Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Acórdãos TRL Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Processo: 71/18.3YUSTR-M.L1-PICRS Relator: ANA MÓNICA MENDONÇA PAVÃO Descritores: LEI DA CONCORRÊNCIA TRATADO DE FUNCIONAMENTO DA UNIÃO EUROPEIA BUSCAS E APREENSÃO DE CORREIO ELECTRÓNICO RESTRIÇÃO POR EFEITO/POR OBJECTO INFRAÇÃO PERMANENTE PRESCRIÇÃO REENVIO PREJUDICIAL Nº do Documento: RL Data do Acordão: 02/24/2022 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Texto Parcial: N Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: COLOCAR AO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA UNIÃO EUROPEIA QUESTÕES PREJUDICIAIS E DECLARAR A SUSPENSÃO DA INSTÂNCIA ATÉ À RESOLUÇÃO DAS QUESTÕES PREJUDICIAIS SUSCITADAS Sumário: A apreensão de mensagens de correio electrónico efectuada em buscas levadas a cabo pela Autoridade da Concorrência no âmbito de processo contraordenacional encontra suporte no Regime Jurídico da Concorrência (artigos 18º/1

1. c)e 20º da Lei 19/2012, de 8 de Maio) e não na Lei do Cibercrime (Lei 109/2009, de 15 de Setembro), não se enquadrando o correio electrónico lido/aberto na noção de correspondência/meio de comunicação, tratando-se de um mero documento e como tal apartado da tutela constitucional do sigilo da correspondência. É da competência do Ministério Público (e não do juiz de instrução criminal) a autorização das buscas e apreensões em processo contraordenacional da concorrência, excepto nos casos das buscas e apreensões previstas nos art. 19º e 20º/6 ambos do Regime Jurídico da Concorrência. A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão (vício previsto no art. 410º/2
2. b)do Código de Processo Penal), implica que no texto da decisão, e sobre a mesma questão, constem posições antagónicas ou inconciliáveis, que se excluam mutuamente ou não possam ser compreendidas simultaneamente dentro da perspectiva de lógica interna da decisão, tanto na coordenação possível dos factos e respectivas consequências, como nos pressupostos de uma solução de direito. Constituem questões prévias face ao pedido de reenvio prejudicial a prescrição do procedimento, a nulidade da prova e os vícios previstos no art. 410º/2 do CPP. O art. 9º do Regime Jurídico da Concorrência, tal como o art. 101º/1
3. a)do Tratado de Funcionamento da União Europeia, descreve um conjunto de comportamentos, traduzidos em acordos e práticas concertadas de empresas, que têm por objecto ou como efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência. A distinção entre os conceitos de infracção/restrição da concorrência por objecto e por efeito reside, no essencial, na própria natureza e objectivo da conduta e no grau de prova exigido; no primeiro caso, provando-se o objectivo anticoncorrencial revelado pelo “grau de nocividade suficiente”, não há que verificar os seus efeitos no funcionamento do mercado; já no segundo caso, não é necessário provar o objectivo anticoncorrencial, impondo-se a demonstração dos efeitos anticoncorrenciais prováveis no mercado. A interpretação e aplicação uniformes do Direito da União Europeia no conjunto dos Estados Membros, assim como o princípio do primado daquele Direito sobre o Direito Nacional impõem ao juiz nacional que, ao abrigo do art. 267º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, submeta ao Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) as questões prejudiciais julgadas pertinentes para a resolução do litígio concreto, sempre que exista dúvida interpretativa razoável quanto àquela solução à luz do Direito Europeu e não exista jurisprudência consolidada do TJUE (“teoria do acto claro”). Decisão Texto Parcial: Decisão Texto Integral: Acordam na Secção da Propriedade Intelectual e da Concorrência, Regulação e Supervisão do Tribunal da Relação de Lisboa * I.–RELATÓRIO SUPER BOCK BEBIDAS, S.A., LCM e JLF impugnaram judicialmente a decisão da AUTORIDADE DA CONCORRÊNCIA, que condenou cada um dos arguidos pela prática de uma contraordenação às regras da concorrência prevista no artigo 9º/1
4. a)da Lei nº 19/2012 (Novo Regime Jurídico da Concorrência, doravante RJC) e no art. 101º/1
5. a)do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE) e punível nos termos do art. 68º/1
6. a)e
7. b)da Lei nº 19/2012, no pagamento das seguintes coimas: - SUPER BOCK BEBIDAS, S.A. – coima de €24 000 000 (vinte e quatro milhões de euros); -L…– coima de €12 000 (doze mil euros); - J…– coima de €8 000 (oito mil euros); Sendo a SUPER BOCK BEBIDAS, S.A. ainda condenada na sanção acessória de publicação da decisão de condenação na II série do Diário da República e em jornal de expansão nacional, nos termos do art. 71º da Lei nº 19/2012. * Foi proferida sentença pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (TCRS), julgando improcedente a impugnação judicial deduzida pelos recorrentes, mantendo a decisão da Autoridade da Concorrência, nos seguintes termos [transcrição]: “Face ao exposto e pelos fundamentos expendidos, decido julgar totalmente improcedente a impugnação judicial deduzida pelos Recorrentes Super Bock, S.A., JLF e LCM contra a decisão da Autoridade da Concorrência (AdC), mantendo-a essa decisão e, em consequência, decido: a)-Julgar todas as questões prévias e incidentais, nulidades e inconstitucionalidades suscitadas pelos Recorrentes e que foram concretamente apreciadas por este tribunal improcedentes (exceptuando-se, por isso, todas as questões que se devem considerar de apreciação prejudicada); b)-Declarar que a Recorrente SUPER BOCK BEBIDAS, S.A., ao participar numa prática de fixação, por meios directos e indirectos, de preços e outras condições aplicáveis à revenda por uma rede distribuidores independentes no canal HORECA em todo o território nacional (com excepção de Lisboa – incluindo Amadora e Sintra, Porto e arquipélago autónomo da Madeira, até 2013 Coimbra e após 2014 as ilhas do Pico e Faial dos Açores) durante um período de onze anos consecutivos, praticou uma contra-ordenação às regras da concorrência, nos termos e para os efeitos da alínea
8. a)do n.º 1 do artigo 9.º da Lei n.º19/2012 e da alínea
9. a)do n.º 1 do TFEU, punível com coima, nos termos e para os efeitos das alíneas
10. a)e
11. b)do n.º 1 do artigo 68.º da Lei n.º19/2012; c)-Declarar que o Recorrente LCM, ao participar numa prática de fixação, por meios directos e indirectos, de preços e outras condições aplicáveis à revenda por uma rede distribuidores independentes no canal HORECA em todo o território nacional (com excepção de Lisboa – incluindo Amadora e Sintra, Porto e arquipélago autónomo da Madeira, até 2013 Coimbra e após 2014 as ilhas do Pico e Faial dos Açores) durante um período de dois anos consecutivos, praticou uma contra-ordenação às regras da concorrência, nos termos e para os efeitos da alínea
12. a)do n.º 1 do artigo 9.º da Lei n.º19/2012 e da alínea
13. a)do n.º 1 do TFEU, punível com coima, nos termos e para os efeitos das alíneas
14. a)e
15. b)do n.º 1 do artigo 68.º e do n.º 6 do artigo 73.º da Lei n.º19/2012; d)-Declarar que o Recorrente JLF, ao participar numa prática de fixação, por meios directos e indirectos, de preços e outras condições aplicáveis à revenda por uma rede distribuidores independentes no canal HORECA em todo o território nacional (com excepção de Lisboa – incluindo Amadora e Sintra, Porto e arquipélago autónomo da Madeira, até 2013 Coimbra e após 2014 as ilhas do Pico e Faial dos Açores) durante um período de quatro anos consecutivos, praticou uma contra-ordenação às regras da concorrência, nos termos e para os efeitos da alínea
16. a)do n.º 1 do artigo 9.º da Lei n.º19/2012 e da alínea
17. a)do n.º 1 do TFEU, punível com coima, nos termos e para os efeitos das alíneas
18. a)e
19. b)do n.º 1 do artigo 68.º e do n.º 6 do artigo 73.º da Lei n.º19/2012; e)-Manter e condenar a Recorrente SUPER BOCK BEBIDAS, S.A. na coima aplicada de € 24.000.000,00 (vinte e quatro milhões de euros), nos termos do disposto no artigo 69.º da Lei n.º 19/2012; f)-Manter e condenar o Recorrente LCM na coima aplicada de € 12.000,00 (doze mil euros), nos termos do disposto no artigo 69.º e do n.º 6 do artigo 73.º da Lei n.º 19/2012; g)-Manter e condenar o Recorrente JLF na coima aplicada de € 8.000,00 (oito mil euros), nos termos do disposto no artigo 69.º e do n.º 6 do artigo 73.º da Lei n.º 19/2012; h)-Manter e condenar a Recorrente SUPER BOCK BEBIDAS, S.A. na sanção acessória, de proceder à publicação, no prazo de 20 dias a contar do trânsito em julgado da presente Decisão, de um extracto da mesma, nos termos e conforme a cópia que lhe será oportunamente comunicada, na II série do Diário da República e em jornal de expansão nacional, nos termos do disposto no artigo 71.º da Lei n.º 19/2012”. * Inconformados com tal decisão, vieram os arguidos SUPER BOCK BEBIDAS, S.A., LCM e JLF interpôr o presente recurso para este Tribunal da Relação, formulando as seguintes conclusões [transcrição]: I–DAS NULIDADES I.–Os Recorrentes sustentam que (
20. i)é inadmissível a apreensão/utilização de correspondência eletrónica no âmbito de processos contraordenacionais; e, ainda que fosse admissível – o que não se consente –, (
21. ii)sempre a apreensão de correspondência dependeria de prévio despacho de Juiz de Instrução. II.–A sua posição é sustentada em Parecer do Dr. Rui Carlos Pereira e, mais recentemente no acórdão do Tribunal Constitucional, de 2021.08.30, proferido em processo de fiscalização preventiva da constitucionalidade, sobre as normas constantes do artº. 5.º do Decreto n.º 167/XIV, “na parte em que altera o artigo 17º da Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro”. III.–Nos termos do referido acórdão, o Tribunal Constitucional, confirmando na íntegra o teor do Parecer do Dr. Rui Carlos Pereira vem (
22. i)enquadrar o conceito de correspondência para efeitos constitucionais, concluindo que o conceito constitucional de correspondência, em matéria de correio eletrónico, se aplica às mensagens lidas e não lidas, independentemente do endereço de correio eletrónico ser pessoal ou laboral; (
23. ii)confirmar a existência de uma reserva de direito criminal em matéria de buscas a correspondência; e (iii) confirmar a necessidade de as buscas a correspondência serem autorizadas, necessariamente, por Juiz de Instrução. IV.–O Tribunal a quo, afastando-se do entendimento do Tribunal Constitucional, veio sustentar que o conceito de correspondência apenas incorpora as mensagens de correio eletrónico não lidas/não abertas, concluindo que a apreensão de mensagens de correio eletrónico lidas/abertas, por se tratarem de escritos/documentos (
24. i)não é inadmissível em processos contraordenacionais; e (
25. ii)não depende de despacho de Juiz de Instrução. V.–Importa, antes de mais, acordar no que se entende ser o conceito constitucional de correspondência, permitindo-se, dessa forma, a delimitação das nulidades. VI.–Com efeito, a matéria relativa a buscas a correspondência é matéria de tratamento constitucional, regulada nos n.ºs 1 e 4 do artº. 34.º da Constituição da República Portuguesa daqui se concluindo que (
26. i)o acesso a correspondência é constitucionalmente tutelado; e (
27. ii)nos termos dessa tutela constitucional, a ingerência na correspondência, apenas é admissível em matéria de processo criminal. VII.–O Tribunal Constitucional veio, através do Acórdão n.º 681/2021, de 30.08.2021, confirmar o entendimento de que, no âmbito objectivo, o conceito jusconstitucional de correspondência, em matéria de correio eletrónico, não é suscetível de permitir a distinção entre correio eletrónico aberto (lido) e correio eletrónico fechado (não lido), estando a busca, apreensão e utilização de correspondência, mensagens de correio eletrónico (lidas ou não lidas), sujeita aos mesmos limites e regras constitucionais. VIII.–O analisado conceito e os seus limites estendem-se às pessoas coletivas, como forma de proteção às garantias do processo criminal aplicáveis, ao direito de iniciativa económica previsto no artº. 61.º, n.º 1, da CRP, e ao direito à propriedade previsto nos art.ºs 12.º, n.º 2, 32.º, n.º 8, 61.º, n.º 1 e 62.º, n.º 1, todos da CRP. IX.–No caso em presença, não há que duvidar também da proteção constitucional do direito ao sigilo da correspondência, porquanto, não só se cuida aqui de correspondência integrada nas comunicações mantidas pelos Recorrentes e colaboradores da Recorrente, pessoas singulares, indiscutivelmente titulares do direito àquela tutela constitucional, como também a Recorrente Super Bock, mesmo na qualidade de pessoa coletiva, se perfilha como natural destinatário da proteção constitucional da correspondência mantida pelas pessoas coletivas, em especial enquanto decorrência dos direitos à liberdade de associação, liberdade de empresa, direito de propriedade, etc., todos eles com pleno assento constitucional, até porque o artº. 12.º, n.º 2, da CRP impõe que se reconheça que a garantia de inviolabilidade da correspondência é extensível às pessoas coletivas, tal como sustentam diversos autores e jurisprudência constitucional. X.–Nesta conformidade, a interpretação do art.º 18.º, n.º 1, alínea c), e do artº. 20.º, n.º 1, ambos da Lei da Concorrência (LdC), do art.º 42.º, n.º 1, do Regime Jurídico das Contra Ordenações (RGCO) e do artº. 126.º, n.º 3, do Código de Processo Penal (CPP), no sentido interpretativo de que a proteção constitucional segundo a qual a correspondência eletrónica, aberta ou fechada, enviada ou recebida através do computador ou da caixa de correio profissional, não está protegida pela garantia da inviolabilidade da correspondência, é inconstitucional, por violação do disposto no artº. 34.º, n.ºs 1 e 4, da CRP, por violação das garantias do processo criminal aplicáveis a um processo de contraordenação concorrencial consagradas no artº. 32.º da CRP, especialmente no seu n.º 8, por violação do disposto no artº. 12.º, n.º 2, da CRP, por violação do direito de iniciativa económica previsto no artº. 61.º, n.º 1, da CRP, e do direito à propriedade previsto no artº. 62.º da CRP, e, ainda, por violação do artº. 18.º da CRP, inconstitucionalidade que aqui expressamente se argui para todos os efeitos legais. XI.–Assim sendo, a questão que se coloca é se, sabendo que o conceito de correspondência integra as mensagens de correio eletrónico lidas/não lidas, é admissível a busca, apreensão de mensagens de correio eletrónico e, consequentemente, utilização em processos contraordenacionais. XII.–Há que concluir que o correio de correio eletrónico apreendido no âmbito de um processo contraordenacional concorrencial constitui prova proibida, conforme o disposto no art.º 34º., nº. 4, da CRP e no art.º 42.ºº., nº. 1, do RGCO. XIII.–Na verdade, há uma reserva absoluta de processo penal no âmbito da apreensão de “correspondência”, sendo claro o entendimento do Tribunal Constitucional de que apenas em matéria criminal se admite intromissões nas comunicações/correspondência. XIV.–Mesmo em matéria criminal, existem restrições à apreensão de correspondência, visto que o legislador entendeu graduar a sua admissibilidade tendo presente o bem jurídico tutelado pela norma penal, pelo que nos termos do disposto no artº. 179.º, nº. 1, alínea b), do CPP, apenas se permite a apreensão de correspondência quando está em causa um crime punível com pena de prisão superior, no seu máximo, a 3 anos. XV.–Do exposto resulta que (
