Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Acórdãos TRL Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Processo: 5754/15.7T8LSB.L1-8 Relator: TERESA SANDIÃES Descritores: TELECOMUNICAÇÕES PRÁTICAS ANTICONCORR

§§4a 9] B.

No que releva para a matéria em apreço no presente recurso, a Recorrente requer que sejam dados como factos assentes nos presentes autos, por não contestados, provados pelos documentos anexos à (ou citados na) Petição inicial e/ou de conhecimento público e notório, os factos alegados nos §§53 a 58, 60 a 66, 74, 76 e 94 da Petição inicial, sobre os quais não se pronunciou o Tribunal a quo. [Cfr.

§10] C.

No que releva para a matéria em apreço no presente recurso, a Recorrente requer que seja dado como facto assente nos presentes autos, por provado pelos documentos anexos à (ou citados na) Petição inicial e/ou de conhecimento público e notório, que os factos alegados pela Recorrente nos §§71, 121, 123 da Petição inicial, sobre os quais não se pronunciou o Tribunal a quo, basearam-se em informações confidenciais, que não constavam da denúncia da Recorrente à AdC, e a que a Recorrente não tinha acesso antes da adoção da Decisão PRC 2010/2 da AdC. [Cfr.

§11] 2.

MATÉRIA DE DIREITO 2.1. EXCEÇÃO DE INEPTIDÃO DA PETIÇÃO INICIAL D. Na medida em que declara a Petição inicial inepta, no que concerne ao pedido formulado na subalínea iii) da alínea

1. b)da petição inicial, a Sentença recorrida:
2. a)está insuficientemente motivada, não analisando o quadro factual relevante alegado na Petição inicial a este respeito; [Cfr.

§§12

a 20] b) incorre num erro manifesto de facto ao afirmar que a Petição inicial não inclui os factos essenciais que sustentam o pedido de indemnização pela perda de negócios, os quais constam dos §§100-106, 119-124, 129-134 e 139-157 da Petição inicial; [Cfr.

§§13

a 16] c) incorre num erro manifesto de facto e/ou erro de direito, ao afirmar que as Rés não demonstraram compreender a causa de pedir associada a este pedido, nos termos e para os efeitos do artigo 186.º

§§17a 20] d) incorre num erro de direito ao aplicar um teste de ineptidão da Petição inicial desconforme com o direito vigente (maxime, artigos 186.º

§§39a 154] F.

O Tribunal a quo cometeu erros manifestos de facto e erros de direito ao concluir ser inaplicável às práticas anticoncorrenciais sub judice o artigo 102.º do TFUE, sendo obrigatória a aplicação desta norma ao presente caso, considerando que:

1. a)a Sentença não dá por provado ou não provado qualquer facto que seja relevante para a determinação da existência de um efeito nas trocas entre Estados-membros, não se debruçando sobre as múltiplas alegações e argumentos da Recorrente a este respeito (cfr. §§60-66, 74, 76, 80, 94, 221, 226 e 233 da Petição inicial), não lhe dando uma oportunidade de provar estes factos em julgamento, e invocando como única justificação uma sentença do TCRS que não o vincula;
2. b)decorre dos factos – alegados pela Recorrente e que se solicita sejam ora dados por provados – que as práticas em causa, pelo menos indireta ou potencialmente, afetaram mercados onde se verificam importações e exportações entre Estados membros e onde estão presentes empresas de grupos com sede noutros Estados membros, e tal basta, nos termos da jurisprudência europeia, para que seja aplicável o artigo 102.º do TFUE;
3. c)era supérflua uma análise detalhada no presente caso, por ser pacífico entre as Partes que as práticas abusivas alegadas pela Recorrente respeitam a serviços que abrangem a totalidade do território nacional, e por se aplicar nestes casos, por força da jurisprudência europeia, uma presunção de afetação do comércio entre Estados membros. [Cfr.

§§41a 54] G.

