Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Acórdãos TRL Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Processo: 2357/07.3TVLSB.L1-1 Relator: RUI VOUGA Descritores: CENTRO COMERCIAL CONTRATO DE UTILIZAÇÃO DE LOJA CONTRATO INOMINADO OBJECTO ACTIVIDADE COMERCIAL DIREITOS OBRIGAÇÕES EXTINÇÃO DO CONTRATO DENÚNCIA DE CONTRATO RESOLUÇÃO DO CONTRATO EXCEPÇÃO DE NÃO CUMPRIMENTO Nº do Documento: RL Data do Acordão: 04/24/2012 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Meio Processual: APELAÇÃO Decisão: PROCEDENTE Sumário: 1) Numa acção declarativa de condenação, intentada por um lojista dum centro comercial contra a entidade exploradora do centro, tendo em vista a resolução, por incumprimento, do contrato de instalação do lojista e a condenação da entidade exploradora do centro a pagar-lhe todas as quantias que recebeu por conta do direito de ingresso e das obrigações contratuais pecuniárias, bem como o valor despendido pelo lojista na realização das obras executadas na loja para a adaptar à respectiva actividade comercial e ainda a diferença entre a facturação que o lojista teria conseguido obter da actividade exercida na loja se o centro comercial funcionasse normalmente e aquela que ele obteve de facto, é sobre o lojista/autor que recai (nos termos do art. 342º-1 do Código Civil) o ónus de alegar e provar factos concretos tendentes a evidenciar que a entidade exploradora do centro comercial o induziu em erro sobre as circunstâncias de facto que constituíram a base do contrato celebrado entre as partes, nos termos e para os efeitos previstos nas disposições conjugadas dos arts. 252º e 437º do Código Civil. 2) Em traços gerais, os contratos “de instalação de lojista em centro comercial” ou de “utilização de loja em centro comercial” ou ainda, mais simples e abreviadamente, “de centros comerciais” caracterizam-se pela cedência do gozo de um espaço – loja – para o exercício de uma actividade comercial ou de prestação de serviços num complexo imobiliário, composto por diversas lojas com comércios e serviços variados e intercomplementares e por espaços comuns de lazer, visando aliar prazer e consumo. 3) Cada lojista realiza individualmente, por sua própria conta e risco, a exploração do respectivo espaço, mas, pelo facto de se integrar numa organização colectiva, vê-se forçado a abdicar de alguma autonomia e a obedecer a regras gerais de “funcionamento e organização do centro comercial”. 4) A título de retribuição, o lojista paga uma remuneração fixa mínima – como contrapartida da utilização do espaço –, à qual acresce uma retribuição variável, calculada por referência a uma percentagem do valor da facturação bruta mensal, que só é devida na parte em que exceda o valor da parcela fixa, – como pagamento dos serviços de gestão prestados pela entidade responsável pelo conjunto. 5) Além disso, o lojista tem de contribuir para os encargos com a manutenção e organização do centro comercial (serviços de limpeza, vigilância, promoção e animação) . 6) A tudo isto acresce o pagamento de uma quantia inicial, designada “reserva de ingresso”, a título de remuneração pelo acesso ao empreendimento de conjunto, cuja criação envolveu a realização de estudos de viabilidade e de pesquisa de mercado. 7) Pelo seu lado, a gestora vincula-se a zelar pela manutenção e promoção do centro comercial, orientando a respectiva política comercial, em conformidade com as necessidades do mercado. 8) Neste quadro contratual, a gestora e os lojistas partilham um objectivo comum de atracção de clientela para o centro comercial, concertando as suas actividades para alcançar tal objectivo. O lojista empenha-se em exercer uma actividade comercial lucrativa, ciente de que faz parte de um conjunto cujo sucesso global potencia o seu próprio. A gestora participa nos lucros da actividade do lojista, cuidando de realizar determinados serviços de gestão que passam, entre outros, por definir rigorosamente as coordenadas da actuação do lojista. Os seus interesses permanecem, portanto, ligados durante a vida do contrato, pelo que este pode inscrever-se na categoria dos chamados “contratos de cooperação”, categoria contratual que é estabelecida, usualmente, por referência à categoria dos contratos de troca ou comutativos: se nos contratos de troca cada uma das partes prossegue uma vantagem egoísta, um fim próprio e exclusivo, que espera satisfazer com a prestação da outra parte, servindo o contrato para realizar o ponto de convergência de declarações de vontade opostas, já nos contratos de cooperação as partes prosseguem um fim comum, concertando as suas actividades para a obtenção do mesmo, dado que todos beneficiam da actividade desenvolvida. 9) Entre nós, a jurisprudência tem entendido, quase unanimemente, que estes contratos “de instalação de lojista em centro comercial” ou de “utilização de loja em centro comercial” constituem contratos atípicos, visto não corresponderem exactamente a nenhum dos tipos legais previstos e regulados, orientação que colhe o apoio da larga maioria da doutrina nacional, contando-se pelos dedos duma mão os Autores que a não subscrevem. 10) Todavia, pelo facto de se tratar de um contrato atípico não deixam de ter aqui aplicação as regras gerais relativas aos contratos, e mesmo aos negócios jurídicos em geral, como também as regras legais que se aplicam em função do modo de celebrar o contrato (lei das cláusulas contratuais gerais [DL. n.º 446/85, de 25 de Outubro, tal como alterado pelo DL. n.º 220/95, de 31 de Agosto e pelo DL. n.º 249/99, de 7 de Julho], designadamente) ou que se aplicam a uma categoria contratual na qual aquele se possa enquadrar. 11) Tal como impõe o princípio de que pacta sunt servanda, entre nós consagrado no art. 406º do Código Civil, a fixação (no contrato de utilização de loja em centro comercial) de uma cláusula de prazo deve ser respeitada pelos contraentes, que hão-de cumprir adequadamente as suas obrigações durante todo o período de tempo convencionalmente acordado: só findo este é que os contraentes recuperam a sua liberdade em consequência da extinção automática por caducidade do vínculo contratual assumido, podendo, se a tal corresponder a respectiva ponderação bilateral de interesses, negociar a celebração de novo contrato com o mesmo objecto. 12) Assim, em princípio, o contrato só pode extinguir-se antes do decurso do prazo nele estipulado para a sua vigência por mútuo consentimento dos contraentes (406º, n.º 1, do CC). 13) Porém, por vontade unilateral de um dos contraentes, o contrato de utilização de loja em centro comercial só pode extinguir-se antes do decurso do período de tempo clausulado, com fundamento na ocorrência de uma “justa causa” que torne inexigível a manutenção do vínculo contratual, a qual pode consistir no incumprimento (grave ou sério) das obrigações da outra parte; ou pode também consistir na ocorrência de circunstâncias que tornem impossível ou prejudiquem gravemente a realização do fim contratual. 14) Se a gestora assume a obrigação de fazer funcionar um centro comercial com as características que lhe são atribuídas, então deverá ser responsabilizada por incumprimento quando não logre realizar essa obrigação: assim, se há unidades a funcionar em contravenção do regulamento interno, por cujo cumprimento a gestora é responsável, ou se falham serviços necessários para o funcionamento do centro comercial, que aquela se vinculou a prestar, ou também, caso ocorram deficiências na dinamização e promoção do centro comercial, quando tal incumbência foi assumida, então há violação do contrato celebrado com os lojistas, podendo estes, nos termos do direito geral dos contratos, fazê-lo cessar unilateralmente; 15) Já no que diz respeito à realização de um determinado nível de sucesso pautado pela afluência de um volume mínimo de clientela é muito duvidoso que a gestora assuma tal obrigação, sendo certo que tal não fica especificamente previsto nos contratos de utilização de loja em centro comercial, pelo que não se pode sem mais afirmar que tal fim ou resultado faz parte do conteúdo das obrigações da gestora, incorrendo esta em incumprimento quando tal fim não se verifique; 16) Desde que a actividade comercial é uma actividade de risco, cujo sucesso não depende apenas da competência do comerciante, mas também sobretudo dos gostos e preferências do público, altamente variáveis e dificilmente controláveis, o sucesso do centro comercial depende, em grande medida, de factores alheios ao controlo da gestora, sendo, portanto, em boa medida aleatório, pelo que, em princípio, a gestora não assume senão uma obrigação de meios, comprometendo-se a usar determinado esforço ou diligência para o sucesso do empreendimento, mas não sendo responsável caso este não se verifique. 17) Consequentemente, por via de regra, o insucesso do centro comercial (traduzido essencialmente na ausência de um determinado nível mínimo de clientela) não serve como fundamento de resolução do contrato por incumprimento imputável à gestora: aquele que adquire o direito de explorar uma loja num centro comercial está portanto, em princípio, desprovido da possibilidade de se defender do “fracasso” do espaço em que se integra com fundamento no incumprimento das obrigações da contraparte. 18) Dito isto, a existência e manutenção de um determinado volume mínimo de clientela do centro comercial constitui a base do negócio, isto é, aquele conjunto de circunstâncias que, embora de algum modo exteriores ao negócio constituem o seu ambiente circunstancial envolvente, a realidade em que se insere, o status quo existente ao tempo da sua celebração, cuja existência ou subsistência tenha influência determinante na decisão negocial e seja necessário para o seu equilíbrio económico e a prossecução do seu fim, isto é, para a sua justiça interna. 19) Por isso, em caso de insucesso do centro comercial globalmente considerado (traduzido, designadamente, no encerramento dum número significativo de lojas ou na ausência de um determinado nível mínimo de clientela) que se repercute na inviabilização das perspectivas de lucro da lojista, este tem o direito de fazer cessar unilateralmente o vínculo contratual, por aplicação directa do disposto no artigo 437º do Código Civil, porquanto não é justo nem razoável mantê-lo vinculado ao contrato até ao fim do prazo respectivo se, ao contrário das expectativas fundadas do lojista, o volume de clientela do centro comercial e, reflexivamente, da sua loja não lhe permite afinal exercer uma actividade que justifique o dispendioso investimento que realizou e o elevadíssimo volume de despesas fixas que tem para se manter em funcionamento. 20) No caso dos autos, estando demonstrado que, aquando da abertura do centro comercial, estavam fechadas cerca de 20% das lojas do mesmo mas actualmente encontram-se fechadas cerca de 75% do total das lojas existentes no Centro comercial, não tendo a publicidade do Centro levada a cabo pela gestora ora ré causado impacto quanto ao fluxo de clientes no centro e nas lojas do mesmo, factos estes que determinaram a falta de pagamento, por parte do lojista autor, das contrapartidas estabelecidas no contrato, comunicando ele à gestora ré as reclamações quanto à forma pouco eficaz de gestão do centro, não pode deixar de concluir-se que o lojista autor tinha o direito de fazer cessar imediatamente o vínculo contratual, sem ter de aguardar pelo termo do prazo de 5 anos a contar da data da inauguração do centro comercial estipulado no contrato, por lhe ser inexigível manter-se vinculado a um contrato do qual lhe advinham avultados prejuízos, em vista do comprovado insucesso do centro comercial, globalmente considerado. 21) Fundando-se a resolução do contrato, por iniciativa do lojista ora Autor, numa alteração superveniente das circunstâncias em que ele fundou a sua decisão de celebrar o contrato em questão, consubstanciada no insucesso do centro comercial globalmente considerado (traduzido, designadamente, no encerramento dum número significativo de lojas e/ou na ausência de um determinado nível mínimo de clientela) que se repercutiu na inviabilização das perspectivas de lucro dos lojistas - e não propriamente no incumprimento, por parte da entidade exploradora do centro comercial, das obrigações contratuais para ela emergentes do contrato de instalação de lojista celebrado entre as partes -, o direito de resolução não estava, in casu, condicionado à prévia interpelação da gestora Ré para realizar a sua prestação (assim fazendo cessar a sua mora), nem à demonstração, por parte do lojista/Autor da perda objectiva do seu interesse na prestação da gestora/Ré, pelo que o lojista podia – como o fez - exercer o seu direito à resolução do contrato, isto é, o seu direito de fazer cessar imediatamente o vínculo contratual, sem ter de aguardar pelo termo do prazo de 5 anos a contar da data da inauguração do centro comercial estipulado no contrato, por meio de simples declaração à gestora/Ré, nos termos do art. 436º, nº 1, do Código Civil, sendo, pois, essa resolução válida e eficaz. 22) A excepção de incumprimento do contrato é a faculdade que, nos contratos bilaterais, cada uma das partes tem de recusar a sua prestação enquanto a outra, por seu turno, não realizar ou não oferecer a realização simultânea da sua prestação (art. 428º-1 do Cód. Civil). 23) Tal meio de defesa tem como efeito principal a dilação do tempo de cumprimento da obrigação de uma das partes até ao momento do cumprimento da obrigação da outra e tem por função obstar temporariamente ao exercício da pretensão do contraente que reclama a execução da obrigação de que é credor sem, por sua vez, cumprir a obrigação correspectiva a seu cargo ou sem, pelo menos, oferecer o seu cumprimento simultâneo. 24) É pois uma causa justificativa de incumprimento das obrigações, que se traduz numa simples recusa provisória de cumprir a sua obrigação por parte de quem a alega: o exercício da excepção não extingue o direito de crédito de que é titular o outro contraente; apenas o neutraliza, ou melhor, apenas o paralisa temporariamente. 25) Consequentemente, a excepção de não cumprimento do contrato só pode ser oposta, triunfantemente, por um dos contraentes ao outro, se o contrato que os une ainda estiver em vigor. Se, pelo contrário, o contrato já tiver deixado de vigorar, porque uma das partes o resolveu, válida e eficazmente – como, in casu, sucedeu -, a exceptio non adimpleti contractus já não pode operar, nem para o efeito de possibilitar ao contraente que já realizou a sua prestação (ou parte dela) pedir de volta ao outro o que lhe prestou enquanto o contrato esteve em vigor, nem para o liberar da obrigação de realizar a prestação (ou prestações) vencida(

