Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Acórdãos TRL Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Processo: 103/22.0YUSTR.L1-PICRS Relator: LUIS FERRÃO Descritores: PROCEDIMENTO CONTRAORDENACIONAL PRESCRIÇÃO NULIDADES ILEGALIDADES VÍCIOS DA DECISÃO CONCURSO DE INFRACÇÕES COIMA SANÇÃO ACESSÓRIA INCONSTITUCIONALIDADE DEVER DE PRESTAR INFORMAÇÕES Nº do Documento: RL Data do Acordão: 12/21/2022 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Texto Parcial: N Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: IMPROCEDENTES OS RECURSOS Sumário: I. A suspensão do prazo de prescrição a partir da prolação da sentença ora recorrida não pode constituir um caso de retroatividade (proibida), já que a causa de suspensão, tal como se encontra prevista no artigo 418.º, n.º 2, do CdVM, opera por via da verificação de um facto jurídico – a confirmação da decisão condenatória da autoridade administrativa – que, no caso em apreço, ocorreu após a entrada em vigor da lei. II. O critério que preside à inclusão da informação no prospeto não é um critério de materialidade da informação relativamente às contas do emitente, mas antes um critério de relevância ou necessidade da informação para formar juízos fundados sobre a oferta (i.e., decisões de investir ou não por parte dos investidores, destinatários da mesma), que se não confunde com a materialidade da informação em causa. III. Estando em causa a prática de infrações relacionadas com a tutela da qualidade da informação constante do prospeto (artigo 393.º, n.º 2, alínea d), do CdVM) e do dever de divulgação de adendas ao prospeto (artigo 393.º, n.º 2, alínea c), do CdVM), pilares essenciais do regular funcionamento do mercado de valores mobiliários e instrumentos financeiros, designadamente no quadro das ofertas públicas, as condutas que realizam os tipos contraordenacionais em apreço constituem condutas muito graves, atentatórias dos bens e interesses em jogo nesse mercado, onde se investem e transacionam as poupanças dos aforradores, devendo as sanções mostrar-se adequadas a tal gravidade. Decisão Texto Parcial: Decisão Texto Integral: Acordam, em Conferência, os Juízes que compõem esta Secção da Propriedade Intelectual e da Concorrência, Regulação e Supervisão do Tribunal da Relação de Lisboa: I. Relatório AA (adiante também designado AA), BB (adiante também designado BB), CC (adiante também designado CC) e DD (adiante também designado DD) apresentaram recurso de Impugnação Judicial da decisão proferida pela Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (adiante CMVM), que os havia condenado nos seguintes termos: O Recorrente AA:

1. a)Quanto à violação do dever de prestação de informação com qualidade no prospeto: - numa coima de € 150.000,00, pela violação, a título doloso, do dever de prestação de informação com qualidade no prospeto, previsto no artigo 135°, nº 1, do Código dos Valores Mobiliários (CdVM) (quanto ao montante total dos financiamentos do BES à ESFG e subsidiárias à data da aprovação do prospeto), o que constitui, nos termos do artigo 389.°, n.° 2, alínea d), do CdVM, a prática de uma contra-ordenação muito grave, punível com coima de € 25.000,00 a € 5.000.000,00, nos termos do artigo 388º, n.° 1, alínea a), do CdVM; - numa coima de € 400.000,00, pela violação, a título doloso, do dever de prestação de informação com qualidade, previsto no artigo 135°, nº 1, do CdVM (quanto à situação financeira e patrimonial do BESA detectada em finais de 2013 que esteve na origem da emissão pela República Popular de Angola, em 31.12.2013, da garantia soberana a favor do BESA), o que constitui, nos termos do artigo 393°, n.° 2, alínea d), do CdVM, a prática de uma contra-ordenação muito grave, sancionável com coima de € 25.000,00 a € 5.000.000,00, nos termos do artigo 388º, nº 1, alínea a), do CdVM.
2. b)Quanto à violação do dever de requerer adenda ao prospeto: - numa coima de €150.000,00, pela violação, a título doloso, do dever de requerer adenda ao prospeto, previsto no artigo 142º, nº 1, do CdVM (quanto ao aumento da exposição directa do BES às sociedades do Grupo ESFG, por força dos financiamentos concedidos pelo BES àquelas em 30.05.2014), o que constitui, nos termos do artigo 393º, nº 2, alínea c), do CdVM, a prática de uma contraordenação muito grave, punível coima de € 25.000,00 a €5.000.000,00, nos termos do artigo 388º, nº 1, alínea a), do CdVM; - numa coima de €150.000,00, pela violação, a título doloso, do dever de requerer adenda ao prospeto, previsto no artigo 142º, nº 1, do CdVM (quanto ao aumento da exposição directa do BES às sociedades do Grupo Rio Forte, por força do financiamento concedido pelo BES à Rio Forte em 12.06.2014), o que constitui, nos termos do artigo 393º, nº 2, alínea c), do CdVM, a prática de uma contraordenação muito grave, punível coima de € 25.000,00 a € 5.000.000,00, nos termos do artigo 388º, nº 1, alínea a), do CdVM;
3. c)Por referência às anteriores coimas singulares, numa coima única no montante de €600.000,00.
4. d)Na sanção acessória de inibição do exercício de funções de administração, direcção, chefia ou fiscalização e, em geral, de representação de quaisquer intermediários financeiros no âmbito de todas as actividades de intermediação em valores mobiliários ou outros instrumentos financeiros (art. 404.°, n.° 1, al. c), do CdVM), pelo período de 4 anos. O Recorrente BB:
5. a)Quanto à violação do dever de prestação de informação com qualidade no prospeto: - numa coima de € 150.000,00, pela violação, a título doloso, do dever de prestação de informação com qualidade no prospeto, previsto no artigo 135°, nº 1, do CdVM (quanto ao montante total dos financiamentos do BES à ESFG e subsidiárias à data da aprovação do prospeto), o que constitui, nos termos do artigo 389º, n.° 2, alínea d), do CdVM, a prática de uma contra-ordenação muito grave, punível com coima de € 25.000,00 a € 5.000.000,00, nos termos do artigo 388º, n.° 1, alínea a), do CdVM;
6. b)Quanto à violação do dever de requerer adenda ao prospeto: - numa coima de € 150.000,00, pela violação, a título doloso, do dever de requerer adenda ao prospeto, previsto no artigo 142º, nº 1, do CdVM (quanto ao aumento da exposição directa do BES às sociedades do Grupo ESFG, por força dos financiamentos concedidos pelo BES àquelas em 30.05.2014), o que constitui, nos termos do artigo 393º, nº 2, alínea c), do CdVM, a prática de uma contraordenação muito grave, punível coima de € 25.000,00 a €5.000.000,00, nos termos do artigo 388º, nº 1, alínea a), do CdVM; - numa coima de € 150.000,00, pela violação, a título doloso, do dever de requerer adenda ao prospeto, previsto no artigo 142º, nº 1, do CdVM (quanto ao aumento da exposição directa do BES às sociedades do Grupo Rio Forte, por força do financiamento concedido pelo BES à Rio Forte em 12.06.2014), o que constitui, nos termos do artigo 393º, nº 2, alínea c), do CdVM, a prática de uma contraordenação muito grave, punível coima de € 25.000,00 a € 5.000.000,00, nos termos do artigo 388º, nº 1, alínea a), do CdVM;
7. c)Por referência às anteriores coimas singulares, numa coima única no montante de €300.000,00.
8. d)Na sanção acessória de inibição do exercício de funções de administração, direcção, chefia ou fiscalização e, em geral, de representação de quaisquer intermediários financeiros no âmbito de todas as actividades de intermediação em valores mobiliários ou outros instrumentos financeiros (art. 404.°, n.° 1, al. c), do CdVM), pelo período de 1 ano. O Recorrente CC:
9. a)Quanto à violação do dever de prestação de informação com qualidade no prospeto: - numa coima de € 200.000,00, pela violação, a título doloso, do dever de prestação de informação com qualidade no prospeto, previsto no artigo 135°, nº 1, do CdVM (quanto ao montante total dos financiamentos do BES à ESFG e subsidiárias à data da aprovação do prospeto), o que constitui, nos termos do artigo 389.°, n.° 2, alínea d), do CdVM, a prática de uma contra-ordenação muito grave, punível com coima de € 25.000,00 a € 5.000.000,00, nos termos do artigo 388º, n.° 1, alínea a), do CdVM; - numa coima de € 500.000,00, pela violação, a título doloso, do dever de prestação de informação com qualidade, previsto no artigo 135°, nº 1, do CdVM (quanto à situação financeira e patrimonial do BESA detectada em finais de 2013 que esteve na origem da emissão pela República Popular de Angola, em 31.12.2013, da garantia soberana a favor do BESA), o que constitui, nos termos do artigo 393°, n.° 2, alínea d), do CdVM, a prática de uma contra-ordenação muito grave, sancionável com coima de € 25.000,00 a € 5.000.000,00, nos termos do artigo 388º, nº 1, alínea a), do CdVM.
10. b)Quanto à violação do dever de requerer adenda ao prospeto: - numa coima de € 200.000,00, pela violação, a título doloso, do dever de requerer adenda ao prospeto, previsto no artigo 142º, nº 1, do CdVM (quanto ao aumento da exposição directa do BES às sociedades do Grupo ESFG, por força dos financiamentos concedidos pelo BES àquelas em 30.05.2014), o que constitui, nos termos do artigo 393º, nº 2, alínea c), do CdVM, a prática de uma contraordenação muito grave, punível coima de € 25.000,00 a €5.000.000,00, nos termos do artigo 388º, nº 1, alínea a), do CdVM; - numa coima de € 200.000,00, pela violação, a título doloso, do dever de requerer adenda ao prospeto, previsto no artigo 142º, nº 1, do CdVM (quanto à emissão, pelo BES, em 9.06.2014, de duas cartas de conforto a favor das sociedades do grupo PDVSA), o que constitui, nos termos do artigo 393º, nº 2, alínea c), do CdVM, a prática de uma contraordenação muito grave, punível coima de € 25.000,00 a € 5.000.000,00, nos termos do artigo 388º, nº 1, alínea a), do CdVM; - numa coima de € 200.000,00, pela violação, a título doloso, do dever de requerer adenda ao prospeto, previsto no artigo 142º, nº 1, do CdVM (quanto ao aumento da exposição directa do BES às sociedades do Grupo Rio Forte, por força do financiamento concedido pelo BES à Rio Forte em 12.06.2014), o que constitui, nos termos do artigo 393º, nº 2, alínea c), do CdVM, a prática de uma contraordenação muito grave, punível coima de € 25.000,00 a € 5.000.000,00, nos termos do artigo 388º, nº 1, alínea a), do CdVM;
11. c)Por referência às anteriores coimas singulares, numa coima única no montante de €1.000.000,00.
12. d)Na sanção acessória de inibição do exercício de funções de administração, direcção, chefia ou fiscalização e, em geral, de representação de quaisquer intermediários financeiros no âmbito de todas as actividades de intermediação em valores mobiliários ou outros instrumentos financeiros (art. 404.°, n.° 1, al. c), do CdVM), pelo período de 5 anos. O Recorrente DD:
13. a)Quanto à violação do dever de prestação de informação com qualidade no prospeto: - numa coima de € 400.000,00, pela violação, a título doloso, do dever de prestação de informação com qualidade no prospeto, previsto no artigo 135°, nº 1, do CdVM (quanto à situação financeira e patrimonial do BESA detectada em finais de 2013 que esteve na origem da emissão pela Répública Popular de Angola, em 31.12.2013, da garantia soberana a favor do BESA), o que constitui, nos termos do artigo 393º, n.° 2, alínea d), do CdVM, a prática de uma contra-ordenação muito grave, punível com coima de € 25.000,00 a € 5.000.000,00, nos termos do artigo 388º, n.° 1, alínea a), do CdVM;
14. b)Quanto à violação do dever de requerer adenda ao prospeto: - numa coima de € 150.000,00, pela violação, a título doloso, do dever de requerer adenda ao prospeto, previsto no artigo 142º, nº 1, do CdVM (quanto ao aumento da exposição directa do BES às sociedades do Grupo ESFG, por força dos financiamentos concedidos pelo BES àquelas em 30.05.2014), o que constitui, nos termos do artigo 393º, nº 2, alínea c), do CdVM, a prática de uma contraordenação muito grave, punível coima de € 25.000,00 a €5.000.000,00, nos termos do artigo 388º, nº 1, alínea a), do CdVM; - numa coima de € 150.000,00, pela violação, a título doloso, do dever de requerer adenda ao prospeto, previsto no artigo 142º, nº 1, do CdVM (quanto ao aumento da exposição directa do BES às sociedades do Grupo Rio Forte, por força do financiamento concedido pelo BES à Rio Forte em 12.06.2014), o que constitui, nos termos do artigo 393º, nº 2, alínea c), do CdVM, a prática de uma contraordenação muito grave, punível coima de € 25.000,00 a € 5.000.000,00, nos termos do artigo 388º, nº 1, alínea a), do CdVM;
15. c)Por referência às anteriores coimas singulares, numa coima única no montante de €400.000,00.