28. i)é inconstitucional o disposto no artº. 18º., nº. 1, alínea c), e no artº. 20º. da LdC e no artº. 42º. do RGCO, por violação do artº. 34º., nº. 4, no artº. 32.º, nºs. 2, 4 e 8, no artº. 18.º e no artº. 26.º, nº. 1, todos da CRP, quando interpretado no sentido de permitir a busca a correspondência eletrónica (aberta ou fechada) em processos contraordenacionais; e, em consequência (
29. ii)o correio eletrónico apreendido no âmbito de um processo contraordenacional concorrencial constitui prova proibida e, por isso, insuscetível de qualquer valoração processual em face da inadmissibilidade legal de apreensão de correspondência eletrónica num processo contraordenacional. XVI.–O Tribunal a quo, partindo do entendimento (como vimos errado), de que o conceito de correspondência não abrange correspondência aberta, veio concluir que, integrando-se a correspondência aberta, no conceito de escrito/documento, não beneficia de específica tutela legal e constitucionalmente consagrada. XVII.–Partindo deste entendimento, o Tribunal a quo entendeu indeferir a nulidade invocada pelos Recorrentes, considerando legal e constitucionalmente admissível que a autorização para as buscas e apreensão daquela correspondência fosse autorizada por despacho do Ministério Público (por desconsiderar, desde logo, a aplicação da Lei do Cibercrime). XVIII.–Não lhe assiste, contudo, fundamento, desde logo, como se viu, pelos limites imposto pelo artº. 34.º, n.º 4, da CRP; XIX.–A matéria relativa à busca e apreensão de correio eletrónico no âmbito do processo penal mostra-se regulada pelo artº. 17.º da Lei do Cibercrime, aplicando-se o regime de apreensão de correspondência prevista no Código de Processo Penal, pelo que o mesmo terá que seguir a disciplina do seu artº. 179. °; XX.–Assim, nos termos destas disposições legais, conjugadas com as normas previstas nos artºs. 17.º, 268.º, n.º 1, alínea d), e 269.º, n.º 1, alínea d), todos do CPP, compete exclusivamente ao Juiz de Instrução Criminal ordenar ou autorizar apreensões de correspondência e tomar conhecimento em primeiro lugar do seu conteúdo, o que se estende ao correio eletrónico, por força do disposto no artº. 17º. da Lei do Cibercrime que expressamente remete para o disposto a este respeito no Código de Processo Penal. XXI.–Face ao exposto, atendendo ao disposto no artº. 17.º da Lei do Cibercrime e à remissão para o regime da apreensão da correspondência do Código de Processo Penal, deverá concluir-se que a busca e a apreensão de correspondência eletrónica estão condicionadas às seguintes condições legais de validade processual (
30. i)devem ser autorizadas ou determinadas por despacho judicial; (
31. ii)O juiz deve ser a primeira pessoa a tomar conhecimento do conteúdo da correspondência apreendida; se a considerar relevante para a prova, fá-la juntar ao processo; caso contrário, restitui-a a quem de direito, não podendo ela ser utilizada como meio de prova, e fica ligado por dever de segredo relativamente àquilo de que tiver tornado conhecimento e não tiver interesse para a prova; (iii) deve tratar-se de correspondência expedida pelo suspeito ou que a este seja dirigida; (
32. iv)deve estar em causa um crime punível com pena de prisão superior, no seu máximo, a 3 anos; e (
33. v)a diligência deve revelar-se de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova. XXII.–Tal regime compreende-se em face dos direitos fundamentais em conflito, nomeadamente, a reserva da intimidade da vida privada (artº. 26.º, n.º 1, da CRP) e a inviolabilidade da correspondência (artº. 34.º da CRP). XXIII.–No caso do presente processo de contraordenação, verifica-se que o artº 18.º, n.º 1, alínea c), da Lei da Concorrência, atribui à AdC o poder de “proceder, nas instalações, terrenos ou meios de transporte de empresas ou de associações de empresas, à busca, exame, recolha e apreensão de extratos da escrita e demais documentação, independentemente do seu suporte, sempre que tais diligências se mostrem necessárias à obtenção de prova”, encontrando-se a validade de tal diligência dependente de decisão da autoridade judiciária competente, nos termos do artº 18.º, n.º 2, do mesmo diploma legal. XXIV.–Por sua vez, o artº. 20, n.º 1, da Lei da Concorrência, afirma que “As apreensões de documentos, independentemente da sua natureza ou do seu suporte, são autorizadas, ordenadas ou validadas por despacho da autoridade judiciária.” (negrito nosso), o que significa que a apreensão de documentos pode ser ordenada ou validada por despacho do Ministério Público ou de um Juiz. XXV.–O acervo de correio eletrónico apreendido pela AdC nas instalações da Super Bock em execução de um despacho do Ministério Público, não integra a categoria legal de documentos, mas sim a de correspondência eletrónica (aberta ou fechada), o que exigia um controlo jurisdicional que no caso concreto não existiu. XXVI.–Temos, pois, que o Ministério Público praticou no caso concreto um ato – prolação de um despacho que determinou buscas e apreensões de correspondência nas instalações da Recorrente sociedade - que pertencia à competência exclusiva do juiz de instrução criminal, nos termos do disposto nos artºs 179.º, 269.º, n.º 1, alínea d), ambos do CPP, e do artº 17.º da Lei do Cibercrime, o que torna nulo esse ato e proibida a prova obtida em resultado desse mesmo ato, nos termos do artº. 42.º, n.º 1, do RGCO, por remissão do artº. 13.º, n.º 1, da Lei da Concorrência. XXVII.–A violação das regras de proibição de prova sempre implicará a nulidade da prova assim obtida e a consequente proibição da sua valoração, nos termos do disposto no artº. 126.º, n.º 3, do CPP. XXVIII.–A correspondência eletrónica apreendida nas instalações da Recorrida Super Bock, ao não ter sido precedida da necessária autorização judicial, consubstancia prova proibida, insuscetível de valoração nos presentes autos de contraordenação, nos termos do disposto no artº. 17.º da Lei do Cibercrime, nos artºs. 179.º, n.º 1, e 126.º, n.º 3, 268.º, n.º 1, alínea d), 269.º, n.º 1, alínea d), todos do CPP, e, ainda, no artº. 34.º, n.ºs 1 e 4 da CRP. XXIX.–Por conseguinte, toda a correspondência eletrónica apreendida nos autos de contraordenação deverá ser desentranhada do processo, devolvida à Recorrente Super Bock e desconsiderada como meio de prova, alterando-se a factualidade dada como provada na decisão recorrida em conformidade. XXX.–No caso de assim não se entender, aqui se suscita expressamente a inconstitucionalidade das normas conjugadas dos artºs. 17.º da Lei do Cibercrime e 179.° do CPP, se interpretadas e aplicadas no sentido de ser permitido que parte ou a totalidade da matéria relativa a apreensão de correspondência, designadamente os mandados de busca, a pesquisa e a consequente apreensão de correspondência eletrónica, seja subtraída à reserva de juiz, podendo tais atos ser ordenados ou autorizados e visualizados por autoridade judiciária diversa do juiz de instrução, por violação do disposto nos artºs. 18.º, n.ºs 1 e 2, 32.º, n.º 8, 34.º, n.ºs 1 e 4, e 202.º, n.º 2, e 268.º, n.º 4, todos da CRP. XXXI.–Em todo o caso, diga-se, ainda, que ao contrário do que refere o Tribunal a quo, a Lei do Cibercrime é aplicável ao caso concreto, por efeito remissivo do artº. 41.º, nº. 1, do RGCO, na medida em que o objeto de tal remissão não é exclusivo para o Código de Processo Penal, mas sim para “os preceitos reguladores do processo criminal”, XXXII.–Os artºs. 12.º a 19.º Lei do Cibercrime são preceitos reguladores do processo criminal, na medida em que, efetivamente, constituem o conjunto de regras processuais penais aplicáveis à recolha válida de prova digital, incluindo os requisitos legais que têm de ser observados relativamente à apreensão de correio eletrónico, previstos no referido artº. 17.º. XXXIII.–A Lei do Cibercrime trata, indistintamente, as mensagens de correio eletrónico abertas ou fechadas, não procedendo a qualquer distinção relevante nesta matéria. XXXIV.–Da norma não resulta que a mensagem só é correio até à recolha, mas antes que a mensagem é correio se for armazenável até à recolha, isto é, a mensagem é considerada correio eletrónico quando o sistema/meio pela qual é transmitida contemple a possibilidade de ser armazenada (evidentemente) até à sua recolha. XXXV.–É que o dispositivo legal, veja-se bem, nem faz depender a qualificação de correio eletrónico do seu estado de armazenamento, constituindo correio eletrónico antes e depois da sua recolha, sendo antes o carácter distintivo da sua qualificação como correio a possibilidade de ser armazenada até à recolha e não a recolha. XXXVI.–A lei estende a proteção jurisdicional, através da intervenção de um juiz de instrução - sob pena de nulidade -, ao correio eletrónico armazenado em suporte digital, independentemente de o destinatário ter tomado ou não conhecimento do seu conteúdo. XXXVII.–As mensagens de correio eletrónico armazenadas em sistema informático, quer sejam abertas ou não abertas, lidas ou não lidas, se encontram abrangidas pela tutela constitucional do sigilo da correspondência (artº. 34.º, n.º 4, da CRP), sendo inclusivamente por essa razão que a Lei exige a intervenção do juiz de instrução para a sua apreensão. XXXVIII.–De acordo com a interpretação objetiva do artº. 17.º da Lei do Cibercrime, integram o âmbito da noção de “correspondência” as mensagens de correio eletrónico, independentemente de se encontrarem abertas ou fechadas, XXXIX.–Assim, mesmo que no decurso das buscas realizadas nas instalações da Recorrente apenas tivessem sido apreendidas mensagens de correio eletrónico profissional já lidas, a circunstância de não terem sido ordenadas por despacho judicial em violação dos artºs. 17.º da Lei do Cibercrime e 179.º do CPP, determina a sua nulidade e a consequente proibição da sua valoração, nos termos do disposto no artº. 42.º, n.º 1, do RGCO, e no artº. 126.º, n.º 3, do CPP. XL.–Ademais, mesmo que se admita que é admissível a apreensão de correspondência em processos contraordenacionais, será inconstitucional o artº. 18.º, n.º 2, e o artº. 20.º da LdC, por violação do artº. 32.º, nº. 4, do artº. 18.º e do artº. 20.º da CRP, quando interpretados no sentido de permitir a busca a correspondência eletrónica (aberta ou fechada) sem prévia autorização de juiz de instrução. II–DOS ERROS, INSUFICIÊNCIAS E CONTRADIÇÕES DA MATÉRIA DE FACTO XLI.–A decisão recorrida encontra-se viciada por erros, insuficiências e contradições insanáveis no que concerne à fundamentação de facto acolhida na decisão, tomando como provados factos cujo alcance não é compatível, entre si e/ou com a factualidade dada como não provada, podendo esses erros, insuficiências e contradições ser fundamento do presente recurso, com vista ao reenvio do processo para o Tribunal a quo para os sanar, à luz do disposto no artº. 75.º, n.º 1, do RGCO, e artº. 410.º, n.º 2, do CPP, XLII.–Assim quanto ao âmbito geográfico do mercado relevante, não só o juízo a realizar é de direito e não de facto, como há contradição evidente ao considerar, simultaneamente, que o âmbito geográfico do mercado relevante é nacional (Linhas 3496-3497 da sentença); e que daquele âmbito se excluem“(…) de Lisboa (incluindo Amadora e Sintra, até 2017), Porto, Madeira, até 2013 com excepção também de Coimbra e desde 2014, também com excepção das ilhas do Faial e do Pico, por serem áreas abastecidas mediante vendas directas da Recorrente Super Bock]”, (Linhas 3405-3414) onde a Recorrente SBB desenvolve a sua atividade com recurso a abastecimento direto, portanto, sem a intervenção de distribuidores independentes; XLIII.–Quanto às funções atribuídas à fixação de preços, afirma-se na decisão recorrida, simultaneamente, que objetivo da fixação de preços mínimos não se esgota na função de (
34. a)estabelecimento de um patamar até ao qual a Recorrente SBB faria a reposição do desconto em sell out; servindo também como (
35. b)mecanismo de fixação propriamente dita do preço mínimo de revenda; e que o abandono generalizado da aplicação de descontos em sell out em 2015 eliminou o sentido da prática de fixação de preços mínimos (Linhas 9695-9699 da sentença); XLIV.–Por outro lado, o Tribunal afirma uma relação de dependência entre a aplicação de descontos em sell out e a prática de fixação de preços mínimos – em termos tais que uma não subsistiria sem a outra –, o mesmo Tribunal opta, ao mesmo tempo, por concluir também pela relevância dos descontos em sell in na fixação de preços mínimos, XLV.–Ou seja, o Tribunal recorrido afirma que, na ausência de sell out, deixa de fazer sentido a referência a preços mínimos, mas depois, associa o sell in à ideia de fixação preços mínimos, sem explicar como; XLVI.–Relativamente ao mecanismo de apuramento do desconto de extraciclo, deteta-se uma nova contradição, em tudo relacionada com a precedente, entendendo o Tribunal em algumas passagens que o referencial de reposição correspondia ao preço mínimo de revenda fixado pela Recorrente Super Bock ao distribuidor (Linhas 3775-3778); e XLVII.–Noutras passagens aquele exercício já tomaria em vista o preço de revenda efetivamente praticado pelo distribuidor ao seu cliente (Linhas 3772-3775 da sentença); XLVIII.–Ou seja, ao mesmo tempo, afirma-se que a reposição de descontos em sell out toma como referência (
36. i)o preço mínimo de revenda fixado ao distribuidor ou (
37. ii)o preço efetivo de revenda praticado pelo distribuidor ao seu cliente, não tendo a decisão recorrida logrado afirmar qual o critério efectivamente utilizado, referindo-lhes indistintamente como sendo uma e a mesma coisa, que não são; XLIX.–Acabando mesmo por afirmar a possibilidade de aplicação do desconto de extraciclo … em fatura!!. (Linhas 7167-7168 da sentença) ou L.–Também surpreendentemente, a descontos em sell in, em que seriam considerados os preços de revenda pelos distribuidores (Linhas 8360-8362 da sentença), o que constitui a verdadeira quadratura do círculo, LI.–Daí a contradição, representada na assunção simultânea das seguintes premissas: (
38. i)o desconto extraciclo pode ser processado logo na fatura de venda ao distribuidor; e o desconto extraciclo toma como referência o preço praticado na revenda pelo distribuidor. LII.–Também quanto à relação a fixação de preços e a margem do distribuidor, assume-se simultaneamente que a realidade fixada seriam os preços de revenda – e mediante essa fixação iria a Recorrente Super Bock manipulando outros elementos, como fosse a aplicação dos descontos no preço de venda ao distribuidor e a sua (do distribuidor) margem de distribuição (Linhas 3690-3692 da sentença); mas também se afirma que, afinal, a realidade fixada seria já a própria margem do distribuidor – e mediante essa fixação iria a Recorrente Super Bock manipulando outros elementos, como fosse a determinação do preço a praticar na revenda e a aplicação dos descontos no preço de venda ao distribuidor (Linhas 5465-5469 da sentença). LIII.–Daí a contradição, representada na assunção simultânea das seguintes premissas: (