1. s)antes da cessação da vigência do contrato. 26) A jurisprudência tem entendido, pacificamente, que a cláusula do contrato de adesão segundo a qual o lojista se obriga a realizar todas as obras necessárias ao funcionamento da loja no Centro Comercial e aceita que tais obras não lhe conferem qualquer direito de indemnização ou direito de retenção pelas mesmas benfeitorias é válida; assim, não tem qualquer crédito que possa opor ao seu credor, não sendo admitida qualquer compensação. 27) Isto porque o contrato típico mais próximo do de instalação de lojista em centro comercial é o de arrendamento para comércio (art. 110º do RAU) e, no respectivo regime (art. 120º do RAU), permite a lei que as partes convencionem, por escrito, que qualquer dos tipos de obras a que se refere o art. 11º - obras de conservação ordinária, extraordinária e de beneficiação - fique, total ou parcialmente, a cargo do arrendatário. E, quando o arrendatário suporte o custo das obras, deve o senhorio, no termo do contrato, indemnizá-lo, de acordo com as regras do enriquecimento sem causa, salvo cláusula em contrário - art. 120º, nº 3, do RAU. 28) Ora, se uma tal cláusula é válida num contrato de arrendamento vinculístico, recheado de normas imperativas, não se vê que invalidade possa apontar-se à mesma cláusula quando inserta num contrato como o de instalação de lojista em centro comercial. 29) Consequentemente, sendo válida a cláusula pela qual o Lojista se obriga a realizar todas as obras necessárias ao funcionamento da loja e aceita que tais obras não lhe conferem qualquer direito de indemnização ou direito de retenção pelas mesmas benfeitorias, não tem ele qualquer crédito que possa opor à gestora do centro comercial, a título de compensação por eventuais benfeitorias por si realizadas na loja objecto do contrato dos autos. 30) Em princípio, a resolução tem efeitos idênticos aos da nulidade ou anulabilidade do negócio jurídico, porquanto o art. 433º do Cód. Civil estatui que: «Na falta de disposição especial, a resolução é equiparada, quanto aos seus efeitos, à nulidade ou anulabilidade do negócio jurídico, com ressalva do disposto nos artigos seguintes». 32) Consequentemente, a resolução importa a extinção do contrato e a respectiva restituição de tudo o que as partes houverem recebido, já que tem, em princípio, efeito retroactivo (arts. 434º e 289º do mesmo diploma), salvo se a retroactividade contrariar a vontade das partes ou a finalidade da resolução (art. 434º, nº 1, in fine). 33) Todavia, o nº 2 do cit. art. 434º estabelece doutrina especial para os contratos de execução continuada ou periódica, como sejam os contratos de locação, de sociedade, de seguro, de trabalho, de fornecimento, etc.: nestes contratos, a resolução não opera retroactivamente, antes produz efeitos ex nunc. O passado do contrato, que pode ser muito longo e durante o qual este foi executado no todo ou em parte, salva-se: só o seu futuro se sacrifica. 34) Ora, precisamente no caso dos contratos “de instalação de lojista em centro comercial” ou de “utilização de loja em centro comercial”, é manifesto que a retroactividade não se compatibiliza com a finalidade tida em vista pelo lojista ao resolver o contrato com fundamento numa alteração superveniente das circunstâncias em que eles fundaram a sua decisão de celebrar o contrato de instalação de lojista em centro comercial em causa, consubstanciada no insucesso do centro comercial globalmente considerado (traduzido, designadamente, no encerramento dum número significativo de lojas e/ou na ausência de um determinado nível mínimo de clientela) que se repercutiu na inviabilização das perspectivas de lucro dos lojistas: uma resolução com este fundamento apenas pode ter em vista libertar o lojista da manutenção do vínculo contratual até ao fim do prazo contratual estipulado. 35) Excluído, assim, que a resolução do contrato de instalação de lojista questionado nos autos, operada pelo lojista/Autor através da carta que oportunamente endereçou à gestora/Ré, comunicando-lhe a resolução do contrato, com efeitos a partir de 2007/02/28, tenha efeito retroactivo (cfr. o cit. art. 434º, nº 1, in fine), logo se tem de concluir que, não obstante a validade e eficácia dessa resolução contratual, o lojista/Autor permanece vinculado às obrigações contratuais pecuniárias vencidas anteriormente à data da produção de efeitos da aludida declaração de resolução. ( Da responsabilidade do Relator ) Decisão Texto Parcial: Decisão Texto Integral: Acordam na Secção Cível da Relação de Lisboa: A , residente em ….., Corroios, intentou, nas Varas Cíveis de Lisboa, acção declarativa de condenação, sob a forma de processo comum ordinário, contra B ( …..IMOBILIÁRIA E TURISMO, S.A.) , com sede em Lisboa, pedindo:
2. a)que se reconheça o incumprimento doloso da Ré e, deste modo, que se considere resolvido o contrato celebrado entre as partes, por parte do Autor, com todas as consequências daí resultantes, v.g. a inexigibilidade definitiva de todas as obrigações contratuais;
3. b)que a Ré seja condenada a entregar ao A. todas as quantias que recebeu por conta do direito de ingresso e das obrigações contratuais pecuniárias;
4. c)que a Ré seja condenada a pagar ao Autor a quantia de 112.500,00€, acrescida de juros moratórios, à taxa legal, até pleno cumprimento. Para tanto, alegou, em síntese, que: - celebrou com a Ré um contrato que as partes designaram de contrato de utilização de loja em centro comercial, nos termos do qual a Ré conferia ao A., por um período de cinco anos, o direito à utilização da loja designada pelo n.º 1.13 do centro comercial C ( Galerias ………….); - em contrapartida, o A. obrigava-se a pagar mensalmente determinada quantia (1.245,65 €, acrescida de IVA à taxa legal em vigor), a título de renda, bem como a comparticipar nas despesas e encargos com o funcionamento e utilização do Centro Comercial e com a promoção deste; - aquando da contratação do espaço, foi dito pelos responsáveis da Ré que o centro comercial integraria um health center de grande dimensão e um restaurante de referência; - na fase pré-contratual, a Ré referiu ainda ao A. que pretendia com a definição do lay-out contribuir para um número elevado de fluxo e circulação de pessoas, em benefício dos utilizadores de todas as lojas; - na fase pré-contratual, a Ré referiu ainda ao A. que a comercialização dos espaços obedecesse a um “tenant-mix” constituído por um elenco de comércios e serviços, com força angariadora e capaz de evitar uma utilização anárquica, em prol de uma oferta global eficaz; - nessa fase pré-contratual, a Ré prometeu ao Autor que a rede de lojas estaria utilizada quase a 100% e garantiu-lhe que o Centro seria alvo de um plano de publicidade ambicioso, tendo em vista a sua permanente divulgação; - todavia, nenhuma das promessas então efectuadas pela Ré - as quais foram essenciais para o A. se decidir a contratar com a Ré - se concretizou, desde a abertura do Centro Comercial até à actualidade; - até à presente data o Centro Comercial em causa mantém ausente do mesmo as referidas lojas “âncora” – o helth center e cadeia de restaurantes; - o “lay-out” do centro permitia existirem zonas onde além dos lojistas e empregados, poucas pessoas circulavam e a zona de restauração por ter um dos acessos directos para o exterior, não obrigava necessariamente as pessoas a circular no centro; - o “Tenant mix” não era diversificado, coabitando em maior número lojas com actividades idênticas; - aquando da abertura do centro comercial, estavam fechadas cerca de 20% das lojas do mesmo; - actualmente, encontram-se fechadas cerca de 75% do total das lojas existentes no Centro comercial; - a publicidade do Centro levada a cabo pela Ré não causou impacto quanto ao fluxo de clientes no centro e nas lojas do mesmo; - em face do descrito incumprimento contratual por parte da Ré, é lícito ao A. não realizar as suas contraprestações, nos termos do art.º 428º, n.º 1, do Código Civil; - tendo o A. suspendido o pagamento das mesmas, a ré considerou-as pagas com a garantia bancária prestada pelo Autor e que a Ré accionou; - não obstante, o A. acabou por proceder ao pagamento de todos os valores em divida; - porém, existindo motivos para a resolução do contrato, o A. optou por esta, a qual foi comunicada à Ré por carta datada de 10/02/2007, com efeitos no mês seguinte; - o A. sofreu prejuízos decorrentes da falta de cumprimento das promessas da Ré, que se consubstanciaram na falta de clientela no centro e, logo, na loja do A., pois, além do pagamento do direito do ingresso e de todas as obrigações pecuniárias que foram pagas, teve custos com as obras, os custos dos sucessivos adiamentos e ainda o prejuízo decorrente da diferença entre a facturação que teria conseguido obter, caso a loja funcionasse nos termos prometidos, e aquilo que efectivamente obteve; - em termos de valores, o Autor gastou em obras o valor de 21.720,96€, despendeu a título de ingresso o valor de 4.446,97€ e suportou obrigações pecuniárias no valor de 60.000€; quanto à diferença de facturação, o valor, considerando os cinco anos de vigência do contrato, seria de 112.500€, considerando o valor ano de 22.500€. A Ré contestou, impugnando, em suma, a matéria alegada na PI quanto às invocadas promessas ou garantias feitas aquando da contratação, e alegando ter-se mantido uma localização e espaço privilegiado, tendo a Ré facultado ao A. todas as informações sobre o mesmo (o qual já se encontrava construído na integra na data da contratação) e assegurado sempre a administração do centro, situando-se a loja do A. num local de acesso a todo o público. Ademais, alegou que fez a divulgação e promoção do centro em causa e, contrariamente ao referido na PI, o A. não fez o pagamento atempado das prestações devidas, sendo as mesmas pagas com atraso, a isto acrescendo que, desde Dezembro de 2006 a Fevereiro de 2007, o A. continuou a utilizar a loja em causa, não efectuando qualquer pagamento relativamente a esses meses, sendo que foi precisamente o comportamento dos lojistas, ao não efectuarem o pagamento das contrapartidas contratualmente estabelecidas, que contribuiu para a falta de funcionamento devido do centro. Quanto aos descontos feitos pela Ré, apenas foram concedidos aos lojistas que efectuassem o pagamento atempado, o que não era o caso do A.; mas, apesar disso, a Ré manteve os mesmos descontos em relação ao A., razão pela qual o A. não pode vir arguir qualquer excepção do não cumprimento. A Ré impugnou ainda a matéria dos alegados prejuízos invocados pelo Autor. Em reconvenção, a ré pediu a condenação do A. e da mulher deste (cuja intervenção principal, ao lado do Autor, foi efectivamente admitida, visto também ser parte no contrato invocado na PI), no pagamento das facturas correspondentes ao período de ocupação da loja e não pagas, devidas desde Novembro de 2006 a Fevereiro de 2007, no valor total de 6.286,98€, bem como dos juros de mora devidos desde a data de vencimento de cada factura. E, não tendo a Ré aceite a resolução operada pelo A., por falta de fundamento, pediu ainda a condenação do mesmo e da respectiva mulher no pagamento duma indemnização correspondente a cinco vezes o valor da contrapartida devida pela utilização da loja, prevista na cláusula 15ª nº 4 do contrato, sendo esta indemnização no valor de 41.518,47€, pois a Ré considera resolvido o contrato desde o seu encerramento, ocorrido em Fevereiro de 2007, peticionando a Ré apenas o valor devido até ao final fixado no contrato – Maio de 2009. Pediu ainda a Ré a condenação do A. como litigante de má fé, no pagamento de uma multa e indemnização não inferior a 2.500€. Concluiu, assim, pela improcedência da acção e pela condenação do A. e da interveniente principal no pagamento da quantia de 6.286,98€, a título de contrapartidas, acrescido de juros de mora devidos desde a data de vencimento de cada factura, e ainda do valor de 41.518,47€, a título de penalidade contratual, devendo declarar-se resolvido o contrato. Houve réplica, na qual o Autor manteve tudo o anteriormente alegado na PI, e pediu ainda que se declarasse nula a cláusula do artº 15ª do contrato, por violação da LCCG (Lei das Cláusulas Contratuais Gerais). Admitida que foi a intervenção principal da mulher do A., a mesma fez seus os articulados apresentados pelo Autor. Findos os articulados, o processo foi saneado, organizou-se a base instrutória (contra a qual a Ré reclamou, sem êxito) e teve lugar a audiência de discussão e julgamento, finda a qual foi proferida sentença (datada de 17/5/2011) com o seguinte teor decisório: «Pelo exposto, decido julgar a presente acção parcialmente procedente e, em consequência:
5. a)Condeno a R. a pagar à A. e interveniente a quantia de €21.720,96 (vinte e um mil setecentos e vinte euros e noventa e seis cêntimos ), acrescida e juros de mora vencidos desde a citação e até integral pagamento, calculados à taxa legal;
6. b)Absolver a ré do demais peticionado;
