Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Acórdãos TRL Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Processo: 229/16.0T9OER-D.L1-3 Relator: JOÃO LEE FERREIRA Descritores: TRANSCRIÇÃO DA CONDENAÇÃO Nº do Documento: RL Data do Acordão: 12/06/2017 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Texto Parcial: N Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: NÃO PROVIDO Sumário: I– Com o regime especial de identificação criminal constante da Lei n.º 113/2009, de 17 de Setembro, o legislador quis afastar a possibilidade de não transcrição da condenação por crime de violência doméstica, por crime de maus-tratos ou por crime contra a liberdade ou autodeterminação sexual nos certificados destinados a recrutamento e, posteriormente, a aferição anual da idoneidade para o exercício de profissões e actividades cujo exercício envolva contacto regular com menores. II– Quanto a esses crimes e para os certificados destinados ao início ou ao prosseguimento do exercício de actividades que envolvam o contacto regular com menores, não tem aplicação o n.º1 do artigo 13º da Lei n.º 37/2015. II– Neste âmbito, poderá ser concedida a não transcrição, mas apenas quando tiverem sido extintas a pena principal e a pena acessória eventualmente aplicada. A decisão será então da competência do Tribunal de Execução das Penas. (Sumário elaborado pelo Relator) Decisão Texto Parcial: Decisão Texto Integral: Acordam, em conferência no Tribunal da Relação de Lisboa. Relatório: 1.– A Exm.ª juíza do Juízo Central Criminal de Cascais do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Oeste proferiu o seguinte despacho em 20-06-2017 (transcrição de fls. 73 a 74 deste apenso de recurso em separado): “Através do requerimento de fls. 1664 a 1665 vem o arguido requerer a não transcrição da condenação para o certificado de registo criminal, designadamente para efeitos de emprego. O D. Magistrado do Ministério Público promoveu o indeferimento nos termos do art.° 2o, n.° 4 da Lei n.° 103/2015, de 24.08. Cumpre apreciar e decidir. De harmonia com o disposto no art.° 13° da Lei n.° 37/2015, de 05.05: “Sem prejuízo do disposto na Lxirt.0 113/2009, de 17 de setembro, com respeito aos crimes previstos no artigo 152.°, no artigo 152.°-A e no capítulo V do título I do livro II do Código Penal, os tribunais que condenem pessoa singular em pena de prisão até 1 ano ou em pena não privativa da liberdade podem determinar na sentença ou em despacho posterior, se o arguido não tiver sofrido condenação anterior por crime da mesma natureza e sempre que das circunstâncias que acompanharam o crime não se puder induzir perigo de prática de novos crimes, a não transcrição da respetiva sentença nos certificados a que se referem os n.°s 5 e 6 do artigo 10.°”. O arguido foi condenado em pena não privativa da liberdade. Não resulta claramente do texto da Lei quais os critérios a atender na decisão de não transcrição, mas parece óbvio que se deverão ter em conta as exigências de prevenção geral e especial convocadas no caso em concreto, já que se refere a lei ao perigo de cometimento de novos crimes. Nos presentes autos, o arguido admitiu parcialmente os factos objetivos e não regista outros antecedentes criminais. Não obstante, o mesmo foi condenado pela prática de um crime de pornografia dc. menores, previsto e punido pelos artigos 176° n.°s 1, al. b), e 177°, n.° 6 do Cóci;o Penal, na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão. Trata-se, assim, de crime inserido no capítulo V do título 1 do livro II do Código Penal, integrando a ressalva do artigo acima citado. Por outro lado, sopesando os factos provados e as características de personalidade do arguido, das quais se extrai alguma compulsão, designadamente da circunstância de ter procurado, descarregado e guardado, durante anos, milhares de ficheiros de pornografia de abuso sexual de crianças, entendemos que a gravidade dos factos não permite concluir que não existe perigo da prática de novos crimes. Não estando afastado ou atenuado o perigo de cometimento de novos crimes, não é o arguido merecedor da não transcrição da condenação, que, de qualquer modo, sempre teria de constar do seu certificado de registo criminal, nos termos da Lei n.