O Tribunal a quo cometeu erros de direito, violando o artigo 102.º do TFUE em conjunto com o princípio da efetividade, e as obrigações decorrentes do Acórdão C (à luz do princípio da cooperação leal), bem como uma omissão de pronúncia, ao não chegar à conclusão que o direito europeu e o Acórdão C obrigam a concluir que os direitos reivindicados na presente ação não se encontram prescritos, considerando que:

1. a)o TJUE foi plenamente informado das características do ordenamento jurídico português, incluindo as possibilidades de suspensão/interrupção do prazo de prescrição, não se devendo presumir a desconsideração pelo TJUE das informações que lhe foram prestadas, e devendo-se interpretar o Acórdão no contexto dos esclarecimentos prestados durante o processo de reenvio, com a consequência de que a afirmação do TJUE de que o Código Civil português não prevê a possibilidade de suspensão ou interrupção do prazo durante a investigação da autoridade da concorrência deve ser entendida como referindo-se (na linguagem do despacho de reenvio) à ausência de suspensão/interrupção “em função estritamente” da investigação da autoridade de concorrência;
2. b)a pronúncia do TJUE no Acórdão C assenta no reconhecimento da especialidade das ações de indemnização por infrações concorrenciais, exigindo uma adaptação das regras gerais de prescrição a esta especialidade, e concluindo-se que o artigo 102.º do TFUE e o princípio da efetividade exigem que, neste tipo de ações, o prazo de prescrição se suspenda durante a investigação pela autoridade de concorrência (tal como o legislador europeu entendeu, ao incluir essa obrigação na Diretiva 2014/104/UE);
3. c)o Acórdão C deve ser interpretado no quadro mais amplo em que se insere, incluindo a adoção da Diretiva 2014/104/UE e o ensejo manifestado pelos recentes acórdãos do TJUE de promover a aplicação privada do direito da concorrência, sendo um precedente fundamental para o private enforcement em toda a União Europeia, já que, ao determinar que o prazo de prescrição das ações follow-on se deve suspender durante a investigação das autoridades de concorrência, salvou da prescrição milhares de ações nos anos vindouros por toda a Europa;
4. d)no Acórdão C, o TJUE não deixou ao tribunal nacional liberdade para decidir; o TJUE decidiu, específica e expressamente, no paragrafo 53, que “um prazo de prescrição (…) como o que está em causa no processo principal” (i.e., com as características do regime aplicável do Código Civil português, considerando todas as regras relevantes e não apenas o artigo 498.º

§§40e 56 a 100] H.

Subsidiariamente ao anterior argumento, mesmo que a presente ação se regesse exclusivamente pelo direito nacional, os direitos reivindicados não se encontrariam prescritos. [Cfr.

§§101a 154] I.

Com efeito, o Tribunal a quo cometeu vícios de fundamentação, erros manifestos de facto e erros de direito na interpretação e aplicação do artigo 498.º

§§102a 132] J.

Subsidiariamente aos anteriores argumentos, pelo menos no que respeita à 1ª Ré, porque a ação respeita a danos nascidos no contexto de uma relação contratual entre esta Ré e o grupo de que a Recorrente era empresa-mãe, mesmo que os danos reivindicados se enquadrem no âmbito da responsabilidade extracontratual, a jurisprudência nacional indica que eles também se enquadram, em simultâneo, no regime da responsabilidade contratual (artigo 309.º do CC), prevalecendo este regime por força da tese de consumpção da responsabilidade extracontratual pela responsabilidade contratual, aplicando-se o prazo de prescrição de 20 anos, que não foi ultrapassado. O Tribunal a quo incorreu em erro de direito ao não aplicar este regime. [Cfr.

§§133a 143] K.

Subsidiariamente aos anteriores argumentos, o Tribunal a quo incorreu em omissão de pronúncia e em erro de direito (violação do artigo 473.º do CC), ao não responder ao pedido de repetição do indevido (alínea c) do pedido da Petição inicial) e ao não reconhecer que, pelo menos no que respeita à 1ª e à componente do sobrepreço (e à remuneração do respetivo capital), é aplicável aos danos em causa o regime de prescrição ordinário de 20 anos (artigo 309.º do CC) ou, quanto muito, o prazo de prescrição do artigo 310.º, alínea g), do CC. Em qualquer um dos casos, considerando estar em causa ilícitos permanentes que duraram até 30 de março de 2011, o direito à repetição do indevido não se encontra prescrito. [Cfr.