16. d)Na sanção acessória de inibição do exercício de funções de administração, direcção, chefia ou fiscalização e, em geral, de representação de quaisquer intermediários financeiros no âmbito de todas as actividades de intermediação em valores mobiliários ou outros instrumentos financeiros (art. 404.°, n.° 1, al. c), do CdVM), pelo período de 2 anos. * Por sentença proferida a 10.10.2022, foi a referida Impugnação Judicial julgada, quanto aos aqui recorrentes, nos seguintes termos: I. ABSOLVER os Recorrentes AA, BB, […], CC e DD da violação do dever de requerer adenda ao Prospeto da violação, a título doloso, previsto no artigo 142.º, n.º 1, do CdVM (quanto ao aumento da exposição direta do BES às sociedades do Grupo Rio Forte, por força do financiamento concedido pelo BES à Rio Forte em 12.06.2014). II. CONDENAR o Recorrente AA
17. a)Quanto à violação do dever de prestação de informação com qualidade no prospeto:
18. i)Na coima de € 150.000,00 (cento e cinquenta mil euros), pela violação, a título doloso, do dever de prestação de informação com qualidade no prospeto, previsto no artigo 135.º, n.º 1, do CdVM (quanto ao montante total dos financiamentos do BES à ESFG e subsidiárias à data da aprovação do prospeto), consubstanciando, nos termos do artigo 393.º, n.º 2, alínea d), do CdVM, a prática de uma contraordenação muito grave, nos termos do artigo 388.º, n.º 1, alínea a), do CdVM;
19. ii)Na coima de € 400.000,00 (quatrocentos mil euros), pela violação, a título doloso, do dever de prestação de informação com qualidade no prospeto, previsto no artigo 135.º, n.º 1, do CdVM (quanto à situação financeira e patrimonial do BESA detetada em finais de 2013 que esteve origem na emissão pela República de Angola, em 31.12.2013, da garantia soberana a favor do BESA), consubstanciando, nos termos do artigo 393.º, n.º 2, alínea d), do CdVM, a prática de uma contraordenação muito grave, nos termos do artigo 388.º, n.º 1, alínea a), do CdVM;
20. b)Quanto à violação do dever de requerer adenda ao prospeto:
21. i)Na coima de € 150.000,00 (cento e cinquenta mil euros), pela violação, a título doloso, do dever de requerer adenda ao prospeto, previsto no artigo 142.º, n.º 1, do CdVM (quanto ao aumento da exposição direta do BES às sociedades do Grupo ESFG, por força dos financiamentos concedidos pelo BES àquelas em 30.05.2014), consubstanciando, nos termos do artigo 393.º, n.º 2, alínea c), do CdVM, a prática de uma contraordenação muito grave, nos termos do artigo 388.º, n.º 1, alínea a), do CdVM. Em cúmulo jurídico, nos termos constantes no artigo 19.º, números 2 e 3 do RGCO, condenar o Recorrente AA na coima única de 500.000 (quinhentos mil euros), suspensa em 20 por cento da sua execução pelo período de 2 anos (artigo 415.º, números 1 e 3 do CdVM). Aplicar ao Recorrente AA, cumulativamente com o que antecede, a sanção acessória de inibição do exercício de funções de administração, gestão, direção, chefia ou fiscalização e, em geral, de representação em emitentes de valores mobiliários sujeitos à supervisão da CMVM e intermediários financeiros (artigo 404.º, n.º 1, alínea c), do CdVM), pelo período de 3 (três) anos. III. CONDENAR o Recorrente BB
22. a)Quanto à violação do dever de prestação de informação com qualidade no prospeto
23. i)Na coima de € 150.000,00 (cento e cinquenta mil euros), pela violação, a título doloso, do dever de prestação de informação com qualidade no prospeto, previsto no artigo 135.º, n.º 1, do CdVM (quanto ao montante total dos financiamentos do BES à ESFG e subsidiárias à data da aprovação do prospeto), consubstanciando, nos termos do artigo 393.º, n.º 2, alínea d), do CdVM, a prática de uma contraordenação muito grave, nos termos do artigo 388.º, n.º 1, alínea a), do CdVM;
24. b)Quanto à violação do dever de requerer adenda ao prospeto
25. ii)Na coima de € 150.000,00 (cento e cinquenta mil euros), pela violação, a título doloso, do dever de requerer adenda ao prospeto, previsto no artigo 142.º, n.º 1, do CdVM (quanto ao aumento da exposição direta do BES às sociedades do Grupo ESFG, por força dos financiamentos concedidos pelo BES àquelas em 30.05.2014), consubstanciando, nos termos do artigo 393.º, n.º 2, alínea c), do CdVM, a prática de uma contraordenação muito grave, nos termos do artigo 388.º, n.º 1, alínea a), do CdVM. Em cúmulo jurídico, nos termos constantes no artigo 19.º, números 2 e 3 do RGCO, condenar o Recorrente BB na coima única de 250.000 (duzentos e cinquenta mil euros), suspensa em 20 por cento da sua execução, pelo período de 2 anos (artigo 415.º, números 1 e 3 do CdVM). VI. CONDENAR o Recorrente CC:
26. a)Quanto à violação do dever de prestação de informação com qualidade no prospeto:
27. i)Numa coima de € 200.000,00 (duzentos mil euros), pela violação, a título doloso, do dever de prestação de informação com qualidade no prospeto, previsto no artigo 135.º, n.º 1, do CdVM (quanto ao montante total dos financiamentos do BES à ESFG e subsidiárias à data da aprovação do prospeto), consubstanciando, nos termos do artigo 393.º, n.º 2, alínea d), do CdVM, a prática de uma contraordenação muito grave, punível nos termos do artigo 388.º, n.º 1, alínea a), do CdVM;
28. ii)Numa coima de € 500.000,00 (quinhentos mil euros), pela violação, a título doloso, do dever de prestação de informação com qualidade no prospeto, previsto no artigo 135.º, n.º 1, do CdVM (quanto à situação financeira e patrimonial do BESA detetada em finais de 2013 que esteve origem na emissão pela República de Angola, em 31.12.2013, da garantia soberana a favor do BESA), consubstanciando, nos termos do artigo 393.º, n.º 2, alínea d), do CdVM, a prática de uma contraordenação muito grave, punível nos termos do artigo 388.º, n.º 1, alínea a), do CdVM;
29. b)Quanto à violação do dever de requerer adenda ao prospeto:
30. i)uma coima de € 200.000,00 (duzentos mil euros), pela violação, a título doloso, do dever de requerer adenda ao prospeto, previsto no artigo 142.º, n.º 1, do CdVM (quanto ao aumento da exposição direta do BES às sociedades do Grupo ESFG, por força dos financiamentos concedidos pelo BES àquelas em 30.05.2014), consubstanciando, nos termos do artigo 393.º, n.º 2, alínea c), do CdVM, a prática de uma contraordenação muito grave, punível nos termos do artigo 388.º, n.º 1, alínea a), do CdVM;
31. ii)uma coima de € 400.000,00 (quatrocentos mil euros), pela violação, a título doloso, do dever de requerer adenda ao prospeto, previsto no artigo 142.º, n.º 1, do CdVM (quanto à emissão, pelo BES, em 09.06.2014, de duas cartas de conforto em favor das sociedades do grupo PDVSA), o que constitui, nos termos do artigo 393.º, n.º 2, alínea c), do CdVM, a prática de uma contraordenação muito grave, punível com coima de €25.000,00 a €5.000.000,00, nos termos do artigo 388.º, n.º 1, alínea a), do CdVM. Em cúmulo jurídico, nos termos constantes no artigo 19.º, números 2 e 3 do RGCO, condenar o Recorrente CC na coima única de € 950.000 (novecentos e cinquenta mil euros), sem suspensão, parcial ou total, da execução da sanção. Aplicar ao Recorrente CC, cumulativamente com o que antecede, a sanção acessória de inibição do exercício de funções de administração, gestão, direção, chefia ou fiscalização e, em geral, de representação em emitentes de valores mobiliários sujeitos à supervisão da CMVM e intermediários financeiros (artigo 404.º, n.º 1, alínea c), do CdVM), pelo período de 4 (quatro) anos. VI. CONDENAR o Recorrente DD, na coima de € 400.000,00 (quatrocentos mil euros), pela violação, a título doloso, do dever de prestação de informação com qualidade no prospeto, previsto no artigo 135.º, n.º 1, do CdVM (quanto à situação financeira e patrimonial do BESA detetada em finais de 2013 que esteve origem na emissão pela República de Angola, em 31.12.2013, da garantia soberana a favor do BESA), consubstanciando, nos termos do artigo 393.º, n.º 2, alínea d), do CdVM, a prática de uma contraordenação muito grave, punível, nos termos do artigo 388.º, n.º 1, alínea a), do CdVM. Determinar a suspensão em 20 por cento da execução daquela coima, pelo período de 2 anos (artigo 415.º, números 1 e 3 do CdVM) Aplicar ao Recorrente DD, cumulativamente com o que antecede, a sanção acessória de inibição do exercício de funções de administração, gestão, direção, chefia ou fiscalização e, em geral, de representação em emitentes de valores mobiliários sujeitos à supervisão da CMVM e intermediários financeiros (artigo 404.º, n.º 1, alínea c), do CdVM), pelo período de 2 (dois) anos. * Inconformados com tal decisão, vieram os arguidos AA (adiante também designado ‘AA’), BB (adiante também designado ‘BB), CC (adiante também dsignado ‘CC’) e DD (adiante também designado ‘DD’) e da mesma interpôr recurso para este Tribunal da Relação, seguindo-se as respectivas conclusões: CONCLUSÕES [AA] RESUMO DA DECISÃO RECORRIDA 1ª. O Tribunal a quo decidiu (vd. págs. 852-3 da Sentença recorrida): III. ABSOLVER os Recorrentes AA, BB, EE, CC e DD da violação do dever de requerer adenda ao Prospeto da violação, a título doloso, previsto no artigo 142.º, n.º 1, do CdVM (quanto ao aumento da exposição direta do BES às sociedades do Grupo Rio Forte, por força do financiamento concedido pelo BES à Rio Forte em 12.06.2014). IV. CONDENAR o Recorrente AA
32. a)Quanto à violação do dever de prestação de informação com qualidade no prospeto: iii) Na coima de € 150.000,00 (cento e cinquenta mil euros), pela violação, a título doloso, do dever de prestação de informação com qualidade no prospeto, previsto no artigo 135.º, n.º 1, do CdVM (quanto ao montante total dos financiamentos do BES à ESFG e subsidiárias à data da aprovação do prospeto), consubstanciando, nos termos do artigo 393.º, n.º 2, alínea d), do CdVM, a prática de uma contraordenação muito grave, nos termos do artigo 388.º, n.º 1, alínea a), do CdVM;
33. iv)Na coima de € 400.000,00 (quatrocentos mil euros), pela violação, a título doloso, do dever de prestação de informação com qualidade no prospeto, previsto no artigo 135.º, n.º 1, do CdVM (quanto à situação financeira e patrimonial do BESA detetada em finais de 2013 que esteve origem na emissão pela República de Angola, em 31.12.2013, da garantia soberana a favor do BESA), consubstanciando, nos termos do artigo 393.º, n.º 2, alínea d), do CdVM, a prática de uma contraordenação muito grave, nos termos do artigo 388.º, n.º 1, alínea a), do CdVM;
34. b)Quanto à violação do dever de requerer adenda ao prospeto:
35. ii)Na coima de € 150.000,00 (cento e cinquenta mil euros), pela violação, a título doloso, do dever de requerer adenda ao prospeto, previsto no artigo 142.º, n.º 1, do CdVM (quanto ao aumento da exposição direta do BES às sociedades do Grupo ESFG, por força dos financiamentos concedidos pelo BES àquelas em 30.05.2014), consubstanciando, nos termos do artigo 393.º, n.º 2, alínea c), do CdVM, a prática de uma contraordenação muito grave, nos termos do artigo 388.º, n.º 1, alínea a), do CdVM. Em cúmulo jurídico, nos termos constantes no artigo 19.º, números 2 e 3 do RGCO, condenar o Recorrente AA na coima única de 500.000 (quinhentos mil euros), suspensa em 20 por cento da sua execução, pelo período de 2 anos (artigo 415.º, números 1 e 3 do CdVM). Aplicar ao Recorrente AA, cumulativamente com o que antecede, a sanção acessória de inibição do exercício de funções de administração, gestão, direção, chefia ou fiscalização e, em geral, de representação em emitentes de valores mobiliários sujeitos à supervisão da CMVM e intermediários financeiros (artigo 404.º, n.º 1, alínea c), do CdVM), pelo período de 3 (três) anos. PRESCRIÇÃO DO PROCEDIMENTO CONTRAORDENACIONAL 2ª. O Prospeto foi aprovadopela CMVM e publicado no dia 20/05/2014, tendo a Oferta decorrido entre os dias 27/05/2014 e 09/06/2014 (cfr. Factos Provados 75 a 80). 3ª. A admissão à negociação das ações novas teve lugar em 17/06/2014 (cfr. Factos Provados 75 a 80). 4ª. Portanto, a alegada prática dos factos imputados ao arguido AA (alegadas omissões informativas no Prospeto da Oferta) ocorreu, no limite, até ao dia 17/06/2014. 5ª. O art. 418º, nº 1, do CdVM, dispunha que o procedimento pelas contra-ordenações prescreve no prazo de cinco anos. 6ª. A Lei 28/2017, de 30 de maio, que entrou em vigor no dia 30/06/2017, alterou esta norma do CdVM, passando a mesma a prever que o procedimento contraordenacional prescreve:
36. c)No prazo de oito anos, nas contraordenações muito graves; e d)No prazo de cinco anos, nas contraordenações graves e menos graves. 7ª. O alargamento de um prazo prescricional não é aplicável a contraordenações (alegadamente) praticadas antes da data da entrada em vigor da nova lei, segundo o princípio da irretroatividade da lei restritiva de direitos fundamentais, aliás com consagração expressa no art. 3º nº 2 do RGCORD. 8ª. AA foi (paragrandesurpresa sua)notificado da acusação da CMVM no dia 22/01/2020 (vd. fls. 3987-8 dos autos), não tendo ocorrido entretanto qualquer causa de suspensão ou de interrupção da prescrição. 9ª. Pelo que, em relação ao arguido AA, o presente procedimento contraordenacional prescreveu no dia 17/06/2019. 10ª. E ainda que se considerem aplicáveis as “suspensões covidianas”: artigo 7.º, n.os 1 e 3, da Lei n.º 1-A/2020, de 19 de março, na redação dada pelo artigo 2.º da Lei n.º 4-A/2020, de 6 de abril, com produção de efeitos a 09.03.2020, nos termos do artigo 6.º, n.º 2, da Lei n.º 4-A/2020, de 6 de abril; artigos 8.º e 10.º da Lei n.º 16/2020, de 29 de maio: entre 09.03.2020 e 02.06.2020 (ou seja, durante 86 dias) artigos 2.º e 4.º da Lei n.º 4-B/2021, de 1 de fevereiro (que aditou o artigo 6.º-C à Lei n.º 1-A/2020, de 19 de março), e nos artigos 6.º e 7.º da Lei n.º 13-B/2021, de 5 de abril, verificou-se a suspensão, ocasionada pela pandemia por COVID-19: entre 22.01.2021 e 05.04.2021 (ou seja, durante 74 dias) 11ª. O presente procedimento contraordenacional prescreveu no dia 17/06/2019, portanto antes destas suspensões supervenientes. 12ª. Não tendo razão a douta Sentença recorrida quando alega, na esteira da CMVM, que ocorreram causas de interrupção dos referidos prazos de prescrição nos termos da alínea
37. b)do nº 1 do art. 28º do RGCORD, por terem sidorealizadasdiligênciasde prova interruptivas do prazo prescricional, consistindo essas diligências de prova em 8 inquirições de testemunhas. 13ª. Nas concretas circunstâncias do caso sub judice, tais diligências probatórias não tiveran efeito interruptivo da prescrição. 14ª. O que se conclui à luz dos princípios que regem o instituto da prescrição e da razão de ser do mesmo, por um lado, e da razão de ser da existência de causas de interrupção da prescrição, por outro. 15ª. Note-se que todo o prazo prescricional decorreu e esgotou-se sem que o arguido tivesse sequer tomado conhecimento de que contra ele estava pendente o presente processo contraordenacional. 16ª. Ou seja, durante o decurso de todo o prazo prescricional o Estado não teve, perante o arguido, uma única manifestação de querer exercer o seu ius puniendi. 17ª. Todo oprazoprescricional decorreu – sem que o arguido tivesse sido notificado do que quer que fosse ou tivesse sequer tomado conhecimento da pendência do processo – sem que o processo tivesse sequer saído da sua fase mais embrionária, ou seja, da fase administrativa pré-acusação e portanto sem qualquer contraditório. 18ª. O prazo de prescrição dos processos contraordenacionais é estabelecido tendo em consideração que o processo contraordenacional pode ter duas fases: uma fase administrativa, constituída, a maior parte das vezes por duas sub-fases, sendo uma primeira (pré-acusação) levada a cabo, a maioria das vezes, exclusivamente pela autoridade administrativa sem contraditório e uma segunda (pós-acusação) já com intervenção dos arguidos, onde estes exercem o contraditório; e ainda uma outra fase, judicial, já que há que ter em conta a possibilidade de apresentação de impugnação judicial da decisão administrativa para o Tribunal de 1.ª instância e que, em muitos casos, é ainda possível a interposição de recurso dessa sentença, provocando-se a intervenção do Tribunal da Relação. 19ª. Ora, no caso sub judice, a autoridade administrativa esgotou todo o prazo prescricional na 1ª fase da fase administrativa (pré-acusação), ainda sem contraditório. 20ª. Pelo que ora se peticiona ao Venerando Tribunal da Relação de Lisboa que, apreciando a presente questão prévia, declare o presente procedimento contraordenacional prescrito, prescrição essa que ocorreu já em 17/06/2019, por ter decorrido todo o prazo prescricional sem que tenha ocorrido qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição. 21ª. Sendo que uma interpretação do art. 28º nº 1 al.