° 113/2009, de 17 de setembro. Pelo exposto, ao abrigo das disposições legais citadas, por não estarem verificados os necessários pressupostos legais, indefiro a requerida não transcrição da condenação do arguido no certificado de registo criminal. Notifique e remeta boletim ao registo criminal. * Veio o arguido requerer, a fls. 1669 e 1670, que o tribunal reconsidere a perda dos objetos ou, em alternativa, que sejam devolvidos os dispositivos depois de eliminados os ficheiros ou, seja autorizada cópia dos restantes ficheiros. O D. Magistrado do Ministério Público promoveu o indeferimento. Compulsados os autos, o acórdão que antecede mostra-se transitado em julgado, estando esgotado o poder jurisdicional sobre a matéria. Em conformidade, indefere-se o requerido.” Inconformado, o arguido M.M.R. interpôs recurso e das motivações extraiu as seguintes conclusões (transcrição) : “I.– O arguido foi condenado, pela prática de um crime de pornografia de menores, na pena de três anos e seis meses de prisão, suspensa na sua execução. II.– O arguido não recorreu de tal decisão, mas fez dois pedidos: um primeiro pedido, que a condenação não fosse transcrita no seu registo criminal, para efeitos profissionais, uma vez que, tendo o arguido as funções profissionais que tem, como tal incurso em viagens regulares para vários destinos e sujeito a um apertado escrutínio nas variadas jurisdições em que exerce funções, um tal registo constituiria um enorme obstáculo à retoma da sua actividade profissional, impedindo-o mesmo de se deslocar para alguns países do mundo. III.– E um segundo pedido, pelo menos que o material digital (fotos de família, trabalhos de design seus, textos pessoais, entre outros documentos perfeitamente lícitos e inócuos do ponto de vista penal, mas relevantes pata si), ou seja o material digital que lhe fora apreendido no decurso da investigação lhe fosse devolvido (expurgado de todos os ficheiros que constituíam o objecto do crime por cuja prática fora condenado), porque continha vários ficheiros de cariz pessoal e de conteúdo perfeitamente legítimo de alto valor emocional; ou, em alternativa, lhe fosse dada autorização para copiar esses ficheiros para outros dispositivos, limpos, a fornecer por si. IV.– Contudo, o tribunal a quo indeferiu ambos os pedidos, indeferindo o primeiro, com fundamento de que o crime em causa se inseria na ressalva contida no primeiro segmento do artigo 13.° da Lei n.° 37/2015, de 5 de maio, e também porque “a gravidade dos factos não permite concluir que não existe perigo da prática de novos crimes. V.– Quanto ao segundo, indeferiu-o também, alegando que não podia ser concedido na medida em que se trata de matéria já decidida no acórdão condenatório, que transitou em julgado, pelo que se encontra “esgotado o poder jurisdicional. VI.– Contudo, o arguido não pode conformar-se com esta dupla decisão, desde logo porque os argumentos não são, por si, suficientes para fundamentar a recusa de um pedido que, crê-se, absolutamente legítimo e compreensível; e desde logo porque, quanto ao primeiro pedido, a Lei n.° 37/2015, no seu artigo 13.°, não veda de forma taxativa a pretensão do arguido, conforme referiu o tribunal. VII.– Nos termos da norma enunciada, os tribunais que condenem pessoa singular em pena não privativa da liberdade podem determinar na sentença ou em despacho posterior, se o arguido não tiver sofrido condenação anterior por crime da mesma natureza e sempre que das circunstâncias que acompanharam o crime não se puder induzir perigo de prática de novos crimes, a não transcrição da respectiva sentença nos certificados a que se referem os n.°s 5 e 6 do artigo 10.°. VIII.– Não pode o arguido deixar de se mostrar surpreendido com o argumento de que existe um qualquer risco da prática de novos crimes, desde logo considerando a sua postura em julgamento e o favorável ambiente familiar do arguido, o reconhecimento pelo próprio do cometimento do erro e da sua gravidade (tudo conforme descrito no Relatório Social para Determinação da Sanção, elaborado pelo Técnico da Direção-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais, JG) e ainda tendo em conta o relatório da psiquiatra e o acompanhamento psicológico de que beneficia. IX.