§§144

a 154] Nestes termos e nos demais de direito que os Venerandos Desembargadores doutamente suprirão, deverá ser julgada procedente a presente apelação, revogando-se, consequentemente, a Sentença recorrida, declarando-se improcedentes as exceções relativas à ineptidão da petição inicial e à prescrição, e ordenando-se a descida dos autos ao Tribunal a quo, para que a ação prossiga na sua integralidade.” A 1ª R. apresentou contra-alegações pugnando pela improcedência do recurso e requereu, subsidiariamente, a ampliação do âmbito do recurso, tendo formulado as seguintes conclusões atinentes à ampliação: “

1. a)O facto «A atividade exercida pela 1ª R. tem a limitação territorial prevista nas licenças de acesso à catividade de televisão concedidas pela ERC – Entidade Reguladora para a Comunicação Social, donde decorre, no caso dos serviços em causa nos autos, que a comercialização desses serviços pela 1ª R. se circunscreve ao território português» deve ser aditado à matéria de facto assente da Sentença recorrida, na medida em que é relevante para demonstrar que o comportamento da 1ª R. não é suscetível de afetar o comércio entre os Estados-Membros, foi alegado pela 1ª R. na sua contestação, designadamente nos artigos 545.º, 546.º, 548.º, 549.º, 761.º e 762.º, e resulta provado pelos Docs. 15, 16, 17 e 18 juntos a esse articulado.
2. b)No que respeita à sua utilidade para o julgamento do presente recurso de apelação, o facto referido na alínea anterior, cujo aditamento à matéria de facto assente se requer, permite sustentar as conclusões de Direito a que chegou o Tribunal a quo quanto à aplicabilidade do direito europeu ao caso dos autos, para a hipótese – que apenas se admite por mera cautela de patrocínio – de o Tribunal ad quem acolher o entendimento vertido nos §§ 41 a 49 das alegações de recurso.
3. c)O facto «No momento em que a W., SA/C apresentou junto da Autoridade da Concorrência (em 30/07/2009) uma queixa por abuso de posição dominante, nomeadamente contra a 1ª R., a W., SA/C já era conhecedora, e consciente, do alegado facto ilícito (consideração de número mínimo de subscritores para efeitos de remuneração e escalões remuneratórios) e da identidade do alegado infrator (a 1ª R.).» deve ser aditado à matéria de facto assente da Sentença recorrida, na medida em que é complementar do facto n.º 4 considerado provado na Sentença recorrida, é relevante para fundamentar, no que respeita à matéria de facto, a conclusão do Tribunal a quo no sentido de que a Recorrente tomou conhecimento do seu direito e da pessoa do lesante, para efeitos do disposto no artigo 498.º, n.º1, do Código Civil, em 30/07/2009, foi alegado pela 1ª R. na sua contestação, nomeadamente nos artigos 70.º e 71.º, e resulta provado pelo Documento n.º 9 junto à petição inicial, o qual não foi posto em causa por nenhuma das partes.
4. d)No que respeita à sua utilidade para o julgamento do presente recurso de apelação, o facto referido na alínea anterior, cujo aditamento à matéria de facto assente se requer, permite sustentar as conclusões de Direito a que chegou o Tribunal a quo quanto ao conhecimento demonstrado pela Recorrente dos elementos essenciais do seu direito, para efeitos do disposto no artigo 498.º, n.º 1, do Código Civil, e para a hipótese de o Tribunal ad quem decidir acolher o alegado pela Recorrente nos §§102 a 132 das suas alegações de recurso – no que não se concede e apenas por mera cautela de patrocínio se admite. Termos em que, (
5. i)Deve ser julgado totalmente improcedente o Recurso de Apelação interposto, mantendo-se a Sentença recorrida, com todas as legais consequências; Caso assim não se decida, o que se concebe por mera cautela de patrocínio, sem, contudo, conceder, (