7. c)Julgo o pedido reconvencional improcedente e, consequentemente, absolvo o A. e interveniente dos pedidos formulados. Custas pela Autora e réus, na acção na proporção do decaimento e na reconvenção pela ré. Notifique e registe». Inconformada com o assim decidido, a Ré apelou da referida sentença, tendo rematado as concernentes alegações com as seguintes conclusões: “1. O Despacho de fls. que recaiu sobre o requerimento da Recorrente de fls., por meio da qual a mesma reclamou contra a selecção da matéria de facto realizada no despacho saneador, com fundamento em insuficiência, procedeu a uma errada aplicação do direito, pois impediu que a Recorrente produzisse prova sobre factualidade alegada na contestação que se mostra essencial à boa decisão da causa, tendo em conta as várias soluções possíveis de direito e, em especial, as que vieram a ser adoptadas na Sentença recorrida, devendo ser revogado e substituído por outro que, admitindo a reclamação apresentada, determine o aditamento à base instrutória da matéria de facto constante dos artigos 7º, 8º, 9º, 10º, 11º, 12º, 13º, 14º, 15º, 30º, 34º, 36º, 37º, 38º, 39º, 43º, 44º, 48º, 49º, 50º, 51º, 52º, 53º, 54º, 96º, 97º, 98º, 99º, 100º, 117º, 118º, 131º e 143º da contestação, seguindo-se os ulteriores termos processuais; 2. Sem prejuízo das consequências processuais decorrentes da revogação do despacho de fls., o Tribunal “a quo” procedeu a uma errada decisão sobre a matéria de facto constante dos artigos 1º, 2º, 3º, 4º, 7º, 10º, 11º, 14º e 19º da base instrutória, os quais deverão considerar-se como não provados (nos termos melhor expostos no parágrafo II das presentes alegações); 3. Na sequência da alteração das respostas à matéria de facto, nos termos do presente recurso, verifica-se, desde logo, que não poderá ser dada por provada a factualidade em que os Recorridos assentaram as suas pretensões, mais concretamente os factos que, do seu ponto de vista, determinavam o incumprimento contratual por parte da Recorrente; 4. Com efeito, da factualidade alegada pelos Recorridos para sustentar o invocado incumprimento, apenas se poderá considerar provado que, até à presente data, o centro comercial em causa nos autos mantém ausente o health center e restaurante de luxo, o lay out do centro permitia existirem zonas onde além dos lojistas e empregados poucas pessoas circulavam, a zona de restauração, por ter um dos acessos directos para o exterior, não obrigava necessariamente as pessoas a circular no centro, no momento da abertura do centro comercial estavam fechadas cerca de 20% das lojas, estando actualmente (em 2007, após o encerramento da loja por parte do autor) encerradas 75% dessas lojas, o que é extremamente incipiente, sendo manifesto que desta matéria não se poderá, de modo algum, retirar qualquer incumprimento contratual; 5. Bem pelo contrário, o que resulta dos autos é que entre Maio de 2004 e Fevereiro de 2007, data da resolução do contrato por parte dos Recorridos, a Recorrente proporcionou àqueles a utilização da loja contratada e manteve o centro comercial em funcionamento, assegurando todos os fornecimentos e serviços para esse efeito, dado que não foi sequer alegado qualquer incumprimento destas obrigações, tendo os Recorridos beneficiado da loja contratada e nela exercido a sua actividade durante todo esse período de tempo; 6. Ao abrigo do disposto no artigo 342º do Código Civil, cabia aos Recorridos alegar e provar o incumprimento contratual por parte da Recorrente, o que, como já se disse, não resulta dos autos, pelo que, não o tendo feito, deverão necessariamente ser julgados improcedentes os pedidos indemnizatórios deduzidos pelos Recorridos e fundados nesse alegado incumprimento; 7. Ainda que se entenda que o Tribunal “a quo” procedeu a uma correcta decisão sobre a matéria de facto, no que não se concede, o que resulta dos autos é que – de acordo com os termos restritivos dados como provados – não foram prestadas pela Recorrente quaisquer das garantias em cuja violação os Recorridos assentam as suas pretensões, tendo ficado unicamente provado que a Recorrente informou os Recorridos das suas expectativas e intenções relativamente ao espaço (cfr. pontos 16 a 19 da fundamentação de facto da sentença) pelo que a não verificação de tais expectativas não consubstancia, de modo algum, o incumprimento contratual por parte da mesma; 8. Em consequência, mesmo nesta hipótese, que não se aceita, não se verifica qualquer desconformidade entre a conduta devida pela Recorrente e o comportamento observado, mas, antes pelo contrário, como já se disse, o que resulta dos autos é que a Recorrente cumpriu as obrigações a que se vinculou, proporcionando aos Recorridos a utilização da loja contratada e mantendo o centro comercial em funcionamento, pelo que, ao decidir de modo diverso, a Sentença recorrida violou o disposto nos artigos 406º e 762º do Código Civil; 9. Por outro lado, dado que independentemente da matéria de facto que deva ser dada como provada (a decidida pelo Tribunal “a quo” ou a resultante da decisão a proferir no presente recurso), não se poderá considerar a existência de qualquer incumprimento contratual por parte da Recorrente, falha o pressuposto essencial de que dependia a resolução do contrato por parte do A. Recorrido; 10. Ainda que assim não fosse, e que se pudesse admitir, sem conceder, que se verificou o incumprimento contratual por parte da Recorrente, impunha-se torná-lo definitivo ou provar impossibilidade imputável à Recorrente ou, ainda, que os Recorridos tivessem realizado a interpelação admonitória, com fixação de um prazo razoável para a Recorrente cumprir, sob pena de se considerar o contrato irremediavelmente não cumprido, nos termos previstos nos artigos 801º e 802º do Código Civil, o que os Recorridos não fizeram; 11. Acresce que a perda do interesse do credor na prestação, para ser juridicamente relevante, tem de ser apreciada e comprovada de maneira objectiva e não com base apenas numa posição subjectiva do credor, nos termos previstos nos artigos 801º e 808º do Código Civil, e no caso concreto essa perda objectiva não foi sequer alegada e não se mostra provada; 12. Deste modo, embora a resolução operada pelos Recorridos tivesse produzido os seus efeitos no que respeita à cessação do contrato, não tem uma causa justa, sendo ilícita, pelo que ao decidir de modo diverso, a Sentença recorrida violou o disposto nos artigos 762º, 801º e 808º do Código Civil; 13. Também no que respeita à invocada excepção de não cumprimento do contrato, é manifesto que o Tribunal “a quo” procedeu a uma errada aplicação do direito, desde logo, porque não se tendo verificado qualquer incumprimento, falha o seu pressuposto essencial, pelo que a Sentença recorrida violou o disposto no artigo 428º do Código Civil; 14. Mesmo que que assim não fosse, no que não se consente, verifica-se que enquanto o contrato se manteve em vigor, os Recorridos nunca exerceram o correspondente direito, tendo invocado a excepção de não cumprimento do contrato apenas na petição inicial como fundamento da presente acção, interposta após a cessação de efeitos do contrato, e na réplica, para justificar a falta de pagamento das facturas relativas às contrapartidas e comparticipações contratualmente devidas respeitantes aos meses de Dezembro de 2006 a Fevereiro de 2007, cujo pagamento constitui objecto do pedido reconvencional. 15. Deste modo, ainda que se pudesse verificar qualquer incumprimento da Recorrente, no que não se concede de modo nenhum, é manifesto que a excepção de não cumprimento do contrato já não podia sequer ser alegada, uma vez que, muito antes disso, já o contrato entre as partes tinha deixado de produzir quaisquer efeitos, em consequência da ilícita resolução por parte do A. Recorrido, que assim já não tinha qualquer interesse na execução do contrato, o que constitui igualmente pressuposto da mencionada excepção, pelo que, também assim, a Sentença recorrida violou o disposto no artigo 428º do Código Civil; 16. No que respeita aos pedidos indemnizatórios, é manifesto que não podendo considerar-se como provado o valor das obras alegadamente realizadas pelo Recorrido, nem se tendo verificado qualquer incumprimento contratual, não têm os Recorridos direito a qualquer indemnização, nos termos previstos, “a contrario”, nos artigos 406º, 762º e 798º do Código Civil; 17. Por outro lado, mal andou o Tribunal “a quo” ao considerar que a Recorrente beneficiou das obras levado a cabo na loja, o que não foi alegado nem se encontra sequer demonstrado, sendo que, bem pelo contrário, o que foi alegado e resultará provado – no âmbito da prova a produzir em consequência da procedência da impugnação do despacho de fls. – é que os Recorridos levantaram ou podiam ter levantado os móveis e equipamentos que instalaram na loja em causa nos autos, isto já para não referir que parte do indicado valor respeita a bens que os Recorridos certamente consumiram no exercício da sua actividade, tais como sacos de papel; 18. Acresce que as obras eventualmente realizadas se destinaram precisamente a permitir aos Recorridos a utilização, no exercício da sua actividade comercial, da loja em causa nos autos, delas beneficiando durante quase três anos, com a consequente amortização na sua actividade, não sendo legítimo admitir que, cessando o contrato em consequência de resolução ilícita por parte dos Recorridos, venham os mesmos a ser delas indemnizados; 19. Por fim, tendo as partes, na cláusula 8ª do contrato de fls., expressamente regulado que não assistia aos Recorridos o direito a qualquer compensação por eventuais benfeitorias realizadas, não podia o Tribunal “a quo” ter condenado a Recorrente no pagamento de qualquer quantia a esse título, pelo que, ao fazê-lo, violou o disposto no artigo 406º do código Civil; 20. Quanto ao pedido reconvencional, na parte que respeita à condenação no pagamento das facturas relativas às contrapartidas e comparticipações contratuais respeitantes aos meses de Dezembro de 2006 a Fevereiro de 2007, ficou exaustivamente demonstrado que a Recorrente cumpriu as obrigações para si emergentes do contrato celebrado entre as partes, tendo facultado aos Recorridos a utilização da loja em causa nos autos e mantido o centro comercial em funcionamento, assegurando a prestação de todos os serviços e fornecimentos necessários para esse efeito; 21. Pelo contrário, não tendo os Recorridos (Autor e Interveniente) pago as prestações a que contratualmente se obrigaram, deveria o Tribunal “a quo” ter condenado os mesmos no pagamento das quantias em dívida, acrescidas de juros de mora, calculados sobre o valor de cada uma das facturas em dívida, contados à taxa de juro aplicável para os créditos de que sejam titulares empresas comerciais, desde a data de cada uma dessas facturas, nos termos peticionados no pedido reconvencional e, não o tendo feito, a Sentença recorrida violou o disposto nos artigos 406º, 762º, 798º, 799º, 804º, 805º, 806º do Código Civil e 102º do Código Comercial. Termos em que deverá a presente apelação ser julgada totalmente procedente, determinando-se a revogação do despacho de fls., que indeferiu a reclamação da Recorrente relativamente à selecção da matéria de facto indicados no despacho saneador, alterando-se as respostas dadas aos concretos pontos da matéria de facto impugnados e, em todo o caso, julgando-se totalmente improcedentes os pedidos deduzidos pelos A. e Interveniente, ora Recorridos, com a consequente absolvição da Recorrente, e julgando-se procedente o pedido reconvencional, nos termos do presente recurso.” O Autor/Apelado não apresentou contra-alegações. Corridos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir. O OBJECTO DO RECURSO Como se sabe, sem embargo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer ex officio, é pelas conclusões com que o recorrente remata a sua alegação (aí indicando, de forma sintéctica, os fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão recorrida: art. 690º, nº 1, do C.P.C.) que se determina o âmbito de intervenção do tribunal ad quem [1] [2]. Efectivamente, muito embora, na falta de especificação logo no requerimento de interposição, o recurso abranja tudo o que na parte dispositiva da sentença for desfavorável ao recorrente (art. 684º, nº 2, do C.P.C.), esse objecto, assim delimitado, pode vir a ser restringido (expressa ou tacitamente) nas conclusões da alegação (nº 3 do mesmo art. 684º) [3] [4]. Por isso, todas as questões de mérito que tenham sido objecto de julgamento na sentença recorrida e que não sejam abordadas nas conclusões da alegação do recorrente, mostrando-se objectiva e materialmente excluídas dessas conclusões, têm de se considerar decididas e arrumadas, não podendo delas conhecer o tribunal de recurso. Por outro lado, como meio impugnatório de decisões judiciais, o recurso visa tão só suscitar a reapreciação do decidido, não comportando, assim, ius novarum, i.é., a criação de decisão sobre matéria nova não submetida à apreciação do tribunal a quo. Ademais, também o tribunal de recurso não está adstrito à apreciação de todos os argumentos produzidos em alegação, mas apenas – e com liberdade no respeitante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito (art. 664º, 1ª parte, do C.P.C., aplicável ex vi do art. 713º, nº 2, do mesmo diploma) – de todas as “questões” suscitadas, e que, por respeitarem aos elementos da causa, definidos em função das pretensões e causa de pedir aduzidas, se configurem como relevantes para conhecimento do respectivo objecto, exceptuadas as que resultem prejudicadas pela solução dada a outras (art. 660º, nº 2, do C.P.C., ex vi do cit. art. 713º, nº 2). No caso sub judice, emerge das conclusões da alegação de recurso apresentada pela Ré ora Apelante que o objecto da presente Apelação está circunscrito a 8 (oito) questões:
8. a)Se o Despacho que desatendeu a Reclamação oportunamente deduzida pela Ré ora Apelante contra a selecção da matéria de facto realizada no despacho saneador, com fundamento em insuficiência, impediu a ora Recorrente de produzir prova sobre factualidade alegada na contestação que se mostra essencial à boa decisão da causa, tendo em conta as várias soluções possíveis de direito e, em especial, as que vieram a ser adoptadas na Sentença recorrida, devendo, por isso, ser revogado e substituído por outro que, admitindo a reclamação apresentada, determine o aditamento à base instrutória da matéria de facto constante dos artigos 7º, 8º, 9º, 10º, 11º, 12º, 13º, 14º, 15º, 30º, 34º, 36º, 37º, 38º, 39º, 43º, 44º, 48º, 49º, 50º, 51º, 52º, 53º, 54º, 96º, 97º, 98º, 99º, 100º, 117º, 118º, 131º e 143º da contestação;
9. b)Se o tribunal “a quo” julgou erradamente a matéria de facto ao considerar provados os factos indagados nos artigos 1º, 2º, 3º, 4º, 7º, 10º, 11º, 14º e 19º da Base Instrutória;
10. c)Se, mesmo mantendo-se inalterada a matéria de facto apurada pelo tribunal de 1ª instância, o que resulta dos autos é que não foram prestadas pela Recorrente quaisquer das garantias em cuja violação os Recorridos assentam as suas pretensões, tendo ficado unicamente provado que a Recorrente informou os Recorridos das suas expectativas e intenções relativamente ao espaço (cfr. pontos 16 a 19 da fundamentação de facto da sentença), pelo que a não verificação de tais expectativas não consubstancia, de modo algum, o incumprimento contratual por parte da mesma (o que resulta dos autos é que a Recorrente cumpriu as obrigações a que se vinculou, proporcionando aos Recorridos a utilização da loja contratada e mantendo o centro comercial em funcionamento) – o que, necessariamente, acarreta a improcedência do pedido de resolução do contrato, por parte do Autor/Apelado;
11. d)Se, ainda que assim não fosse, e que se pudesse admitir que se verificou o incumprimento contratual por parte da Recorrente, impunha-se torná-lo definitivo ou provar impossibilidade imputável à Recorrente ou, ainda, que os Recorridos tivessem realizado a interpelação admonitória, com fixação de um prazo razoável para a Recorrente cumprir, sob pena de se considerar o contrato irremediavelmente não cumprido, nos termos previstos nos artigos 801º e 802º do Código Civil, o que os Recorridos não fizeram, pelo que a resolução operada pelos Recorridos, tendo embora produzido os seus efeitos no que respeita à cessação do contrato, não se fundou numa causa justa, sendo, portanto, ilícita;