– E até porque esse argumento contraria uma parte significativa do fundamento e do sentido da decisão condenatória, designadamente, o raciocínio formulado no capítulo 2.1.4 da decisão, intitulado “Suspensão da pena”. X.– Para além do referido, conclui o Relatório da Psiquiatra Dr.a FG: “esta reflexão não permite afirmar uma eventual vertente pedofílica neste doente. Um diagnóstico de perturbação pedofílica, tal como as classificações internacionais como ICD-10 ou DSM-5 o definem, não se verifica, pois apenas é possível no caso de comportamentos sexuais com crianças reais. Assim, o doente não refere nem faz alusão a comportamentos e atos sexuais com crianças reais e não é acusado disto. (...) A perturbação da personalidade existe, mas não corresponde a um tipo especifico das classificações internacionais, vincando no caso do doente por traços de maturidade não completa, de obsessionalidade, de comportamento evitante e inibido. Em particular, exclui-se uma perturbação antissocial da personalidade. XI.– Parece claro que hoje e com um juízo de prognose favorável não existe qualquer impulsividade no arguido, muito menos que represente um perigo de prática de novos crimes, desde logo porque desde 2009 que esta conduta foi sendo reduzida, sendo praticamente inexistente nos últimos 3 anos, nunca mais se tendo verificado nos anos subsequentes. XII.– Mais, ficou ainda demonstrado inequivocamente a não compulsão e o abandono voluntário desta prática por parte do arguido, sem qualquer tipo de dissuasão ou de coacção, muito antes mesmo de ter processo ou de ter sido sujeito a medidas de coacção. XIII.– Saliente-se também o facto de o arguido ter demonstrado um efectivo arrependimento, profundo remorso e vergonha perante o sucedido, tendo mesmo afirmado no interrogatório judicial que “aquelas imagem lhe eram repugnantes”, pelo que, conjugando todos estes elementos, apenas se poderá concluir pela ausência de qualquer perigo da prática de novos crimes. XIV.– Salvo melhor entendimento, não há nada que obste à aceitação da requerida não transcrição, para efeitos profissionais, sendo esta uma medida justa, pois só ela permite uma retoma da actividade profissional do arguido, ou seja, só ela garante o sustento da sua família e a ressocialização plena do arguido. XV.– Quanto ao segundo ponto, também nele se julga um pedido absolutamente legítimo e compreensível, pelo menos na vertente de recuperação dos ficheiros lícitos. XVI.– No decorrer da investigação, foi apreendida ao arguido uma elevada quantidade de dispositivos digitais, entre os quais um computador portátil e dois discos rígidos externos, que o tribunal a quo decidiu declarar perdidos a favor do Estado. XVII.– Ora o que foi declarado perdido a favor do Estado foi tão-só o computador portátil e os dois discos rígidos externos, não fotografias de família, trabalhos de design seus, textos pessoais, entre outros documentos perfeitamente lícitos e inócuos do ponto de vista penal, mas relevantes para si, sendo que não foi decidido pelo Tribunal qualquer perda de conteúdos normais e lícitos XVIII.– Ora, a grande maioria dos ficheiros que ali se encontravam, nos referidos dispositivos, nada tinham que ver com pornografia de menores, sendo antes ficheiros e imagens de alto valor sentimental para o arguido, como sejam fotos de família, e vários documentos e projectos desenvolvidos pelo arguido enquanto designer, dos quais não existem quaisquer outras cópias. XIX.– Conforme referido no acórdão do Tribunal da Relação do Porto “I - A perda de objectos, incluindo os instrumentos do crime dependa da verificação do pressuposto formal: a utilização do instrumento numa actividade criminosa e do pressuposto material: a perigosidade do instrumento. II - Essa perigosidade deve ser avaliada, considerando o objecto em si mesmo e em concreto tendo em conta as circunstâncias do caso, o que pode implicar uma conexão entre a perigosidade do objecto e uma referência ao próprio agente por ter especiais qualidades para tomar algo anódino para o homem comum em algo letal”. XX.