6. ii)Deve ser admitida a ampliação do âmbito do recurso, ao abrigo do disposto no artigo 636.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, e, em consequência, ser ampliada a matéria de facto assente da Sentença recorrida, com todas as legais consequências.” A R. 2ª R. apresentou contra-alegações, tendo formulado as seguintes conclusões: “A. O despacho saneador-sentença recorrido não viola o direito europeu, nem o podia fazer, porque o direito europeu não é aplicável aos presentes autos. A Apelante, ao continuar a invocar o direito europeu, pretende, ostensiva e grosseiramente, ignorar: os §§ 34 e 60 do Acórdão do Tribunal de Justiça, de 29 de março de 2019, no processo C637/17, ou seja e respetivamente, de que não somente “[...] o artigo 22.º da Diretiva 2014/104 deve ser interpretado no sentido de que esta diretiva não se aplica ao litígio no processo principal [...], como “afigura-se manifesto que a interpretação do artigo 102.º TFUE e dos princípios da efetividade e da equivalência [...] não tem nenhuma relação com a realidade ou com o objeto do litígio no processo principal [...]”; que não pode invocar a decisão que a AdC adotou, em 14 de junho de 2013, no âmbito do processo n.º PRC/2010/02 (a “decisão da AdC”), porquanto essa decisão — que, tenha-se bem presente, é uma decisão administrativa — foi objeto de recurso judicial, pelo que a mesma foi substituída, para todos os efeitos, pela decisão judicial que se lhe seguiu, a saber, a sentença do TCRS, prolatada, em 4 de junho de 2014, no âmbito do Proc. n.º 204/13.6YUSTR.L1 (a “Sentença do TCRS”), a qual, por sua vez, foi igualmente objeto de recurso mas totalmente confirmada pelo Acórdão do TRL, de 22 de março de 2015 (o “Acórdão do TRL”), sendo que a Sentença do TCRS julgou, expressamente, “não aplicável o art. 102º do TFUE, à conduta da arguida” (vide o seu dispositivo, ponto II; sublinhado nosso), o que não mereceu qualquer tipo de reparo ou alteração no Acórdão do TRL; e que, portanto, já o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (TCRS), o Tribunal da Relação de Lisboa (TRL) e, como visto, o próprio Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) afirmaram, de forma expressa e categórica, que o direito europeu não tem aplicação nos autos. B. No despacho saneador-sentença ficou corretamente assente o facto constante do § 6 do ponto II.A.1 da decisão recorrida, o qual, ademais, na sequência dos dois factos imediatamente anteriores e assentes, e onde se estabelece, e bem, que em 30.07.2009, a Autora apresentou junto da Autoridade da Concorrência (AdC) uma denúncia contra, entre outras, a 1ª Ré, alegando a existência de práticas restritivas da concorrência no domínio dos canais desportivos premium desenvolvidas por essas empresas e considerando que tais práticas consubstanciavam abuso de posição dominante e que essa denúncia deu origem ao processo contraordenacional n.º PRC 2010/2 daquela Autoridade. Consequentemente, e como muito bem o Tribunal a quo decidiu, pelo menos desde 30 de julho de 2009 que a aqui Apelante já estava na posse e detinha o conhecimento dos elementos necessários e suficientes para intentar uma ação indemnizatória contra os pretensos lesantes, mesmo que ainda não possuísse todos os dados relativos à extensão e quantificação dos danos. C. Não pode a Apelante requerer que fossem dados como assentes, por não contestados, os factos alegados nos §§53 a 58, 60 a 66, 74, 76 e 94 da sua petição inicial, tal como que fosse considerado assente que os factos por si alegados nos §§71, 121 e 123 da petição inicial se basearam em informações confidenciais, que não constavam da sua denúncia à AdC e que, assim, alegadamente aos mesmos não tinha acesso antes da adoção da Decisão PRC 2010/2 da AdC, porque: i. é falso que não tenham sido contestados: no § 302 da contestação da 2 R. está, preto no branco, o seguinte: “Pelo que vai dito impugna-se expressamente a factualidade vertida nos artigos 53.º, 54.º, 57.º a 63.º, 73.º a 75.º, 80.º, 85.º a 89.º, 91.º e 92.º, 100.º a 105.º, e 162.º a 169.