12. e)Se, ainda que se pudesse verificar qualquer incumprimento por parte da Recorrente, a excepção de não cumprimento do contrato já não podia sequer ser alegada, uma vez que, enquanto o contrato se manteve em vigor, os Recorridos nunca exerceram o correspondente direito, tendo invocado a excepção de não cumprimento do contrato apenas na petição inicial como fundamento da presente acção, interposta após a cessação de efeitos do contrato, e na réplica, para justificar a falta de pagamento das facturas relativas às contrapartidas e comparticipações contratualmente devidas respeitantes aos meses de Dezembro de 2006 a Fevereiro de 2007, cujo pagamento constitui objecto do pedido reconvencional, sendo certo que, muito antes disso, já o contrato entre as partes tinha deixado de produzir quaisquer efeitos, em consequência da ilícita resolução por parte do A. Recorrido, que assim já não tinha qualquer interesse na execução do contrato - o que constitui pressuposto da mencionada excepção;
13. f)Se sempre teria de improceder o pedido de condenação da Recorrente no pagamento de qualquer quantia a título de compensação por eventuais benfeitorias realizadas pelos Apelados na loja, quer porque as obras por eles eventualmente realizadas se destinaram precisamente a permitir-lhes a utilização, no exercício da sua actividade comercial, da loja em causa nos autos, delas beneficiando durante quase três anos, com a consequente amortização na sua actividade, quer porque, de qualquer modo, as partes clausularam expressamente, na cláusula 8ª do contrato, que não assistia aos Recorridos o direito a qualquer compensação por eventuais benfeitorias realizadas;
14. g)Se, uma vez provado que a ora Recorrente cumpriu as obrigações para si emergentes do contrato celebrado entre as partes, tendo facultado aos Recorridos a utilização da loja em causa nos autos e mantido o centro comercial em funcionamento, assegurando a prestação de todos os serviços e fornecimentos necessários para esse efeito, e não tendo os Recorridos (Autor e Interveniente) pago as prestações a que contratualmente se obrigaram, deveria o Tribunal “a quo” ter condenado os mesmos no pagamento das facturas relativas às contrapartidas e comparticipações contratuais respeitantes aos meses de Dezembro de 2006 a Fevereiro de 2007, acrescidas de juros de mora, calculados sobre o valor de cada uma das facturas em dívida, contados à taxa de juro aplicável para os créditos de que sejam titulares empresas comerciais, desde a data de cada uma dessas facturas, nos termos peticionados no pedido reconvencional. MATÉRIA DE FACTO Factos Considerados Provados na 1ª Instância: Devidamente ordenados, segundo uma sequência lógica e cronológica, os factos que a sentença recorrida elenca como provados são os seguintes: 1. A ré promoveu a construção e explora um empreendimento imobiliário sito em Lisboa, na Avenida ……, n.º ..., constituído por hotel, escritórios, parque de estacionamento e um centro comercial designado por " Galerias ….."; [al. A) da Matéria de Facto assente por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena] 2. Com data de 2/04/2004, o A. e interveniente e a ré subscreveram e rubricaram todas as folhas do acordo constante do instrumento de fls. 34 a 56 denominado "contrato de utilização de loja em centro comercial", cujo teor aqui se tem por integralmente reproduzido, do qual consta, além do mais, o seguinte: " (…) Considerando que: A) A Primeira Contraente está a promover a construção de um empreendimento imobiliário, adiante sempre denominado por "Centro Empresarial ….." ou "Empreendimento", situado em Lisboa, na Av. …., número ..., constituído por um centro comercial, escritórios, hotel e parques de estacionamento; B) O referido centro comercial (de ora em diante designado por "Centro Comercial"), constitui, no seu conjunto, um estabelecimento comercial, composto por lojas e espaços destinados ao exercício de actividades comerciais de retalho, restauração e prestação de serviços, distribuídos de acordo com uma cuidada planificação técnica, e espaços comuns de circulação e lazer, com todas as infra-estruturas de apoio necessárias ou convenientes ao exercício das actividades comerciais que nele serão desenvolvidas, assegurando, igualmente, o acesso às restantes partes do Empreendimento; (…)D) A PRIMEIRA CONTRAENTE promoveu a realização de estudos técnicos, com vista à concepção e implementação do Centro Comercial de acordo com os mais elevados padrões de qualidade e à criação de uma estrutura adequada ao funcionamento do Centro Comercial; E) Essa estrutura é um factor decisivo na valorização do Centro Comercial e de toda e cada uma das lojas e espaços nele integrados, no âmbito do respectivo mercado; F) A PRIMEIRA CONTRAENTE, exercerá por si ou cometerá a uma empresa – adiante designada por entidade gestora – a exploração do Centro Comercial, sob a forma de comércio integrado, incluindo a exploração, em proveito próprio, de áreas comuns do Centro Comercial, inclusive as de circulação. G) A PRIMEIRA CONTRAENTE, ou a entidade gestora por si designada, exercerá o direito e o dever de gerir o Centro Comercial, incluindo, nomeadamente, a organização e administração do seu funcionamento e utilização pelos lojistas nele instalados e, de um modo geral, a promoção, organização, administração, direcção e fiscalização do funcionamento e utilização do Centro Comercial; H) Para simplificação e harmonização dos direitos e obrigações dos lojistas, enquanto utilizadores, a qualquer título, das lojas ou de quaisquer outros espaços ou dependências que integrem o Centro Comercial, bem como para permitir o seu bom e normal funcionamento, indispensável ao seu sucesso e, assim, também, no interesse de todos os lojistas e utilizadores do Centro Comercial e, ainda, para viabilizar aquela administração, a PRIMEIRA CONTRAENTE aprovou um Regulamento de Funcionamento e Utilização do Centro Comercial, a seguir abreviadamente designado por Regulamento, cujo texto a Entidade Gestora se vinculará a respeitar e a fazer respeitar por todos os lojistas (Anexo II); I) O Centro Comercial deve funcionar como um todo harmónico, subordinado a normas técnicas de manutenção e melhoramento da sua qualidade e operacionalidade, e sujeito a constante acompanhamento por parte da PRIMEIRA CONTRAENTE ou da entidade gestora, para o que é indispensável a prestação dos serviços a efectuar por aquela ou por esta e descritos no presente contrato e no Regulamento, sendo essa prestações indissociáveis da utilização, a qualquer título, das lojas e espaços pelos lojistas; J) O funcionamento optimizado do Centro Comercial, designadamente a necessidade da observância de elevados padrões de qualidade e das características inerentes ao comércio integrado, bem como a plena operacionalidade do Centro Comercial, obrigam ao efectivo exercício da actividade a que as lojas se destinam, não se coadunando com qualquer encerramento destas, salvo em casos excepcionais previsto no presente contrato(…);[al. B) da Matéria de Facto assente por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena] 3. Mais se estabeleceu que os AA. “(…) pessoa idónea e com capacidade para ser admitido como utilizador de uma loja integrante do Centro Comercial, obrigando-se a manter e respeitar os elevados padrões que presidem ao funcionamento e exploração do mesmo; (…) propõe-se exercer no CENTRO COMERCIAL a sua actividade comercial, de acordo com os condicionamentos inerentes e característicos do comércio integrado, em particular dos expressos no presente contrato e no Regulamento, usufruindo dos respectivos benefícios e sujeitando-se às correspondentes obrigações; N) As partes reconhecem que a especificidade inerente à exploração, gestão, funcionamento e utilização do Centro Comercial e das lojas e espaços que o integram, designadamente as decorrentes das características próprias do comércio integrado que se desenvolve no mesmo Centro Comercial, e que a integral satisfação dos diversos interesses que se conjugam, estão presentes e são determinantes da vontade de contratar, não se compadecendo com a disciplina própria dos contratos tipificados na lei portuguesa e só podendo ser prosseguidos no âmbito das cláusulas que por comum acordo aqui se estabelecem, como manifestação pura da real vontade das partes, e que dão corpo a um contrato, por natureza e essência atípica”; [al. C) da Matéria de Facto assente por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena] 4. Em relação ao objecto do contrato ficou definido que a ré “(…) confere, nos termos do presente contrato e anexos que dele fazem parte integrante, ao SEGUNDO OUTORGANTE, que nos mesmos termos aceita, os seguintes direitos, a exercer durante o horário de funcionamento do Centro Comercial:
15. a)O direito à utilização da loja n.º1.13 (...), daqui em diante abreviadamente referida por LOJA, com a área de cerca de 35,59m m2 (...),sita no piso 1 (...) do Centro Comercial(...); A loja terá a denominação comercial de “…. Shoes”, obrigando-se o SEGUNDO CONTRAENTE a não modificar sem o prévio consentimento, dado expressamente e por escrito, da PRIMEIRA CONTRAENTE. 2. A LOJA destina-se exclusivamente ao exercício pelo SEGUNDO CONTRAENTE da actividade de comércio de sapatos, a qual deverá ser exercida de forma continuada e ininterrupta durante todo o período de abertura ao público do Centro Comercial (...); 4. Se, violando a obrigação referida no número dois de exercício da actividade por forma continuada e ininterrupta, o SEGUNDO CONTRAENTE mantiver a sua loja encerrada por um período contínuo superior a 30 (trinta) dias, ou mais de 60 (sessenta) dias intercalados, PRIMEIRA CONTRAENTE tem o direito de resolver o presente contrato nos termos previstos na Cláusula 15ª, sem prejuízo da obrigação de pagamento da penalidade prevista na cláusula 14ª.(....); [al. D) da Matéria de Facto assente por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena] 5. Em relação à duração do contrato previu-se na cls. 3ª que: “1. O direito de utilização da LOJA tem início na data de inauguração do Centro Comercial e termo 5 (cinco) anos após aquela data, não assistindo, em caso algum e a qualquer das partes, o direito de denúncia, que o presente contrato não admite, por ser celebrado por prazo certo, de período único e sem renovações.2. Sem prejuízo do disposto no número anterior, a PRIMEIRA e o SEGUNDO CONTRAENTES podem, até ao termo do prazo de duração do mesmo contrato, dirigir-se reciprocamente propostas de celebração de novo contrato que tenha por objecto a utilização da mesma LOJA”; [al. E) da Matéria de Facto assente por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena] 6. Em relação à contrapartida devida pelo A. e interveniente á ré, estabeleceu-se na cl. 4ª que: “1. O SEGUNDA CONTRAENTE pagará mensalmente à PRIMEIRA CONTRAENTE, ou a quem esta, em qualquer momento, lhe indicar, pela utilização e acesso à LOJA e demais serviços facultados nos termos do presente contrato, uma contrapartida de 1.245,65€(…), acrescida de IVA à taxa legal em vigor. 2. O SEGUNDO CONTRAENTE pagará a contrapartida referida no número 1 até ao dia 5 do mês imediatamente anterior àquele a que disser respeito, mediante a apresentação da correspondente factura a pagamento, pela PRIMEIRA CONTRAENTE, junto de instituição bancária na qual o SEGUNDO CONTRAENTE mantenha conta aberta, para o que esta emitirá, até à entrega da LOJA, autorização permanente de débito em conta (...), podendo, ainda, tal pagamento ser efectuado por outro meio ou lugar que a PRIMEIRA CONTRAENTE venha, em qualquer momento, a indicar.(...)7. Em contrapartida dos serviços especificamente mencionados na alínea
16. d)do número 1 da cláusula 1ª, o SEGUNDO CONTRAENTE pagará à PRIMEIRA CONTRAENTE a quantia, acrescida de IVA à taxa legal em vigor, correspondente aos consumos mensais por si efectuados e registados nos contadores referentes à LOJA, sendo as tarifas e condições para o fornecimento de energia eléctrica e água potável idênticas às praticadas pelas empresas distribuidoras na área de Lisboa.8. Os pagamentos devidos pelo SEGUNDO CONTRAENTE nos termos do número anterior deverão ser efectuados até ao dia 5 do mês seguinte àquele a que disserem respeito, pelo mesmo modo previsto no número 2 da presente cláusula e no valor, calculado pela PRIMEIRA CONTRAENTE, de que lhe dará prévio conhecimento (...);[al. F) da Matéria de Facto assente por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena] 7. Na cl. 5ª estabeleceu-se que: “1. Para além da contrapartida mensal referida na cláusula anterior, a SEGUNDA CONTRAENTE obriga-se a comparticipar nas despesas e encargos com o funcionamento e utilização do Centro Comercial e com a promoção deste, conforme previsto no Regulamento, que lhe venham a ser debitadas pela PRIMEIRA CONTRAENTE.2. As despesas comuns a que se refere a presente cláusula serão, entre outras, as relacionadas com o fornecimento de energia eléctrica, que inclui iluminação e ar condicionado, água, serviços de limpeza, serviços de segurança, manutenção e consumos energéticos em todas as máquinas instaladas no Centro Comercial para serviço do mesmo, tais como elevadores, escadas rolantes, ar condicionado, sistemas de segurança e emergência, sistemas de limpeza, honorários e remuneração do pessoal contratado para a prestação de serviços administrativos, de consultadoria ou outros relacionados com o funcionamento do Centro Comercial, e despesas conexas com a sua contratação, seguros do edifício, substituição de equipamentos e peças, reparações diversas, licenças camarárias, taxas de publicidade ou outras similares que incidam sobre iniciativas e acções de interesse comum.3. Para efeito de cálculo do valor mensal da comparticipação a efectuar pelo SEGUNDO CONTRAENTE, nos termos desta cláusula, será considerada a área da LOJA referida na alínea