38. b)do RGCORD segundo a qual a referida norma seja aplicável mesmo naqueles casos em que tenha havido inércia por parte da autoridade administrativa que conduziu o procedimento contraordenacional, sendo a realização tardia e sem conhecimento do arguido das diligências probatórias em causa apenas imputável à própria autoridade administrativa, é inconstitucional por violar o Princípio de Estado de Direito Democrático constitucionalmente consagrado no art. 2º da CRP, nas suas vertentes do Princípio da segurança jurídica e da proteção da confiança, junto daqueles a quem a prescrição beneficia, os cidadãos-arguidos, e por violar os direitos, liberdades e garantias assegurados aos arguidos e constitucionalmente consagrados no art. 32º nºs 1 e 10 da CRP. LIMITES DOS PODERES DE COGNIÇÃO DO TRIBUNAL AD QUEM 22ª. Nos termos do artigo 75º do Regime Geral das Contraordenações(“RGCO”), por regra, a 2ª Instância apenas conhece de matéria de Direito. 23ª. Nos termos porém do artigo 410º, nº2, do Código do Processo Penal (CPP), aplicável ex vi art. 41º do RGCO e este ex vi art. 232º do RGICSF – e ainda por analogia e identidade de razão com o art. 434º do CPP –, mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do Tribunal de recurso a matéria de Direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:
39. a)A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
40. b)A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
41. c)Erro notório na apreciação da prova. 24ª. A douta Sentença recorrida, além de errada em termos de Direito (uns de Direito Probatório e outros de Direito Substantivo), padece dos indicados vícios de julgamento, que resultam do seu próprio texto, umas vezes por si sós e outras quando conjugados com as regras da experiência comum, impondo-se a absolvição do Recorrente de todas as condenações, ou, quando muito, a anulação da Sentença e a devolução do processo ao Tribunal a quo. 1ª CONTRAORDENAÇÃO EM QUE FOI CONDENADO O RECORRENTE AA (pretensa falta de informação no Prospeto sobre o montante total dos financiamentos do BES à ESFG e subsidiárias, à data de aprovação do prospeto) 25ª. A douta Sentença recorrida confirmou a decisão da CMVM de condenar alguns dos arguídos (entre os quais o ora recorrente) na alegada prática de uma contraordenação pelo facto de o Prospeto indicar, na 2ª tabela constante da sua página 302, um volume total da exposição do BES à ESFG e suas subsidiárias no montante de 290 milhões de euros, quando, à data do Prospeto (20/05/2014) o volume era de 533 milhões de euros. 26ª. A Sentença recorrida lavra nos seguintes erros manifestos: - Erro (de Direito) considerar que a informação sobre a exposição a Entidades Terceiras Ligadas tinha que ser dada com o valor à data do prospeto (20/05/2014); - Erro (de julgamento dos factos) de considerar provado que o aumento da exposição relevante é apenas relativo à ESFG e suas subsidiárias (e não em relação a todas as entidades relacionadas); - Erro (de julgamento dos factos) de considerar provado que os destinatário da Oferta não detinham informação sobre o aumento da exposição à ESFG e subsidiárias, de 290 milhões de euros a 31/12/2013 para cerca de 400 milhões de euros a 31/03/2014; - Erro (de julgamento dos factos) de considerar que o aumento da exposição do BES à ESFG e subsidiárias (entre 31/12/2013 e 20/05/2014) representava uma alteração significativa na posição financeira ou comercial do grupo BES; - Erro (de julgamento dos factos) de considerar provado que a informação em causa era necessária para que os destinatários da Oferta formassem juízos fundados sobre a mesma. 27ª. Sobre o primeiro erro, o Cap. 12.2 do Prospeto (sob o título Operações com entidades terceiras especialmente relacionadas) informa sobre o montante global dos ativos e passivos do Grupo BES que se referem a operações realizadas com entidades subsidiárias, associadas e relacionadas do Grupo ESFG (holding do Banco), apresentando para o efeito tabelas com informação comparativa reportada a 31/12/2011, 31/12/2012 e 31/12/2013 (vd. facto provado 89). 28ª. Esta informação foi prestada no Prospeto exatamente nos termos previstos no n.º 19 do Anexo I do Regulamento (CE) n.º 809/2004, da Comissão, de 29 de abril, com a epígrafe: OPERAÇÕES COM ENTIDADES TERCEIRAS LIGADAS, que estipulava que deviam constar do Prospeto: Se pertinente, as informações sobre as operações com entidades terceiras ligadas [que para os presentes efeitos são definidas em conformidade com as normas adoptadas nos termos do Regulamento (CE) n. o 1606/2002], realizadas pelo emitente durante o período coberto pelo historial financeiro, até à data do prospecto, devem ser fornecidas em conformidade com a norma correspondente adoptada nos termos do Regulamento (CE) n.o 1606/2002, se aplicável. 29ª. Pois foi isto mesmo que se fez: o Prospeto informou sobre (vd. facto provado 89).: - as operações com entidades terceiras ligadas, - realizadas pelo emitente durante o período coberto pelo historial financeiro, até à data do prospecto - ou seja pelo período coberto pelos documentos de prestação de contas do BES mais recentes em relação à data do Prospeto – que eram as relativas ao exercício findo em 31/12/2013. 30ª. A contraordenação aqui em causa é a prevista no artigo 393.º, n.º 2, alínea d), do CdVM, segundo o qual constitui contraordenação muito grave a violação do dever de inclusão de informação no prospeto que seja completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita segundo os modelos previstos no Regulamento (CE) n.º 809/2004, da Comissão, de 29 de abril. 31ª. Pelo que só pode existir contraordenação relativa à informação de um Prospeto se não forem observados os modelos previstos no Regulamento (CE) n.º 809/2004, da Comissão, de 29 de abril. 32ª. Dito de outro modo: para efeitos contraordenacionais, não basta simplesmente, como parece ser a posição da douta Sentença recorrida, que a informação contida no Prospeto não seja completa, ou verdadeira, ou atual, ou clara, ou objetiva ou lícita. 33ª. Era necessário averiguar se foi ou não respeitado o Regulamento (CE) n.º 809/2004, que determinava o tipo de informação que devia constar de cada Prospeto de cada tipo de oferta pública e especificava os conceitos genéricos previstos no CdVM, nomeadamente sobre a atualidade da informação a ser prestada. 34ª. Ora, o n.º 19 do Anexo I do Regulamento (CE) n.º 809/2004, da Comissão, de 29 de abril, com a epígrafe: OPERAÇÕES COM ENTIDADES TERCEIRAS LIGADAS, que estipulava que o Prospeto devia conter: Se pertinente, as informações sobre as operações com entidades terceiras ligadas [que para os presentes efeitos são definidas em conformidade com as normas adoptadas nos termos do Regulamento (CE) n. o 1606/2002], realizadas pelo emitente durante o período coberto pelo historial financeiro, até à data do prospecto, devem ser fornecidas em conformidade com a norma correspondente adoptada nos termos do Regulamento (CE) n.o 1606/2002, se aplicável. 35ª. Desta norma resulta que as informações sobre as operações com entidades terceiras ligadas que deviam constar do Prospeto eram as que constassem dos documentos de prestação de contas do emitente mais recentes em relação à data do Prospeto (o que, neste caso do aumento de capital do BES de maio de 2014, eram os seus documentos de prestação de contas relativos ao exercício findo em 31/12/2013). 36ª. Depois, o n.º 20.8 do Anexo I do Regulamento (CE) n.º 809/2004, previa que o Prospeto devia informar sobre as eventuais alterações significativas na posição financeira ou comercial do grupo registadas desde o final do último período financeiro em relação ao qual tenham sido publicadas informações financeiras auditadas ou informações financeiras intercalares, ou uma declaração negativa adequada. 37ª. Este n.º 20.8 do Anexo I do Regulamento (CE) n.º 809/2004) insere-se num capítulo que começa assim: 20. INFORMAÇÕES FINANCEIRAS ACERCA DO ACTIVO E DO PASSIVO, DA SITUAÇÃO FINANCEIRA E DOS LUCROS E PREJUÍZOS DO EMITENTE 20.1. Historial financeiro Fornecer as informações financeiras históricas auditadas relativas aos 3 últimos exercícios (ou a um período mais curto correspondente ao período de actividade do emitente) e os relatórios de auditoria de cada exercício. Se o emitente tiver alterado a sua data de referência contabilística durante o período em relação ao qual são requeridas as informações financeiras históricas, as informações históricas auditadas devem abranger o mais curto dos seguintes períodos: 36 meses pelo menos,ou toda a duração da actividade do emitente. Tais informações financeiras devem ter sido elaboradas em conformidade com o Regulamento (CE) n.o 1606/2002 ou, se o mesmo não for aplicável, com as normas nacionais de contabilidade de um Estado- -Membro, no caso de um emitente da Comunidade. Relativamente aos emitentes de países terceiros, estas informações financeiras devem ter sido elaboradas em conformidade com as normas internacionais de contabilidade adoptadas nos termos do procedimento do artigo 3.o do Regulamento (CE) n.o 1606/2002 ou com as normas nacionais de contabilidade de um país terceiro equivalentes a estas normas. No caso de estas informações financeiras não serem equivalentes a estas normas, devem ser apresentadas sob forma de uma reformulação das informações financeiras. 38ª. Ou seja, no que respeita a informações financeiras acerca do activo e do passivo, da situação financeira e dos lucros e prejuízos do emitente, devia o Prospeto utilizar a informação constante dos seus documentos de prestação de contas relativas aos 3 últimos exercícios. 39ª. E devia o Prospeto atualizar essa informação apenas se, e na medida em que, tivessem alterações significativas na posição financeira ou comercial do grupo registadas desde o final do último período financeiro em relação ao qual tenham sido publicadas informações financeiras auditadas ou informações financeiras intercalares, ou uma declaração negativa adequada (n.º 20.8 do Anexo I do Regulamento (CE) n.º 809/2004). 40ª. Portanto, um aumento de exposição a Entidade Terceira Ligada, desde a data de referência dos últimos documentos de prestação de contas (in casu, 31/12/2013) até à data do Prospeto (in casu, 20/05/2014) só teria que constar do Prospeto, se e na medida em que fosse de tal maneira relevante que representasse uma alteração significativa na posição financeira ou comercial do grupo [in casu, BES] relativamente àquela que consta do útimo documento de prestação de contas do emitente [grupo [in casu, BES]]. 41ª. A informação sobre Entidades Terceiras Ligadas faz parte da informação contabilística que deve constar dos relatórios e contas das sociedades, nos termos das normas internacionais de contabilidade (mais concretamente a IAS 24, como reconhece a douta Sentença recorrida na pág. 723). 42ª. Devendo os Prospetos usar a última informação contabílistica existente e não tendo que a atualizar à data do próprio Prospeto, sob pena de a entidade emitente ter que encerrar a atividade (“fechar para balanço” como antigamente se dizia) para elaborar documentos de prestação de contas reportados à data do próprio Prospeto – o que ainda assim seria uma tarefa impossível, pois a entidade parada sofreria depreciaçõese prejuízos queem permanência desatualizariam as contas em elaboração... 43ª. Aliás, existe sempre desatualização entre a data em que os documentos de prestação de contas são encerrados e a data a que os mesmos se reportam! 44ª. Depois de encerrado exercício (normalmente coincidente com o ano civil, ou seja, a 31 de dezembro) é que são elaborados os documentos de prestação de contas desse mesmo exercício. 45ª. O que, no caso de sociedades de grande complexidade (como era o caso de um banco como o BES), pode demorar 2 a 3 meses a concluir. 46ª. E, como também parece óbvio, as sociedades não ficam encerradas e congeladas desde 1 de janeiro até que consigam fechar os documentos de prestação de contas. 47ª. Por isso, nunca em lado algum se exigiu que a informação financeira constante de um Prospeto fosse reportada à data do próprio Prospeto – isso seria absurdo e impossível de realizar. 48ª. Quanto ao apontado segundo erro, a mencionada tabela do Prospeto informa sobre o montante global dos ativos e passivos do Grupo BES que se referem a operações realizadas com entidades subsidiárias, associadas e relacionadas do Grupo ESFG (holding do Banco) (vd. facto provado 89). 49ª. Esta tabela contém o valor das rubricas dos ativos e das garantias (ou seja, dos montantes em dívida ou potencialmente em dívida ao BES)às Entidades Terceiras Ligadas - como manda o n.º 19 do Anexo I do Regulamento (CE) n.º 809/2004, da Comissão, de 29 de abril). 50ª. Porém, a douta Sentença recorrida (tal como antes a CMVM), em vez de considerar a exposição do BES às Entidades Terceiras Ligadas (como manda o n.º 19 do Anexo I do Regulamento (CE) n.º 809/2004), restringe (ilegal e injustificadamente) a sua análise à ESFG e suas subsidiárias, considerando que estas são a ES Financial Group, a ESF Portugal, a Espírito Santo Financiére, S.A., o Banque Privée Espírito Santo e o ES Bank Panama. 51ª. Ou seja, a douta Sentença recorrida seguiu a decisão da CMVM no sentido de omitir 13 das 18 Entidades Terceiras Ligadas ao BES que (em obediência ao disposto no n.º 19 do Anexo I do Regulamento (CE) n.º 809/2004), constam do Prospeto. 52ª. Na verdade, e como consta da pág. 328 da decisão da CMVM: Considerando a exposição das entidades ES Financial Group (27,2), ESF Portugal (37,6), Espírito Santo Financiére, S.A. (29,0), Banque Privée Espírito Santo (15,6) e ES Bank Panama (183,0), conclui-se que a exposição do BES à ESFG e subsidiárias em 31.12.2013 era de cerca de 290 milhões de euros (exatamente, de 292,4 milhões de euros). 53ª. E foi este mesmo valor (290 milhões de euros) o considerado na douta Sentença recorrida. 54ª. Mas foi assim subvertida a análise comparativa dos valores da exposição do BES às Entidades Terceiras Ligadas, entre 31/12/2013 (data a que se reporta a informação contida no Prospeto) e 20/05/2014 (data da publicação do Prospeto). 55ª. Pois que o que está em causa é o aumento do valor da exposição do BES às Entidades Terceiras Ligadas (entidades subsidiárias, associadas e relacionadas do grupo ESFG (holding do Banco), como menciona o texto junto à tabela) e não a qualquer uma delas em particular. 56ª. Da mencionada tabela resulta que a exposição do grupo BES a entidades subsidiárias, associadas e relacionadas do grupo ESFG (holding do Banco), era, a 31/12/2013, de € 873,3 milhões (€ 776 milhões em ativos e € 97,3 milhões em garantias) (vd. facto provado 89). 57ª. A douta Sentença recorrida considerou provado que, à data do Prospeto (20/05/2014) , a exposição à ESFG e subsidiárias, se cifrava em cerca de 533 milhões de euros, informando o Prospeto que essa exposição, a 31/12/2013, era de 292,4 milhões de euros. 58ª. Tendo considerado provado que (pág. 720): […] ocorreu um aumento de mais de 83,79 % da exposição do BES à ESFG e subsidiárias (de 290 milhões de euros, com referência a 31.12.2013, para 533 milhões de euros, à data da aprovação do prospeto). 