º, todos, da PI”, e igualmente a impugnação da integralidade de tais factos (e muitos outros) resultam, expressamente, dos §§ 445 a 450 da referida contestação, que se dão por integralmente reproduzidos; e, para além disso, ii. a Apelante pretenderia dar a quase totalidade de tais factos como provados fazendo uso de diversos meios de prova, como sejam, ou porque seriam factos “do conhecimento público”, ou porque constariam da decisão PRC 2010/2, ou ainda e até porque constariam da contestação da 1ª Ré, sendo que nenhum de tais factos pode ser considerado como facto do conhecimento público (p. ex., “A procura dos serviços em causa na presente ação é constituída pelos operadores de serviços de televisão por subscrição, como a W, SA/C” é um facto do conhecimento público!?! (cf. o § 10, c), das alegações da Apelante); e, mais, uma vez iii. a Apelante pretenderia utilizar a decisão da AdC como elemento de prova quando é de Lei que havendo recurso de uma decisão da AdC, o TCRS conhece com “plena jurisdição” o recurso, isto é, substitui integralmente aquela que foi a apreciação da AdC e julga e decide o caso, como é de Lei, que “[d]as sentenças e despachos do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão cabe recurso para o tribunal da relação competente”, isto é, para o Tribunal da Relação de Lisboa — cf. art. 89.º, n.º 1 da LdC, pelo que não pode a Apelante querer dar factos como provados utilizando a decisão da AdC (decisão da autoridade administrativa na fase administrativa do processo contraordenacional, que foi impugnada), porque em sede da fase judicial de tal processo contraordenacional, foram produzidas as decisões judiciais competentes, a saber, a sentença do TCRS, de 4 de junho de 2014, no âmbito do Proc. n.º 204/13.6YUSTR.L1, a qual, por sua vez, foi igualmente objeto de recurso mas totalmente confirmada pelo Acórdão do TRL, de 22 de março de 2015. D. No que respeita às suas considerações sobre a ineptidão da petição inicial, a Apelante não tem qualquer razão, limitando-se a arrazoar um conjunto de generalidades na sua tentativa de demonstrar que, afinal, apenas lhe faltaria “provar os factos já alegados”, insistindo na banalidade de referir que os factos essenciais são a alegação de práticas anticoncorrenciais abusivas com o efeito de a ter impedido de conquistar uma maior quota de mercado — cf. § 32 das sua alegações, e não percebendo que uma quota de mercado se afere em relação a um determinado mercado relevante e que é o resultado de um conjunto de negócios que fazem representar, na maior parte das vezes por aproximação ou de forma indiciária, a “posição” de dada empresa num dado mercado (o relevante). Foi isso que o Tribunal a quo referiu, e bem, quando constatou que a aqui Apelante não referiu um único — note-se, um único — concreto negócio que “teria deixado de efetuar, como decorrência de práticas anticoncorrenciais praticadas pela 1ª Ré, e que danos isso lhe teria causado (ainda que a apurar em sede de liquidação de sentença)”, e na sua Apelação volta a limitar-se a repetir o que havia alegado na P.I., pelo que, novamente, se fica nos queixumes genéricos de que: (
7. i)não teve o negócio que queria ou achava que poderia ter; e (
8. ii)a 1ª R. foi condenada por abuso de posição dominante. Entre (
9. i)e (ii), e a sua necessária ligação, remanesce um enorme “nada” e, portanto, uma clara ineptidão da P.I. da agora Apelante. E. As considerações da Apelante sobre o prazo de prescrição à luz do direito europeu são, igualmente, totalmente desprovidas de fundamento, uma vez que (e já cansa repetir), o direito europeu — seja a Diretiva 2014/104 (Diretiva Private Enforcement), seja o próprio artigo 102.º do TFUE, e, por sua via ou consequência, os princípios da efetividade e da equivalência na aplicação do direito europeu — não é aplicável à situação dos presentes autos. Disse-o o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, disse-o o Tribunal da Relação de Lisboa, e disse-o o próprio Tribunal de Justiça da União Europeia, sendo inadmissível a leitura que a Apelante tenta apresentar do Acórdão do Tribunal de Justiça, de 28 de março de 2019, no processo C-637/17, porque: (