17. a)da cláusula 1ª, estimando-se que, no primeiro ano de vigência do contrato, o valor da comparticipação mensal seja correspondente a € 10,00 (...) por m2 (...), ao qual acrescerá IVA à taxa legal em vigor(…)”;[al. G) da Matéria de Facto assente por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena] 8. Previu-se ainda sob a epígrafe resolução, na cl. 15ª que: “1. Sem prejuízo do disposto na cláusula anterior, nas demais cláusulas do presente contrato e no Regulamento, no que respeita ao pagamento de penalidades pela mora no cumprimento de qualquer das obrigações da SEGUNDA CONTRAENTE e/ou de qualquer dos TERCEIROS CONTRAENTES, a PRIMEIRA CONTRAENTE tem o direito de resolver o presente contrato em caso de incumprimento pela SEGUNDA CONTRAENTE e/ou qualquer dos TERCEIROS CONTRAENTES dos deveres e obrigações decorrentes do presente contrato e do regulamento.2. Se a PRIMEIRA CONTRAENTE pretender exercer o seu direito de resolução comunicará essa sua intenção à SEGUNDA CONTRAENTE, ou a esta e aos TERCEIROS C0NTRAENTES, no caso de incumprimento contratual lhes ser também imputável, fixando-lhes um prazo, não inferior a 8 (...) dias nem superior a 30 (...) dias, para, sem prejuízo da sua responsabilidade pela eventual mora no cumprimento, oferecerem este, sob pena de, esgotado o prazo fixado, se haver o incumprimento por definitivo e a resolução do contrato produzir os seus efeitos, sem necessidade de quaisquer outras formalidades, no primeiro dia seguinte ao termo daquele prazo.3. Em caso de resolução do contrato, a SEGUNDA CONTRAENTE ficará obrigada a pagar à PRIMEIRA CONTRAENTE, a título de penalidade, uma quantia correspondente a duas vezes o valor anual da contrapartida prevista na cláusula 4ª, número 1, sem prejuízo do disposto no número seguinte.4. A penalidade a pagar pela SEGUNDA CONTRAENTE em caso de resolução do contrato com fundamento em qualquer dos casos previstos na cláusula 2ª, número 4, 6ª número 11, e 8ª, número 3, será correspondente a cinco vezes o valor anual da contrapartida prevista na cláusula 4ª, número 1.(...)8. A não aceitação pela SEGUNDA CONTRAENTE e/ou pelos TERCEIROS CONTRAENTES do fundamento invocado pela PRIMEIRA CONTRAENTE para o exercício do direito de resolução apenas confere àquela, ou àqueles, o direito de accionar judicialmente a PRIMEIRA CONTRAENTE, não podendo opor-se à produção dos efeitos próprios da resolução operada que se haverá por válida e eficaz e, designadamente, não podendo impedir ou dificultar os actos que a PRIMEIRA CONTRAENTE desenvolva como meio de reassumir a detenção da LOJA ou, posteriormente, no âmbito do exercício dos seus direitos de propriedade.(...); [al. H) da Matéria de Facto assente por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena] 9. No âmbito do contrato e sob a epígrafe “Impossibilidade de cumprimento”, as partes estabeleceram na cl. 18ª que: “1. Caso se verifique a impossibilidade absoluta e definitiva de inaugurar o Centro Comercial, decorrente de facto directamente imputável à PRIMEIRA CONTRAENTE, não sendo como tal considerado qualquer atraso na inauguração do mesmo, por qualquer causa, nomeadamente, por atraso na conclusão das obras de construção ou na obtenção das licenças ou outras autorizações que se mostrem necessárias, a SEGUNDA CONTRAENTE terá o direito ao reembolso de todas as quantias pagas à PRIMEIRA CONTRAENTE, ao abrigo do presente contrato, exceptuadas aquelas que o tenham sido a título de juros ou por força de qualquer sanção pecuniária que lhe tenha sido aplicada(...);[al. I) da Matéria de Facto assente por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena] 10. Faz ainda parte integrante de tal contrato o denominado “Regulamento de Funcionamento e Utilização do Centro Comercial”, junto a fls. 57 a 73, como Anexo II, cujo teor se dá por reproduzido; [al. J) da Matéria de Facto assente por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena] 11. Também faz parte do contrato o Anexo identificado como V, e denominado “Associação de Lojistas do Centro Comercial projecto de Estatutos”, junto a fls. 74 a 79; [al. L) da Matéria de Facto assente por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena] 12. Na fase anterior à celebração do contrato, e tendo em vista ao mesmo a ré informou o A. da previsibilidade de alguns dos espaços do Centro Comercial em causa, designados de “âncora“, serem ocupados com um health center da Reebook e um restaurante de luxo; [resposta ao Quesito 1º da Base Instrutória] 13. A ré referiu ainda ao A. que pretendia com a definição do lay-out contribuir para um número elevado de fluxo e circulação de pessoas, em benefício dos utilizadores de todas as lojas; [resposta ao Quesito 2º da Base Instrutória] 14. A ré pretendia no início do contrato em causa que a comercialização dos espaços obedecesse a um “tenant-mix” constituído por um elenco de comércios e serviços, com força angariadora e capaz de evitar uma utilização anárquica, em prol de uma oferta global eficaz; [resposta ao Quesito 3º da Base Instrutória] 15. A ré tinha a expectativa de ter a rede de lojas utilizadas quase a 100%, referindo ainda ao A. que centro seria alvo de um plano de publicidade, tendo em vista a sua divulgação; [resposta ao Quesito 4º da Base Instrutória] 16. Até à presente data o Centro Comercial em causa mantém ausente do mesmo as referidas lojas “âncora” – o health center e cadeia de restaurantes; [Quesito 5º da Base Instrutória] 17. O “lay-out” do centro permitia existirem zonas onde além dos lojistas e empregados, poucas pessoas circulavam e a zona de restauração por ter um dos acessos directos para o exterior, não obrigava necessariamente as pessoas a circular no centro; [resposta ao Quesito 6º da Base Instrutória] 18. O “Tenant mix” em determinada altura do decorrer da relação entre A. e ré não era diversificado, coabitando em maior número lojas com actividades idênticas; [resposta ao Quesito 7º da Base Instrutória] 19. Em 20/05/2004, foi inaugurado o Centro Comercial; [al. M) da Matéria de Facto assente por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena] 20. Em Novembro e Dezembro de 2004, o centro comercial teve um número de visitantes de, respectivamente, 74.876 e 70.308, e em cada um dos meses de Janeiro a Dezembro de 2005, o número de visitantes foi de, respectivamente, 70.114, 73.818, 89.648, 89.785, 94.396, 88.193, 86.044, 72.912, 85.512, 81.589, 82.138 e 89.945; em cada um dos meses de Janeiro a Dezembro de 2006, o número de visitantes foi de, respectivamente, 87.613, 80.571 e 92.858, 81.140, 98.120, 86.932, 87.979, 74.595, 84.405, 88.904, 85.234 e 80.799; [Quesito 23º da Base Instrutória] 21. Aquando da abertura do centro comercial estavam fechadas cerca de 20% das lojas do mesmo; [resposta ao Quesito 8º da Base Instrutória] 22. Actualmente encontram-se fechadas cerca de 75% do total das lojas existentes no Centro comercial; [Quesito 9º da Base Instrutória] 23. A publicidade do Centro levada a cabo pela ré não causou impacto quanto ao fluxo de clientes no centro e nas lojas do mesmo; [resposta ao Quesito 10º da Base Instrutória] 24. Tais factos determinaram a falta de pagamento do A. e da interveniente das contrapartidas estabelecidas no contrato, comunicando à ré as reclamações da forma pouco eficaz de gestão do centro e supra aludida; [Quesito 11º da Base Instrutória] 25. Em reunião havida entre a ré e os lojistas, entre o qual o A., no dia 08/7/2004, foram denunciados pelos lojistas os problemas referidos e que seriam no entender destes determinantes para a falta de bom funcionamento do centro comercial; [resposta ao Quesito 12º da Base Instrutória] 26. Na reunião referida foram ainda denunciados os seguintes problemas da falta de bom funcionamento do centro comercial: exterior mal assinalado, jardins desumanizados, falta de colocação de sinalética sobre as lojas existentes nas entradas, efeito intimidatório do edifício e campanha de lançamento ineficaz; [Quesito 13º da Base Instrutória] 27. Após a reunião, a ré, como forma de compensar os lojistas, informou os mesmos que perdoaria os dez dias do mês de Maio de 2004; [Quesito 14º da Base Instrutória] 28. A ré informou os lojistas que os descontos nas retribuições mensais seriam de 30% até ao mês de Dezembro e de 50% no mês de Maio de 2005, informando em circular datada de 30/09/2004 que tal só se manteria no caso de a situação financeira se encontrar regularizada; [resposta ao Quesito 16º da Base Instrutória] 29. O A., por carta datada de 4/5/2005, respondeu à ré onde além de assumir o pagamento das obrigações pecuniárias, identificou os compromissos assumidos e não cumpridos pela ré, denunciou o baixo fluxo de clientela e a fraca facturação da loja, manifestou a impossibilidade de pagar os valores das contrapartidas contratuais e propôs o pagamento de 40% das mesmas, enquanto o funcionamento do Centro Comercial não melhorasse; [Quesito 17º da Base Instrutória] 30. A ré não respondeu ao pretendido pelo A.; [Quesito 18º da Base Instrutória] 31. O A. procedeu ao pagamento dos montantes relativos às contrapartidas devidas pela utilização da loja devidas e relativas a Maio de 2004 a Novembro de 2006; [al. O) da Matéria de Facto assente por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena] 32. O A. encerrou a loja em causa no dia 28/02/2007, e deixou de pagar as contrapartidas devidas desde Dezembro de 2006; [al. P) da Matéria de Facto assente por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena] 33. As comparticipações dos meses de Maio e Junho foram pagas pelo A. em 27.05.2005; [Quesito 24º da Base Instrutória] 34. E a comparticipação de Julho foi paga em 6.08.2004, as comparticipações de Agosto e Setembro foram pagas em 3.12.2004, as comparticipações de Outubro e Novembro foram pagas em 13.01.2005 e a comparticipação de Dezembro foi paga em 11.02.2005; [Quesito 25º da Base Instrutória] 35. E no ano de 2005, o A. relativamente à comparticipação de Janeiro, esta foi paga em 11.02.2005, as comparticipações de Fevereiro e Março foram pagas em 21.03.2005, as comparticipações de Abril e Maio foram pagas em 21.09.2005, as comparticipações de Junho, Julho, Agosto, Setembro e Outubro foram pagas em 14.10.2005, a comparticipação de Novembro foi paga em 26.01.2006 e a comparticipação de Dezembro foi paga em 12.04.2006; [Quesito 26º da Base Instrutória] 36. E no ano de 2006, a comparticipação de Janeiro foi paga em 12.04.2006, as comparticipações de Fevereiro e Março foram pagas em 12.09.2006 e as comparticipações de Abril, Maio, Junho, Julho, Agosto, Setembro, Outubro e Novembro foram pagas em 22.02.2007; [Quesito 27º da Base Instrutória] 37. Por carta datada de 10 de Fevereiro de 2007, junta a fls. 80 e 81 cujo teor se dá por reproduzido, o A. comunicou à ré “(…) a resolução do contrato, com efeitos a partir de 2007/02/28”, referindo além do mais que: “(…)Na fase das negociações com vista à utilização duma loja no Sottomayor, foi-me garantido, designadamente, que:
18. a)Estava contratada a utilização do espaço destinado ao Health Center, a favor do Grupo Reebook; a utilização do espaço destinado a um restaurante de luxo, a favor da Clínica dos Sabores; a utilização doutros espaços por um Salão de Beleza de nomeada;
19. b)O tennant mix e as infraestruturas do Sottomayor tinham sido feitos com base em estudos adequados, em ordem a que os mesmos contribuíssem de forma inquestionável e decisiva para o fluxo de clientela do Sottomayor; c)Na abertura do Sottomayor a taxa de utilização das lojas estaria muito próxima dos 100%;
20. d)A publicidade e a promoção do Sottomayor seria contínua e com base em planificação adequada e tempestivamente noticiada aos lojistas; Malogradamente, estas garantias e mais algumas nunca se concretizaram. Em face deste incumprimento de V. Exas. a minha actividade comercial no Sottomayor foi e continua a ser altamente prejudicada(…)”; 38. Para a abertura da loja em causa o A. despendeu em obras na mesma o valor de 21.720,96€; [Quesito 19º da Base Instrutória] 39. A ré atribuiu ao A. a título de compensação pelos eventuais prejuízos sofridos pela inauguração do Centro um crédito no valor de 1.270,56€, valor que imputou nas facturas vencidas; [Quesito 29º da Base Instrutória] 40. A ré emitiu em nome do A. e da interveniente as seguintes facturas: - Factura número 4232, de 29.11.2006, no montante de € 516,77, relativa ao mês de Dezembro de 2006; - Factura número 4233, de 29.11.2006, no montante de € 1.578,89, correspondente à contrapartida devida pela utilização da loja, relativa ao mês de Dezembro de 2006; - Factura número 4344, de 29.12.2006, no montante de € 516,77, respeitante à comparticipação para despesas e encargos com o funcionamento do Centro Comercial, relativa ao mês de Janeiro de 2007; - Factura número 4345, de 29.11.2006, no montante de € 1.578,89, correspondente à contrapartida devida pela utilização da loja, relativa ao mês de Janeiro de 2007; - Factura número 4464, de 29.12.2006, no montante de € 516,77, respeitante à comparticipação para despesas e encargos com o funcionamento do Centro Comercial, relativa ao mês de Fevereiro de 2007; - Factura número 4465, de 29.01.2007, no montante de € 1.578,89, correspondente à contrapartida devida pela utilização da loja, relativa ao mês de Fevereiro de 2007. [Quesito 30º da Base Instrutória] Factos Considerados Não Provados na 1ª Instância. Dentre os factos controvertidos incluídos na base instrutória, o tribunal a quo considerou não provados os seguintes:
21. a)A ré prometeu tornar o espaço exterior mais apelativo através da criação de uma esplanada, ocupação do piso intermédio pela Clínica “...” e abertura do Health Club; [Quesito 15º da Base Instrutória]
22. b)Os custos anuais do A. relativamente à loja em causa, em contrapartidas pecuniárias, ordenados de empregados, água luz e telefone, importava no valor de 64.000€, [Quesito 21º da Base Instrutória]
23. c)Tendo por base estudos comparativos da referidas loja com lojas semelhantes, estava previsto uma facturação bruta de 15.000€/mês; [Quesito 22º da Base Instrutória] O MÉRITO DA APELAÇÃO 1) Se o Despacho que desatendeu a Reclamação oportunamente deduzida pela Ré ora Apelante contra a selecção da matéria de facto realizada no despacho saneador, com fundamento em insuficiência, deve ser revogado e substituído por outro que, admitindo a reclamação apresentada, determine o aditamento à base instrutória da matéria de facto constante dos artigos 7º, 8º, 9º, 10º, 11º, 12º, 13º, 14º, 15º, 30º, 34º, 36º, 37º, 38º, 39º, 43º, 44º, 48º, 49º, 50º, 51º, 52º, 53º, 54º, 96º, 97º, 98º, 99º, 100º, 117º, 118º, 131º e 143º da contestação. A Ré, ora Apelante, impugna, no presente recurso interposto da sentença final, o despacho que indeferiu a Reclamação por ela oportunamente deduzida contra a selecção da matéria de facto realizada no despacho saneador, com fundamento em insuficiência, sustentando que a não inclusão na Base Instrutória da matéria factual por si alegada nos artigos 7º, 8º, 9º, 10º, 11º, 12º, 13º, 14º, 15º, 30º, 34º, 36º, 37º, 38º, 39º, 43º, 44º, 48º, 49º, 50º, 51º, 52º, 53º, 54º, 96º, 97º, 98º, 99º, 100º, 117º, 118º, 131º e 143º da contestação impediu a ora Recorrente de produzir prova sobre factualidade que se mostra essencial à boa decisão da causa, tendo em conta as várias soluções possíveis de direito e, em especial, as que vieram a ser adoptadas na Sentença recorrida. Assim é que: Nos artigos 7º, 8º, 9º, 10º, 11º, 12º, 13º, 14º e 15º da contestação, a R. alegou factos relativos às características do centro comercial, à forma como foi realizada a comercialização dos espaços que dele fazem parte integrante, às deslocações realizadas pelo A. ao espaço na fase de comercialização e aos elementos fornecidos ou que o mesmo não pode ter deixado de verificar nessas deslocações, os quais se mostrariam relevantes para a boa decisão da causa, pelo que deveria tal matéria de facto ser incluída na base instrutória;