59ª. Ora, considerando o valor constante do Prospeto da exposição do BES a entidades subsidiárias, associadas e relacionadas do grupo ESFG (holding do Banco) (€873,3 milhões), o aumento da exposição de €294,4 milhões, representa 33,6%. 60ª. Sobre o apontado terceiro erro: em 30/05/2014, o BES publicou o seu Relatório e Contas Consolidado e Individual - 1º Trimestre de 2014, no SDI – Sistema de Difusão de Informação da CMVM. 61ª. Relatório este que, na pág. 172, informa quea exposição do BES às Entidades Terceiras Interligadas, e dentro destas, à ESFG e suas subsidiárias em termos semelhantes aos usados no Prospeto (que por sua vez foram retirados dos documentos de prestação de contas do BES do exercício findo a 31/12/2013). 62ª. Conforme consta da douta Sentença recorrida: pág. 220: o Relatório e Contas consolidado e individual do BES do 1.º Trimestre de 2014, do qual constava informação acerca do valor dos financiamentos concedidos pelo BES à ESFG e suas subsidiárias a 31.03.2014, apenas foi divulgado no SDI da CMVM no dia 30.05.2014 às 15:01 (cfr. fls. 7968-8276 dos autos), ou seja, posteriormente à aprovação do prospeto. pág. 721: E ulteriormente, aquando da divulgação das contas do 1.º trimestre de 2014, mas apenas em 30.5.2014, o BES apenas divulgou no SDI o montante de exposição com reporte a 31.3.2014 (de €400M), omitindo que o valor de exposição à data da aprovação do Prospeto (20.5.2014) ascendia já a € 533 M. 63ª. Ou seja, em pleno período da oferta, foram divulgadas as contas trimestrais do BES, e pelos mesmos meios que foi divulgado o Prospeto (SDI da CMVM), com informação atualizada sobre o tal nível de exposição. 64ª. Informação esta que passou então a estar disponível aos destinatários da Oferta. 65ª. A tabela constante da pág. 172 do relatório e contas trimestral, informa que a exposição do grupo BES a entidades subsidiárias, associadas e relacionadas do grupo ESFG (holding do Banco), era, a 31/03/2014, de € 866,5 milhões (€783,8 milhões em ativos e de € 82,7 em garantias). 66ª. Ou seja, um nível de exposição global muito semelhante ao apurado a 31/12/2013 e constante do Prospeto - € 873,3 milhões (€ 776 milhões em ativos e € 97,3 milhões em garantias). 67ª. E quanto às referidas 5 entidades selecionadas pela decisão da CMVM e pela douta Sentença recorrida (as por elas consideradas ESFG e subsidiárias), esta tabela constante do relatório e contas trimestral informa, com referência a 31/03/2014, o montante de € 409,204 milhões. 68ª. Portanto, mesmo utilizando o critério seletivo da decisão da CMVM e da douta Sentença recorrida (a exposição às tais 5 entidades – ESFG e subsidiárias), a verdade é que os destinatários da oferta passaram a deter a informação de que a exposição a estas entidades passou a ser de € 409,204 milhões, por referência a 31/03/2014. 69ª. Devendo este ser o valor a comparar com a exposição existente à data do Prospeto, e não o valor deste constante por referência a 31/12/2013. 70ª. De um para o outro, resulta um aumento de 23,23% (de € 409,204 milhões para € 533 milhões), e não de 83,79%, como, erradamente e a bold, alegou a CMVM e a douta Sentença recorrida transcreveu na sua pág. 720. 71ª. Nos termos do n.º 20.8 do seu Anexo I do Regulamento (CE) n.º 809/2004, nos termos do qual o Prospeto devia: Descrever todas as alterações significativas na posição financeira ou comercial do grupo registadas desde o final do último período financeiro em relação ao qual tenham sido publicadas informações financeiras auditadas ou informações financeiras intercalares, ou uma declaração negativa adequada. 72ª. As contas trimestrais do BES, publicadas em 20/05/2014, são informações financeiras intercalares, pelo que é a partir da informação nelas contida que se tinha que averiguar se o aumento de exposição (agora de 31/03/2014 para 20/05/2014, e que, nas contas da decisão da CMVM e acolhidas pela douta Sentença, se cifra em € 123,79 milhões (€ 533 milhões menos € 409,204 milhões), constituía ou não uma alteração significativa na posição financeira ou comercial do grupo). 73ª. Sobre o quarto erro, na pag. 724 da douta Sentença recorrida surpreende-se o seguinte trecho: O aumento relevante da exposição do BES a partes relacionadas acarretava uma alteração da situação financeira e comercial do emitente, tal como inicialmente divulgada. 74ª. Donde parecer que a douta decisão recorrida considerou que foi violado o n.º 20.8 (citando ela, por lapso, o nº 20.9) do Anexo I do Regulamento (CE) n.º 809/2004. 75ª. Ou seja, parece que a douta Sentença recorrida julgou que o dito aumento de exposição do BES à ESFG e subsidiárias, representou uma alteração significativa na posição financeira ou comercial do grupo BES. 76ª. Sendo que, e como já visto, o quadro normativo só exigia a atualização da informação contabilística se e na medida em que se verificasse uma alteração significativa na posição financeira do grupo em que se inseria o emitente. 77ª. Com devido respeito, também aqui a douta Sentença cometeu erro notório na apreciação da prova, como resulta do texto da douta Sentença, porsisóouconjugada com as regrasda experiência comum. 78ª. Na verdade, é evidente que o tal aumento de exposição do BES à ESFG e suas subsidiárias, de € 290 para 533 milhões de euros, não constitui nenhuma alteração, quanto mais significativa, na posição financeira ou comercial do BES, quanto mais do grupo BES! 79ª. O BES detinha uma carteira de crédito superior a 51.000. 000.000 de euros (51 mil milhões de euros – vd. Relatório e Contas do BES – 1º trimestre de 2014, p. 19, a fls 7986 dos autos).7 7 É de lamentar que a douta Sentença recorrida não tenha expressamente dado este facto como provado, apesar de tão objetivo, tão documentado nos autos, tão alegado no julgamento e tão relevante para a justa decisão da causa. 80ª. Pelo que este alegado aumento de exposição de € 243 milhões (de € 290 para 533 milhões), representou menos 0,2%, ou seja uma insignificância, da carteira de crédito do BES! 81ª. OBES era uma grande Bancocomercial, cuja atividade corrente era constituída pela receção de depósitos e pela concessão de crédito. 82ª. A douta decisão recorrida afirma o oposto “porque sim”, sem fundamentar. 83ª. Ao fazê-lo, comete erro notório na apreciação da prova, como resulta do seu texto, tanto por si só como conjugado com as regras da experiência comum. 84ª. Por outro lado ainda, a douta Sentença recorrida não teve em consideração o facto 104 por ela dado como provado: os financiamentos do BES à ESFG e subsidiárias foram concedidos através de linhas de mercado monetário. 85ª. Sendo que, como considerou a douta Sentença recorrida a pág. 343: 397. As linhas de mercado monetário, pela facilidade que existe no saque e no reembolso dos montantes utilizados (desde que incluídos no valor global do montante aprovado para a linha em causa), são um instrumento de concessão de crédito mais volátil, no sentido em que estão (ou podem estar) sujeitas a grandes variações ao nível do capital utilizado. 86ª. Donde, também por aqui, decorre que não tinham significado os apontados aumentos de exposição do BES à ESFG e subsidiários, desde 31/12/2013 à data da Oferta. 87ª. O quinto, e o mais relevante erro da douta Sentença recorrida, foi o de considerar provado que a alegada informação omitida era necessária para que os destinatários na oferta pudessem formular juízos fundamentados sobre a mesma. 88ª. Este erro é decorrência do anterior – de erradamente ter a douta Sentença recorrida julgado que o aumento da exposição do BES à ESFG e subsidiárias (entre 31/12/2013 e 20/05/2014) representava uma alteração significativa na posição financeira ou comercial do grupo BES. 89ª. Mas, parece que ciente da fraqueza deste argumento, a douta Sentença recorrida socorre-se de outros, que chegam a ser contraditórios entre si, num visível esforço de procurar dar por provado este facto. 90ª. Os argumentados adicionais aventados são os seguintes: üAs operações com entidades terceiras especialmente relacionadas, na medida em que envolvem muitas vezes um conjunto alargado e complexo de relações e estruturas e podem não ser realizadas segundo termos e condições de mercado normais, são operações que, pela sua própria natureza, envolvem um risco de inadequado relato financeiro, sendo assim relevante para os investidores conhecer o montante dessas operações [pág. 498]; üExistiam à data do Prospeto indícios de fragilidades da ESFG e subsidiárias que justificariam a atualização do valor da exposição do BES a elas. 91ª. Estes argumentos adicionais constituem erros crassos ou grosseiros de apreciação da prova, evidenciados no texto da própria Sentença recorrida. 92ª. O primeiro dos apontados argumentos adicionais, é enunciado na douta Sentença recorrida do seguinte modo: Pág. 469: As operações com entidades terceiras especialmente relacionadas, na medida em que envolvem muitas vezes um conjunto alargado e complexo de relações e estruturas e podem não ser realizadas segundo termos e condições de mercado normais, são operações que, pela sua própria natureza, envolvem um risco de inadequado relato financeiro, sendo assim relevante para os investidores conhecer o montante dessas operações. Págs. 538-40: ORecorrente argumenta que o critério para aferir a relevância é a dosimetria material da variação da exposição, o que, contudo, colide com o que antecede, pois que, como se explanou, o que revela é, por si só, o risco decorrente da concessão definanciamento a partes relacionadas, o que, aliás, como o Recorrente bem sabia, tinha exigências tão distintas e mais intensas que era acompanhado por uma comissão própria. 93ª. Ou seja, para a douta Sentença recorrida, a dado passo já não interessa se o aumento de exposição é quantitativamente significativo ou não, pois o que revela é, por si só, o risco decorrente da concessão de financiamento a partes relacionadas… 94ª. Ora, é verdade que as operações com entidades terceiras relacionadas envolvem um especial risco de não serem realizadas em condições de mercado, por conflito de interesses, decorrente de serem operações realizadas com “entidades filhas” ou “entidades mães”. 95ª. E por isso mesmo é que as normas internacionais de contabilidade (mais concretamente a IAS 24, como reconhece a douta Sentença recorrida na pág. 723) preveem que tais operações devem ser objeto de relato financeiro – ou seja, de contabilização e informação nos documentos de prestação de contas. 96ª. Sucede que o Regulamento (CE) n.º 809/2004 impõe que o Prospeto documente tais operações, assim como toda a demais informação contabilísitico-financeira do emitente, com os elementos que constam dos últimos documentos de prestação de contas aprovados! 97ª. E não com a sua atualização à data do Prospeto. 98ª. A não ser se e quando, nos termos do n.º 20.8 do seu Anexo I, fosse necessário descrever: alterações significativas na posição financeira ou comercial do grupo registadas desde o final do último período financeiro em relação ao qual tenham sido publicadas informações financeiras auditadas ou informações financeiras intercalares, ou uma declaração negativa adequada. 99ª. Portanto, é opinião da Mma. Juiza que elaborou a douta Sentença recorrida que a informação sobre a exposição a entidades terceiras reveste de uma tal especialidade que devia constar do Prospeto atualizada à data da publicação do mesmo (o que, no caso de um Banco, constituiria um desafio logístico – teria que parar qualquer operação de concessão de financiamentos, prestação de garantias, o mesmo de reembolsos durante alguns dias anteriores à publicação do Prospeto para poder assegurar que este informava o montante exato na data da sua publicação...). 100ª. Mas é uma opinião contrária ao Direito constituído, segundo o qual, como já vimos e revimos, o Prospeto, por princípio, tem que prestar essa informação reportada à data das últimas contas do emitente, e, por exceção, deve reportá-la a data mais recente, se e quando essa informação constituir uma alteração significativa na posição financeira ou comercial do grupo. 101ª. E é pelo Direito constituído, pela Lei e não pelas opiniões dos julgadores que, de acordo com o art. 203º da Constituição, os arguidos devem ser julgados. 102ª. A douta Sentença recorrida também não retirou as necessárias consequências dos seguintes factos por ela dados como provados: 21. Desde março de 2014 e até agosto de 2014, existiu no seio do Conselho de Administração do BES uma Comissão de Controlo de Transações com Partes relacionadas, sendo composta pelos seguintes administradores do BES:
42. a)FF (Presidente);
43. b)GG;
44. c)BB. 22. A Comissão de Controlo de Transações com Partes Relacionadas tinha por função pronunciar-se sobre quaisquer operações de crédito ou relações comerciais significativas celebradas entre todas as instituições do Grupo BES e qualquer titular direto e indireto de uma participação social superior a 2% no capital social ou direitos de voto do BES, ou com qualquer entidade que pertencesse ao mesmo grupo económico do titular de tal participação. 23. As operações com partes relacionadas apenas poderiam ser submetidas à aprovação dos órgãos competentes após a obtenção de parecer de não oposição, emitido por escrito, pela Comissão de Controlo de Transações com Partes Relacionadas. 108. Os financiamentos concedidos pelo BES à ESFG eram objeto de parecer vinculativo de não oposição pela Comissão de Controlo de Transações com Partes Relacionadas do BES. 103ª. Portanto, os financiamentos em causa foram escrutinados pela Comissão de Controlo de Transações com Partes Relacionadas, que, como o próprio nome indica, tinha que controlar se os mesmos obedeciam a condições de mercado e não representavam um qualquer favor em benefício de uma entidade relacionada e em detrimento do interesse do BES. 104ª. Ou seja, as operações em causas foram escrutinadas pela Comissão de Controlo de Transações com Partes Relacionadas com vista precisamente a acautelar o risco decorrente da concessão de financiamento a partes relacionadas, para usar os termos da douta Sentença recorrida. 105ª. O segundo argumento adicional consta assim da douta Sentença recorrida: Págs 503-5: Ora, ainda que se possa prefigurar, meramente para efeitos de acompanhamento do argumentário do Recorrente [AA] que este, por não ter ligação funcional à holding do GES (ESFG, cujo principal ativo era o BES) – ao contrário do Recorrente CC – não tivesse visibilidade total sobre a situação financeira daquela, a verdade é que, para o que ora releva, teve pelo menos conhecimento do ofício do Banco de Portugal, datado de 26 de Fevereiro de 2014 (referindo-se expressamente ao anterior ofício de 14.2.2014) e apreciado em CE do BES de 12.3.2014 (em que participou) onde se pode ler: Assim, tal como solicitado na carta ..., de 14 de fevereiro, torna-senecessário e urgente que o grupo ESFGapresente umplano rigoroso e detalhado que, para cada uma das medidas de capitalização, identifique claramente (
45. i)o respetivo calendário de implementação, com datas concretas e a descrição pormenorizada de cada uma das etapas necessárias para assegurar a sua execução; (