10. i)no seu Acórdão, e constatando que “a ação de indemnização da A. foi intentada em 27 de fevereiro de 2015, ou seja, antes do termo do prazo de transposição da Diretiva 2014/104 e antes da transposição desta diretiva para a ordem jurídica portuguesa pela Lei n.º 23/2018” (§31), e tendo em conta “que o artigo 22.º, n.º 1, da Diretiva 2014/104 proíbe a aplicação retroativa das disposições substantivas” (§33), o Tribunal de Justiça conclui, de forma clara e irrestrita, que “esta diretiva não se aplica ao litígio no processo principal”, afastando, in totum, a Diretiva 2014/104 do enquadramento jurídico que possa estar em análise no caso pendente; (
11. ii)o Tribunal de Justiça aceitou — e sem qualquer reserva — que o “Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão [... considerou] que o artigo 102.º TFUE era inaplicável ao caso em apreço, com o fundamento de que não tinha sido demonstrado que a prática comercial em causa era suscetível de afetar o comércio entre os Estados Membros, na aceção deste artigo”, tendo o “Tribunal da Relação de Lisboa [... confirmado] a referida sentença por Acórdão de 11 de março de 2015” (§17), sendo que em momento prévio à audiência colocou às partes diversas questões para audiência, relacionadas, precisamente, sobre o enquadramento em que o TCRS e o TRL decidiram a não aplicação do artigo 102.º do TFUE e os poderes dos órgãos jurisdicionais nacionais para assim o fazerem, à luz do enquadramento jurisprudencial dado pelo seu anterior Acórdão Tele2 Polska (C-375/09), tendo assim o Tribunal de Justiça ficado totalmente esclarecido que os órgãos jurisdicionais nacionais (i.e., o TCRS e o TRL) decidiram corretamente pela inaplicabilidade do artigo 102.º do TFUE por os seus critérios de aplicação, concreta e materialmente, não se acharem preenchidos; (iii) este aspeto dá ainda um mais profundo e cabal enquadramento à afirmação/esclarecimento, deveras importante, que, mais adiante, o Tribunal de Justiça fez no sentido de que “a interpretação do artigo 102.º TFUE e dos princípios da efetividade e da equivalência, solicitada no âmbito da terceira questão e da parte da quarta questão que incide sobre a compatibilidade de uma disposição nacional como o artigo 623.° do Código de Processo Civil com o direito da União, não tem nenhuma relação com a realidade ou com o objeto do litígio no processo principal (...)” (§60), ou seja, o Tribunal de Justiça “limitou” os efeitos da jurisprudência que estabelece sobre o princípio da efetividade a situações abstratas e não ao litígio concreto pendente e que originou o reenvio prejudicial; (
12. iv)na apreciação sobre o regime de prescrição estabelecido no artigo 498.º, n.º 1, do Código Civil (CC), o Tribunal de Justiça estabeleceu, no que ao princípio da equivalência concerne, e “no caso em apreço, que esse princípio não foi violado, uma vez que é facto assente que as regras nacionais relativas ao prazo de prescrição se aplicam tanto às ações de indemnização baseadas no direito da União como às baseadas no direito nacional e que a aplicabilidade das mesmas não depende da questão de saber se o direito de pedir a indemnização integral de um prejuízo decorre de uma violação das regras nacionais da concorrência ou do direito da concorrência da União” (§ 54); (
13. v)no que respeita ao princípio da efetividade, esclareceu que “uma legislação nacional que fixa a data a partir da qual o prazo de prescrição começa a correr, a duração e as regras de suspensão ou de interrupção deste[,] deve ser adaptada às especificidades do direito da concorrência e aos objetivos da execução das regras desse direito pelas pessoas envolvidas, a fim de não suprimir a plena efetividade do artigo 102.