39. i)o sistema de remuneração dos distribuidores baseia-se nos preços de revenda; (
40. ii)o sistema de remuneração dos distribuidores baseia-se nos descontos de Apoio Logístico e Apoio Comercial. LIV.–Também quanto à questão da aptidão dos descontos em sell in para a atribuição de margem/remuneração do distribuidor, o Tribunal ora confirma essa finalidade daquela categoria de descontos (Linhas 9695-9705 da sentença), ora adverte para a inaptidão do sell in para proporcionar uma injeção de margem aos distribuidores (Linhas 6450-6451 da sentença). LV.–Contradição que se manifesta, enfim, na assunção simultânea das seguintes premissas: (
41. i)os descontos em sell in são aptos à remuneração dos distribuidores; (
42. ii)os descontos em sell in não são aptos à remuneração dos distribuidores. LVI.–No que respeita ao reporte das vendas pelos distribuidores, o Tribunal afirma, ao mesmo tempo, que a Recorrente Super Bock estabelece, junto dos distribuidores, o preço mínimo de revenda; e que a Recorrente Super Bock estabelece, junto dos clientes dos distribuidores, o preço efetivo de revenda; LVII.–O que induziu efeitos muito perversos na compreensão da questão do reporte da informação das vendas, enquanto pretensa técnica de controlo e monitorização, na medida em que, se fosse de admitir - que não é - que a Recorrente Super Bock fixava diretamente aos clientes do distribuidor o preço que este praticaria àquele cliente na revenda, então haveria que concluir-se pela inutilidade de um tal sistema de informação, por desnecessário: para quê recolher informação sobre aquilo que a própria Recorrente implementava e que, por isso mesmo, já conheceria. LVIII.–Daí a contradição, representada na assunção simultânea das seguintes premissas: a Recorrente Super Bock, por estabelecer, junto dos clientes dos distribuidores, o preço efetivo de revenda, tem imediato acesso a essa informação; a Recorrente Super Bock monitoriza os preços de revenda praticados pelos distribuidores aos seus clientes, mediante um sistema de reporte de informação (Linhas 5056-5062 da sentença). LIX.–No que respeita ao (in)cumprimento pelos distribuidores das condições fixadas pela Recorrente Super Bock, o Tribunal refugia-se numa descrição obscura da questão, limitando-se a indicar que, generalizadamente, os preços de revenda supostamente fixados pela Recorrente Super Bock eram implementados pelos distribuidores (Linhas 3705-3708 da sentença), mas termina com a revelação da real e inquestionável inobservância dos mesmos preços de revenda – o tal desalinho, protagonizado por distribuidores e que inspiraria a reclamação dos demais. LX.–Daí a contradição, representada na assunção simultânea das seguintes premissas: (
43. i)os distribuidores, quando insatisfeitos com as condições comerciais fixadas, não se distanciam delas, praticando preços distintos, limitando-se a reclamar; (
44. ii)os distribuidores desalinhados incumprem os preços fixados. LXI.–Mas também por referência ao impacto associado àquela pontual inobservância das condições de venda fixadas pela Recorrente Super Bock, mormente para os próprios distribuidores “subversivos”, a sentença avança diferentes consequências, pronunciando-se indiferentemente ao incumprimento domo causa de incremento dos resultados positivos daqueles distribuidores incumpridores, fruto de um aumento dos respetivos lucros (Linhas 3734-3738 da sentença) e como causa de prejuízos para os mesmos operadores revéis, originados na ausência de reposição – motivada nesse mesmo incumprimento –, porquanto, em teoria, à falta de comparticipação por via dos descontos, o negócio da distribuição não teria viabilidade (Linhas 3787-3788 da sentença). LXII.–Daí a contradição, representada na assunção simultânea das seguintes premissas (
45. i)os distribuidores incumpridores eram mais lucrativos; (
46. ii)os distribuidores incumpridores eram menos lucrativos; LXIII.–Ainda a este respeito, verifica-se igualmente contradição quanto aos requisitos de preenchimento do próprio conceito de fixação, havendo passagens dissonantes quanto sobre se a fixação dos preços mínimos exigia ou, em si mesma, que os distribuidores cumprissem com as condições que lhe eram transmitidas/impostas, aparecendo ora como irrelevante (Linhas 6575-6577 da sentença), ora como um elemento essencial (Linhas 3709-3711 da sentença). LXIV.–Por outro lado, Tribunal recorrido afirma que a retaliação face ao incumprimento, não raras vezes, integrava um programa de corte relacional com o distribuidor subversivo (Linhas 5881-5885 e Linhas 7539-7547 da sentença), LXV.–Mas o que significaria que, implementada essa retaliação, estaria automaticamente excluído o potencial de fixação de preços, na exata medida em que os próprios mecanismos incorporados na retaliação contendem com a existência dos instrumentos de execução da imposição – se a Super Bock deixa de fornecer o distribuidor, já não lhe pode impor preços; LXVI.–Do mesmo modo, é igualmente óbvio que, se como se afirma na decisão recorrida, a retaliação englobava também medidas de corte dos incentivos financeiros aos distribuidores, (Linhas 3722-3726 da sentença) me se tais incentivos correspondem ao instrumento de execução da fixação dos preços, haveria que concluir que a retaliação – e, como tal, o incumprimento/inobservância que a motiva – afasta, pelos seus próprios termos, qualquer infração – se a Recorrente Super Bock corta os descontos, já não pode fixar preços por via dos descontos; LXVII.–Ou seja, a fixação de preços e retaliação, na aceção que deles feita pelo Tribunal, são conceitos que se excluem mutuamente! LXVIII.–Quanto aos propósitos subjacentes à fixação de preços e ao pass-through, fica sem se perceber se, no entendimento do Tribunal, a Recorrente Super Bock tinha em vista, com a prática de fixação de preços, o seu posicionamento na revenda em sentido da subida dos preços de revenda (Linhas 6035-6036, 7954-7958, 8665-8666 e 10336-10339da sentença) ou da descida dos preços de revenda (Linhas 5129-5131 e a Linhas 10091-10093 da sentença).; LXIX.–Também no que concerne à apreciação em matéria de pass-through – leia-se: o impacto da política de preços observada pela Recorrente Super Bock, ora sobre o preço de revenda dos distribuidores, ora a jusante, na variação registada no preço praticado ao consumidor –, verifica-se também uma assinalável contradição entre os pressupostos de facto assumidos. LXX.–Na verdade, o Tribunal balança entre (
47. i)a imprestabilidade do estudo económico por falta de desagregação entre “cumpridores” e “incumpridores” (Linhas 10791-10793 da sentença), em linha com o anterior indeferimento da prova pericial requerida pelos Recorrentes – e que visava também a análise do pass-through no segmento dos preços de revenda dos distribuidores ; LXXI.–E a - pasme-se - (
48. ii)insuficiência da prova provida pelos Recorrentes no sentido da inexistência do pass-through, precisamente aquilo que o mesmo Tribunal havia entendido irrelevante, e que não pôde ser objeto de prova mais profunda, por determinação dessa mesma instância, LXXII.–Daí a contradição, representada na assunção simultânea das seguintes premissas: (
49. i)é irrelevante a apreciação do pass-through no segmento dos preços de revenda dos distribuidores e, por isso, não é admitida uma perícia requerida pelos Recorrentes; (
50. ii)os Recorrentes não lograram produzir prova da inexistência do pass-through no segmento dos preços de revenda dos distribuidores. LXXIII.–Acresce que é igualmente contraditório o posicionamento do Tribunal recorrido no que respeita ao significado do pass-through sobre os preços praticados aos consumidores, LXXIV.–Também ele assumido pelo Tribunal como indiferente ao objeto dos presentes autos – e também por isso rejeitou a prova pericial requerida pelos Recorrentes –, por outro foi tomada como questão dotada de relevância, (
51. i)ora para apontar a existência de prejuízos para os consumidores (Linhas 12545-12548 da sentença); (
52. ii)ora para apontar o caráter neutral da infração (Linhas 12889-12892 da sentença); (iii) ora para afirmar desconhecimento da questão, fosse no sentido da existência ou da inexistência de efeitos no mercado (Linhas 11072-11077, 11446-11448 e 13764-13766 da sentença); LXXV.–Finalmente, também a respeito do dolo, enquanto elemento subjectivo do tipo, a sentença mostra-se claramente insuficiente e errada nos seus fundamentos. LXXVI.–Na verdade, a Linhas 10994-10997 da sentença constam apenas afirmações circulantes, que definem com o definido e em que se diz, simplesmente, que quem fixa preços fá-lo porque quer. LXXVII.–Nada mais. LXXVIII.–A linha de pensamento seguido faz coincidir a culpa com a prática do facto, pelo que qualquer facto ilícito, porque praticado, seria necessariamente doloso, por que querido, pela mesmíssima e simplíssima razão de ter sido praticado, esvaziando totalmente a apreciação do elemento subjetivo de qualquer interesse prático. LXXIX.–Do exposto resulta que a decisão recorrida não alicerçou a sua conclusão quanto elemento subjetivo em pressupostos de facto suficientes – ou, sequer, existentes –, havendo que consubstanciar em elementos externos ao mero facto praticado o nexo psicológico que o determinou e que constitui o elemento de desvalor de imputação da conduta ao agente, LXXX.–Pelo que, por existirem múltiplos vícios subsumíveis no n.º 2 do artigo 410.º do CPP, não é possível decidir da causa esta instância, devendo este Venerando Tribunal determinar o reenvio dos autos para novo julgamento relativamente à totalidade do objecto do processo ou, caso, assim não se entenda, às questões identificadas neste capítulo das conclusões. III–DA EXECUÇÃO TEMPORAL E DA PRESCRIÇÃO LXXXI.–Pelo Tribunal a quo, foi considerado que as práticas imputadas aos Recorrentes se enquadrariam no conceito de contraordenação permanente, e consequentemente, entendeu o Tribunal a quo que não se verifica o decurso do prazo de prescrição, na medida em que a imputada prática se manteve, na visão do Tribunal a quo, até pelo menos, janeiro de 2017. LXXXII.–Os factos narrados na sentença reportam-se a um período temporal que medeia entre os anos de 2006 e 2017, compreendendo cerca de onze anos de atividade profissional e comercial da Recorrente Super Bock, correspondendo aquela faixa temporal ao período de infração balizado pela Recorrida. LXXXIII.–O prazo prescricional do procedimento de contraordenação é de cinco anos, sem que se encontrem contabilizadas as suspensões e interrupções taxativamente prevenidas na lei, conforme dispõe a alínea
53. b)do n.º 1 do artº. 74.º da LdC. LXXXIV.–As causas de suspensão do prazo de prescrição, encontram previsão legal no artº. 74.º, nº. 4, da LdC, correspondendo a(
54. o)(
55. i)interposição de recurso judicial da decisão final, pelo período de tempo que esta seja objeto de recurso; e (
56. ii)envio do processo para o Ministério Público, pela Recorrida, nos termos do disposto no artº. 40.º do RGCO. LXXXV.–Apenas nesta sede e entre 11 de outubro de 2019 e a presente data ocorreu uma causa de suspensão da prescrição, por força da interposição de recurso judicial da decisão final. LXXXVI.–No que concerne ao efeito interruptivo do prazo de prescrição, o n.º 3 do mesmo artº. 74.º atribui relevância normativa à (
57. i)constituição formal de Visado; e (
58. ii)à notificação de qualquer ato que pessoalmente afete o Visado. LXXXVII.–A Recorrida relevou totalmente a ausência de um momento de constituição formal da Recorrente na qualidade de Visada, mas esse momento se poderia ter por verificado em data anterior à notificação da Nota de Ilicitude. LXXXVIII.–Pois que esse é o primeiro ato que pessoalmente a afeta a Recorrida e do qual foi notificada, pelo que o primeiro ato, naqueles termos qualificado, notificado à Recorrente, nunca seria anterior a 09.08.2018. LXXXIX.–A notificação à Recorrente do mandado de busca e apreensão não pode configurar, para efeitos de interrupção do prazo prescricional, um ato que pessoalmente afete a Recorrente, na aceção descrita. XC.–No que respeita aos demais co-Visados, a Recorrente Super Bock desconhece as datas concretas em que os mesmos foram notificados de qualquer ato suscetível de os afetar pessoalmente, na aceção supra expendida. XCI.–E outro tanto se diga dos Recorrentes LCM e JLF relativamente à notificação da Recorrente Super Bock e restantes co-Visados de qualquer ato dessa natureza. XCII.–A afetação em apreciação, por revestir natureza pessoal, obsta a que a prescrição se tenha interrompida com a simples notificação daquele ato a qualquer um dos visados, como parece sugerir a norma legal, valendo inteiramente, nesta sede, a regra tertium non datur. XCIII.–Resta, portanto, retomar o momento cronológico da notificação da Nota de Ilicitude, datada de agosto de 2018, e aferir, naquela data, das infrações imprescindivelmente prescritas. XCIV.–Ora, na medida em que o prazo de prescrição equivale a cinco anos, deve ter-se por prescrito todo o procedimento respeitante a factos cuja verificação anteceda 9 de agosto de 2013. XCV.–No limite, proferida a decisão condenatória, sempre haveria que respeitar o limite intransponível previsto no artº. 74.º, nº. 8, da LdC, pelo que, mesmo se verificada alguma das causas de suspensão ou interrupção do prazo legalmente fixado, o efeito prescritivo sempre se produzirá decorridos sete anos e meio depois da prática dos factos. XCVI.–Para a demonstração de uma infração permanente seria essencial o reconhecimento de uma unidade antijurídica ao longo do período da infração, facto esse irremediavelmente afastado pelas alterações registadas na composição dos órgãos de administração e direção da Recorrente Super Bock, XCVII.–Pois as decisões de estratégia empresarial e comercial, veiculadas através dos respetivos órgãos, correspondem a decisões materialmente promanadas de pessoas integradas na estrutura da Recorrente, exigindo sempre um nexo de imputação pessoal e subjectiva, XCVIII.–Concluindo-se, por isso, em face das diferentes decisões assumidas nos respetivos mandatos e dos distintos programas comerciais implementados no período em que exerceram funções, que a atuação da Recorrente não pode ser perspetivada como se de um rígido e unitário modo de operar no mercado se tratasse, antes assumindo necessariamente diferenças de comportamento ao longo do tempo, cuja equivalência cumpriria demonstrar. XCIX.–O Tribunal a quo, em vez de se analisar em que medida o comportamento alterado, reconhecido pelo tribunal, concorreu ele próprio para a existência de uma conduta infractora, afirma, sem mais, que a alteração manteve a conduta infractora anteriormente caracterizada, mas que se reconhece que não é factualmente a mesma. C.