24. ii)No artigo 30º da contestação, a R. alegou que proporcionou sempre ao A. a utilização da loja contratada e desenvolveu a actividade de administração e gestão do centro comercial, cuja estrutura se mantém implantada e em funcionamento, o que se mostraria relevante para a boa decisão da causa, devendo tal matéria de facto ser adicionada à base instrutória; iii) Nos artigos 34º, 36º, 37º, 38º e 39º da contestação, a R. alegou factos relativos à localização da loja do A. na zona central do piso 1, à pequena dimensão de cada um dos pisos do centro comercial, à localização das escadas rolantes junto à loja do A., à existência de outras escadas e conjuntos de elevadores, o que tudo se mostraria relevante para a boa decisão da causa, devendo portanto esta matéria de facto ser adicionada à base instrutória;
25. iv)Nos artigos 43º e 44º da contestação, a R. alegou factos relativos aos acessos exteriores ao centro comercial e à inexistência de obstáculos no seu interior que impeçam a circulação do público entre os diversos pisos, o que se mostra relevante para a boa decisão da causa, devendo esta matéria de facto ser adicionada à base instrutória;
26. v)Nos artigos 48º, 49º, 50º, 51º, 52º, 53º e 54º da contestação, a R. invocou factos relativos ao número de lojas abertas ao público na data da inauguração, à ocupação do último piso do centro comercial pela Embaixada da ….., ao funcionamento do hotel e do parque de estacionamento e à construção e comercialização do edifício de escritórios, que se mostrariam relevantes para a boa decisão da causa, devendo, pois, esta matéria de facto ser adicionada à base instrutória;
27. vi)Nos artigos 60º, 61º, 62º, 63º, 64º, 65º e 66º da contestação, a R. alegou factos relativos às acções promocionais realizadas que se mostrariam relevantes para a boa decisão da causa e que, por isso, deverão ser incluídos na base instrutória; vii) Nos artigos 96º, 97º, 98º, 99º e 100º da contestação, a R. alegou que o A. beneficiou dos descontos concedidos apesar de não ter procedido ao pontual pagamento das contrapartidas devidas contratualmente, indicando as datas concretas em que o A. procedeu a cada um desses pagamentos, o que se mostraria relevante para a boa decisão da causa, devendo estes factos ser adicionados à base instrutória; viii) No artigo 117º da contestação, a R. invocou que solicitou várias vezes ao A. que procedesse ao pagamento dos montantes em dívida, o que este não fez, pelo que, em 20 de Abril de 2005, accionou a garantia bancária como forma de receber uma parte do montante então em dívida, o que se mostraria relevante para a boa decisão da causa e deveria ser adicionado à base instrutória;
28. ix)No artigo 118º da contestação, a R. invocou que, em Setembro de 2004, apresentou a todos os lojistas, incluindo ao A., um plano de promoção do centro comercial, que contemplava as acções a realizar no período de Outubro a Dezembro desse ano e que veio efectivamente a ser concretizado, o que se mostraria relevante para a boa decisão da causa e deverá ser adicionado à base instrutória;
29. x)No artigo 131º da contestação, a R. alegou que os pretensos investimentos realizados pelo A. foram-no em material, utensílios, móveis e equipamentos que o mesmo consumiu no exercício da sua actividade ou retirou ou podia ter retirado da loja, no seu encerramento, o que se mostraria relevante para a boa decisão da causa e deveria ser adicionado à base instrutória;
30. xi)No artigo 143º da contestação, a R. alegou que o A. comercializava os seus produtos, na loja em causa, a um preço de venda ao público bastante superior aos preços praticados pelas lojas do mesmo ramo localizadas naquela zona da cidade, em especial, nos outros centros comerciais ali existentes, o que se mostraria relevante para a boa decisão da causa pelo que deveria ser adicionado à base instrutória. Quid juris ? «A selecção – quer dos factos assentes, quer dos controvertidos – é feita tendo em conta as várias soluções plausíveis da questão de direito» (JOSÉ LEBRE DE FREITAS – MONTALVÃO MACHADO – RUI PINTO in “Código de Processo Civil anotado”, vol. 2º, 2ª ed., 2008, p. 411). Quer isto dizer que «a selecção entre factos relevantes e factos irrelevantes deverá ser realizada tendo em atenção, não apenas a solução de direito que ao juiz pareça, atendendo ao estado do processo, a mais adequada, mas de acordo com as várias soluções plausíveis da questão de direito» (PAULA COSTA E SILVA, “Saneamento e condensação no novo Processo Civil”, in “Aspectos do novo Processo Civil”, 1997, p. 243). «Pretende-se uma determinação da matéria de facto em termos de esta ser suficiente seja qual for a solução jurídica que a final vier a ser perfilhada» (PAULA COSTA E SILVA, ibidem). De todo o modo, «de entre as versões da matéria de facto controvertida (a afirmação do facto e a sua negação ou a alegação de uma versão dos acontecimentos e a alegação de outra versão de sentido inverso), cabe ao juiz seleccionar aquela que, de acordo com as regras de distribuição do ónus da prova, deva ser provada para que a acção proceda ou para que o efeito jurídico pretendido pelo autor seja considerado impedido, modificado ou extinto» (ABRANTES GERALDES in “Temas da Reforma do Processo Civil”, II Vol., 3ª ed., 2000, p. 150). A esta luz, numa acção como a presente, intentada por um lojista dum centro comercial contra a entidade exploradora do centro, tendo em vista a resolução, por incumprimento, do contrato de instalação do lojista e a condenação da entidade exploradora do centro a pagar-lhe todas as quantias que recebeu por conta do direito de ingresso e das obrigações contratuais pecuniárias, bem como o valor despendido pelo lojista na realização das obras executadas na loja para a adaptar à respectiva actividade comercial e ainda a diferença entre a facturação que o lojista teria conseguido obter da actividade exercida na loja se o centro comercial funcionasse normalmente e aquela que ele obteve de facto, é sobre o lojista/autor que recai (nos termos do art. 342º-1 do Código Civil) o ónus de alegar e provar factos concretos tendentes a evidenciar que a entidade exploradora do centro comercial o induziu em erro sobre as circunstâncias de facto que constituíram a base do contrato celebrado entre as partes, nos termos e para os efeitos previstos nas disposições conjugadas dos arts. 252º e 437º do Código Civil. Neste contexto, e tendo presente esta distribuição do ónus probatório, forçoso se torna concluir pela irrelevância dos factos articulados pela Ré nos arts. 7º, 8º, 9º, 10º, 11º, 12º, 13º, 14º e 15º da contestação (relativos às características do centro comercial, à forma como foi realizada a comercialização dos espaços que dele fazem parte integrante, às deslocações realizadas pelo A. ao espaço na fase de comercialização e aos elementos fornecidos ou que o mesmo não pode ter deixado de verificar nessas deslocações), bem como do facto articulado no artigo 30º da contestação (que a Ré proporcionou sempre ao A. a utilização da loja contratada e desenvolveu a actividade de administração e gestão do centro comercial, cuja estrutura se mantém implantada e em funcionamento), e bem assim dos factos invocados nos artigos 34º, 36º, 37º, 38º e 39º da contestação (relativos à localização da loja do A. na zona central do piso 1, à pequena dimensão de cada um dos pisos do centro comercial, à localização das escadas rolantes junto à loja do A., à existência de outras escadas e conjuntos de elevadores) e ainda dos factos alegados nos artigos 43º e 44º da contestação (relativos aos acessos exteriores ao centro comercial e à inexistência de obstáculos no seu interior que impeçam a circulação do público entre os diversos pisos). Igualmente irrelevantes para o desfecho da causa se apresentam, à luz do mesmo critério de distribuição do ónus da prova, aqueloutros factos invocados pela Ré/Apelante nos artigos 48º, 49º, 50º, 51º, 52º, 53º e 54º da contestação (relativos ao número de lojas abertas ao público na data da inauguração, à ocupação do último piso do centro comercial pela Embaixada da ..., ao funcionamento do hotel e do parque de estacionamento e à construção e comercialização do edifício de escritórios), bem como os alegados nos artigos 60º, 61º, 62º, 63º, 64º, 65º e 66º da contestação, (relativos às acções promocionais realizadas que se mostrariam relevantes para a boa decisão da causa e que, por isso, deverão ser incluídos na base instrutória). E o mesmo se aplica àqueloutro facto articulado pela Ré no artigo 118º da contestação (que, em Setembro de 2004, ela apresentou a todos os lojistas, incluindo ao A., um plano de promoção do centro comercial, que contemplava as acções a realizar no período de Outubro a Dezembro desse ano e que veio efectivamente a ser concretizado). Noutro plano, irreleva também saber se – como foi alegado pela Ré (nos artigos 96º, 97º, 98º, 99º e 100º da contestação) - se o A. beneficiou (ou não) dos descontos concedidos, apesar de não ter procedido ao pontual pagamento das contrapartidas devidas contratualmente. Desde que o contrato celebrado entre as partes estipulava detalhadamente em que momento deviam ser pagas as contrapartidas pecuniárias devidas pelo lojista ora Autor/Apelado (cfr. a Cláusula 4ª do contrato, reproduzida na al. F) da Matéria de Facto assente por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena), nenhuma relevância assume para o desfecho da causa o facto articulado pela Ré no artigo 117º da contestação (que a R. solicitou várias vezes ao A. que procedesse ao pagamento dos montantes em dívida, o que este não fez, pelo que, em 20 de Abril de 2005, accionou a garantia bancária como forma de receber uma parte do montante então em dívida). Por outro lado, desde o momento que ficou clausulado no contrato celebrado entre as partes que “todas as obras que forem realizadas pelo Segundo Contraente [o Recorrido] na loja, bem como todas as benfeitorias que nela forem introduzidas, quer as previstas na cláusula 6ª quer posteriormente, incluindo a instalação de equipamentos, que não possam ser retiradas sem detrimento da loja, passarão a fazer parte integrante da mesma, não conferindo ao Segundo Contraente o direito a qualquer indemnização nem a alegar direito de retenção em relação às mesmas benfeitorias.” (cfr. a Cláusula 8ª do denominado "contrato de utilização de loja em centro comercial", cujo teor foi dado por integralmente reproduzido na al. B) da Matéria de Facto assente por acordo das partes e por documentos dotados de força probatória plena), irreleva de todo apurar se – como foi alegado pela Ré no artigo 131º da sua contestação - os pretensos investimentos realizados pelo A. foram-no em material, utensílios, móveis e equipamentos que o mesmo consumiu no exercício da sua actividade ou retirou ou podia ter retirado da loja, no seu encerramento. Finalmente, incumbindo aos lojistas/Autores (e não à entidade exploradora do centro comercial ora Ré) alegar e provar factos demonstrativos de que a entidade exploradora do centro comercial os induziu em erro sobre as circunstâncias de facto que constituíram a base do contrato celebrado entre as partes (cfr. supra), nenhuma relevância tem para a sorte do litígio apurar se o A. comercializava os seus produtos, na loja em causa, a um preço de venda ao público bastante superior aos preços praticados pelas lojas do mesmo ramo localizadas naquela zona da cidade, em especial, nos outros centros comerciais ali existentes (facto alegado pela Ré/Apelante no artigo 141º da sua contestação). Assim sendo, nenhuma censura merece o despacho que desatendeu integralmente a Reclamação por deficiência oportunamente deduzida pela Ré ora Apelante contra o Despacho que seleccionou a matéria de facto relevante. A Apelação da Ré improcede, portanto, quanto a esta 1ª questão. 2) Se o tribunal “a quo” julgou erradamente a matéria de facto ao considerar provados os factos indagados nos artigos 1º, 2º, 3º, 4º, 7º, 10º, 11º, 14º e 19º da Base Instrutória. A Ré ora Apelante impugna, no presente recurso, a decisão sobre matéria de facto proferida pelo tribunal recorrido, no segmento em que considerou provados os factos vertidos nos quesitos 1º, 2º, 3º, 4º, 7º, 10º, 11º, 14º e 19º da Base Instrutória. Na tese da Apelante, as provas testemunhais produzidas em audiência de julgamento reclamavam que o tribunal a quo tivesse respondido negativamente (em lugar de afirmativamente) aos referidos quesitos 1º, 2º, 3º, 4º, 7º, 10º, 11º, 14º e 19º da Base Instrutória. Quid juris ? Como é sabido, o CPC de 1939 estabelecia como regra a inalterabilidade da decisão do tribunal colectivo sobre a matéria de facto constante do questionário. Solução que, podendo ser criticada (por, eventualmente, cercear excessivamente as garantias de um bom julgamento), tinha, todavia, uma justificação lógica e cabal: «na verdade, não havendo redução a escrito das provas produzidas perante o tribunal colectivo, não podia a Relação controlar o modo como o mesmo Colectivo apreciara essas provas»[5]. Posteriormente, «o CPC de 1961 procurou ampliar os poderes da Relação no que toca, não só à apreciação das respostas à matéria de facto dadas pelo tribunal de 1ª instância, mas também à imposição duma fundamentação mínima relativamente às decisões do Colectivo, e determinou a possibilidade de anulação, ainda que oficiosa, quando as respostas à matéria de facto fossem deficientes, obscuras ou contraditórias»[6]. Todavia, «na prática, apesar de se prever um segundo grau de jurisdição em matéria de facto, face à redacção anterior do art. 712º [do C.P.C.], só muito excepcionalmente tal garantia era exequível»[7]. De facto, perante a anterior redacção da al.