– Ainda de acordo com este acórdão, “a perda de objectos é exclusivamente determinada por necessidades de prevenção geral (visando incutir a ideia de que o crime não compensa) e de prevenção especial (com o propósito de contrariar o perigo de repetição criminosa). Tanto engloba os instrumentos do crime (quer os que serviram quer os que estavam destinados a servir para a prática do crime) como os produtos do crime (objectos criados pela actividade criminosa). Daqui decorre que o pressuposto formal da perda de instrumentos e produtos é o da utilização dos instrumentos numa actividade criminosa. O pressuposto material da perda é a perigosidade dos objectos’’’. XXI.– Foi então decidido que “posto isto, levando também em atenção que o arguido é priM.M.R. e nunca foi condenado por crimes deste tipo, afigura-se-nos que no caso concreto oferecem perigosidade apenas os ficheiros informáticos onde se encontram alocados/gravados os ficheiros de pedofilia descriminados nos autos, e já não os restantes sistemas informaticos, pois que não contendo ficheiros de pornografia de menores afastam eventual perigosidade resultante do uso de ficheiros de partilha. XXII.– Segundo o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto “a perda é uma espécie de medida de segurança, operando somente naqueles casos em que existe o perigo de repetição de cometimento de novos factos ilícitos através do mesmo instrumento, sendo, por conseguinte, fundamental a existência de um perigo típico, de repetição da prática de novos factos ilícitos, o qual não pode ser aferido em abstrato, sob pena de se colocar mesmo em causa o princípio constitucional da presunção de inocência’. XXIII.– No ensinamento deste acórdão “a declaração de perda de bens, se pode prescindir do princípio “estrito” da culpa, não deixa, contudo, de se dever pautar por um critério de proporcionalidade que, atenta a produção de jurisprudência que vem sendo conhecida sobre o assunto, se pode bem assimilar à figura de “algum bom senso”. XXIV.– Tendo em conta tudo o que já se referiu, conjugando-o com a jurisprudência citada, dúvidas não há de que o pedido do arguido é absolutamente justo, lógico e compreensível, na medida em que solicita apenas que se copiem e se lhe entreguem os referidos ficheiros lícitos, sob pena de os mesmos se perderem irremediavelmente, ficando perdidos a favor do Estado os dispositivos (hardware) em causa e, claro, o material que constitui o objecto do crime. XXV.– A recuperação dos ficheiros em nada põe em causa a repetição ou prática de novos factos ilícitos, pelo que não se compreende qual a razão de ser do seu indeferimento. XXVI.– Argumenta o tribunal a quo que tal se encontra fora do seu poder jurisdicional, uma vez que já se formou caso julgado sobre a matéria, mas tal argumento não pode proceder já que, não se coloca em causa, de forma alguma, o alcance da decisão e a segurança jurídica que é o fundamento máximo do instituto do caso julgado. Efectivamente, em processo penal, sem prejuízo de outras finalidades que perifericamente contribua para prosseguir, o caso julgado serve, acima de tudo, para proteger o arguido em processo penal. Por outro lado, o próprio artigo 29.°, n.° 5 da Constituição da República Portuguesa enuncia o princípio da proibição do duplo julgamento pelo mesmo crime na perspectiva do arguido, estatuindo que “ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime. Assim, o segundo pedido do arguido em nada põe causa a condenação e a perda declarada, já que não coloca minimamente em causa a decisão material em matéria penal, pelo que também este pedido pode (e deve) ser aceite pelo Tribunal. Sustentado este argumento, refira-se, a título de exemplo, o acórdão do Tribunal da Relação do Porto que refere “a decisão de declarar perdido a favor do Estado o objecto apreendido ou de ordenar a sua restituição a quem de direito não faz parte do objecto do processo, razão pela qual pode ser proferida mesmo depois do trânsito em julgado da sentença ou do acórdão onde deveria ter sido tomada?’