–Por outro lado, mesmo que fosse de considerar perpetrada a infração após 2015, sempre se teria de atentar na circunstância de que a mesma estaria já a ser executada com recurso a instrumentos muito distintos. CI.–Não sendo de todo irrelevante o facto de um agente infrator, mesmo a considerar-se-lhe imputável a prática de uma infração em vários períodos temporais, ter atuado nesses períodos de formas diversas. CII.–É que, se, fruto de uma atuação diversa, o agente vai realizando os elementos do mesmo tipo legal “incriminador”, não há ali logicamente qualquer nexo de permanência, mas apenas de sucessão. CIII.–Dizer o contrário é afirmar que toda a infracção por objecto é permanente, independentemente de o preenchimento do mesmo tipo de infração se haver dado com recurso a uma conduta factual diversa. CIV.–Assim, se o Tribunal a quo considerou ter existido uma reconfiguração factual do modo como seria implementada a fixação de preços de revenda no período posterior a 2015, tal não pode significar, por perfeita falta de identidade com a conduta anterior, uma mesma infração permanente, apenas e somente porque o tipo contraordenacional preenchido seria o mesmo. CV.–Aliás, da decisão recorrida resulta uma adesão à realidade demonstrativa de factos interruptivos de uma alegada uniformidade na execução da infração, como é o caso da manifestação de dissídios na execução da informação comercial tida pelo Tribunal e pela própria Recorrida como ilícita (Linhas 3705 a 3708, 3727 a 3729, 5699 a 5703 e 6569 a 6574); CVI.–Não estamos diante de uma atuação da Recorrente protelada no tempo suscetível de ser qualificada de infração permanente, mas antes diante da imputação de múltiplas infrações instantâneas sucedidas no tempo ou, quando muito, dois conjuntos de infracções instantâneas, antes e depois de 2015. CVII.–Dilucidada esta questão, havendo que reconhecer nos factos imputados à Recorrente um qualquer desiderato de ilicitude, nunca a infração seria legitimamente qualificada de permanente. CVIII.–E tampouco seria de aceitar imputar-se à Recorrente a prática de uma infração continuada, pois a referida categoria jurídica encontra-se deliberadamente ausente da constelação legislativa tida por aplicável ao concreto caso em presença. CIX.–Na verdade, não existe correspondência entre a modalidade continuada da infração contraordenacional e a justificação legal última prevista no artº. 30.º, nº. 2, do CP, podendo-se, quando muito, atribui-lhe a qualificação de persistente ou sucessiva, CX.–Ora, a admitir-se a referida execução protraída no tempo, nos termos defendidos, estaríamos perante, não uma única e indivisível infração, mas sim de um quadro de infrações enquadrável na infração persistente enquanto categoria de Direito - qualificação essa, por sinal, mas sem qualquer fundamentação, flagrantemente irrelevada pelo Tribunal a quo. CXI.–A inevitável parcelarização dos factos carreados implica que sobre os diversos factos isoladamente considerados se faça incidir o instituto da prescrição, CXII.–Pelo que sempre que terão que se considerar prescritos todos os factos anteriores a agosto de 2013, revogando-se a sentença proferida e substituindo-a por decisão que determine a referida prescrição. CXIII.–Se ainda assim não se entender e convergindo no sentido do exposto, sempre existiriam razões para admitir, como sucederia no caso da infração continuada, a prescrição dos atos parcelares, CXIV.–Pelo que sempre estariam prescritos todos os factos imputados à Recorrente com data anterior a agosto de 2013, entendimento cuja admissão se requer seja seguida por este Tribunal, revogando-se a sentença proferida quanto a esses. IV–DOS ERROS DE JULGAMENTO DE DIREITO A)-A inexistência de acordo e da fixação directa e indirecta de preços CXV.–O Tribunal a quo entendeu que a Recorrente procedeu a uma fixação, directa e indirecta, dos preços mínimos de revenda a praticar pelos distribuidores, concluindo a este propósito pela existência de um acordo entre estes e a Recorrente; CXVI.–Porém, o Tribunal a quo erra, quer ao qualificar o procedimento descrito na sentença como “acordo” para efeitos jusconcorrenciais, quer ao qualificar a prática em apreço como uma fixação directa dos preços; CXVII.–Quanto ao primeiro desses erros, o Tribunal a quo conclui pela existência de um “acordo” com recurso a elementos meramente indiciários, afastando-se do entendimento que tem sido perfilhado pela jurisprudência europeia que exige a demonstração de que os distribuidores, de facto, seguiram os preços mínimos recomendados, nos termos exigidos pelo TJUE e pelas “Orientações relativas às restrições verticais” – 2010/C 130/01; CXVIII.–Com efeito, resulta de tais Orientações, em particular, do § 25, que é necessário que se demonstre que foi “efetivamente” aplicada na prática a política do fornecedor; CXIX.–O Tribunal a quo não deu como provados factos que, na prática, demonstrem que efectivamente a pretensa política da Recorrente foi aplicada pelos Distribuidores, na medida em que a acusação se absteve de analisar se os preços por estes praticados estavam de acordo com as recomendações da Recorrente, respaldada na afirmação redundante de que é uma infração por objeto e que em nada interessam os seus efeitos; CXX.–Por outro lado, não se poderá deixar de salientar que é intrínseco à noção de acordo de vontades que o mesmo seja estabelecido entre, pelo menos, duas empresas, tendo em vista gerar ou contribuir para um entendimento comum quanto àquela que será a atuação das partes no mercado, relativamente a parâmetros essenciais no processo da concorrência, como preços, qualidade e quantidade; CXXI.–Ora, no contexto das mensagens de correio eletrónico trocadas entre colaboradores da Recorrente Super Bock e os Distribuidores, não se verifica a existência de um concurso de vontades; CXXII.–E se a qualificação de um acordo de vontades parte de um comportamento efetivo das empresas envolvidas, que “traduz um estado de convergência estável entre esses comportamentos”, também não é possível concluir, no caso sub judice, que o comportamento dos Distribuidores tenha sido coordenado e ajustado, voluntariamente por estes, aos intuitos da Recorrente, de forma estável e liminar ao longo do tempo; CXXIII.–Aliás, à luz dos artº. 101.º e 102º. do TFUE, a conduta unilateral de uma empresa que não detenha uma posição dominante não é abrangida pelas normas de concorrência do Tratado, o mesmo se verificando com os equivalentes artºs. 9.º e 11.º da LdC; CXXIV.–A jurisprudência do TJUE tem evoluído no sentido de tornar mais exigente a demonstração, por parte das autoridades, de que houve efetivamente aceitação de determinada política de distribuição por parte dos distribuidores, sendo que, nos termos do artº. 2.º do Regulamento UE 1/2003 – e do artº. 9.º da LdC - o ónus da prova da infração incumbe à autoridade que alega tal violação; CXXV.–E, quanto à noção de acordo, importa sublinhar que o nível de prova exigido para demonstrar a existência de um acordo anticoncorrencial no âmbito de uma relação vertical é, por princípio, semelhante ao exigido no âmbito de uma relação horizontal; CXXVI.–Ainda que certos elementos que sugerem a existência de um acordo horizontal poderão mostrar-se desadequados à demonstração de um acordo vertical, pois, ao contrário do que sucede entre empresas concorrentes, o contacto e a troca de informações entre um fornecedor e os seus distribuidores é necessário e lícito; CXXVII.–Assim, para que haja acordo, na aceção do artº. 101.º, n.º 1, do TFUE e do artº. 9.º da LdC, é exigível que as empresas em causa tenham expressado a sua vontade comum de se comportarem no mercado de uma determinada forma; CXXVIII.–Pelo que a AdC teria de ter provado a existência de uma intenção comum, que tende a ser comprovada por meio da verificação de uma proposta e de uma aceitação, CXXIX.–Não se podendo extrair de uma conduta unilateral – como é o envio de tabelas de preços recomendados –, qualquer conclusão quanto à existência, ou não, de um acordo; CXXX.–Para que se esteja perante um acordo de vontades, no sentido de se afirmar uma aceitação, não basta que (
59. i)exista orientação e influência do fornecedor na política de preços dos distribuidores, comprovadas pela troca de missivas, (
60. ii)o envio de listas de preços, (iii) a troca de correspondência com distribuidores, incluindo o envio de faturas com referência a preços acordados com o fornecedor, (
61. iv)a existência de mecanismos de retaliação e ameaça que visem provocar a anuência dos distribuidores face à referida política de preços, concretamente, com a ameaça de redução do volume de fornecimentos, se não lograr demonstrar a adoção de medidas tendentes à sua execução, nem (
62. v)a existência de situações em que os próprios distribuidores peçam explicações ao fornecedor quando detetam desvios aos preços fixados por parte de outros distribuidores; CXXXI.–De onde resulta que, para se concluir pela existência de um acordo, é necessário que se demonstre que foi “efetivamente” aplicada na prática a política do fornecedor, o que manifestamente o tribunal a quo não fez; CXXXII.–Por outro lado, no que respeita ao elemento de fixação directa e indirecta de preços, o Tribunal a quo, partindo de factos que apenas poderiam, em abstrato, consubstanciar uma prática de fixação de preços por meios indirectos, acaba por concluir pela existência de uma situação de fixação directa e indirecta de preços, assente na premissa de que, entre 2006.05.15 e 2017.01.23, a Recorrente fixou e impôs, de forma regular, generalizada e sem quaisquer alterações, as condições comerciais que os seus distribuidores tinham obrigatoriamente de cumprir na revenda dos produtos por si produzidos e comercializados; CXXXIII.–Á luz do disposto nos artºs. 9º., nº. 1, alínea a), da LdC, e 101º., nº. 1, alínea a), do TFUE, para além da exigência de um acordo é necessário que o mesmo seja suscetível de refletir as tentativas dos fornecedores de, por forma imediata, controlarem os preços a praticar pelos distribuidores aos seus clientes, CXXXIV.–Pelo que, para que se verificasse uma situação de fixação directa de preços, seria necessário que o acordo estivesse vertido numa cláusula contratual existente - quer no contrato de distribuição, quer num outro contrato, pré-existente ou não -, que visasse regular tal matéria, atribuindo à Recorrente uma tal prerrogativa; CXXXV.–Sendo que, no caso das práticas concertadas, é necessário demonstrar uma efetiva aceitação, o que apenas pode ser efetuado através da análise dos preços efetivamente praticados – cfr. § 48 das Orientações Relativas às Restrições Verticais; CXXXVI.–Na verdade, a fixação de preços mínimos de revenda através de acordos (
63. i)de fixação de margem de distribuição, (
64. ii)de fixação do nível máximo de desconto que o distribuidor pode conceder a partir de um determinado nível de preços estabelecidos, (iii) de subordinação da concessão de reduções, (
65. iv)de reembolso dos custos promocionais por parte do fornecedor a um determinado nível de preços e (
66. v)de associação do preço de revenda estabelecido com o preço de revenda dos concorrentes, poderão, quanto muito, consubstanciar uma forma de fixação indirecta de preços; CXXXVII.–Assim, sempre que a possibilidade de determinação dos preços de revenda a praticar pelos distribuidores aos respectivos clientes decorra, não de uma específica cláusula contratual ou acordo entre as partes, mas tão só das práticas comerciais unilaterais e efetivamente adotadas pelo fornecedor que forcem o cumprimento pelos distribuidores das instruções por si emitidas e, se tal política unilateral acarretar a coartação absoluta da liberdade de escolha e atuação da contraparte, é que se poderá concluir estar perante uma fixação indirecta de preços, CXXXVIII.–Pelo que, nestas situações, será necessário fazer prova, em primeiro lugar, de que a política unilateral de uma das partes pressupõe a aceitação da outra e, em segundo, que esta última cumpriu tal exigência aplicando na prática a política unilateral que lhe foi imposta, CXXXIX.–Em todo o caso, será necessário, em concreto, demonstrar que uma parte solicitou, expressa ou implicitamente, a cooperação da outra na aplicação da sua política unilateral e, em segundo, que esta última cumpriu tal exigência aplicando na prática a política unilateral que lhe foi imposta; CXL.–Deste modo, inversamente ao que parece decorrer da sentença recorrida, em particular nos pontos 86 e 87 dos factos provados, o nível de coação efetivamente exercido para imposição de uma política comercialmente imposta e o número de distribuidores abrangidos apenas pode servir de indício à existência de uma aceitação tácita, não se podendo daí retirar qualquer conclusão quanto à existência de uma fixação directa ou indirecta de preços; CXLI.–In casu, o Tribunal a quo não deu como provada a existência de uma cláusula contratual que atribuísse a prerrogativa de fixação dos preços mínimos de revenda, não sendo, por isso, possível afirmar que a Recorrente tivesse a possibilidade de impor contratualmente aos seus distribuidores os preços de revenda que estes deveriam praticar nas respectivas zonas de atuação; e CXLII.–Na decisão da matéria de facto, não existe qualquer facto provado que permita concluir que a Recorrente tivesse possibilidade de os impor, de forma imediata ou directa, em virtude de um prévio ou posterior acordo de vontades entre as partes, CXLIII.–Pelo que, o procedimento descrito nas linhas 12348 a 12358 da sentença nunca poderia consubstanciar uma fixação directa de preços de revenda pela Recorrente, aos distribuidores, CXLIV.–Não sendo igualmente suficientes as afirmações genéricas efetuadas pelo tribunal a quo e vertidas no ponto 82 da decisão da matéria de facto provada, no sentido de que os distribuidores, de forma generalizada, acompanharam os preços recomendados pela Recorrente, dado que essa matéria consubstancia um juízo meramente conclusivo, insuficiente para sustentar a decisão de direito proferida pelo tribunal; CXLV.–Nesta conformidade, na falta de matéria de facto e a respeito de um acordo susceptível de fundamentar uma fixação directa de preços e não sendo possível fazer qualquer articulação entre os preços recomendados pela Recorrente Super Bock e os preços efetivamente praticados pelos distribuidores, não poderia o tribunal a quo ter concluído no sentido da existência de uma infração ao artº. 9º., nº. 1, alínea a), da LdC, e ao rtº. 101º., nº. 1, alínea a), do TFUE; B)-Da falta de demonstração da nocividade CXLVI.–O Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento no que diz respeito à (des)necessidade de demonstração, pela AdC, da nocividade do acordo para que se pudesse considerar existir uma restrição por objeto. CXLVII.–A infração, para que possa ser caracterizada de restrição por objeto, implica a análise, pela AdC, do grau suficiente de nocividade da conduta; CXLVIII.–Também do Parecer emitido por JV, junto aos autos, claramente resulta que “De forma a concluir que um acordo entre empresas encerra esse grau de nocividade, há que ter em conta o seu teor, os seus objetivos e contexto económico e jurídico em que se insere”. CXLIX.–Neste específico âmbito, o Tribunal recorrido ignorou a jurisprudência do TJUE e, quando se debate com a questão, limita-se a afirmar, continuamente e de forma apriorística e conclusiva, que em causa estaria uma infração por objeto, julgando que com isso supriria a insuficiência de análise do grau de nocividade do acordo. CL.–Na abordagem da questão pelo Tribunal a quo, a forma encontrada para justificar uma pronúncia mais concreta quanto ao que na Impugnação da Decisão Final vem alegado pelos Recorrentes, passou pela declaração descontextualizada de «que o contexto económico em que a Super Bock actuou não é “claro, estanque, liminar, sendo bastante complexo”». CLI.–O entendimento do Tribunal a quo contraria de forma contundente o entendimento mais recente da jurisprudência europeia sobre o tema, pois, ainda que se considerasse, em abstrato, que a conduta-tipo imputada à Recorrente tinha cabimento jusconcorrencial e fosse tida como capaz de distorcer a concorrência – o que não se consente –, por si só essa “capacidade” deveria ter sido concretizada pela AdC, através da demonstração do grau de nocividade do acordo, relativamente (