31. a)do nº 1 do cit. art. 712º, a Relação só gozava do poder-dever de alterar a decisão sobre a matéria de facto se do processo constassem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão – o que apenas sucedia quando, havendo prova testemunhal, todas as testemunhas tivessem sido ouvidas por deprecada, estando os respectivos depoimentos reduzidos a escrito[8], ou se os elementos fornecidos pelo processo impusessem decisão diversa insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas[9]. «Nos demais casos, que a experiência demonstrou constituírem a larga maioria, bastava que na fundamentação da decisão sobre a matéria de facto, o tribunal indicasse, ainda que em termos genéricos ou imprecisos, a interferência de prova testemunhal, declarações emitidas pelas partes, esclarecimentos prestados pelos peritos ou por quaisquer outras pessoas ouvidas na audiência de discussão e julgamento ou, ainda, o resultado da observação directa que o tribunal retirasse das inspecções judiciais, para que o tribunal superior ficasse impedido de sindicar a decisão proferida pelo tribunal “a quo”»[10]. «Aqui se fundaram, embora em termos não exclusivos, as principais críticas apontadas ao sistema [da oralidade plena ou pura, implementado no CPC de 1939 e continuado no CPC de 1961] e que acabaram por levar o legislador a aprovar as medidas intercalares previstas no Dec-Lei nº 39/95, de 15 de Fevereiro, posteriormente mantidas na redacção final do CPC»[11]. Efectivamente, o cit. DL nº 39/95 veio possibilitar um recurso amplo sobre a matéria de facto, ao prescrever a possibilidade de registo ou documentação da prova, solução que a revisão do CPC operada em 1995/1996 (pelos Decretos-Leis nºs 329-A/95, de 12-XII, e 180/96, de 25-IX) sedimentou. Assim, «a decisão do tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto passou a poder ser alterada, não só nos casos previstos desde 1939, mas também quando, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tenha sido impugnada, nos termos do art. 690º-A, a decisão com base neles proferida»[12]. O cit. DL. nº 39/95 aditou ao Código de Processo Civil então vigente os arts. 522º-A, 522º-B, 522º-C, 684º-A e 690º-A, atinentes ao registo dos depoimentos, à forma de gravação e ao modo como se deveria proceder para impugnar a matéria de facto, em sede de recurso. Após a mencionada Revisão de 1995/96 do Código de Processo Civil, o fulcral art. 690º-A passou a ter a seguinte redacção: [“Ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão de facto”] 1- Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
32. a)Quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
33. b)Quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida. 2 - No caso previsto na alínea
34. b)do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ainda ao recorrente, sob pena de rejeição do recurso, proceder à transcrição, mediante escrito dactilografado, das passagens da gravação em que se funda. 3 - Na hipótese prevista no número anterior, incumbe à parte contrária, sem prejuízo dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, proceder, na contra-alegação que apresente, à transcrição dos depoimentos gravados que infirmem as conclusões do recorrente. 4- O disposto nos nºs 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso nos termos do nº2 do art. 684º-A”. Posteriormente, o Decreto-Lei nº 183/2000, de 10 de Agosto, eliminou a exigência (estabelecida na redacção originária do nº 2 deste art. 690º-A) de que o recorrente procedesse, sob pena de rejeição do recurso, à “transcrição, mediante escrito dactilografado, das passagens da gravação em que se funda”, passando a prescrever que o início e o termo da gravação de cada depoimento, informação ou esclarecimento devem ficar registados na acta da audiência de julgamento (cfr. o nº 2 aditado por este diploma ao cit. art. 522º-C do CPC) e possibilitando que as partes possam recorrer da matéria de facto com base na simples referência ao assinalado na acta (cfr. a nova redacção conferida por este diploma aos nºs 2 e 3 do cit. art. 690º-A), devendo o tribunal de recurso proceder à audição e visualização do registo áudio e vídeo, respectivamente, excepto se o juiz relator considerar necessária a sua transcrição, a qual será realizada por entidades externas para tanto contratadas pelo tribunal (cfr. o nº 5 aditado ao cit. art. 690º-A por este diploma). Porém, o poder de cognição do Tribunal da Relação sobre a matéria de facto não assume uma amplitude tal que implique um novo julgamento de facto. Desde logo, a possibilidade de conhecimento está confinada aos pontos de facto que o recorrente considere incorrectamente julgados, com os pressupostos adrede estatuídos no art. 690º-A nºs 1 e 2 do CPC [13]. «A expressão “ponto da matéria de facto” procura acentuar o carácter atomístico, sectorial e delimitado que o recurso ou impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto em regra deve revestir, estando em harmonia com a terminologia usada pela alínea
35. a)do nº 1 do art. 690º-A: na verdade, o alegado “erro de julgamento” normalmente não inquinará toda a decisão proferida sobre a existência, inexistência ou configuração essencial de certo “facto”, mas apenas sobre determinado e específico aspecto ou circunstância do mesmo, que cumpre à parte concretizar e delimitar claramente»[14] [15] [16] [17]. Por outro lado, o controlo de facto, em sede de recurso, tendo por base a gravação e/ou transcrição dos depoimentos prestados em audiência, não pode aniquilar (até pela própria natureza das coisas) a livre apreciação da prova do julgador, construída dialecticamente na base da imediação e da oralidade. Efectivamente, «a garantia do duplo grau de jurisdição da matéria de facto não subverte o princípio da livre apreciação da prova (consagrado no art. 655º, nº 1, do CPC: “o juiz aprecia livremente as provas, decidindo segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto”) que está deferido ao tribunal da 1ª instância, sendo que na formação da convicção do julgador não intervêm apenas elementos racionalmente demonstráveis, já que podem entrar também elementos que em caso algum podem ser importados para a gravação vídeo ou áudio, pois que a valoração de um depoimento é algo absolutamente imperceptível na gravação/transcrição[18] [19] [20]. Ora, «contrariamente ao que sucede no sistema da prova legal, em que a conclusão probatória é prefixada legalmente, no sistema da livre apreciação da prova, o julgador detém a liberdade de formar a sua convicção sobre os factos, objecto do julgamento, com base apenas no juízo que fundamenta no mérito objectivamente concreto do caso, na sua individualidade histórica, adquirido representativamente no processo» [21] [22] [23]. «O que é necessário e imprescindível é que, no seu livre exercício de convicção, o tribunal indique «os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela sobre o julgamento do facto como provado ou não provado» [24]. De facto, a lei determina expressamente a exigência de objectivação, através da imposição da fundamentação da matéria de facto, devendo o tribunal analisar criticamente as provas e especificar os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador (art. 653º, nº 2, do CPC). «Determinando a norma jurídica que o juiz faça uma análise crítica das provas produzidas (expressão que já estava prevista, no que concerne à sentença, no art. 659º, nº 3) e que especifique os fundamentos decisivos para a sua convicção, deve ser posto definitivamente de parte o método (ou o “expediente”) frequentemente utilizado de apresentar, como fundamentação, os simples meios de prova, v.g. “os depoimentos prestados pelas testemunhas e a inspecção ao local”»[25]. «A exigência legal, para ser acatada, impõe que, de acordo com as circunstâncias do caso concreto, se estabeleça o fio condutor entre a decisão da matéria de facto (resultado) e os meios de prova que foram usados na aquisição da convicção (fundamentos), fazendo a respectiva apreciação crítica, nos seus aspectos mais relevantes»[26]. «Por conseguinte, quer relativamente aos factos provados quer quanto aos factos não provados, deve o tribunal justificar os motivos da sua decisão, declarando por que razão, sem perda da liberdade de julgamento garantida pela manutenção do princípio da livre apreciação das provas (art. 655º do CPC), deu mais credibilidade a uns depoimentos e não a outros, julgou relevantes ou irrelevantes certas conclusões dos peritos, achou satisfatória ou não a prova resultante de documentos particulares, etc.»[27]. «Nesta perspectiva, se a decisão do julgador, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis, segundo as regras da experiência, ela será inatacável, visto ser proferida em obediência à lei que impõe o julgamento segundo a livre convicção»[28]. Daí que - conforme orientação jurisprudencial prevalecente - «o controle da Relação sobre a convicção alcançada pelo tribunal da 1ª instância deve restringir-se aos casos de flagrante desconformidade entre os elementos de prova e a decisão, sendo certo que a prova testemunhal é, notoriamente, mais falível do que qualquer outra, e na avaliação da respectiva credibilidade tem que reconhecer-se que o tribunal a quo, pelas razões já enunciadas, está em melhor posição»[29] [30] [31]. Na verdade, «só perante tal situação [de flagrante desconformidade entre os elementos de prova e a decisão] é que haverá erro de julgamento; situação essa que não ocorre quando estamos na presença de elementos de prova contraditórios, pois nesse caso deve prevalecer a resposta dada pelo tribunal a quo, por estarmos então no domínio e âmbito da convicção e da liberdade de julgamento, que não compete a este tribunal [ad quem] sindicar (artº 655-1 do CPC), e pelas razões já supra expandidas»[32] [33] [34] [35]. Em conclusão: «mais do que uma simples divergência em relação ao decidido, é necessário que se demonstre, através dos concretos meios de prova que foram produzidos, que existiu um erro na apreciação do seu valor probatório, conclusão difícil quando os meios de prova porventura não se revelem inequívocos no sentido pretendido pelo apelante ou quando também eles sejam contrariados por meios de prova de igual ou de superior valor ou credibilidade»[36] [37] [38] [39] [40]. É que «o tribunal de 2ª jurisdição não vai à procura de uma nova convicção (que lhe está de todo em todo vedada exactamente pela falta desses elementos intraduzíveis na gravação da prova), mas à procura de saber se a convicção expressa pelo Tribunal “a quo” tem suporte razoável naquilo que a gravação da prova (com os demais elementos existentes nos autos) pode exibir perante si»[41] [42]. «Sendo, portanto, um problema de aferição da razoabilidade - à luz das regras da ciência, da lógica e da experiência (Miguel Teixeira de Sousa in “Estudos Sobre o Novo Processo Civil”, Lex, 1997, pág. 348) -, da convicção probatória do julgador recorrido, aquele que essencialmente se coloca em sede de sindicabilidade ou fiscalização do julgamento fáctico operado pela 1ª instância, forçoso se torna concluir que, na reapreciação da matéria de facto, à Relação apenas cabe, pois, um papel residual, limitado ao controle e eventual censura dos casos mais flagrantes, como sejam aqueles em que o teor de algum ou alguns dos depoimentos prestados no tribunal “a quo” lhe foram indevidamente indiferentes, ou, de outro modo, eram de todo inidóneos ou ineficientes para suportar a decisão a que se chegou» [43]. Casos excepcionais de manifesto erro na apreciação da prova, de flagrante desconformidade entre os elementos probatórios disponíveis e a decisão do tribunal recorrido sobre matéria de facto serão, por exemplo, os de o depoimento de uma testemunha ter um sentido em absoluto dissonante ou inconciliável com o que lhe foi conferido no julgamento, de não terem sido consideradas - v.g. por distracção - determinadas declarações ou outros elementos de prova que, sendo relevantes, se apresentavam livres de qualquer inquinação, e pouco mais. «A admissibilidade da respectiva alteração por parte do Tribunal da Relação, mesmo quando exista prova gravada, funcionará assim, apenas, nos casos para os quais não exista qualquer sustentabilidade face à compatibilidade da resposta com a respectiva fundamentação»[44]. «Assim, por exemplo:
36. a)apoiar-se a prova em depoimentos de testemunhas, quando a prova só pudesse ocorrer através de outro sistema de prova vinculada;
37. b)apoiar-se exclusivamente em depoimento(
38. s)de testemunha(
39. s)que não depôs(useram) à matéria em causa ou que teve(tiveram) expressão de sinal contrário daquele que foi considerado como provado;