46. ii)pressupostos, condições de exequibilidade e requisitos legais associados a cada medida; (iii) riscos de execução que podem comprometer a concretização da medidae/ou calendário definido;(
47. iv)cenários (base e conservador) para o respetivo impacto em termos de rácios de capital; responsável(eis) pela coordenação e monitorização do processo de implementação de cada medida; (
48. vi)investidores contactados para a realização de cada medida e demonstração da sua intenção e capacidade; (vii) medidas de contingência a adotar em caso de se materializarem os riscos de execução existentes (…).”. No ofício supra referido, de modo expresso, datado de 14 de Fevereiro de 2014, o Banco de Portugal proferiu uma determinação específica, dirigida à ESFG (sujeita a supervisão em base consolidada pelo BdP), na qual, para o que ora releva,
49. i)ordenou o reforço de fundos próprios, a constituição de um buffer e
50. ii)a apresentação detalhada das medidas de capitação gizadas para assegurar o cumprimento dos rácios mínimos de capital aplicáveis. 106ª. Ora, bem se sabe na douta Sentença recorrida que este é o ofício do Banco de Portugal dirigido à ESFG no sentido de determinar que fossem reforçados os fundos próprios do grupo ESFG, de modo a que o BES pudesse reforçar os seus rácios de solvabilidade. 107ª. O que determinou a decisão de efetuar um aumento de capital através de uma oferta pública de subscrição, para a qual foi aprovado e publicado o Prospeto sub judice. 108ª. Ofício este que foi dirigido à ESFG enquanto entidade holding do grupo em que se inseria o BES. 109ª. Portanto, não tem nada a ver com a situação financeira da ESFG em si mesma nem com a capacidade financeira desta entidade para honrar os seus compromissos. 2ª CONTRAORDENAÇÃO EMQUEFOI CONDENADO O RECORRENTEAA (não publicação de uma des(necessária) Adenda ao Prospeto com informação sobre o montante dos financiamentos do BES à ESFG concedidos durante o período da Oferta) 110ª. A douta Sentença recorrida dá como provado o seguinte: 136. (
51. i)A 30 de maio de 2014, o BES concedeu financiamentos à ESFG e subsidiárias, no montante de cerca de 194 milhões de euros. 137. Os referidos financiamentos foram aprovados pelo Conselho Financeiro e de Crédito do BES após parecer vinculativo de não oposição pela Comissão de Controlo de Transações com Partes Relacionadas. 138. A 30 de maio de 2014, o montante total de financiamentos do BES concedidos à ESFG e suas subsidiárias ascendia a cerca de 727 milhões de euros. (cd de fls. 3223; 3225-3226 v.; 3232-3236) 141. A informação sobreo aumento da exposição direta do BES às sociedades do Grupo ESFG até à data de encerramento da Oferta era necessária para que os destinatários da Oferta pudessem formar juízos fundados sobre a mesma. 111ª. Sobre este alegado aumento de exposição do BES à ESFG e subsidiárias, de € 194 milhões, ocorrido durante o período da Oferta (o qual, segundo a decisão da CMVM e a douta Sentença recorrida, impunha que fosse elaborada uma Adenda ao Prospeto), alega-se em abono do ora recorrente AA tudo o anteriormente exposto sobre a 1ª imputada contraordenação (o Prospeto conter o valor da exposição à ESFG e subsidiárias por referência a 31/12/2013 e não por referência à data do Prospeto (20/05/2014). 112ª. A douta Sentença recorrida apresenta porém nesta 2ª contraordenação algumas particularidades, muito erradas, não só a propósito desta 2ª contraordenação como também a propósito da 1ª, porque alguns dos erros que àquela se apontaram, a esta também se aplicam. 113ª. Assim, douta Sentença recorrida tece a seguinte fundamentação, a págs. 469-71: Reitera-se, como supra que, relativamente ao segmento “Operações com entidades terceiras especialmente relacionadas” constava do prospeto o montante total dos financiamentos do BES à ESFG e subsidiárias com referência a 31.12.2013, no valor de cerca de 290 milhões de euros (fls. 24-211, maxime fls. 29, 175 e 210 e factos provados 109 e 177) Assim, foi o próprio Banco quem, no quadro dos seus juízos de seleção de informação para verter no prospeto em face da sua relevância, fez constar o montante total dos financiamentos do BES à ESFG e subsidiárias com referência a 31.12.2013. Isto é, a sinalização daquele valor no prospeto consubstancia um comportamento concludente, no sentido de que o próprio Banco considerou a sobredita informação relevante para que os destinatários da Oferta formassem juízos fundados sobre a mesma. Ora, estando aqui em causa e referindo-se a informação que não foi objeto de adenda ao prospeto ao montante total dos financiamentos do BES à ESFG e subsidiárias na sequência da concessão de financiamentos de cerca de 194 milhões de euros (factos provados 136 e 197), afigura-se que existe uma alteração da informação já constante do prospeto (com referência a 31.12.2013), não se divisando motivo para concluir que essa informação não era, à semelhança do preconizado pelo próprio Banco no momento inicial, necessária para que os destinatários da Oferta formassem juízos fundados sobre a mesma. 114ª. Ora, é improcedente (e tergiversante) argumentar que, se foi o próprio BES que decidiu incluir no Prospeto informação sobre o volume da exposição do BES à ESFG e subsidiárias, é porque achou essa informação relevante e portanto tinha que a fornecer atualizada à data do Prospeto. 115ª. Esta informação consta do Prospeto porque, como já se viu, o Regulamento (CE) n.º 809/2004, no n.º 19 do seu Anexo I, com a epígrafe: OPERAÇÕES COM ENTIDADES TERCEIRAS LIGADAS, determina o seguinte: Se pertinente, as informações sobre as operações com entidades terceiras ligadas [que para os presentes efeitos são definidas em conformidade com as normas adoptadas nos termos do Regulamento (CE) n. o 1606/2002], realizadas pelo emitente durante o período coberto pelo historial financeiro, até à data do prospecto, devem ser fornecidas em conformidade com a norma correspondente adoptada nos termos do Regulamento (CE) n.o 1606/2002, se aplicável. 116ª. E não por um qualquer juízo efetuado sobre a sua relevância para a decisão dos investidores. 117ª. E consta do Prospeto com referência a 31/12/2013 porque é assim que o Regulamento determina que seja (...operações...realizadas pelo emitente durante o período coberto pelo historial financeiro, até à data do prospecto). 118ª. A não ser se e quando, nos termos do n.º 20.8 do seu Anexo I, fosse necessário descrever: alterações significativas na posição financeira ou comercial do grupo registadas desde o final do último período financeiro em relação ao qual tenham sido publicadas informações financeiras auditadas ou informações financeiras intercalares, ou uma declaração negativa adequada. 119ª. Por outro lado, a douta Sentença recorrida continua a considerar que não interessa o montante das operações com partes relacionadas, porque elas são sempre relevantes, como se pode constatar, por exemplo: A págs. 538-40: O Recorrente argumenta que o critério para aferir a relevância é a dosimetria material da variação da exposição, o que, contudo, colide com o que antecede, pois que, como se explanou, o que revela é, por si só, o risco decorrente da concessão de financiamento a partes relacionadas, o que, aliás, como o Recorrente bem sabia, tinha exigências tão distintas e mais intensas que era acompanhado por uma comissão própria. A págs. 783-4: O arguido BB argumenta que aqueles financiamentos não têm materialidade para o BES, porque estavam colateralizados (assim diminuindo o risco de incumprimento numa avaliação ex ante) e projetavam-se com risco mitigado na carteira de crédito do BES e no capital do BES […] Como já se explanou e ora se reitera, o critério normativamente relevante para determinar a inclusão, ou não, de adendas no prospeto, não é um critério de materialidade da informação relativamente às contas do emitente, fundado em critérios normativos provenientes do direito da contabilidade ou do direito da auditoria; mas antes, um critério de relevância ou necessidade da informação para a decisão dos destinatários da oferta. Destrate, a observação do dever que decorre da norma não demanda a aferição, pelos Recorrentes, da dosimetria (materialidade) das operações de financiamento para o BES, mas antes um juízo de aferição da relevância e necessidade da informação para a decisão fundada e racional dos investidores 120ª. Porém, na douta Sentença recorrida também se lê o seguinte: Págs. 470-1 [..] Ex abundantis, não pode deixar de se atentar na dosimetria concreta do aumento de exposição. Com efeito, estava em causa um aumento do montante total dos financiamentos do BES à ESFG e subsidiárias (cerca de 727 milhões de euros, em 30.05.2014, na sequência de financiamentos, nessa data, de cerca de 194 milhões de euros) face à informação que constava do prospeto, com referência a 31.12.2013 (cerca de290 milhões deeuros), portanto, um aumento demais de150%faceà informação queconstava do prospeto. Isto é, no período de duração da Oferta, o BES aumentou a exposição à ESFG e subsidiárias (entidade que detinha uma participação de 27,36% no BES) em mais de 150% face à informação que constava do prospeto. Pág. 786: [...] o que releva, na aferição da relevância dos financiamentos de 194 M €, concedidos em 30.05.2014, para a decisão dos destinatários da oferta, é o montante significativo desses financiamentos [sublinhado nosso] por referência à informação que constava do prospeto sobre a exposição do BES à ESFG e subsidiárias, sendo irrelevante que parte dos mesmos tenham sido parcialmente colateralizados. Donde, além do risco associado ao aumento da exposição a uma parte relacionada, a dosimetria desse aumento ascende a 533 M € face ao montante divulgado no prospeto, representando um aumento de 150 % face ao montante divulgado no prospeto. Os financiamentos de 194 M € concedidos pelo BES à ESFG e subsidiárias, em 30.05.2014, representavam 66,89 % do montante divulgado no prospeto (290 M €), de onde também se conclui que a divulgação dos referidos financiamentos era relevante para a decisão dos destinatários da oferta e, portanto, devia ter sido objeto de adenda ao prospeto. 121ª. Ou seja, a douta Sentença recorrida, quando parece que a dosimetria não colhe, julga que esta não está em causa e, quando lhe parece que a dosimetria já pode impressionar, julga que é relevante. 122ª. Chegando tanto ao ponto de entender que: O dever que decorre da norma não demanda a aferição da dosimetria (materialidade) das operações de financiamento para o BES 123ª. …como ao ponto de entender exatamente o seu contrário: o que releva, na aferição da relevância dos financiamentos de 194 M €, concedidos em 30.05.2014, para a decisão dos destinatários da oferta, é o montante significativo desses financiamentos. 124ª. A douta Sentença recorrida considera agora que é uma grande dosimetria a variação da exposição à ESFG e subsidiárias, de cerca de € 290 milhões a 31/12/2013 (e que era a informação que constava do Prospeto), para os cerca de € 727 milhões, atingidos a 30/05/2014, durante o período da Oferta. 125ª. Ora, a 1ª contraordenação respeita ao alegado aumento de exposição, de cerca de € 290 milhões a 31/12/2013, para cerca de € 533 milhões à data do Prospeto (20/05/2014). 126ª. Portanto, a dosimetria em causa nesta 2ª contraordenação é o aumento de €533 milhões para €727 milhões - ou seja, de €194 milhões - 26,7%; e não, como se lê na douta Sentença, um aumento de mais de 150% (por referência certamente à diferença entre €290 milhões e €727 milhões). 127ª. A douta Sentença recorrida julgou (mal, com o devido respeito), que são distintas contraordenações, ao contrário do defendido pelos arguidos – que sustentaram, à luz da proibição do non bis in idem, que, a terem ocorrido os imputados ilícitos, sempre se trataria de uma contraordenação continuada: diversas falhas informativas de um mesmo Prospeto de uma mesma oferta pública de subscrição de ações. 128ª. Mas então “de duas uma”: se a douta Sentença recorrida considera que são duas contraordenações distintas, não pode juntá-las para determinar a existência/gravidade da segunda! 129ª. Já é errado não concluir que (a ter havido contraordenação alguma) estaria em causa uma única contraordenação continuada – como se defende infra. 130ª. Mas é, além de errado, incompreensível e inadmissível que a douta Sentença recorrida junte as duas pretensas contraordenações mas apenas para o efeito de considerar incluída na segunda a alegada factualidade ilícita objeto da primeira. 131ª. Depois, a douta Sentença recorrida socorre-se de mais este argumento (pp. 470-1): [...] v. Essa variação ocorreu no quadro de um singular contexto, que não podia deixar de influenciar os juízos de prudência e transparência exigíveis aos Recorrentes: a situação detetada nas contas da ESI que levou a que a ESFG tivesse efetuado nas suas contas de 2013 uma provisão de 700 milhões de euros; as determinações específicas do Banco de Portugal impostas à ESFG através das cartas de 14.02.2014 e de 26.02.2014, bem como de 04.06.2014; o plano de reorganização da ESI e as medidas impostas pelo Banco de Portugal no reembolso dos clientes que subscreveram papel comercial da ESI. 132ª. Desconsiderando agora a referência à determinação específica do Banco de Portugal (já rebatida a propósito da 1ª contraordenação, para onde se remete), sobressai a referência falaciosa à ESI, na qual foram detetadas irregularidades nas contas, tal como referido no Prospeto; e não na ESFG que, à data do Prospeto, era uma sociedade cotada com contas auditadas e supervisionada pelo Banco de Portugal enquanto sociedade holding do BES. 133ª. Aliás, o Banco de Portugal considerou a ESFG suficientemente robusta para nela ser constituída (e não no BES) a dita provisão de € 700 milhões, para cobrir o eventual dano reputacional do BES decorrente da comercialização aos seus balcões do papel comercial emitido pela ESI. 134ª. Pelo que deve ter-se por infundamentada, anódina e supérflua a referência que faz a douta Sentença recorrida à ESI. NULIDADE DOS PROCESSOS DE CONTRAORDENAÇÃO SUPRA POR MANIFESTA VIOLAÇÃO DA REGRA LÓGICO-JURÍDICA DE QUE QUEM AGE DE FORMA IGUAL DEVE SER TRATADO DE FORMA IGUAL, COMO RESULTA DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE 135ª. Na senda da decisão da CMVM, a douta Sentença recorrida imputa ao arguido AA estas duas contraordenações por, alegadamente, conhecer factos que eram igualmente do conhecimento de outros administradores executivos do BES, que delas não foram acusados. 136ª. Assim, quanto à 1ª contraordenação, o valor da exposição do BES às entidades da ESFG, a 15/05/2014, foi do conhecimento de todos os administradores presentes na reunião do Conselho de Administração do BES ocorrida neste mesmo dia. 137ª. Quanto à 2ª contraordenação, os financiamentos concedidos à ESFG durante a Oferta (que devia ter sido objeto, segundo a CMVM, de uma Adenda ao Prospeto), foram do conhecimento de todos os membros da Comissão Executiva do BES presentes nas reuniões da Comissão Executiva dos dias 11e 12 de junho de 2014. 138ª. De facto, considera a douta Sentença recorrida provado que: 106. O DFME do BES reportava semanalmente à Comissão Executiva do BES a exposição do BES a contrapartes, entre as quais as sociedades do Grupo ESFG. 19. À data da prática dos factos objeto do presente processo de contraordenação, a Comissão Executiva do BES era composta pelos seguintes membros: (fls. 24-211, maxime fls. 144-145 v.; 958 v.; 1583-1636, maxime fls. 1590 v.-1591 e 1594-1595)