67. i)ao contexto económico e jurídico, (
68. ii)ao objetivo e (iii) ao teor do “acordo”. CLII.–Portanto, o Tribunal a quo erra clamorosamente quando considera que a restrição vertical, por fixação de preço, é, sem mais e necessariamente, uma restrição por objeto e bem assim que a AdC não é – e não era – obrigada a fazer um exame rigoroso de todas as circunstâncias do caso precedente à qualificação da conduta da Recorrente como uma restrição por objeto! CLIII.–No âmbito da análise “restrição por objeto/por efeito”, a avaliação inicial tem que ir no sentido de ver se o acordo tem por objetivo impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado comum, devendo “esse exame (…) ser efetuado à luz do conteúdo do acordo e do contexto económico em que se inscreve”, conjugando depois essa análise detalhada das circunstâncias sob a perspetiva de saber se, em função desses três critérios, foi ou não criado um estado adverso ao funcionamento do mercado, o que a decisão claramente não faz. CLIV.–A apreciação rigorosa do “grau suficiente de nocividade” enquadra-se precisamente na análise das circunstâncias do caso e não se presume, contrariamente ao que parece ser entendimento do Tribunal a quo. CLV.–Contrariamente ao que se imporia, na Decisão Final da Recorrida e, consequentemente, na sentença recorrida, não foi de todo caracterizado o contexto económico que terá presidido às alegadas práticas anti-concorrenciais, não existindo sequer qualquer referência ao mesmo. CLVI.–São variados e distintos os contextos económicos subjacentes à factualidade e, de forma alguma, poderão estes contextos económicos ser considerados ou tratados como um todo. CLVII.–E tendo presente que não cabia à Recorrente substituir-se à Recorrida nos parâmetros de análise sobre os quais deveria incidir o contexto económico, impunha-se à AdC analisar os efeitos que o alegado comportamento da Recorrente terá provocado no mercado para se poder afirmar o “grau de suficiente nocividade”. CLVIII.–A análise do elemento nocividade imporia ainda que se atendesse àqueles que terão sido os objetivos subjacentes à criação de uma não saudável “ambiência” de mercado, leitura que não pode ser desgarrada do devido enquadramento dos diferentes contextos económicos experienciados pela Recorrente. CLIX.–A Recorrente Super Bock não traçava os mesmos objetivos económicos para a rede de distribuição, para as Operações Diretas, para o caso de lançamento de novos produtos, para os picos de sazonalidade, entre outros. CLX.–Por forma a procurar avaliar a natureza do racional subjacente, impõe-se ensaiar uma análise mais contrafactual, tendo em vista compreender se a estrutura concorrencial e as condições reais de funcionamento dos mercados onde atua a Recorrente seriam diferentes, caso esta tivesse atuado de outra forma. CLXI.–Além de a AdC não o ter demonstrado, nem sequer alegado – e, por isso, não constar igualmente da sentença recorrida –, decorre do Estudo Económico junto aos autos que, no se refere à produção de efeitos no mercado, que não se verificaria uma diferença estrutural entre a estrutura concorrencial de mercado e a rivalidade concorrencial se o comportamento da Recorrente tivesse sido distinto. CLXII.–Neste ponto, o Tribunal a quo concluiu apenas, de forma circular, que um acordo de fixação de preços (i.) “objectivamente, ataca a concorrência”, (ii.) “implica (pelo menos esse era o objectivo) a coarctação da liberdade dos distribuidores em determinar efectivamente os preços a praticar […] eliminando a concorrência pelo preço dos produtos, em prejuízo dos consumidores finais que deixavam de poder beneficiar de produtos a preços mais reduzidos” e que (iii.) “O prejuízo para os consumidores é especialmente grave”. CLXIII.–Como é bom de ver, seria precisamente por via da concreta análise dos objetivos do acordo que se validaria se este específico acordo “ataca a concorrência” e “elimina a concorrência”, sendo que o Tribunal a quo realiza o seu exercício de substituição recorrendo a conclusões e não a factos que pudessem determinar o grau suficiente de nocividade do acordo. CLXIV.–Mas o que a lei pretende e impõe é a análise do grau de nocividade do específico acordo em causa e não a análise do grau de nocividade de um acordo. CLXV.–A AdC nada alega – e da sentença, por isso, nada consta – quanto ao teor do acordo para efeitos de aferição da respetiva nocividade, mas também aqui o Tribunal a quo considerou que, em face da infração que vem imputada aos Recorrentes, tal abordagem se mostra despicienda, o que é errado; CLXVI.–Antes, deveria a AdC ter demonstrado que o teor do acordo, em linha com o contexto jurídico e económico vividos, contribuiu para a criação de um estado, em si mesmo, adverso ao funcionamento concorrencial dos mercados. CLXVII.–Impondo-se-lhe fazer uma ponderação – real, concreta e casuística – dos comportamentos efetivos e do seu contributo para a adulteração do bom funcionamento do mercado – coisa que não aconteceu. CLXVIII.–Efetivamente, a AdC não conferiu a esta conduta qualquer materialização objetiva – isto é, não consubstanciou, em factos, que essa alegada fixação de preços de revenda criou um estado permanente de risco para o funcionamento do mercado, bastando-se a AdC, primeiro, e o Tribunal a quo, depois, com a afirmação de que isso… necessariamente acontece!! CLXIX.–O entendimento dos Recorrentes quanto à inexistência de uma qualquer limitação da eficiência económica mais resulta corroborado pelo próprio Tribunal a quo, o qual assume que o impacto nos consumidores foi “neutro”. CLXX.–Portanto, dúvidas não restam de que para se concluir que se trata de uma restrição por objeto, independentemente, da conduta imputada ser a fixação de preços, deveria ter sido demonstrado pela AdC o grau suficiente de nocividade; CLXXI.–O Tribunal a quo ao desconsiderar esta exigência por considerar que uma infração que redunde na fixação de preço abdica da referida análise incorreu em manifesto erro de julgamento. C)–Da inaplicabilidade do artº. 101º. do TFUE CLXXII.–O tribunal a quo comete um erro de julgamento de direito ao ter considerado a aplicação do artº. 101 do TFUE ao caso vertente, concordando, assim, com a AdC de que a infração imputada aos Recorrentes afetaria o comércio entres os Estados Membros da União Europeia. CLXXIII.–Chegou o Tribunal recorrido a essa conclusão, na pressuposição de que: (i.) a suscetibilidade de afetação do comércio entre Estados-Membros “implica inevitavelmente a desnecessidade do acordo ou a prática terem tido, efectivamente, um efeito no comércio entre os Estados-Membros, não existindo por isso obrigação ou necessidade de calcular o volume efectivo de comércio entre os Estados-Membros afectado pelo acordo ou prática”; (ii.) “a prática em causa se derramou sobre a esmagadora maioria do território nacional”, reforçando “a segmentação ou compartimentação dos mercados numa base nacional”, prejudicando “as trocas comerciais entre Estados-Membros”; (iii.) “estão em causa produtos que são susceptíveis de ser exportados”, e que “a Super Bock é uma das maiores empresas no mercado nacional e integra um grupo empresarial participado por empresas multinacionais”; (iv.) “[o] acordo de fixação de preços mínimos de revenda, nestas condições, é susceptível de afectar o comércio entre Estados Membros, o que inclui o aumento das importações de outros Estados e a diminuição de exportações do nosso país”; (v.) que os descontos sobre sell out de apoio aos distribuidores no barril eram uma política com potencial “efeito bloqueador”, na medida em que “qualquer tipo de investida de uma outra empresa que pretendesse penetrar no mercado era bloqueada pela Recorrente, com a atribuição de descontos extra aos distribuidores”, “dificultando a penetração das empresas de outros Estados Membros no mercado nacional”, afetando “a estrutura do comércio entre os Estados-Membros”. CLXXIV.–Mais sublinhando, em sede de demonstração do alegado carácter sensível da afetação do comércio entre Estados Membros: “estar em causa uma empresa em situação de duopólio no mercado em todo o território de um Estado Membro, desenvolvendo uma prática restrita por objecto, considerada uma das práticas mais graves em sede de direito jus concorrencial, com os volumes de negócios que se deram como provados, ainda que apartados das vendas directas efectuadas pela Recorrente, poderá ser suficiente para, por si só, dificultar a penetração no mercado de concorrentes de outros Estados Membros no mercado nacional”. CLXXV.–O critério da afetação do comércio requer, ao invés, a reunião dos seguintes requisitos: (i.) que seja possível prever, (ii.) com um grau suficiente de probabilidade, (iii.) com base num conjunto de fatores objetivos de facto ou de Direito, (iv.) que a conduta impacta de forma sensível o comércio entre os Estados-Membros da UE. CLXXVI.–Neste contexto, os Tribunais da UE também afirmaram já que não basta alegar simplesmente factos tendentes à descrição de uma certa conduta ou invocar presunções ou premissas de facto hipotéticas ou especulativas sem explicar de que forma os mesmos sustentam a conclusão de que a conduta é suscetível de afetar o comércio entre Estados-Membros. CLXXVII.–Sustentando essa perceção, o Tribunal da Relação de Lisboa já afirmou: “(…) pelo que se imporia, no mínimo, a prova de ''dificultarem a penetração das empresas, de outros Estados-Membros no mercado nacional em causa quer através de exportações, quer através de estabelecimento (efeito de encerramento).'', o que manifestamente não se mostra efectuada nem revelada na matéria de facto provada; (…)''. CLXXVIII.–Atente-se em particular, que a Afetação do Comércio entre os Estados Membros, é um critério puramente jurisdicional, destinado a determinar se a conduta em causa tem uma dimensão transfronteiriça e, portanto, europeia (no sentido de lhe ser aplicado o direito da UE) –, caso em que pode cair no âmbito do artº. 101º. do TFUE – ou não tem dimensão europeia –, caso em que apenas pode cair no âmbito das regras nacionais da concorrência. CLXXIX.–Deste modo, não se demonstrando que a prática que vem imputada à Recorrente foi suscetível de “afetar o comércio entre Estados-membros”, será inaplicável o artº. 101.º do TFUE. CLXXX.–O tribunal a quo assume a afetação sensível do comércio entre Estados-Membros através de formulações genéricas e inconsubstanciadas, sem ter atendido às características do caso concreto, desse modo aplicando mal o direito. CLXXXI.–Não há prova de factos concretos que permitam afirmar que os alegados acordos e práticas foram “suscetíveis de afetar sensivelmente o comércio entre os Estados-membros” e muito menos que o façam com um grau de “probabilidade suficiente”. CLXXXII.–Quanto ao conceito de Comércio entre Estados-Membros ou de atividade económica transfronteiriça, está em causa perceber se a atividade económica prosseguida pela Recorrente afetou a estrutura concorrencial do mercado. CLXXXIII.–A estrutura concorrencial do mercado será afetada caso o acordo elimine um concorrente ou ameace eliminar um concorrente que opera na União Europeia. CLXXXIV.–Nenhuma conduta encetada pela Recorrente, em momento algum, desencadeou a exclusão do mercado por parte de outro concorrente, nem tal resulta dos factos dados como provados - não há simplesmente prova de factos concretos que o permitam afirmar. CLXXXV.–Não bastam as afirmações referidas anteriormente, por parte do tribunal a quo, como “estão em causa produtos que são susceptíveis de ser exportados”, e que “a Super Bock (…) integra um grupo empresarial participado por empresas multinacionais”, para que simplesmente se verifique verdadeiramente a suscetibilidade de afetação sensível do comércio entre Estados-Membros. CLXXXVI.–Uma qualquer projeção internacional da empresa é, em rigor, um elemento a ter em conta, mas apenas para a qualificação da empresa, ou até de alguns dos seus acionistas, e não para estabelecer a suscetibilidade de afetação do comércio na UE… CLXXXVII.–Porquanto esta suscetibilidade apenas se coloca, não porque a empresa é mais ou menos reconhecida, mas quando a sua “performance” terá determinado a existência de uma influência na “estrutura do comércio entre os Estados-Membros”, o que não se comprovou pelos factos. CLXXXVIII.–A afirmação da mera susceptibilidade de exportação dos produtos é observação genérica e não fundamentada, desprovida de relevância para o caso em questão, pois, num mercado livre, qualquer produto é em si mesmo susceptível de ser exportado; e CLXXXIX.–A circunstância de um acionista ser um grupo multinacional e respectiva relevância para a concorrência no espaço europeu, diz algo apenas do accionista e não da participada, que por exemplo pode ela mesma ser uma empresa de muito pequena dimensão e sem actividade para além da cidade em que se encontra instalada!! CXC.–Pelo que as afirmações acima referidas nada dizem de concreto sobre a afectação do comércio no espaço da UE e ninguém – nem a AdC, nem o tribunal a quo - sequer mostrou interesse em saber qual o impacto das vendas da Recorrente a nível do comércio entre os Estados-Membros, ou inclusive se as realizou à sua acionista multinacional e em que volume, viciando, por isso, o raciocínio do Tribunal, em especial quando afirma que: (
69. i)“[o] acordo de fixação de preços mínimos de revenda (…) é susceptível de afectar o comércio entre Estados Membros, o que inclui o aumento das importações de outros Estados e a diminuição de exportações do nosso país”; e que (