º TFUE” (§47), não podendo tal duração ser curta a ponto de tornar o exercício do direito de pedir a reparação excessivamente difícil (§48), assim entendendo que prazos curtos que comecem a correr mesmo antes de o lesado por uma infração ao direito da concorrência da União poder conhecer a identidade do autor da infração, são suscetíveis de tornar excessivamente difícil o exercício do direito de pedir a reparação (§§ 49 e 50), o mesmo sucedendo com um prazo prescricional curto que não possa ser suspenso ou interrompido durante os procedimentos no termo dos quais é proferida uma decisão definitiva pela autoridade nacional da concorrência ou por uma instância de recurso (§51), e concluiu que “a compatibilidade de uma disposição nacional como o artigo 498.º, n.º 1, do Código Civil com o direito da União que o artigo 102.º TFUE e o princípio da efetividade devem ser interpretados no sentido de que se opõem a uma legislação nacional que, por um lado, prevê que o prazo de prescrição para as ações de indemnização é de três anos e começa a correr a partir da data em que o lesado teve conhecimento do seu direito de indemnização, embora com desconhecimento da pessoa do responsável pela infração, e, por outro, não prevê nenhuma possibilidade de suspensão ou de interrupção deste prazo durante o procedimento tramitado na autoridade nacional da concorrência” (§55). Só que o Tribunal de Justiça teve o cuidado de deixar claro que este seu entendimento não é necessariamente aplicável ao litígio pendente no Tribunal nacional, e isso em várias passagens que merecem relevo, referindo, desde logo,
14. a)no § 50, que “para que o lesado possa intentar uma ação de indemnização, é indispensável que saiba quem é a pessoa do responsável pela infração ao direito da concorrência”; e
15. b)no § 14 do seu Acórdão, que “[e]m 30 de julho de 2009, a W, SA apresentou à Autoridade da Concorrência (Portugal) uma denúncia contra a D, SA, a E, SA, a 1ª R. e a D, SA, queixando‑se de práticas restritivas da concorrência no mercado dos canais de televisão desportivos premium, em especial, uma prática de discriminação de preços, que, no seu entender, consubstanciava um abuso de posição dominante”, ou seja, no concreto litígio nacional a questão de falta de conhecimento da pessoa do responsável pela infração ao direito da concorrência, nunca se colocou; (
16. vi)a propósito da análise da “compatibilidade de uma disposição nacional como o artigo 623.º do Código de Processo Civil com o direito da União”, ou seja, sobre se o “artigo 102.º TFUE e os princípios da efetividade e da equivalência se opõem a uma legislação nacional que prevê que a declaração definitiva da existência de uma infração ao direito da concorrência no âmbito de um processo sancionatório na autoridade nacional da concorrência não vincula a apreciação do juiz nacional chamado a conhecer de uma ação de indemnização no que respeita à existência de uma infração ao direito da concorrência ou apenas estabelece uma presunção ilidível a este respeito” (§ 56), o Tribunal de Justiça veio novamente recordar que “o [TCRS] anulou parcialmente a decisão da Autoridade da Concorrência de 14 de junho de 2013, com o fundamento de que o artigo 102.º TFUE era inaplicável ao comportamento da 1ª R., uma vez que não tinha sido demonstrado que a prática comercial em causa era suscetível de afetar o comércio entre Estados‑Membros, na aceção deste artigo. Em 11 de março de 2015, o [TRL] confirmou a sentença proferida pelo [TCRS]” (§ 58), de onde decorre que “o processo submetido ao órgão jurisdicional de reenvio não tem por objeto uma ação de indemnização intentada no seguimento de uma decisão definitiva em matéria de infração ao artigo 102.º TFUE” (§ 59) e, com especial relevância, concluiu que “a interpretação do artigo 102.º TFUE e dos princípios da efetividade e da equivalência, solicitada no âmbito da terceira questão e da parte da quarta questão que incide sobre a compatibilidade de uma disposição nacional como o artigo 623.º do Código de Processo Civil com o direito da União, não tem nenhuma relação com a realidade ou com o objeto do litígio no processo principal (...)” (§ 60); F. Consequentemente, e em resultado do acórdão do Tribunal de Justiça, em que ficou totalmente afastada a possibilidade de aplicação, seja de forma direta ou mesmo indireta, por via de recurso ao princípio da interpretação conforme, da Diretiva 2014/104, tal como ficou estabelecido que não era aplicável, sequer, o artigo 102.º do TFUE, o Juiz nacional e o Tribunal a quo só deveria(