52. a)CC;
53. b)EE;
54. c)HH;
55. d)II;
56. e)JJ;
57. f)DD;
58. g)BB;
59. h)AA;
60. i)KK;
61. j)LL. 139ª. Donde resulta que os demais administradores executivos do BES também aprovaram os financiamentos à ESFG. 140ª. A CMVM não acusou esses demais administradores do BES, e muito bem, pois, como já se demonstrou, nenhuma contraordenação foi praticada. 141ª. E não está na disponibilidade da CMVM nem dos Tribunais acusar uns e não outros por factos em que uns e outros participaram em medida. 142ª. Sob pena de grosseira e arbitrária violação dos princípios da legalidade e da igualdade constitucionalmente consagrados. 143ª. Pelo que a douta sentença recorrida e, bem assim, já antes a decisão da CMVM violaram o princípio da igualdade previsto no artigo 13º da Constituição. 144ª. Arguida esta nulidade na Impugnação judicial, teceu a douta Sentença recorrida, sobre ela, nomeadamente, as seguintes considerações: (págs. 157-60): Em segundo lugar e compulsados os autos, não se divisa arbítrio ou violação do princípio da igualdade (artigo 13.º da CRP) na decisão recorrida. É que, o sobredito princípio da igualdade não confere aos arguidos, salvo melhor opinião, o direito de exigir que pessoas terceiras (ex-administradores) sejam constituídas arguidas e lhes seja imputada a violação de normas contraordenacionais. 145ª. a douta Sentença recorrida lavra no erro de dizer que o arguido ora recorrente defendeu o disparate de exigir que fossem constituídos arguidos todos os ex-administradores executivos do BES em obediência ao princípio constitucional da igualdade. 146ª. Quando o que o arguido ora recorrente defendeu e ora mantém, foi o inverso, ou seja que se nenhum dos demais administradores, que sabiam o mesmo que ele, não foram punidos – e bem ! repete-se ! – então também ele não o devia ser, tendo-se censurado a propósito a CMVM, pois toda a atividade das autoridades administrativas, mormente a contraordenacional, tem que estar subordinada aos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa-fé, como manda o art. 266º, número 2, da Constituição da República Portuguesa! 147ª. Pelo que o desrespeito por tais princípios (ainda para mais da forma tão gritante demonstrada supra), agora também cometido pela douta Sentença recorrida inquina necessariamente de invalidade o processo contraordenacional. 148ª. Uma invalidade que se impõe por imperativo constitucional direto, nos termos do art. 18º nº 1 da Constituição, que se sobrepõe a quaisquer limitações de invocação de nulidades próprias do processo penal (ou do processo contraordenacional, ou de qualquer outro), e que a douta Sentença recorrida podia e devia ter conhecido, com as necessárias consequências absolutórias dos arguidos destas contraordenações. III.6 - 3ª CONTRAORDENAÇÃO EM QUE FOI CONDENADO O RECORRENTE AA (omissão de informação pretensamente devida no Prospeto sobre a situação financeira e patrimonial do BESA detetada em finais de 2013) 149ª. A douta Sentença recorrida dá como provado o seguinte: Págs. 223-25: 115. A secção 2.1.23 (“Garantia autónoma prestada pelo Estado Angolano a favor do BESA, relativa a operações realizadas com empresas angolanas”) tem a seguinte redação: (fls. 24-211, maxime fls. 54) “Tendo como fundamento a relevância do BES Angola no financiamento das empresas Angolanas inseridas no setor privado não petrolífero,em particular em áreas consideradas estratégicas para o desenvolvimento económico de Angola e, o seu envolvimento preponderante em operações creditícias de significativa importância para a implementação dos objetivos constantes do Plano Nacional de Desenvolvimento de Médio Prazo para os anos 2013-2017, o Estado Angolano concedeu ao BESA, em 31 de dezembro de 2013, uma garantia soberana, autónoma e exigível à primeira solicitação do beneficiário, no montante global de até USD 5.700 milhões (equivalente a €4.200 milhões em 31 de dezembro de 2013). Reconhecendo que no contexto global de recuperação económica do setor empresarial Angolano as empresas e os investidores podem não apresentar as condições de tesouraria necessárias para fazer face ao cumprimento atempado das respetivas responsabilidades, o Estado Angolano estabeleceu esta garantia como forma de proteger o banco de eventuais atrasos e incumprimentos na liquidação dos ativos, cobrindo crédito e juros, que beneficiam da garantia (créditos e valores de venda de imóveis). A garantia pessoal do Estado Angolano tem a validade de dezoito meses a contar da data da sua assinatura, tendo ainda ficado estabelecido entre o Estado Angolano e o BESA que poderá vir a ser acordado, durante o prazo de vigência da garantia, a sua substituição por outra garantia, bem como por um acordo negocial global, desde que se encontre cumprida a mesma finalidade da garantia pessoal prestada. À data do presente Prospeto, esta garantia não foi ainda acionada. Apesar de a garantia ter sido considerada para o cálculo das imparidades do crédito a 31 de dezembro de 2013, a mesma não foi refletida nos rácios de capital do Grupo BES por ainda se encontrar em fase de apreciação pelo Banco de Portugal. Caso a garantia pessoal do Estado não seja renovada, e se venham a verificar incumprimentos nos créditos ou desvalorizações nos imóveis garantidos, a atividade, situação financeira e resultados do BESA poderão sofrer um efeito negativo, e por essa via causar um efeito negativo na situação financeira e nos resultados do Grupo BES. Adicionalmente, esta garantia não cobre a totalidade da carteira de crédito do BESA, pelo que a parcela da carteira de crédito do BESA não coberta por esta garantia está naturalmente sujeita aos riscos acima descritos, os quais se traduziram no primeiro trimestre de 2014, no reconhecimento de €70 milhões de perdas por imparidade do crédito.”. Págs. 230-5: 124. Emoutubro de 2013, a Comissão Executiva do BESA apurou a existência de um conjunto de créditos, de valor material, considerados de cobrança duvidosa. (fls. 1521-1582) 125. Nas reuniões da assembleia-geral do BESA, realizadas em 3 e 21 de outubro de 2013, na qual esteve presente, em representação do BES, o arguido CC, foram analisados aspetos da carteira de crédito do BESA, com referência a31 de agosto de 2013, tendo acarteira de crédito sido dividida em dois blocos de clientes (bloco A e bloco B), atendendo ao grau de conhecimento que a Comissão Executiva do BESA detinha sobre os mesmos, bem como à dimensão dos créditos concedidos pela anterior gestão. (fls. 1521-1582, maxime fls. 1524-1531, 1532-1549 e 1572) 126. O designado bloco A dos créditos representava 80% do total da carteira de crédito do BES, totalizando cerca de 5,5 mil milhões de dólares, e respeitava a um conjunto de clientes do BESA sobre os quais o Conselho de Administração do BESA, em 3 de outubro de 2014, desconhecia a identidade dos mutuários, a finalidade dos créditos e as garantias associadas aos mesmos. (fls. 1521-1582, maxime fls. 1526-1527) 127. O crédito concedido pelo BESA totalizava, em 31 de agosto de 2013, 6,9 mil milhões de dólares, dos quais, 1,8 mil milhões de dólares correspondiam a capital vencido. (fls. 1521-1582, maxime fls. 1526-1527) 128. Em 31 de agosto de 2013, os juros vencidos por liquidar juntamente com os juros de mora totalizavam cerca de 560 milhões de dólares. (fls. 1521-1582, maxime fls. 1527) 129. O BESA apresentava, em outubro de 2013, para além de uma difícil situação de liquidez, com necessidades de financiamento de cerca de 6.6 mil milhões de dólares, 4.6 mil milhões de dólares financiados através do BES e 2 mil milhões de dólares através de bancos angolanos, uma grave situação patrimonial, resultado da deteção de uma fraude ao nível da sua carteira de crédito e do seu portfólio de ativos imobiliários. 130. As atas das reuniões da assembleia-geral do BESA realizadas em 3 e 21 de outubro de 2013 foram elaboradas pelo Presidente da Mesa da Assembleia-Geral do BESA, que deu conhecimento das versões finais das mesmas aos arguidos AA e DD. 131. No dia 5 de novembro de 2013, foram enviadas pelo Presidente do Conselho de Administração e pelo Presidente da Comissão Executiva do BESA duas cartas, dirigidas ao Presidente da República de Angola, às quais foi anexo um memorando sobre a situação patrimonial do BESA àquela data, no qual pode ler-se: (fls. 1521-1582, maxime fls. 1575-1576, 1577-1578 e 1579-1580 v.) A nova equipa de gestão do BESA, eleita em finais de Junho de 2013, tem vindo a realizar um trabalho de diagnóstico da situação patrimonial do Banco. O trabalho realizado permite concluir que o BESA apresenta, para além de uma difícil situação de liquidez, com necessidades de financiamento de cerca de $ 6.6 mil milhões, $4.6 mil milhões financiados através do BES e $2 mil milhões através dos bancos nacionais, uma grave situação patrimonial, resultado da deteção de uma fraude ao nível da sua carteira de crédito e do seu portfólio de activos imobiliários. As conclusões deste trabalho foram apresentadas em Assembleia Geral ocorrida no passado dia 3 de Outubro de 2013, com conclusão no dia 21 de Outubro, em que estiveram presentes todos os acionistas. As conclusões do estudo efectuado são resumidas conforme se segue: 1. À data de 31 de Agosto de 2013, o BESA apresentava activos num total de $11.3 mil milhões, dos quais $7.4 mil milhões relativos a crédito concedido (…) e $1.6 mil milhões de activos imobiliários (…), sendo o segundo maior Banco em Angola em dimensão de activos. 2. Do total da carteira de crédito, o BESA apresenta $3.7 mil milhões de financiamentos concedidos, dos quais $1.8 mil milhões se encontram vencidos, cuja probabilidade de recuperação é extremamente reduzida, dado que da análise aos movimentos financeiros conclui-se que a maioria dos créditos nãose destinaram a financiaractividadeseconómicas ou aaquisição de activos (…). 3.O estado da carteira de crédito, descrita no ponto anterior, coloca o BESA numa situação de extrema dificuldade, tendo em consideração que o capital do Banco é de apenas $1.6 mil milhões, já considerando a incorporação do aumento de capital de $500 milhões a realizar no decurso do mês de Novembro. (…) 4. A carteira de activos imobiliários apresenta imóveis no valor de $119 milhões para os quais não se encontram registos que permitam identificar a sua existência e localização. (…) 5. Adicionalmente, o BESA apresenta um outro conjunto de créditos que estando em situação de incumprimento se consideram recuperáveis, mas que necessitam de ser reestruturados. Estes créditos totalizam $1.7 mil milhões e estima-se que o processo de reestruturação demore largos meses por estarem envolvidos várias dezenas de clientes e de operações. 6. Em resumo, o BESA apresenta créditos e activos imobiliários num total de $3.9 mil milhões cujo valor de realização é próximo de zero e um segundo conjunto de créditos no valor de $1.7 mil milhões que necessitam de reestruturação. (…) Conclui-se que a situação encontrada tudo aponta para um caso de fraude e nãoapenasdenegligência ou demá gestão, umavez que o sistema decontrolo interno e de aprovação de crédito foi eliminado para que estas funções não pudessem identificar as práticas abusivas aqui relatadas. (…) Com o objetivo de evitar os impactos desta situação para o sistema financeiro Angolano, nomeadamente para o seu regulador, o Banco Nacional de Angola, os acionistas principais do BESA, bem como o seu Conselho de Administração e a respectiva Comissão Executiva, propõem a adopção de esquema de protecção de activos, associado a um plano de recuperação de créditos, que permita garantir a continuidade da actividade do BESA. (…) Adoptando esta solução para o caso do BESA, a mesma prevê a emissão de duas garantias por parte de uma entidade do Estado Angolano. Uma no montante de cerca de $3.9 mil milhões para fazer face a eventuais perdas que se venham a verificar na carteira de crédito e no portfólio imobiliário em risco, referidos nos pontos 2 e 4. Uma segunda de $1.7 mil milhões, de cariz mais técnico, que possibilite ao BESA tempo para reestruturar o portfólio referido no ponto 5, não envolvendo esta qualquer responsabilidade efectiva por parte do Estado Angolano.” (sublinhados nossos). 133. O BES não fez constar do Prospeto informação sobre o facto de o BESA, no final do ano de 2013, ser titular de créditos e ativos imobiliários, no valor total de 3.9 mil milhões de dólares, cujo valor de realização era próximo de zero, bem como de um conjunto de créditos, no valor total de 1.7 mil milhões de dólares que careciam de reestruturação. (fls. 24-211; fls. 1521-1582) 135. A informação sobre o facto de o BESA, no final do ano de 2013, ser titular de créditos e ativos imobiliários, no valor total de 3.9 mil milhões de dólares, cujo valor de realização era próximo de zero, bem como de conjunto de créditos, no valor total de 1.7 mil milhões de dólares que careciam de reestruturação era necessária para que os destinatários da Oferta pudessem formar juízos fundados sobre a mesma. 150ª. Com o devido respeito, a douta Sentença recorrida lavra a este propósito em vários vícios, um erro de Direito, um erro notório na apreciação da prova e uma contradição insanável da fundamentação, todos resultantes do próprio texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum. 151ª. Quanto ao erro de Direito, considera a douta Sentença recorrida que (pág. 149): os requisitos de qualidade da informação referidos no artigo 135.º, n.º 1, do CdVM demandam que seja: a. Completa, isto é, caracterizando-se pela correspondência entre a mensagem e o referente; […] c. Atual, isto é, pressupondo correspondência temporal entre o referente e a mensagem; 152ª. Ora, a informação completa não se caracteriza pela correspondência entre a mensagem e o referente nem a informação atual pela correspondência temporal entre o referente e a mensagem. 153ª. Informação atual é, muito simplesmente e como está bem de ver, informação que relata factos como eles são à data em que a informação é prestada – no caso, 20/05/2014, que foi a data da publicação do Prospeto (facto provado 164). 154ª. E os requisitos da informação constante de um Prospeto (completude, veracidade, atualidade, clareza, objetividade e licitude), devem ser observados em conjunto e nas suas dimensões positivas e negativas. 155ª. Assim, do requisito da completude, resulta que o Prospeto deve conter toda a informação relevante (para que os investidores possam formular juízos fundados sobre a oferta), mas também que não deve conter informação irrelevante para esse mesmo fim. 156ª. A douta Sentença recorrida deu como provado que: 134. A informação constante do Prospeto não é completa, porquanto não contém informação sobre o facto de o BESA, no final do ano de 2013, ser titular de créditos e ativos imobiliários, no valor total de 3.9 mil milhões de dólares, cujo valor de realização era próximo de zero, bem como de conjunto de créditos, no valor total de 1.7 mil milhões de dólares que careciam de reestruturação. 