70. ii)os próprios descontos sobre sell out era uma política com potencial “efeito bloqueador”, “dificultando a penetração das empresas de outros Estados Membros no mercado nacional”. CXCI.–Essencial é, sim, determinar se, por força da existência de um acordo anti-concorrencial, a estrutura concorrencial do comércio na UE se desenvolveu, provavelmente, de forma diferente daquela que se teria desenvolvido, caso tal acordo não tivesse existido, análise que o Tribunal a quo não atendeu. CXCII.–Antes, escudou-se o Tribunal recorrido na afirmação redundante de que a infracção é por objecto e que, por isso, não se cura de saber mais nada para além do facto em si mesmo. CXCIII.–Tal como inclusivamente consta da sentença recorrida, Portugal é mínimo face aos maiores produtores de cerveja na UE e nada oscilou durante todo o período da prática dos factos. CXCIV.–Já para a análise do impacto da alegada conduta praticada pela Recorrente, para afirmar ser possível prever, “com grau de probabilidade suficiente”, que essa mesma prática influiu ou era suscetível de influir na estrutura concorrencial do comércio da UE, é necessário para essa afirmação ter em conta elementos objetivos de direito e de facto (e que o Tribunal recorrido não considerou). CXCV.–A avaliação deste critério “depende de uma série de fatores [que incluem a natureza do acordo ou da prática, a natureza dos produtos objeto do acordo ou prática e a posição e importância das empresas em causa] que, considerados individualmente, podem não ser decisivos”, sendo que tais fatores devem ser compreendidos “por referência ao quadro real em que o acordo se coloca”. CXCVI.–De salientar que o comércio intracomunitário não evoluiu de forma diferente relativamente àquela que seria a sua evolução expetável, devido ao alegado comportamento da Recorrente, nem o contrário se afirma ou se provou nos autos, quando é certo que “[a] probabilidade um dado acordo produzir efeitos indirectos e potenciais deve ser explicada pela autoridade (…) Efeitos hipotéticos e especulativos não bastam para estabelecer a aplicabilidade do direito comunitário”. CXCVII.–E o tribunal a quo, secundando a AdC, mais não fez do que se alavancar na constatação de que uma qualquer prática que se traduza numa fixação de preços de revenda é problemática. CXCVIII.–O Tribunal a quo não tem um único facto relativo à afectação do comércio e ao grau de probabilidade suficiente. CXCIX.–Com o devido respeito, a falta de concretização subjacente a afirmações absolutas da parte do tribunal a quo (“o certo é que”, “é quase”, “a esmagadora maioria”) é suficientemente ilustrativa do facto de, a montante, a AdC (secundada agora pelo tribunal a quo), não ter desempenhado o papel que lhe incumbia de demonstrar, real e concretamente, a suficiente probabilidade, com base em elementos de facto e de direito (não aduzidos), de que o alegado acordo restritivo da concorrência imputado à Recorrente impactava o comércio entre os Estados-Membros. CC.–Até porque, apesar de não se encontrar minimamente demonstrado ao longo da sentença recorrida ou da decisão final da AdC que a alegada prática afetou a totalidade do mercado nacional, o Tribunal a quo (e a AdC) nem sequer teve em consideração o que decorre das Orientações sobre o conceito de afetação do comércio entre os Estados-Membros, onde se pode ler que: “Os acordos verticais que cobrem a totalidade de um Estado-Membro podem, nomeadamente, afectar a estrutura do comércio entre os Estados-Membros no caso de dificultarem a penetração das empresas de outros Estados-Membros no mercado nacional em causa, quer através de exportações, quer através de estabelecimento (efeito de encerramento)”. CCI.–Ora, contrariamente ao que afirma o tribunal a quo, mesmo se estivéssemos perante a afetação da totalidade do mercado nacional (quod non), haveria de se demonstrar a existência de um “efeito de encerramento” do mercado, seja ao nível das exportações, seja ao nível das importações, ora também por referência à relevância do negócio da Recorrente no mercado europeu, o que manifestamente não foi feito e não resulta da sentença recorrida, padecendo esta de absoluta falta de fundamentação a este respeito. CCII.–Acresce que, contrariamente ao que afirma o tribunal a quo, nem sequer é possível, face à prova produzida ao longo do processo, afirmar que a alegada infração afetou todo o mercado nacional (sobre a fórmula utilizada pelo tribunal a quo, certamente consciente da insuficiência da prova, de “a esmagadora maioria do território nacional”, ou a “quase a globalidade de um Estado Membro”). CCIII.–Com efeito, não podia ter tomado o tribunal a quo a decisão que tomou, de direito, com a insuficiência grave ao nível da prova, pois a prova produzida e a matéria de facto dada como provada levaram precisamente a concluir que a alegada infração não se manifestou em todo o território nacional, sendo manifestamente abusiva a assimilação feita no sentido de “não foi em todo o território nacional, mas foi como se fosse”!!! CCIV.–O tribunal a quo, infelizmente, acudiu às insuficiências da AdC, como demonstra o facto de ter desconsiderado a importância (óbvia, evidente) das áreas, por exemplo, de Lisboa e Porto, que sempre estiveram fora do sistema de distribuição, canal esse onde terá ocorrido a suposta infração, como se Portugal fosse o mesmo ou sequer equivalente com e sem as áreas das duas maiores cidades!!! CCV.–É que o Tribunal recorrido não esboçou qualquer balanço sobre o facto de as áreas relevantíssimas de Lisboa e Porto estarem fora do sistema de distribuição alvo do processo e o peso que têm em termos geográficos, de poder de compra e, em consequência, de vendas no total do universo das realizadas pela Recorrente. CCVI.–É facto notório e isento de prova de que não há qualquer mercado verdadeiramente nacional, em qualquer sector que seja, sem as duas principais metrópoles de Portugal… CCVII.–Para além de que, como resulta mesmo da pouca prova considerada na sentença, a conduta imputada aos Recorrentes não se estendeu à totalidade dos mercados portugueses de distribuição das diversas bebidas alegadamente objeto da referida conduta, mas apenas a um segmento (HORECA/on-trade) e excluindo deste as vendas ao Cash & Carry e as vendas directas da Recorrente Super Bock. CCVIII.–Por isso, a conduta em causa nos presentes autos não é suscetível de acionar qualquer presunção ilidível estabelecida pela prática decisória da UE; e CCIX.–Mesmo que a conduta em causa se estendesse à totalidade dos mercados portugueses para as diversas bebidas, quer em termos de segmentos de mercado, quer em termos de território, a presunção ilidível não seria aplicável, porquanto se refere exclusivamente a condutas horizontais (conforme se extrai das Orientações da Comissão sobre Afetação do Comércio entre os Estados-Membros referem essa presunção apenas no Capítulo 3.2.1., intitulado Cartéis que cobrem um Único Estado-Membro) ou a condutas que, pela sua própria natureza, são suscetíveis de ter um efeito de encerramento de mercado, tais como obrigações de exclusividade de compra, obstrução de importações paralelas e de proteção territorial absoluta. CCX.–Nenhum destes casos se refere a uma conduta de natureza similar à que foi objeto da decisão recorrida, de alegada fixação vertical individual de preços de revenda, que, na falta de qualquer obrigação de exclusividade de compra, não restringe a concorrência inter-marca e não é suscetível de ter efeitos de encerramento de mercado! CCXI.–Na verdade, e mesmo nessa situação hipotética, a extensão da conduta da Recorrente à totalidade dos mercados portugueses das várias bebidas abrangidas (quod non) seria, mesmo assim, apenas um dos fatores a ter em conta na análise a fazer; e apenas se tivesse sido explicado de que forma a extensão da conduta em causa poderia sustentar a conclusão de uma afetação do comércio entre os Estados-Membros. CCXII.–Por fim, saliente-se, que as orientações sobre afetação do comércio não consagram qualquer natureza sensível per se ao nível das restrições por objeto, CCXIII.–Sendo que, na ausência de qualquer natureza sensível per se ou de qualquer presunção positiva de natureza sensível, não consta dos autos qualquer facto demonstrativo do grau de probabilidade séria de afetação sensível do comércio entre Estados-Membros). CCXIV.–Resulta, assim, do exposto que não se concretizou, nem se demonstrou minimamente de que forma a conduta imputada à Recorrente teria afetado, de forma sensível, o comércio entre Estados-Membros no que diz respeito a todas as bebidas distribuídas pela Recorrente e abrangidas pela Decisão da AdC durante todo o período da alegada infração, CCXV.–Sendo claramente insuficiente o tribunal a quo concluir a este propósito que “poderá ser suficiente para, por si só, dificultar a penetração no mercado de concorrentes de outros Estados Membros no mercado nacional”, após ter enunciado para este efeito, tão somente, (
71. i)a posição da Recorrente Super Bock no mercado em Portugal, (
72. ii)o seu volume de negócios e (iii) que esta cometeu uma infração por objeto, como se de uma simples análise à escala nacional se tratasse. CCXVI.–O que importa reter é, assim, a clara inaplicabilidade do artº. 101.º do TFUE à conduta encetada pela Recorrente por falta de suscetibilidade de afetação sensível do comércio entre Estados-Membros. V–DA DETERMINAÇÃO DA MEDIDA DA COIMA CCXVII.–No que diz respeito à sanção a aplicar aos Recorrentes, o Tribunal a quo decidiu manter a coima de € 24.000.000,00 aplicada à Recorrente Super Bock, a coima de € 12.000,00 aplicada a LCM e a coima de € 8.000.00 aplicada a JLF; CCXVIII.–Para tanto, o Tribunal a quo julgou constitucionais os critérios de determinação da medida da coima expressamente previstos nos artºs. 69º., nºs. 2 e 4 da LdC e considerou (simplesmente) como adequadas as coimas concretamente aplicadas aos aqui Recorrentes; CCXIX.–Também aqui o Tribunal a quo incorreu num clamoroso erro de julgamento, porquanto os critérios de determinação dos limites máximos da coima a aplicar por infrações às regras da concorrência previstos nos artº. 69º., nºs. 2 e 4, encontram-se feridos de inconstitucionalidade, pois a definição da moldura legal da coima, ao estribar-se num dado atinente à atividade negocial do infrator, reflete uma construção do direito sancionatório mais próxima de um direito sancionatório do agente do que da conduta, o que não se pode, de todo, aceitar; CCXX.–Os referidos critérios revelam-se desadequados para avaliar o desvalor associado ao tipo de ilícito que se sanciona, pois tal significaria que esse desvalor não estaria associado à conduta concreta que se condena, mas ao agente que a praticou; CCXXI.–Pelo que, a opção legal vertida nos preceitos em exame colide com as exigências basilares de um Estado de Direito Democrático, que pressupõe uma ideia de respeito pela dignidade da pessoa humana e de proteção da confiança, no sentido de segurança, certeza e previsibilidade da ordem jurídica, consubstanciando, por isso, uma violação do artº. 2.º da CRP, norma que vem conferir dignidade constitucional a um padrão de ordenação baseado no Estado de Direito Democrático; CCXXII.–E, não se diga que aqueles critérios se estribam no desvalor da conduta no mercado afetado pela infração, tendo por base a relevância expectável da infração na capacidade económica da infratora e o peso relativo na infração, pois os critérios fixados nos artº. 69º., nºs. 2 e 4, da LdC, não têm qualquer tipo de conexão com o suposto desvalor da conduta no mercado ou com a relevância expectável da infração, CCXXIII.–Pois, desde logo, o exercício económico a ter em conta para efeitos de determinação do limite máximo da coima abstratamente aplicável não corresponde ao do período em que se verificou a infração, mas sim ao ano económico que precede a decisão da AdC, CCXXIV.–Situação esta que leva à total desconsideração, quer dos efeitos da conduta no mercado, quer das vantagens que o agente possa ter obtido, em resultado do desfasamento temporal entre o momento da prática da infração e o momento da punição; CCXXV.–Por outro, os critérios os critérios para aferição dos limites máximos da coima abstratamente aplicáveis pela prática das contraordenações previstas no artº. 68º., nº. 1, alíneas
73. a)a g), da LdC, apresentam uma amplitude e indeterminabilidade tais que não permitem aos respetivos destinatários tomar consciência da medida da pena que abstratamente lhes poderá ser aplicada, dado que não é possível que os agentes possam saber, à data da prática dos factos, quais os concretos valores que possam vir a auferir no futuro e que poderão vir a ser utilizados para o cálculo do limite máximo da coima abstratamente aplicável, CCXXVI.–Sendo, por isso, violador do princípio da natureza temporária, limitada e definida das penas, expressamente previsto no artº. 30º., nº. 1, da CRP; CCXXVII.–Apesar de o elemento literal do referido preceito constitucional abranger somente as penas privativas ou restritivas da liberdade, é, de acordo com a jurisprudência uniforme do Tribunal Constitucional, igualmente aplicável aos processos de contraordenação sempre que, tal como sucede no caso sub judice, tais penas se traduzam numa amputação e restrição, de modo perpétuo ou indefinido, da esfera jurídica das pessoas singulares ou coletivas; CCXXVIII.–Com efeito, o princípio da tipicidade tem por finalidade possibilitar ao destinatário da norma ter conhecimento do comportamento efetivamente proibido ou imposto, impedindo o legislador de utilizar fórmulas vagas na descrição dos tipos legais de crime ou contraordenação, ou de prever penas indefinidas ou com uma moldura penal de tal modo ampla que torne indeterminável a pena a aplicar em concreto; CCXXIX.–A aplicação dos critérios legais previstos no artº. 69º., nºs. 2 e 4, da LdC impacta também com o princípio da igualdade, na medida em que conduz, para ilícitos valorados identicamente, a molduras abstratas da coima distintas, violando, assim, o disposto no artº 13.º da CRP, na sua modalidade de igualdade na aplicação do direito; CCXXX.–Não se compreende, por isso, que o legislador venha prescrever diferentes molduras abstratas da coima para a mesma infração, em função do maior ou menor volume de negócios, da maior ou menor remuneração auferida, devendo tais considerações, exclusiva e necessariamente, ser refletidas num exercício de determinação concreta da sanção aplicável, mas nunca na determinação da moldura legal, CCXXXI.–O princípio da igualdade, previsto no artº. 13º., da CRP, impõe que o legislador fixe uma determinada moldura penal, mais ou menos ampla, igual para todos os casos subsumíveis ao mesmo preceito legal, que deverá refletir o desvalor jurídico associado à conduta sancionada e dentro de cujos limites deve a pena ser fixada, pelo que apenas neste segundo momento poderão ser tidas em conta as circunstâncias atinentes à específica situação do agente, podendo a pena ser aumentada ou reduzida em face das circunstâncias atenuantes e/ou agravantes que no caso se suscitem, por forma a garantir que a pena a determinar seja o reflexo da medida da culpa; CCXXXII.–De onde facilmente se conclui que os critérios de determinação da pena, fixados nos artº. 69º., nºs. 2 e 4, da LdC, não são idóneos a refletir o verdadeiro desvalor da conduta sancionada e a assegurar o efetivo cumprimento do princípio da igualdade expressamente previsto no artº. 13º. da CRP; CCXXXIII.–Para fundamentar a conformidade dos critérios de determinação do montante máximo da coima abstratamente aplicável com o princípio da proporcionalidade, o Tribunal a quo afirma que (