40. c)apoiar-se a prova exclusivamente em depoimentos que não sejam minimamente consistentes, ou em elementos ou documentos referidos na fundamentação, que nada tenham a ver com o conteúdo das respostas dadas»[45] [46]. Tendo presentes estes princípios orientadores, vejamos agora se a aqui Apelante deu cumprimento aos procedimentos legalmente exigíveis que lhe possibilitam o recurso sobre a decisão de facto e, em caso afirmativo, se lhe assiste razão. Sob o ponto de vista formal, há que reconhecer que a ora Apelante cumpriu o que lhe era exigido pela lei processual para poder atacar a decisão de facto da 1.ª instância, na medida em que indicou os concretos pontos de facto que consideram incorrectamente julgados (al. a), do n.º 1 do art.º 690.º-A, do CPC) e referiu os concretos meios probatórios, constantes do processo, que – na sua perspectiva - imporiam decisão de facto diversa da recorrida (al. b), do n.º 1, do art.º 690.º-A, do CPC), irrelevando que o não tenha feito por referência ao assinalado na acta, nos termos do art. 522º-C, nº 2, do CPC (como exige o nº 2 do cit. art. 690º-A), por isso que, não constando da acta respectiva a indicação do termo inicial e final do registo áudio ou vídeo de cada depoimento, o recorrente cumpre os seus ónus se indicar os concretos pontos de facto de que discorda com referência, separada e relativamente a cada um deles, dos concretos meios de prova pessoais constantes da gravação, documentos ou outros que, a seu ver, impõem decisão diversa da empreendida pelo Tribunal de 1ª Instância, sendo certo que as actuais gravações em CD identificam o início e o fim do depoimento. Mas se é verdade que tais formalismos foram, senão integralmente, pelo menos satisfatoriamente respeitados pela ora recorrente, não deixa de ser menos exacto que este tribunal da Relação, atento o que supra se referiu sobre a sua limitada possibilidade de alterar a matéria de facto (respeito pelo princípio da livre apreciação das provas, atribuído ao julgador em 1.ª instância e restrição do papel da Relação, em sede de reapreciação da matéria de facto, aos casos excepcionais de manifesto erro na apreciação da prova, de flagrante desconformidade entre os elementos probatórios disponíveis e a decisão do tribunal recorrido sobre matéria de facto), não encontra razões bastantes para alterar a factualidade apurada pelo tribunal a quo (salvo no tocante às respostas dadas aos Quesitos 14º e 19º da Base Instrutória). Com efeito, a Senhora Juiz do Tribunal a quo fez a sua valoração da prova produzida, tendo apresentado a respectiva motivação de facto, na qual explicitou minuciosamente, não apenas os vários meios de prova (depoimentos testemunhais e documentos) que concorreram para a formação da sua convicção, como os critérios racionais que conduziram a que a sua convicção acerca dos diferentes factos controvertidos se tivesse formado em determinado sentido e não noutro. É do seguinte teor o despacho proferido pelo tribunal “a quo”, no qual se contém a fundamentação das respostas dadas aos quesitos integrantes da Base Instrutória: “Da prova testemunhal ouvida, e não obstante a primeira testemunha, ….., irmão do A. revelar um interesse idêntico a este, tanto que afirmou desde logo que pensou inicialmente explorar a loja, não é de desconsiderar o seu depoimento, tanto mais que teve intervenção em todos os momentos da relação comercial havida entre A. e ré, ainda que o depoimento tenha de ser visto no seu todo e coadjuvado ou contrariado por toda a demais prova produzida. Com efeito, dúvidas não há que no âmbito da promoção de uma qualquer venda se efectuem declarações por forma a aliciar os potenciais clientes, o que manifestamente também ocorreu no âmbito da pré-celebração do contrato em causa: Todavia, da conjugação de toda a prova entendemos que não fica demonstrada a “promessa” concreta da existência de determinadas das lojas ou situações concretas relacionadas com o Centro, mas sim e apenas a previsibilidade da ré, previsibilidade essa que era anunciada aos potenciais lojistas, donde, foi esta que resultou e não como garantia ou promessa. Com efeito, todas as situações que levam as partes a celebrar um contrato são efectivamente levadas em consideração, porém, no âmbito negocial e numa economia de mercado qualquer cidadão, ou seja o A., não desconhece as campanhas de captação de clientela, por forma a considerar as mesmas como tal e não como garantias contratuais absolutas. Logo, considerando o depoimento aludido, o referido, bem como os demais depoimentos das testemunhas apresentadas pela ré, que tiveram intervenção na fase pré-negocial, resulta a resposta aos pontos 1º a 4º da Base instrutória. Quanto à resposta aos pontos relacionados com a forma como o centro se foi desenvolvendo e aspectos relacionados com este, ou seja os pontos 5º a 10º, a resposta resultou do depoimento da testemunha aludida, das testemunhas … e …., lojistas do centro, ainda que relativamente ao primeiro exista também um litigio com a ré, esta na qualidade de A.. E ainda e essencialmente da testemunha ….., funcionária da loja do A. desde o seu início e até antes da abertura da loja, testemunha essa que também acabou por dizer que a referência ao health club, constitua uma forma de aliciamento e não como garantia da sua existência. Acresce que as respostas também tiveram por base os depoimentos das testemunhas apresentadas pela ré, ….., administrador do centro, e Ilda Inverno, secretária no âmbito do mesmo. Além disso, de todos os depoimentos prestados, na qualidade em que intervieram, resulta ainda a resposta aos pontos 12º a 16º. Da análise critica de toda a documentação junta, foi determinante para as respostas que antecedem, além do contrato plasmado na matéria de facto assente, a carta datada de 10/02/2007, da qual resulta a declaração de resolução do contrato pelo A., junta a fls. 80/81, bem como o registo de fls. 82. Resulta ainda a fls. 83 e 84, uma carta do A. á ré, datada de 30/04/2004 a enunciar os problemas decorrentes da abertura do centro e solicitando um desconto decorrente da situação criada. Documento intitulado “decisão dos lojistas”, assinado por vários, e junto a fls. 85, no qual se enunciam vários problemas, datado de 29/06/2004. Tal documento tem ainda como coadjuvante o junto a fls. 86 a 117, documento designado por “proposta de comunicação integrada” elaborada para a A., pelo que a pedido desta, datada de 30 de Junho de 2004, e de análise ao funcionamento das galerias, enunciando os problemas existentes e as soluções mais adequadas. O A. juntou uma carta datada de 2/5/2005, recebida a 4 do mesmo mês e ano pelo funcionário da ré, e na qual se relatam os vários problemas quer da loja em concreto, quer do centro e seu funcionamento, concluindo pelo desconto em 40% do valor da renda, inexistindo qualquer carta de resposta ao pretendido, pelo que tal conjugado com o depoimento da primeira testemunha resultou a prova dos pontos 17º e 18º. A ré juntou ainda a fls. 246 a 249, e a fls. 477 a 487, documentos relativos ás campanhas levadas a cabo para a divulgação do centro, o que determina a existência de campanhas ainda que se conclua de toda a prova a pouca eficácia das mesma quanto ao acréscimo de público no Centro. A resposta ao ponto 19º, resultou também do depoimento das testemunhas ….. e ….., bem como da análise das facturas e recibos juntos a fls. 122 a 179, que abrange todos os sectores relacionados com as obras e funcionamento da loja em causa. Em relação à resposta aos pontos 21º e 22º, apesar da junção das declarações anuais entregues da DGCI e juntas a fls. 554 a 629, em primeiro lugar da sua leitura não resulta concretamente os gastos tidos com a loja em causa, em segundo lugar, a testemunha ….. referir que em determinada altura o A. passou a explorar uma outra loja, num outro local, além da situada no centro comercial em análise, pelo que se desconhece se nas referidas declarações se abrange ou não também a actividade desenvolvida num outro estabelecimento. Em relação ao ponto 22º, ainda que a testemunha ….. tenha referido tal facto, não foi apresentado qualquer estudo que o A. possuísse comprovativo do mesmo facto, e a testemunha acabou por referir apenas a conversa tida com um comerciante no âmbito desse ramo de actividade, e não qualquer estudo económico concreto elaborado. A fls. 243 a 245, foram juntos faxs onde constam o número de visitantes do Centro Comercial no período de Novembro de 2004 a Dezembro de 2006, com oscilações todos os meses mas na ordem sempre dos 80 a 90 mil, salvo nos primeiros meses de Novembro de 2004 a Fevereiro de 2005 e nos meses de Agosto, com menor número na ordem dos 70 mil, determinante para a resposta ao ponto 23º. Quanto às respostas aos pontos 24º a 30º, em primeiro lugar, resulta dos documentos juntos a fls. 250 a 260, ou seja cópia da circular, facturas e carta enviada ao A., mas essencialmente do depoimento da testemunha …., que na qualidade de secretária da ré tratava dos assuntos em causa e esclarecer que sempre foi concedido ao A. o desconto, apesar de os pagamento não serem efectivamente atempados, explicando a forma como os mesmos ocorreram e em que altura. Foram juntos em sede de audiência – fls. 630 a 633- documentos relativos a um alegado pagamento de pré-reserva, todavia, esse pagamento terá sido feito como sendo proponente a primeira testemunha, ….., desconhecendo-se se a mesma reverteu ou não depois para o contrato celebrado pelo A., daí a resposta ao ponto 20º da BI.”. Os depoimentos testemunhais, que a ora Apelante pretende que sejam agora valorados diversamente do que o foram pela Senhora Juiz a quo, de molde a levarem à alteração da matéria de facto, são, consabidamente, elementos de prova a apreciar livremente pelo tribunal (arts. 396º do Cód. Civil e 655.º, n.º 1, do C.P.C.). Se o julgador de 1ª instância entendeu valorar diferentemente da ora Recorrente tais depoimentos, não pode esta Relação pôr em causa, de ânimo leve, a convicção daquele, livremente formada, tanto mais que dispôs de outros mecanismos de ponderação da prova global que este tribunal ad quem não detém aqui (v.g. a inquirição presencial das testemunhas). De todo o modo, este Tribunal da Relação, tendo procedido à audição integral do CD-Rom onde ficaram registados os depoimentos prestados pelas testemunhas indicadas pela Apelante como determinantes duma resposta negativa aos quesitos em causa (Quesitos 1º, 2º, 3º, 4º, 7º, 10º, 11º, 14º e 19º da Base Instrutória) – …… (irmão do Autor, que acompanhou, desde o início, a par e passo, o relacionamento mantido entre o Autor e a Ré, tendo sido ele quem visitou inicialmente a loja da qual o Autor se tornou lojista e o entusiasmou a contratar com a Ré, deslocando-se depois assiduamente ao centro, nomeadamente para ajudar o irmão no atendimento ao público, aos fins-de-semana e também nos contactos regulares com a administração do centro), ….. (que desempenhava funções de secretária no Centro Comercial em causa, tendo sido ela quem mostrou a loja ao irmão do Autor, na fase que precedeu a celebração do contrato) e ….. (que desempenhou as funções de Director-Geral do Centro Comercial em questão) -, bem como os depoimentos prestados pelas demais testemunhas inquiridas em audiência de julgamento (…. e …. [que foram ambos lojistas do mesmo Centro Comercial e viveram experiências em tudo similares à do Autor] e …. [que foi funcionária da loja do A. no Centro Comercial em causa, desde o seu início e até antes da abertura da loja]), pôde confirmar que :
41. a)nos contactos preliminares havidos com o Autor e com o irmão deste (personagem crucial no relacionamento mantido entre o Autor e a Ré, por ter sido ele quem, a pedido do irmão ora Autor, visitou inicialmente o Centro e tão entusiasmado ficou com o projecto empresarial que lhe foi exibido pela Ré que se empenhou em convencer o irmão a embarcar no projecto de abrir uma sapataria no Centro Comercial concebido e explorado pela Ré, razão pela qual, sentindo-se moralmente responsável perante o irmão, nunca mais se afastou da loja de que o Autor se tornou lojista, a ela se deslocando assiduamente e mantendo ele próprio contactos regulares com a administração do Centro Comercial, na pessoa do seu Director-Geral …..), as pessoas que, em nome da Ré, conduziram as negociações que culminaram na assinatura do contrato de instalação de lojista questionado nos autos anunciaram a iminente abertura, no centro comercial a inaugurar a breve trecho, de um “health center” da marca Reebook e de um restaurante de luxo, tendo também referido que o lay-out definido pela Ré para o Centro Comercial em causa visava favorecer uma elevada circulação de pessoas, em benefício de todos os lojistas, e que o objectivo prosseguido pela Ré era que a comercialização dos espaços obedecesse a um “tenant-mix” constituído por um variado elenco de comércios e serviços, com força angariadora e capaz de evitar uma utilização anárquica, em prol de uma oferta global eficaz;
42. b)as pessoas que, em nome da Ré, negociaram com o Autor (através do irmão deste) declararam que a Ré tinha a expectativa de ter a rede de lojas utilizadas quase a 100%, logo aquando da inauguração do Centro Comercial, e disseram ao Autor que o “shopping center” seria objecto de uma ambiciosa campanha publicitária, tendo em vista a sua adequada divulgação junto do público;
43. c)todas as testemunhas arroladas pelo Autor (o mencionado irmão deste que se deslocava assiduamente ao Centro; os dois identificados lojistas que coexistiram com o Autor, enquanto este foi lojista do Centro Comercial explorado pela Ré, bem como a aludida empregada da loja do Autor) confirmaram que, no Centro Comercial em causa nos autos, predominava largamente a restauração e as lojas de pronto-a-vestir de senhora e de bijutaria, escasseando as lojas doutro tipo;
44. d)a testemunha da Ré ……. (que desempenhou as funções de Director-Geral do Centro Comercial em questão) procurou – é certo – contrariar esta ideia, mas não logrou desmentir que existisse um número de lojas de pronto-a-vestir feminino anormalmente elevado