157ª. Sucede que esta informação não era a informação atual sobre o BESA à data do Prospeto, pela razão, tão simples quão decisiva, de que esses créditos passaram a estar garantidos pela garantia soberana, emitida pela República de Angola em 31/12/2013, no montante global de até USD 5.700 milhões de dólares (equivalente a € 4.200 milhões de euros). 158ª. Se tais créditos, em 31/12/2013, passaram a estar garantidos pela garantia soberana da República de Angola, parece evidente que o Prospeto, que tem data de 20/05/2014, conteria informação que não era atual se informasse que o BESA, no final do ano de 2013, era titular de créditos e ativos imobiliários, no valor total de 3.9 mil milhões de dólares, cujo valor de realização era próximo de zero, bem como de conjunto de créditos, no valor total de 1.7 mil milhões de dólares que careciam de reestruturação. 159ª. De facto, se, em 31/12/2013, tais créditos passaram – como na verdade inquestionavelmente passaram esmo – a estar garantidos pela garantia soberana da República de Angola, não poderia ser verdadeira a informação de que o BESA, no final do ano de 2013, era titular de créditos e ativos imobiliários, no valor total de 3.9 mil milhões de dólares, cujo valor de realização era próximo de zero. DESNECESSIDADE DA INFORMAÇÃO 160ª. Por outro lado, só podia ter sido praticada a contraordenação sub judice se tal informação fosse necessária para que os destinatários da Oferta pudessem fazer juízos fundados sobre a mesma. 161ª. A douta Sentença recorrida dá como provado que esta informação desatualizada – não atual e falsa à data do Prospeto (de que, até 31/12/2013, data em que foi emitida a garantia soberana, o BESA era titular de créditos e ativos imobiliários, no valor total de 3.9 mil milhões de dólares, cujo valor de realização era próximo de zero), era necessária para que os investidores pudessem formar juízos fundados sobre a oferta. 162ª. Fá-lo, porém, com manifesta insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e com contradição insanável da fundamentação, conforme resulta do seu próprio texto. 163ª. Na verdade, a douta Sentença recorrida dá este facto como provado (necessidade da informação para os destinatários da oferta) com base nas seguintes fundamentações: Pág. 437: - Uma vez que o BESA, por um lado, era uma subsidiária do BES, consolidando nas contas deste e, por outro lado, era uma importante subsidiária do BES no seu plano de negócios de expansão internacional, afigura-se manifesto que os problemas detetados na carteira de crédito daquele (“titular de créditos e ativos imobiliários, no valor total de 3.9 mil milhões de dólares, cujo valor de realização era próximo de zero, bem como de conjunto de créditos, no valor total de 1.7 mil milhões de dólares que careciam de reestruturação”) seriam suscetíveis de se refletir negativamente, não apenas nas contas do próprio BESA, mas também nas contas do BES, bem como no plano de negócios do BES, que assentava na expansão internacional, “crucial para compensar o abrandamento da atividade doméstica.” (fls. 24-211, maxime fls. 83). Donde, a informação acerca da real situação financeira e patrimonial do BESA (para mais, com origem em fraude imputável ao anterior Presidente da Comissão Executiva do BESA, segundo o próprio BES) era necessária para que os destinatários da Oferta pudessem formar juízos fundados sobre a mesma. Pág. 462: Em síntese, dos elementos probatórios acima escalpelizados (de natureza documental e pessoal) criticamente conjugados e apreciados à luz do disposto no artigo 127.º do CPP, resulta que: (
62. i)em momento anterior à realização da OPS foi detetada, no BESA, uma situação de fraude, que colocou o BESA numa grave situação financeira e patrimonial, (
63. ii)o BESA era uma subsidiária do BES que consolidava nas contas o BES, (iii) o BESA era uma importante subsidiária do BES no plano de negócios do BES, assente na expansão internacional, pelo que a informação acerca da real situação financeira e patrimonial do BESA (para mais, com origem em fraude imputável ao anterior Presidente da Comissão Executiva do BESA. É, assim, mister concluir que a informação aposta no prospeto sobre o BESA era, por um lado, incompleta; e, por outro lado, a informação omitida era necessária para que os destinatários da Oferta pudessem formar juízos fundados sobre a mesma. 164ª. Ou seja: a douta sentença recorrida simplesmente considera evidente que a informação acerca da real situação financeira e patrimonial do BESA [anterior à emissão da garantia soberana…] era necessária para que os destinatários da Oferta pudessem formar juízos fundados sobre a mesma. 165ª. Sucede que, à data do Prospeto (20/05/2014) a real situação financeira e patrimonial do BESA era a que lhe foi dada pela garantia soberana da República de Angola, e não a situação que detinha antes desta garantia soberana ter sido emitida (ou seja, até 30/12/2013), contra o que, erradamente, a douta Sentença recorrida insiste em dizer vezes sem conta, mas sempre com a mesma inelutável falha de razão e de sentido lógico. 166ª. Mas mais: lavra a douta Sentença recorrida em erro notório na apreciação da prova, conforme resulta do seu próprio texto, ao desconsiderar que, dos factos por ela dados como provados a seguir indicados, resulta provado que a informação histórica e já desatualizada, de que, até 31/12/2013, não era necessária para que os investidores pudessem formar juízos fundados sobre a oferta. 167ª. Tais factos são os seguintes: Pág. 344: 404. No dia 7 de Junho de 2014, o título da primeira página do ..., foi o seguinte: «BES ANGOLA PERDEU O RASTO A 5,7 MIL MILHÕES» 405. Seguido dos seguintes subtítulo: - Banco desconhece beneficiários de 80% da carteira de crédito - Ex-CEO MM foi incapaz de esclarecer a situação - Levantamentos em numerário superiores a 500 milhões de dólares 406. Nas páginas 6 e 7 do ..., com o título SAQUE AO BESA, podia ler-se: «BES Angola. O banco não sabe a quem emprestou 5,7 mil milhões de dólares. Administração atual acredita que 745 milhões foram parar às mãos de MM, presidente do banco até 2012.» 407. A operação de aumento de capital foi noticiada como um êxito, com «procura a superar 178% a oferta». 168ª. Na verdade, destes factos resulta que, em 07/06/2012, ou seja durante aOferta, foi publicamente divulgada a notícia de que o“BESA perdeu o rasto a 5,7 mil milhões”. 169ª. Os mesmos 5,7 mil milhões que eram objeto da garantia soberana, como informava o Prospeto! (vd. facto provado nº 115, transcrito supra). 170ª. E que correspondem aos créditos do BESA que, antes da emissão da garantia soberana (em 31/12/2013), a douta Sentença considera provado que tinham valor de realização próximo de zero ou que careciam de reestruturação (vd. por exemplo facto provado nº134, transcrito supra). 171ª. Assim, é forçoso concluir que, (
64. i)durante a Oferta, foi amplamente divulgada a informação que a douta Sentença recorrida considera em falta no Prospeto; e que (
65. ii)a Oferta registou uma procura superior a 178% das ações que dela eram objeto; o que (
66. ii)bem demonstra que essa informação não era necessária para que os destinatários da oferta formulassem juízos fundados sobre a mesma. 172ª. O que decorre das regras da experiência comum (art. 410º/2 do CPP): com a notícia do ..., os destinatários da Oferta ficaram informados de que o BESA, não fosse a Garantia Soberana, teria um grave problema nas suas contas – mas isso em nada relevou para a sua decisão de subscrever as ações do aumento de capital do BES objeto da oferta, porque esse problema estava coberto precisamente por uma garantia soberana emitida pelo Estado angolano. 173ª. De resto, a CMVM considerou, à data, que a informação em causa não era necessária para que os destinatários da oferta formulassem juízos fundados sobre a mesma! 174ª. Nos termos do art. 133º/1 do CdVM (redação vigente em junho de 2014): 4. A CMVM deve proceder à suspensão da oferta quando verifique alguma ilegalidade ou violação de regulamento sanáveis. 5. [...] 6. A suspensão da oferta faculta aos destinatários a possibilidade de revogar a sua declaração com direito à restituição do que tenha sido entregue. 175ª. Portanto, a CMVM devia ter suspendido a oferta se considerasse que a informação em causa era necessária para que os destinatários da oferta formulassem juízos fundados sobre a mesma, exigindo ao emitente BES que fizesse a adequada adenda ao Prospeto com informação sobre estes factos. 176ª. Não o fez por considerar (e bem) que essa informação histórica sobre os problemas do BESA que estiveram na origem da emissão da garantia soberana, não era necessária para que os destinatários da oferta formulassem juízos fundados sobre a mesma (como se verificou que não foi, dado o enorme êxito da oferta). 177ª. Insiste porém a douta Sentença recorrida, nestes termos: Pág. 464: Reitera-se que a imputação fáctico-normativa aqui em causa não respeita à emissão da garantia soberana, mas à situação patrimonial do BESA, que era titular de créditos e ativos imobiliários no valor de 3,9 mil milhões de dólares cujo valor de realização era próximo de zero. Se, no quadro das suas prerrogativas de gestão do BES e do BESA, o BESA, logrou obter uma garantia soberana isso é matéria que, sendo pertinente, não retira relevância, para efeitos de divulgação no Prospeto, dos fundamentos de facto que fundaram a necessidade de emissão da sobredita garantia soberana. Aos Recorrentes, no âmbito da divulgação de informação para efeitos de subscrição da oferta, não compete, no quadro do seu juízo valorativo, pessoal e singular, estabelecer lógicas de equiparação ou correspondência entre esses dois factos, pois que o que lhes competia era transmitir, de um lado, a real situação do BESA apurada em final de 2013; e por outro, a génese da garantia soberana obtida, a qual pela sua singularidade, quer quanto ao emitente (um estado soberano), quer quanto ao montante (5,7 mil milhões de dólares americanos), quer quanto ao prazo de validade (18 meses), sempre teria que ser do conhecimento dos subscritores da Oferta. 178ª. Ou seja, para a douta Sentença recorrida, o Prospeto tinha que ter informado sobre os fundamentos de facto que fundaram a necessidade de emissão da sobredita garantia soberana, a génese da garantia soberana obtida. 179ª. O que, valha a verdade, não passa de um juízo conclusivo e não fundamentado - nem na lógica, nem nos factos considerados provados. 180ª. Porque é que haveria de pesar na decisão dos destinatários da oferta terem a informação sobre os factos que a douta Sentença recorrida considera provados como estando na génese da emissão da garantia soberana? 181ª. O que podia interessar aos destinatários da Oferta era saber se, à data em que tiveram que tomar a sua decisão de investimento no BES (maio de 2014), havia ou não risco de incumprimento de uma significativa carteira de créditos detida por uma entidade participada pelo BES – o BESA. 182ª. Ora, estando esse risco salvaguardado por uma garantia soberana emitida pela República de Angola, não se vê, sob nenhum ponto de vista lógico, como pudesse ser essencial para os investidores a descrição dos factos que estiveram na origem da emissão dessa garantia. 183ª. Terá escapado à douta Sentença recorrida que um Estado soberano (no caso, Angola), tem o poder de expropriar, nacionalizar, intervencionar, lançar impostos, enfim, de se apropriar dos bens de uma entidade (no caso, o BESA) residente e a operar nesse mesmo Estado. 184ª. Pelo que uma garantia soberana emitida por esse Estado independente é a maior segurança que pode ser dada a uma entidade residente e a operar nesse mesmo Estado. 185ª. Ainda assim, não é verdade que o Prospeto não contivesse informação sobre a génese da emissão da garantia soberana. 186ª. De facto, recorde-se que a douta Sentença recorrrida (a pág. 223) dácomo provado queo Prospeto continha a seguinte informação: 115. A secção 2.1.23 (“Garantia autónoma prestada pelo Estado Angolano a favor do BESA, relativa a operações realizadas com empresas angolanas”) tem a seguinte redação: (fls. 24-211, maxime fls. 54) “Tendo como fundamento a relevância do BES Angola no financiamento das empresas Angolanas inseridas no setor privado não petrolífero,em particular em áreas consideradas estratégicas para o desenvolvimento económico de Angola e, o seu envolvimento preponderante em operações creditícias de significativa importância para a implementação dos objetivos constantes do Plano Nacional de Desenvolvimento de Médio Prazo para os anos 2013-2017, o Estado Angolano concedeu ao BESA, em 31 de dezembro de 2013, uma garantia soberana, autónoma e exigível à primeira solicitação do beneficiário, no montante global de até USD5.700 milhões (equivalente a €4.200 milhões em 31 de dezembro de 2013). Reconhecendo que no contexto global de recuperação económica do setor empresarial Angolano as empresas e os investidores podem não apresentar as condições de tesouraria necessárias para fazer face ao cumprimento atempado das respetivas responsabilidades, o Estado Angolano estabeleceu esta garantia como forma de proteger o banco de eventuais atrasos e incumprimentos na liquidação dos ativos, cobrindo crédito e juros, que beneficiam da garantia (créditos e valores de venda de imóveis). 187ª. Ou seja, o Prospeto informou que a garantia soberana foi emitida para proteger o banco [o BESA] de eventuais atrasos e incumprimentos por parte dos clientes do banco, que podem não apresentar as condições de tesouraria necessárias para fazer face ao cumprimento atempado das respetivas responsabilidades. 188ª. Insiste porém a douta Sentença recorrida com o seguinte argumentário: Págs. 524-6: A justificação/enquadramento descriminados não contém qualquer conexão com a carteira de crédito do BESA e o seu portfólio de activos, edificando-se sobre generalidades e vacuidades relativas ao «contexto global de recuperação económica do sector empresarial angolano», embora inexistissem dúvidas, por parte da gestão do BES e do BESA, que aquilo que fundara a garantia soberana fora a degradação da carteira de crédito do BESA e os riscos divisados para a sua solvabilidade. Por outro lado, com reporte à redação do factor de risco, verifica-se que, a terminologia usada e a forma verbal escolhida «podem não apresentar condições» inculca, no destinatário da comunicação, a impressão de que a temida situação de incumprimento das responsabilidades de tesouraria é uma mera hipótese, uma conjuntura, um facto futuro e de verificação possível, mas não garantida. Sucede que, o Recorrente AA (e os Recorrentes CC e DD) bem sabiam que, logo em 3 e 4 de Novembro de 2013, o BES e o BESA, concluíram pela existência de 3,9 mil milhões de dólares de que o BESA era titular em créditos e ativos imobiliários «cujo valor de realização era próximo de zero» e ainda um conjunto de créditos de 1.7 mil milhões que careciam de reestruturação (estavam já, por isso, pelo menos em situação de mora). Donde, a ambiguidade e a vacuidade do léxico escolhido para retratar a situação do BESA no Prospeto, não só desvia, propositadamente, a atenção da carteira de crédito do BESA, como inculca, nos destinatários da comunicação, a falsa percepção de que a mobilização da garantia soberana era um acto de gestão, de natureza prudente e antecipatória, de prejuízos futuros, que podiam, ou não, materializar-se, quando como bem sabiam, assim não era. 189ª. Não ponderou contudo a douta Sentença recorrida, como devia e estava ao seu alcance pelas regras da comum experiência, que a existência de créditos de 3,9 mil milhões de dólares «cujo valor de realização era próximo de zero», foi a expressão utilizada pelo BESA nas cartas dirigidas ao Presidente da República de Angola em que solicitou a intervenção do Estado angolano (vd. facto provado 131). 