74. i)os juízos de inconstitucionalidade por ofensa ao princípio da proporcionalidade se encontram reservados para os casos de manifesta excessividade, (
75. ii)a intensidade do princípio da proporcionalidade é menor no direito contraordenacional do que no direito penal, na medida em que no âmbito do processo de contraordenação não se coloca a possibilidade de imposição de penas restritivas da liberdade; e (iii) que o referido critério não se mostra desajustado em face das finalidades prosseguidas em geral pelo legislador no domínio contraordenacional e, em particular, pelas exigências de proteção da concorrência; CCXXXIV.–Á luz do disposto no artº. 18º., nº. 2, da CRP, o princípio da proporcionalidade comporta três subprincípios distintos: (
76. i)necessidade, (
77. ii)adequação e (iii) racionalidade, CCXXXV.–Sendo que, no caso sub judice, verifica-se uma situação de manifesta desproporção entre o montante máximo da pena abstratamente aplicável e os objetivos de prevenção geral e especial negativa que o mencionado preceito legal visa alcançar, na medida em que a aplicação de uma coima correspondente a 10% do volume de negócios verificado ou dos rendimentos auferidos é suscetível de colocar em crise o núcleo essencial do direito fundamental restringido, afetando, não só a condição financeira dos visados e a sua respetiva subsistência, como também o desenvolvimento da respetiva atividade comercial; CCXXXVI.–A garantia do conteúdo essencial consubstancia uma última barreira de defesa dos direitos, liberdades e garantias, delimitando um núcleo que, em caso algum, poderá ser desrespeitado, não sendo, por isso, de aceitar o entendimento sufragado na decisão recorrida, no sentido de que apenas a ameaça de aplicação de uma coima de montante correspondente a 10% do volume de negócio ou do rendimento obtido no ano que precede a decisão da AdC permite garantir o cumprimento das normas de defesa da concorrência e, consequentemente, as exigências de prevenção geral e especial que as mesmas impõem; CCXXXVII.–Por outro lado, quanto ao argumento da menor intensidade do princípio da proporcionalidade no direito contraordenacional em face do direito penal, dada a impossibilidade de imposição de penas restritivas da liberdade, sempre se dirá que, apesar de o mesmo poder, em abstrato, ser válido no caso das infrações praticadas por pessoas singulares, tal já não se verifica para o caso das pessoas coletivas, que, por natureza, não se encontram sujeitas a medidas privativas da liberdade, sendo as infrações criminais por si praticadas, por intermédio dos seus legais representantes ou de pessoas que ocupem posição de liderança, sancionadas, precisamente, com a afetação do seu património através da necessária convolação das penas de prisão em penas de multa; CCXXXVIII.–De onde decorre que a aplicação do critério fixado no artº. 69º., nº. 2, da LdC, para determinação do limite máximo da pena abstratamente aplicável por violação das regras da concorrência permite que uma pessoa coletiva possa ser mais gravemente sancionada no âmbito do processo de contraordenação, por violação das regras de concorrência, do que no processo criminal em que, por definição, estão em causa infrações cujo desvalor jurídico é superior e relativamente às quais são mais fortes as exigências de prevenção geral e especial; CCXXXIX.–Por sua vez, no que ao princípio da legalidade diz respeito, o Tribunal a quo considerou que a moldura da coima abstratamente aplicável ao caso dos autos, por força do disposto no artº. 69º., nºs. 2 e 4, da LdC, não consubstancia uma pena indeterminável, CCXL.–Contudo, salvo o devido respeito, é igualmente de concluir pela violação de tal princípio constitucional quando a moldura da pena seja apenas desmesuradamente ampla; CCXLI.–Na verdade, da aplicação do disposto no artº. 69º., nºs. 2 e 4, da LdC, resulta, em face dos elementos juntos aos autos, a possibilidade de ser aplicada uma coima máxima à Recorrente Super Bock de € 3,74 a € 39.775.178,80; CCXLII.–O que exprime a inconstitucionalidade da norma legal, em virtude da amplitude manifestamente exagerada do critério de determinação do montante máximo da coima abstratamente aplicável; CCXLIII.–Com efeito, com a composição de molduras com margens de tal maneira afastadas, o legislador quase prescinde de realizar a demarcação legal da sanção, refletindo-se, assim, numa sobrevalorização absurda do princípio da culpa em detrimento do princípio da legalidade, verificando-se uma transferência de competências para o aplicador do Direito que prejudica as exigências basilares de previsibilidade nesta matéria, pelo que nenhuma expetativa quanto à sanção aplicável emerge de uma moldura abstrata naqueles termos definida; CCXLIV.–Nesta conformidade, entendem os Recorrentes que o princípio da legalidade se encontra debilitado, privando-se o agente de qualquer segurança na determinação da sanção e mesmo que assim se não entendesse, sempre a especial configuração das infrações anticoncorrenciais enquanto ilícitos contraordenacionais levaria a concluir pela inadmissibilidade de tais molduras; CCXLV.–Não basta, para reverter a insegurança detetada, que sobre tão larga moldura se façam incidir os fatores de determinação concreta da medida da coima contidos no artº. 69.º, nº. 1, da LdC; CCXLVI.–Ainda assim, o Tribunal a quo considerou que, mesmo numa moldura abrangente, a coima máxima abstratamente aplicável é determinável em consequência do volume de negócios efetivamente considerado, mas não basta que exista um critério de determinação da coima máxima abstratamente aplicável assente em critérios objetivos e pré-determinados para que daí se possa concluir, sem mais, pela observância do princípio da legalidade; CCXLVII.–Pois o princípio da tipicidade pressupõe, por um lado, (
78. i)uma suficiente especificação da infração sancionada, quer se trate de um crime, quer de um ilícito contraordenacional, tornando ilegítimas as definições vagas ou insuscetíveis de delimitação e, por outro, (
79. ii)a inequívoca determinação de qual o tipo de sanção e o quantum que cabe a cada infração, CCXLVIII.–Assim, radicando o fundamento do princípio da legalidade na segurança jurídica e, em especial, na segurança do indivíduo frente ao Estado, que se traduz no direito de não ser afetado nos seus direitos fundamentais senão na estrita medida exigida por lei à realização dos fins do Estado, mas, também, em motivos de natureza jurídico-política, que pretende atribuir à pena uma função de prevenção geral negativa ou dissuasora, CCXLIX.–É necessário que no momento da prática da infração, seja possível ao destinatário da norma poder apurar com plena certeza o concreto desvalor associado à conduta sancionada e a medida máxima da pena que lhe poderá vir a ser abstratamente aplicável, CCL.–O que não se afigura possível através da aplicação dos critérios definidos no artº. 69º., nºs. 2 e 4, da LdC, uma vez que os referidos normativos legais atendem, para efeitos de determinação da medida da pena a uma situação que, para além de não ter qualquer conexão com a infração em causa, apenas se verificará em momento muito ulterior à sua verificação; CCLI.–Sendo, por isso, forçoso concluir que os critérios fixados no artº. 69º., nºs. 2 e 4, da LdC consubstanciam critérios absolutamente genéricos que não permitem dar resposta às exigências de segurança jurídica e de prevenção geral e especial que no caso se impõem, pois que não permitem que os destinatários das normas possam, à data da prática dos factos, tomar consciência da medida da pena que abstratamente lhes poderá ser aplicada e que, no caso da aqui Recorrente, uma vez mais se diga, varia entre € 3,74 e € 39.775.178,80; CCLII.–Em face do exposto, a norma em exame – artº. 69º., nºs. 2 e 4, da LdC – encontra-se viciada de inconstitucionalidade, ofendendo, designadamente, o princípio da legalidade, acolhido no artº. 29.º, nºs. 1 e 3, e no artº. 30.º, nº. 1, do texto constitucional e o princípio da separação de poderes acolhidos no artº. 111º., nº. 1, mesmo diploma fundamental; CCLIII.–Deste modo, andou mal o Tribunal a quo, quer ao não declarar a inconstitucionalidade do disposto no artº. 69º., nºs. 2 e 4, da LdC, quer ao proceder à aplicação ao caso sub judice dos referidos normativos legais, pois que deveria antes ter procedido à aplicação do artº. 17º., do RGCCO, ao caso dos autos, atenta a remissão efetuada pelo artº. 13º., nº. 1, da LdC; CCLIV.–Sem prescindir de tudo quanto foi supra exposto e, em particular, quanto à licitude da conduta adotada pelos Recorrentes, saliente-se que o Tribunal a quo, apesar de ter reduzido o âmbito geográfico e sectorial da infração em causa nos autos, ainda assim decidiu manter as coimas impostas aos Recorrentes na decisão da AdC, impondo, no caso da Recorrente, uma coima correspondente a 6,03% do volume de negócio relativo ao exercício económico de 2018, CCLV.–Desconsiderando, por completo, a alteração da matéria de facto dada como provada relativamente àquela que fundamentou a decisão proferida pela AdC, situação que, em qualquer caso, teria sempre de servir como circunstância atenuante, impondo, por isso, a aplicação aos Recorrentes, sempre e em qualquer caso, de coimas muitíssimo mais baixas do que aquelas que foram fixadas na decisão da AdC, o que paradoxalmente não se verificou! CCLVI.–De entre os critérios legais do artº. 69º., nº. 2, da LdC, o Tribunal a quo apenas teve em conta a presunção legal da gravidade da infração para afetação da concorrência e a sua suposta duração, ignorando, por completo, as circunstâncias atenuantes (
80. i)de diminuição do âmbito geográfico da infração, (
81. ii)de diminuição do âmbito sectorial, (iii) de inexistência de qualquer prova quanto à verificação de quaisquer benefícios para os Recorrentes, (
82. iv)de adopção de medidas quando tomou conhecimento do procedimento de contraordenação em apreço e (
83. v)à inexistência de qualquer prova quanto a uma efetiva distorção da concorrência; CCLVII.–Na decisão recorrida, o Tribunal a quo deu como provado que, contrariamente ao que decorria da decisão da AdC, a infração não incidiu sobre a totalidade do território nacional, excluindo, assim, as áreas de Lisboa, Porto, Madeira, Coimbra (até 2013) e as Ilhas do Pico e do Faial (desde 2014), sendo algumas daquelas áreas as de maior concentração populacional, com mais visitantes, com mais estabelecimentos abastecidos pela rede de distribuição e com maior poder de compra e níveis de consumo; CCLVIII.–Na verdade, o Tribunal a quo deveria ter atendido à representatividade populacional das regiões excluídas do âmbito de atuação dos distribuidores e, com base nisso, ter procedido a uma redução muito mais que proporcional da coima a aplicar aos Recorrentes, com base no critério da dimensão do mercado afetado pela infração; CCLIX.–E, ainda que se pudesse afirmar que a referida prática abrangeu todo o território português – o que, reitere-se, não se verificou –, a mesma nunca seria idónea a afetar o mercado da União Europeia, à luz do artº. 101º., do TFUE, pois que a afetação do atenta a irrelevância do mercado nacional no mercado ibérico e, sobretudo, europeu, pois que conforme reconhece o Tribunal a quo, o mercado nacional representa menos de 2% dos produtos produzidos pelos 28 países da União Europeia – cfr. ponto 135 dos factos provados; CCLX.–Por isso, inversamente ao que se encontra vertido na decisão recorrida, não se verifica in casu qualquer violação do artº. 101º., nº. 1, alínea a), do TFUE, o que acarreta uma alteração substancial das exigências de prevenção geral negativa que no caso sub judice se fazem sentir, pelo que, também por este motivo, deveria o Tribunal a quo ter procedido à redução das coimas concretamente aplicadas aos Recorrentes; CCLXI.–Por fim, no que a este específico ponto concerne, não se poderá deixar de salientar que, além da redução do âmbito geográfico (nacional e intracomunitário) da infração, o Tribunal a quo considerou, igualmente, que a infração que vem imputada aos Recorrentes não abrangeu a totalidade dos segmentos que integram o canal on trade, CCLXII.–Tendo excluído do âmbito da infração os postos de venda e o mercado de cash and carry, reconduzindo, assim, a conduta dos Recorrentes apenas a uma (suposta) (
84. i)imposição de preços (
85. ii)aos distribuidores independentes (iii) do canal HoReCa, CCLXIII.–Pelo que, o volume de negócio relacionado com a suposta infração é manifestamente inferior ao que foi tido em conta pela AdC aquando da determinação da medida da pena e, consequentemente, ao considerado pelo Tribunal na sua manutenção; CCLXIV.–Apesar disso, o Tribunal a quo não extraiu daí qualquer consequência quanto ao montante das coimas aplicadas, bastando-se com a sua qualificação de “adequadas”, desconsiderando que o montante das coimas havia sido fixado pela AdC com base em pressupostos factuais diferentes, por mais amplos, na sua extensão; CCLXV.–O que corresponde a um agravamento da pena, pois, apesar da diminuição dos factos suscetíveis de integrar a conduta contraordenacional e sua respetiva abrangência, o Tribunal a quo mantém o mesmo nível sancionatório, associando, por isso, à prática em causa um desvalor jurídico mais acentuado; CCLXVI.–Na verdade e em resumo, há a considerar que, por comparação com a condenação pela AdC, não ficou provada (
86. i)a fixação e imposição direta de preços de venda ao público (PVP), indicativamente identificados como mais de 60.000; (
87. ii)o controlo e a monitorização dos preços, tendo os Recorrentes sido absolvidos nesta parte; (iii) a fixação e imposição direta de preços de venda ao público (PVP) nos Cash & Carry, nem o controlo e monitorização dos preços, tendo os Recorrentes sido absolvidos nesta parte, (
88. iv)a fixação unilateral dos objetivos anuais aos distribuidores, (