. Em face do exposto, deverá ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se a decisão recorrida, substituindo-a por outra que defira os dois simples pedidos solicitados pelo arguido, de não transcrição da condenação pata efeitos profissionais e de devolução dos conteúdos lícitos guardados nos dispositivos informáticos. O Ministério Público, por intermédio do magistrado na Comarca de Lisboa Oeste, apresentou resposta ao recurso, concluindo nos seguintes termos (transcrição): “1)– O despacho recorrido, na parte em que negou a não transcrição do acórdão condenatório para efeitos profissionais, não viola o disposto no art. 13° da Lei 37/2015, de 05.05. 2)– Com efeito, e pese embora se encontre preenchido o pressuposto formal de aplicação da supra citada norma legal - condenação em pena de prisão até um ano ou em pena não privativa da liberdade e ausência de condenação anterior por crime da mesma natureza - não se mostra verificado o pressuposto material - ausência de perigo de comissão de novos crimes , resultante da análise das circunstâncias que acompanharam o crime. 3)– O elevado grau de ilicitude dos factos e a culpa do arguido ( muito intensa , na modalidade de dolo directo ) , o modo de execução do crime e a sua motivação, assim como as elevadas exigências de prevenção geral e especial não permitem formular, no caso concreto , o tal juízo de prognose favorável. 4)– Logo , bem andou a Mma Juiz a quo ao negar a requerida não transcrição. 5)– Por outro lado , compulsado o acórdão condenatório , verifica-se que foram declarados perdidos a favor do Estado , nos termos do disposto no art. 109°do C.Penal e 186° do C.P.P. , todos os dispositivos digitais que se encontravam apreendidos. 6)– Assim , transitada em julgado aquela decisão , não podia a Mma Juiz ordenar a devolução desses mesmos dispositivos , ainda que previamente expurgados dos ficheiros que constituem o objecto do crime , uma vez que já não podia alterar a sua decisão - tinha esgotado , quanto a ela , o seu poder jurisdicional. 7)– A devolução em apreço não se integrava na previsão típica do art. 380° do C.P.P. ou de qualquer outro dispositivo legal e, por via desse facto , caso tivesse sido ordenada , configuraria uma verdadeira violação do poder jurisdicional do juiz. 8)– Na verdade , tratar-se-ia de uma decisão completamente nova da anterior, com sentido diverso da mesma. 9)– A decisão de perda dos objectos apreendidos era susceptível de recurso e, ao proferi-la , ficou imediatamente esgotado o poder jurisdicional do julgador - art. 613°, n° 1 do C.P.C., aplicável ex vi art. 4o do C.P.P.. 10)– Assim sendo , também no que respeita à não entrega dos dispositivos digitais, a decisão recorrida não merece qualquer censura. Somos, pois, de parecer que a douta decisão recorrida deverá ser mantida , negando-se provimento ao recurso.” Recebido o processo neste Tribunal da Relação de Lisboa em 17 de Outubro de 2017, o Ministério Público, representado pelo Exm.º Procurador-geral adjunto, exarou fundamentado parecer, com a seguinte conclusão (transcrição): “Pelo exposto, somos do parecer de que: a)– Deve ser declarada a nulidade absoluta parcial, por incompetência material do tribunal a quo para conhecer do pedido do arguido quanto à não transcrição no certificado do seu registo criminal da prática do crime sexual contra menores pelo qual foi condenado; e,caso assim se não entenda, b)– o recurso não merece provimento sobre qualquer das duas pretensões objecto deste recurso.” O arguido apresentou resposta ao parecer, reiterando os fundamentos da motivação de recurso. 2.– O arguido M.M.R. foi condenado nestes autos na pena de três anos e seis meses de prisão de execução suspensa pelo cometimento em autoria material de um crime de pornografia de menores de 16 anos previsto e punido pelos artigos 176º n.º 1 alínea
Explicação por IA a partir do texto oficial da lei. Orientativa, não substitui aconselhamento jurídico.