190ª. De facto é nessas cartas dirigidas pelo BESA ao Presidente da República de Angola que consta o seguinte (vd. facto provado 131): [...] 6. Em resumo, o BESA apresenta créditos e activos imobiliários num total de $3.9 mil milhões cujo valor de realização é próximo de zero e um segundo conjunto de créditos no valor de $1.7 mil milhões que necessitam de reestruturação. (…) 191ª. Sendo que, como resulta das regras da comum experiência, terá o BESA, nestas cartas, exagerado (“carregado nas tintas”) com a finalidade de obter um esquema protetivo por parte do Estado angolano, conforme veio a obter, em 31/12/2013, através da emissão da garantia soberana. 192ª. Ora, a partir do momento em que o Estado angolano emitiu a garantia soberana, é de supor, segundo as regras da experiência comum, que o Estado angolano desenvolvesse esforços junto dos tais clientes do BESA no sentido destes virem a pagar os créditos concedidos, de modo a minimizar as consequências para o Estado angolano da emissão da sua garantia. 193ª. Assim se percebe bem que o texto da garantia soberana (vd. douta Sentença recorrrida a pág. 223) ateste que a razão de ser da sua emissão decorre de os clientes do BES em causa (empresas angolanas), no contexto global de recuperação económica do setor empresarial Angolano, poderem não apresentar as condições de tesouraria necessárias para fazer face ao cumprimento atempado das respetivas responsabilidades. 194ª. Quem emitiu a garantia soberana foi o Estado angolano, não foi o BESA nem o BES, pelo que as verdadeiras razões da emissão da garantia são as que levaram o Estado angolano a emiti-la e estão escritas nos documentos próprios pelos representantes desse Estado angolano. 195ª. Neste contexto, é por demais especioso e esforçado, mas sobretudo erróneo, o argumento de que o Prospeto não continha a devida informação sobre o BESA porque não informou sobre a génese da sua emissão – as cartas dirigidas pelo BESA ao Presidente da República de Angola nas quais é feita a referência a créditos e activos imobiliários num total de $3.9 mil milhões cujo valor de realização é próximo de zero. 196ª. Parecendo denunciar o desconforto com a fundamentação até então apresentada, passa a douta Sentença recorrida, a dado passo, a desenvolver uma nova linha argumentativa – que nem a decisão da CMVM ousara trilhar: pôr em causa a bondade e a eficácia da garantia soberana obtida. 197ª. Durante o julgamento, o tribunal atestou não estar em causa a bondade da garantia soberana porque tal não constava sequer da decisão da CMVM (nomeadamente quando impediu que a testemunha NN – atualmente administrador do Novo Banco, a instâncias do mandatário do ora recorrente AA, respondesse quando foi questionado porque é que o Novo Banco, “herdeiro do BES”, não promoveu a execução da garantia soberana, sub-rogando-se ao BESA na ação e dado ser credor deste). 198ª. Assim, considera a douta Sentença recorrida: Pág. 533-5: Desde logo, em 28 de Abril de 2014, o próprio DAJ do BES, não afiança que a situação da carteira de crédito e portefólio de ativos divisada pela Administração do BESA em 3 e 21 de Outubro de 21013, esteja integralmente acautelada (fls. 1570 dos autos) […] Acresce que, o próprio Banco de Portugal, recuperando o depoimento de OO, não só recusou o reconhecimento da elegibilidade da garantia para efeitos de ratios prudenciais, como embora não questionando a validade da garantia, assinalou que ao Banco de Portugal nunca foram disponibilizados os anexos, nem os créditos identificados como cobertos pela garantia, razão porque o Banco de Portugal expôs, desde sempre, junto dos Administradores do BES, que lhe merecia dúvidas
67. i)a qualificação da garantia como «on first demand», pois que o seu teor inculcaria no destinatário a convicção de que, em momento anterior ao seu acionamento, caberia ainda ao BESA proceder a uma due diligence;
68. ii)a garantia só tinha o prazo de 18 meses e desconhecendo-se, porque o BES não divulgava tal informação, o prazo dos créditos pretensamente protegidos não se podia concluir, com segurança, se estavam, ou não acautelados pela garantia soberana. Assim, tendo o Recorrente – juntamente com os demais arguidos sobre quem impende esta acusação –impossibilitado que terceiros, exógenos, equidistantes e sem interesse material/financeiro no desfecho da situação, sindicassem plenamente o alcance da garantia soberana e em face das legítimas dúvidas suscitadas pelo Banco de Portugal, não se pode concluir que atuou convencido de que o risco da carteira de crédito estava integralmente mitigado em face da emissão da garantia – o que repete-se, não o eximiria, salvo melhor opinião, em face da natureza do dever legal, de remeter no prospeto a informação verdadeira e completa que fundara a razão de ser da emissão da garantia soberana. [...] 199ª. Em suma, e deixando de parte as demais considerações mais ou menos supérfluas vertidas a propósito na douta Sentença recorrida, considera esta que a garantia soberana não era, digamos assim, completamente válida e eficaz: - desde logo porque o próprio DAJ do BES, não afiança que a situação da carteira de crédito e portefólio de ativos divisada pela Administração do BESA em 3 e 21 de Outubro de 2013, esteja integralmente acautelada (fls. 1570 dos autos), e porque o Banco de Portugal não a teve em conta para efeitos prudenciais; - e porque tinha a validade de 18 meses. 200ª. Ora, quanto ao primeiro argumento, remete a douta Sentença recorrida para o documento de fls. 1570 dos autos - um e-mail do Diretor do DAJ Dr. PP, de 28/04/2014, dirigido ao seu administrador peloureiro e ora também arguído Dr. DD, tendo por assunto: Due diligence ao BES. 201ª. O texto é o seguinte: Exmo. Senhor Dr., Temos vindo a acompanhar os temas legais respeitantes à elaboração do prospecto e à realização da due diligence ao BES e ao Grupo BES. Do ponto de vista da materialidade dos litígios existentes, não existe nada de relevante a assinalar. As questões mais importantes têm que ver relacionamento dos principais accionistas do BES com as entidades de supervisão ou o desfecho do processo de separação das áreas financeira e não financeira do BES, situações de impacto reputacional ou neste momento de impacto desconhecido, como é o caso do BES. No que respeita às questões que neste momento levantam mais cuidados, temos o caso da REN e da existência ou não de um processo contra o Dr. JJ, em que não obstante todos os esforços e boa vontade mostrados pelo BESI (QQ), a verdade é que não dispomos de qualquer indicação sobre o assunto, sendo que me pareceu que a posição oficial, dentro do BESI, é que o processo não existe. Sobra também a questão da assembleia geral do BESA de 3 e 21 de Outubro passados, que estando corporizada numa acta da Assembleia Geral, deveria ser exibida juntamente com a restante documentação que o BESA venha a disponibilizar para a due diligence (temos já mais de um pedido dos advogados do aumento de capital para analisar a documentação referente ao BESA). Ao tempo da realização da Assembleia, não obstante todos os inconvenientes apontados, foi desejo maioritário dos acionistas que a acta fosse mais detalhada e descritiva que o normal, vontade que respeitei. Este último ponto é complexo, pois cruza-se com a reserva que existe por parte de todas as entidades de Angola em disponibilizar informação para fora do País (o Dr. AA ficou a estepropósito de enviar carta onde, salvo erro, o próprio BNA, refere este ponto), e com a natureza sensível e quase pessoal da referida Assembleia, que teve um conteúdo totalmente atípico de discussão de passagem de gestão e de discussão da carteira de crédito do BESA. Tendo em conta as reservas que referi que existem sobre as transmissões de dados para fora de Angola, tendo o Dr. AA manifestado o natural cuidado de que não poderiam ser desrespeitadas as regras que existam, foi-me pedido que fizesse a tentativa de suprimir da acta do BES Angola as referências a pessoas e montantes de operações concretas, para que, sem adulterar o sentido da Assembleia, a mesma não contivesse estas referências. O resultado final desse ensaio é que segue em anexo, para apreciação e decisão do Senhor Dr.. Em qualquer caso, neste momento o que me parece fundamental é o seguinte:
69. c)Para além da acta, existe a situação que a mesma retrata ou retratou em Outubro do ano passado, e essa situação poderá ou deverá ser evidenciada por outros itens da due diligence em curso, e poderá ou não ter sido totalmente sanada pela garantia soberana prestada pelo Estado Angolano.
70. d)Creio que o assunto da documentação a prestar pelo BESA para a due diligence deveria ser visto como um todo, incluindo esta dita acta com todos os outros elementos de informação solicitados a Angola, no sentido de se verificar com os advogados externos que prestam apoio ao BESA efectivamente que informação pode ou não sair do País, e em que termos o pode fazer. O BES é uma sociedade aberta, o que significa que tem deveres especiais perante os seus investidores. Um processo de aumento de capital implica uma transparência absoluta na prestação de toda a informação relevante, tenha a mesma a sua origem em Portugal, ou noutro País em que o BES actue. Caso se verifiquem restrições relevantes à prestação de informação por parte do BESA, o BES estará perante o conflito eventual entre o dever de prestar toda a informação relevante vs o dever de respeitar as regras locais de prestação de informação. Sendo que normalmente o dever de prestar toda a informação relevante tem de predominar, visto que se trata de procurar recolher poupanças junto os investidores, e o Grupo deveria apenas poder recolhê-las se estivesse em condições de prestar toda a informação que possa ser considerada relevante. Em qualquer caso, será necessário analisar a regra angolana que é convocada para a questão, o seu alcance e os efeitos que decorrem da violação da mesma, para se apurar tecnicamente a existência e sentido do suposto conflito. vemos (o BES) num quadro europeu e de regras europeias, de escrutínio total da actividade dos Bancos e prestações de informações crescentes ao mercado, num cenário em que o BCE se prepara para passar a supervisionar também os Bancos portugueses. Uma reflexão estratégica que deveria decorrer deste processo de aumento de capital seria a de determinar em que termos será possível ao BES manter, no futuro, participações de controlo em Instituições sedeadas em Países em que existam restrições relevantes ao envio de informação para a casa-mãe, caso este venha a ser o caso, pretendendo ao mesmo tempo manter-se como sociedade aberta ao investimento do público. 202ª. Ou seja, o Dr. PP começa por informar o seu administrador Dr. DD que “Temos [o DAJ] vindo a acompanhar os temas legais respeitantes à elaboração do prospeto e à realização da due diligence ao BES e ao Grupo BES”. 203ª. Sobre a assembleia geral do BESA de 03 e 21 de outubro [de 2013], informa que a respetiva ata deveria ser exibida na documentação sobre o BESA a disponibilizar para a due diligence [para efeitos de elaboração do Prospeto], ms que se trata de ponto complexo, dada a reserva por parte de todas as entidades angolanas em dispobilizar informação para fora do país, e que não poderiam ser desrespeitadas as regras que existiam. 204ª. E, mais para o fim do texto, é que refere que da “due diligence em curso, e poderá ou não ter sido totalmente sanada pela garantia soberana prestada pelo Estado Angolano”. 205ª. Ora, este e-mail é de 28/04/2014 e o Prospeto é de 20/05/2014. 206ª. E, quando foi publicado o Prospeto (20/05/2014) já tinha necessariamente terminada a due diligence realizada com vista à elaboração do Prospeto. 207ª. E, conforme atesta a douta Sentença recorrida, o Prospeto continha a seguinte informação (sublinhado nosso) (facto provado 115, a pág. 225): Adicionalmente, esta garantia não cobre a totalidade da carteira de crédito do BESA, pelo que a parcela da carteira de crédito do BESA não coberta por esta garantia está naturalmente sujeita aos riscos acima descritos, os quais se traduziram no primeiro trimestre de 2014, no reconhecimento de €70 milhões de perdas por imparidade do crédito.”. 208ª. Portanto, e em conformidade com a preocupação manifestada pelo Dr. PP, a due diligence apurou que a garantia não cobria a totalidade da carteira de crédito, pelo que desse facto foi prestada informação no Prospeto. 209ª. Quanto à apreciação da garantia soberana pelo Banco de Portugal, o Prospeto informa o seguinte (facto provado 115, a pág. 224): Apesar de a garantia ter sido considerada para o cálculo das imparidades do crédito a 31 de dezembro de 2013, a mesma não foi refletida nos rácios de capital do Grupo BES por ainda se encontrar em fase de apreciação pelo Banco de Portugal. 210ª. Nunca ninguém percebeu porque é que o Banco de Portugal aceitou que o BES não registasse imparidades de crédito (em relação ao crédito concedido pelo BES ao BESA) por via da existência da garantia soberana, mas continuasse a depreciar esta para efeitos de cálculo dos rácios prudenciais do BES. 211ª. Talvez a razão seja simplesmente a de que o Banco de Portugal quis forçar o BES a aumentar o seu capital social, sendo que para isso precisava de argumentar que o BES não estava a cumprir um rácio de capital, desconsiderando a existência da garantia soberana emitida pelo Estado angolano a favor do BESA. 212ª. Ora, uma coisa é o Banco de Portugal, à data do Prospeto, ainda estar em fase de apreciação da garantia para efeitos dos rácios de capital, 213ª. e outra coisa é o Banco de Portugal ter recusado o reconhecimento da elegibilidade da garantia para efeitos de ratios prudenciais, como a douta Sentença recorrida se apressou, erroneamente, a concluir. 214ª. Pois se a garantia soberanaafasta as imparidades é porque cobre o risco de pagamento dos créditos por ela abrangidos, não se percebendo porque é que, ainda assim, seria relevante para a decisão dos destinatários da Oferta conhecerem as circunstâncias que, historicamente, estiveram na origem da sua emissão (então teriam que conhecer toda a história de todos os grandes problemas que historicamente o BES teve e estavam entretanto vencidos à data do Prospeto). 215ª. Por fim, não se percebe o argumento da validade da garantia a 18 meses. 216ª. Desde logo