89. v)nem que a Recorrente Super Bock efectuasse a denúncia de contratos de distribuição como forma de retaliação por tais objetivos não serem cumpridos, tendo ficado antes provado que objetivos eram com os Distribuidores; CCLXVII.–Ou seja, “caíram”, entre outras, as duas infrações mais graves - pois seriam susceptíveis de afetar diretamente o mercado - e o Tribunal manteve a condenação dos Recorridos nos mesmos termos. CCLXVIII.–Simplesmente inacreditável. CCLXIX.–Assim, se já se verificava que a decisão da AdC era violadora do princípio da proporcionalidade, previsto no artº. 18º., nº. 2, da CRP, tal violação é ainda mais evidente na decisão recorrida, porquanto o Tribunal a quo, apesar de partir de pressupostos menos gravosos, mantém a final as coimas aplicadas pela AdC; CCLXX.–Acresce que relativamente aos benefícios decorrentes da infracção, o Tribunal a quo não logra proceder à sua identificação ou quantificação; CCLXXI.–Mas afirma a duração da suposta infração e o acatamento generalizado das determinações da Recorrente para, com base nisso e em manifesta contradição, concluir pela existência de vantagens para a Recorrente; CCLXXII.–Não sendo esta conclusão mais não do que uma mera presunção do Tribunal a quo sem premissas para a retirar, pois que, qualificando a conduta que vem imputada aos Recorrentes como uma infração por objeto, simplesmente se eximiu de analisar os concretos efeitos no mercado; CCLXXIII.–Pelo que não poderia o Tribunal a quo introduzir o parâmetro em causa para efeitos de determinação da medida da coima a aplicar aos Recorrentes, verificando-se (mais) um erro de julgamento a esse respeito; CCLXXIV.–Recorrente adotou e fez circular internamente um manual de compliance de procedimentos tendentes a uma postura concorrencial de acordo com as diretrizes legais e regulamentares e, por outro, após 2017, tem vindo a promover diversas ações de formação juntos dos seus colaboradores sobre o domínio do Direito da Concorrência, com o objetivo de consciencializar e fortificar uma cultura interna pró-concorrencial; e CCLXXV.–Quanto aos Recorrentes JLF e LCM, resulta do ponto 133 dos factos provados que os mesmos foram determinantes para a alteração do modelo de negócio da Recorrente, no que se reporta aos descontos concedidos sobre sell out, não tendo o Tribunal a quo, no entanto, retiradi dos mesmos qualquer efeito para determinação da concreta medida da pena a aplicar e, em particular, para a redução das coimas fixadas na decisão da AdC; CCLXXVI.–No caso dos autos, resulta, ainda, que, após ter tomado conhecimento da pendência dos presentes autos de contraordenação, a Recorrente Super Bock encetou todos os esforços no sentido de dotar os seus funcionários dos conhecimentos necessários ao escrupuloso cumprimento das normas de direito da concorrência, pretendendo, com isso, garantir a não verificação futura de qualquer prática que, em abstrato, pudesse ser suscetível de ser configurada como violadora das normas de direito da concorrência, CCLXXVII.–Pelo que não faz sentido a afirmação efetuada pelo Tribunal a quo de que “não resulta dos factos provados que os Recorrentes tenham adotado qualquer comportamento tendente à eliminação das práticas proibidas”, pois que tal afirmação é manifestamente contraditória com a matéria de facto dada como provada e a que supra se fez referência, CCLXXVIII.–O Tribunal a quo deveria ter concluído que são manifestamente reduzidas as exigências de prevenção especial negativa que se fazem sentir no caso dos autos e, consequentemente, deveria ter procedido à redução das coimas concretamente aplicadas aos Recorrentes; CCLXXIX.–Não o tendo feito, o Tribunal a quo incorreu num flagrante erro de julgamento, violando o princípio da proporcionalidade expressamente consagrado no artº. 18º., nº. 2, da CRP; CCLXXX.–Acresce que não se conhecem quaisquer antecedentes contraordenacionais aos Recorrentes, o que apesar de ter sido expressamente salientado pelo Tribunal a quo aquando da análise dos critérios de determinação da medida da coima, não foi corretamente ponderado; CCLXXXI.–A conduta anterior e posterior do agente assume um papel essencial, razão pela qual o artº. 69º., nº. 1, alínea h), da LdC, impõe a sua análise para efeitos de determinação da concreta medida da pena a aplicar, impondo, por isso, que uma determinada conduta seja mais severamente punida quando se verifique a existência de uma repetição na adoção do comportamento legalmente sancionado e qualificado como ilícito de mera ordenação social, em virtude de se considerar que existe um maior grau de culpa do agente e, igualmente, quando exista um maior risco de reincidência por parte do agente no cometimento da infração concretamente sancionada; CCLXXXII.–No caso sub judice, o Tribunal a quo, apesar de ter salientado a inexistência de quaisquer antecedentes contraordenacionais dos Recorrentes, ainda assim, manteve as coimas aplicadas na decisão da AdC, desconsiderando que, aquando da prolação da decisão administrativa – e apesar de tal ter sido negado pela Recorrida –, os processos contraordenacionais identificados nos pontos 141 a 143 dos factos provados foram expressamente tidos em conta para efeitos de fixação da coima; CCLXXXIII.–Deste modo, em face de tal evidência e da impossibilidade de tais processos poderem ser tidos como antecedentes contraordenacionais – dado que não consubstanciam qualquer condenação pela prática de um ilícito contraordenacional –, o Tribunal a quo podia, e devia, em qualquer caso, ter procedido à redução muito substancial das coimas aplicadas aos Recorrentes; mas bastou-se em as considerar “adequadas”, mantendo-as acriticamente; CCLXXXIV.–Termos em que, o Tribunal a quo, para além de ter violado o disposto no artº. 69º., nº. 1, alínea f), da LdC, violou igualmente os princípios da necessidade, proibição de excesso e proporcionalidade das sanções, expressamente previstos no artº. 18º., nº. 2, da CRP; CCLXXXV.–Por sua vez, quanto ao grau de participação dos Recorrentes na infração, os concretos pontos da matéria de facto provada em que o Tribunal a quo se apoia para extrair a conclusão, quer quanto ao elevado grau de participação dos Recorrentes na infração, quer quanto à existência de dolo e consequente consciência da ilicitude da conduta, assentam, fundamentalmente, em juízos conclusivos extraídos pelo próprio Tribunal, CCLXXXVI.–Além destes juízos conclusivos, verifica-se que a matéria de facto provada assenta, de igual modo, numa imputação genérica de fixação de preços e adoção de métodos de retaliação, sem que o Tribunal a quo tenha procedido a uma individualização dos concretos factos imputados ao longo do período em que considerou verificada a infração; CCLXXXVII.–Estes supostos factos não poderiam, pura e simplesmente, constar da decisão quanto à matéria de facto, pois que consubstanciam afirmações de natureza conclusiva que se inserem na análise das questões jurídicas a decidir, pelo que os mesmos terão de ser considerados como não escritos e, consequentemente, não podem ser objeto de qualquer valoração, CCLXXXVIII.–Verificando-se, pois, um vício decisório que impossibilita a tomada em consideração dos “factos” elencados nos pontos 73, 74, 82, 84, 87, 104, 105 e 113, 114, 147 e 148 dos factos provados; CCLXXXIX.–coima de de € 24.000.000,00 aplicada à Recorrente, corresponde a 6,03% do volume total de negócio verificado no ano de 2018, e a uma percentagem de 60,34% da coima máxima abstratamente aplicável, por força do disposto no artº. 69º., nº. 2, da LdC, CCXC.–Valor este manifestamente superior ao que tem sido aplicado a nível nacional e internacional pela prática de infrações idênticas à que vem imputada aos Recorrentes, como também pela prática de infrações que, por natureza, assumem uma gravidade substancialmente mais elevada do que aquela que está em causa nos presentes autos; CCXCI.–De onde facilmente se conclui pela manifesta desproporcionalidade da coima em face da experiência verificada, sendo certo que está em causa – nestes autos e naqueloutros – a aplicação de normas de direito comunitário e aplicação de regras nacionais interpretadas conforme o direito comunitário, o que convoca uma harmonização não só das normas, mas também dos procedimentos e das decisões; CCXCII.–E, no que se refere aos Recorrentes LCM e JLF, as coimas aplicadas pelo Tribunal a quo estão também exageradíssimas; CCXCIII.–Na verdade, no caso do Recorrente LCM, a condenação abrange um período inferior a 3 anos, pelo que, se tivermos em consideração o valor da remuneração, o tempo da prática e a residualidade da alegada participação na infração, facilmente se conclui pela desproporcionalidade da aplicação de uma coima no valor de € 12.000,00, correspondente a 4,65%, da remuneração anual auferida em 2017, CCXCIV.–E igual conclusão se terá de extrair relativamente ao Recorrente JLF, a quem foi aplicada uma coima correspondente a € 8.000,00, correspondente a 5,89% do rendimento anual auferido em 2016, CCXCV.–Ainda para mais se se tiver em atenção que, conforme refere o Tribunal a quo, o Recorrente JLF teve um papel preponderante na alteração das políticas comerciais e, em particular, na alteração dos descontos sobre o sell out. CCXCVI.–Termos em que, caso o Tribunal a quo venha a considerar verificada uma infração ao disposto nos artº.s 9º., nº. 1, alínea a), da LdC, e ao artº. 101º., nº. 1, alínea a), do TFUE – o que não se concede - sempre as coimas fixadas terão de ser substancialmente reduzidas. CCXCVII.–que respeita ao conceito de correspondência, inclui a correspondência eletrónica, aberta ou fechada, enviada ou recebida através do computador ou da caixa de correio profissional, sendo inconstitucional o art.º 18.º, n.º 1, alínea c), e o artº. 20.º, n.º 1, ambos da Lei da Concorrência (LdC), o art.º 42.º, n.º 1, do Regime Geral das Contra Ordenações (RGCO) e o artº. 126.º, n.º 3, do Código de Processo Penal (CPP), quando interpretados no sentido de que a proteção constitucional segundo a qual a correspondência eletrónica, aberta ou fechada, enviada ou recebida através do computador ou da caixa de correio profissional, não está protegida pela garantia da inviolabilidade da correspondência, por violação do disposto no artº. 34.º, n.ºs 1 e 4, da CRP, por violação das garantias do processo criminal aplicáveis a um processo de contraordenação concorrencial consagradas no artº. 32.º da CRP, especialmente no seu n.º 8, por violação do disposto no artº. 12.º, n.º 2, da CRP, por violação do direito de iniciativa económica previsto no artº. 61.º, n.º 1, da CRP, e do direito à propriedade previsto no artº. 62.º da CRP, e, ainda, por violação do artº. 18.º da CRP, inconstitucionalidade que aqui expressamente se argui para todos os efeitos legais; e Em consequência, a)-deverá ser judicialmente declarado que a prova digital que integra estes autos é prova proibida e, por isso, insuscetível de qualquer valoração processual, em face da inadmissibilidade legal de apreensão de correspondência eletrónica num processo contraordenacional, nos termos do disposto no artº. 42º. do RGCO e no artº. 34º., nº. 4, no artº. 32.º, nºs. 2, 4 e 8, no artº. 18.º e no artº. 26.º, nº. 1, todos da CRP, por apenas se admitir as buscas a correspondência em processo criminal, sendo inconstitucional o disposto no artº. 18º., nº. 1, alínea c), e no artº. 20º. da LdC e no artº. 42º. do RGCO, por violação do artº. 34º., nº. 4, no artº. 32.º, nºs. 2, 4 e 8, no artº. 18.º e no artº. 26.º, nº. 1, todos da CRP, quando interpretado no sentido de permitir a busca a correspondência eletrónica (aberta ou fechada) em processos contraordenacionais; b)-deverá ser declarado que é nulo o despacho do Ministério Público que determinou buscas e apreensões de correspondência nas instalações da Recorrente (ainda que de mensagens de correio eletrónico abertas), que pertencia à competência exclusiva do juiz de instrução criminal, nos termos do disposto nos artºs 179.º, 269.º, n.º 1, alínea d), ambos do CPP, e do artº 17.º da Lei do Cibercrime, e proibida a prova obtida em resultado desse mesmo ato, nos termos do artº. 42.º, n.º 1, do RGCO, por remissão do artº. 13.º, n.º 1, da Lei da Concorrência e do disposto no artº. 17.º da Lei do Cibercrime, nos artºs. 179.º, n.º 1, e 126.º, n.º 3, 268.º, n.º 1, alínea d), 269.º, n.º 1, alínea d), todos do CPP (todas, disposições da Lei do Cibercrime e do Código de Processo Penal, aplicáveis ex vi artº. 41.º do RGCO), e, ainda, no artº. 34.º, n.ºs 1 e 4 da CRP, sendo inconstitucional o artº. 18.º, n.º 2, e o artº. 20.º da LdC, por violação do artº. 32.º, nº. 4, do artº. 18.º e do artº. 20.º da CRP, quando interpretados no sentido de permitir a busca a correspondência eletrónica (aberta ou fechada) sem prévia autorização de juiz de instrução. CCXCVIII.–A sentença objecto padece de erros, insuficiências e contradições insanáveis no que concerne à fundamentação de facto acolhida, que se arguem nos termos do disposto no artº. 410.º, nº. 2, do CPP (aplicável ex vi artº. 41.º do RGCO), o que determina o reenvio do processo para novo julgamento pelo tribunal a quo, nos termos dos artºs 426.º e 426.º-A do CPP; CCXCIX.–O procedimento encontra-se prescrito respeitante a factos cuja verificação anteceda 9 de agosto de 2013, considerando que a infração em causa não constitui uma infração permanente, designadamente, por entender o Tribunal a quo que se trata de uma infração por objeto, violando-se o disposto no artº. 9.º da LdC, 101.º do TFUE e o artº. 25.º, n.º 2, do Regulamento (CE) n.º 1/2003 do Conselho, ou caso assim não se entenda, por se entender verificada alguma das causas de suspensão ou interrupção do prazo legalmente fixado, ao efeito prescritivo produzido decorridos sete anos e meio da prática dos factos, violando-se o disposto no artº. 74.º, n.º 8, da LdC. CCC.–O Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento e, consequentemente, em violação do artº. 9.º da LdC, do 101.º do TFUE e dos artºs. 4.º e 5.º do Regulamento (UE) n.º 330/2010, ao considerar que (
90. i)se verifica uma fixação direta e indireta de preços mínimos e médios mínimos aos distribuidores; (
91. ii)se verifica o elemento do tipo “acordo”; (iii) que a fixação direta e indireta de preços mínimos e médios mínimos aos distribuidores é, per se, uma infração por objeto, não sendo em consequência necessário demonstrar o grau suficiente de nocividade do acordo; e (
92. iv)a infração imputada aos Recorrentes afetaria o comércio entres os Estados Membros da União Europeia. CCCI.–O Tribunal a quo erra ainda na determinação da medida da coima, considerando que a)-os critérios de determinação da pena, fixados nos artº. 69º., nºs. 2 e 4, da LdC, não são idóneos a refletir o verdadeiro desvalor da conduta sancionada e a assegurar o efetivo cumprimento do princípio da igualdade expressamente previsto no artº. 13º. da CRP, sendo em consequência a inconstitucional o artº. 69º., nºs. 2 e 4, da LdC, quanto ao critério de fixação da medida da coima, por violação do disposto no artº. 13º. da CRP; b)-se mostra excessiva a moldura da pena aplicável ao caso dos autos, por força do disposto no artº. 69º., nºs. 2 e 4, da LdC, violando o princípio da proporcionalidade; c)-a coima prevista no artº. 69º., nºs. 2 e 4, da LdC, é substancialmente indeterminável, encontrando-se viciada de inconstitucionalidade, por ofender, designadamente, o princípio da legalidade, acolhido no artº. 29.º, nºs. 1 e 3, e no artº. 30.º, nº. 1, do texto constitucional e o princípio da separação de poderes acolhidos no artº. 111º., nº. 1, mesmo diploma fundamental, pelo que erro o tribunal a quo, quer ao não declarar a inconstitucionalidade do disposto no artº. 69º., nºs. 2 e 4 da LdC, quer ao proceder à aplicação ao caso sub judice dos referidos normativos legais, devendo antes ter procedido à aplicação do artº. 17º. do RGCCO ao caso dos autos, atenta a remissão efetuada pelo artº. 13º., nº. 1 da LdC; d)-apesar de ter reduzido o âmbito geográfico e sectorial da infração em ca