17. m)aplicar na ação pendente apenas e somente normas de direito nacional, donde que o acórdão do Tribunal de Justiça não impedia, como não impediu, que no caso pendente fosse aplicado o artigo 498.º, n.º 1, do Código Civil tal qual, e o Tribunal a quo fez uma leitura corretíssima do Acórdão do Tribunal de Justiça para o caso concreto. G. Também sobre as considerações da Apelante relativamente à apreciação do início de contagem do prazo de prescrição no direito português recai uma mesma apreciação de total falta de fundamento. Os lesados de um ilícito concorrencial podem intentar uma ação de responsabilidade civil extracontratual baseada na fundamental norma do artigo 483.º, n.º 1, do Código Civil, e, portanto, assente na violação ilícita do “direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios”, e foi precisamente isso que fez ao apresentar a sua denúncia à AdC, em 30 de julho de 2009, e onde profusamente imputou factos à X, SA que, em seu entendimento, revelavam “[...] práticas discriminatórias, constitutivas de um abuso de posição dominante.” — cf. p. 50 da denúncia apresentada à AdC em 30 de julho de 2009. E, portanto, e bem, já na denúncia de 30 de julho de 2009 havia um profuso conhecimento dos factos que a Autora, e agora Apelante, aqui reapresentam como facto ilícito, i.e., como causa de pedir do seu pedido, sendo que nesse momento podia, ou melhor, devia ter igualmente intentado a competente ação de responsabilidade civil extracontratual. H. A apreciação da Apelante do prazo de prescrição à luz da responsabilidade contratual é, a todos os títulos, inusitada: vendo que o artigo 498.º, n.º 1, do Código Civil conduz inelutavelmente à verificação da exceção perentória de prescrição, lembrou-se agora — assinale-se, agora! — de vir invocar o prazo prescricional de 20 anos da responsabilidade contratual. Mas como bem justificou o Tribunal a quo, a ação da agora Apelante funda-se no instituto da responsabilidade civil extracontratual, pelo que esta sua alegação sobre a responsabilidade contratual só pode ser sinónimo de total desespero e, até, de um venire contra factum proprium: a Apelante optou pelo regime da responsabilidade extracontratual, porque, se assim não fosse, não podia ter denominado a sua ação — como faz — de “ação de danos follow-on” (cf., por exemplo, o § 6 das suas Alegações), ou seja, uma ação de indemnização que “segue” e assenta numa decisão prévia de existência e condenação do lesante pela prática de um facto ilícito de natureza contraordenacional. I. Por último, e sobre a pretensa omissão de pronúncia do Tribunal a quo relativamente ao pedido de repetição do indevido por si deduzido, refira-se que a Apelante aparenta desconhecer que a repetição do indevido é uma figura do instituto do enriquecimento sem causa e que, por isso, reveste natureza subsidiária, nos termos do artigo 474.º do Código Civil, e que, nos termos do artigo 482.º do Código Civil, “[o] direito à restituição por enriquecimento prescreve no prazo de três anos, a contar da data em que o credor teve conhecimento do direito que lhe compete e da pessoa do responsável [...]”. Tendo o Tribunal a quo declarado a verificação da exceção perentória da prescrição do único meio à disposição para pretender ser ressarcida (a responsabilidade extracontratual, o que, por si só, afasta a figura do enriquecimento sem causa), e tendo-o feito com base na evidência de que a agora Apelante sabia e tinha conhecimento, desde 2009, do seu (pretenso) direito e da identidade do lesante, não há, naturalmente, qualquer omissão de pronúncia, porquanto de outro modo a Apelante pretenderia que o Tribunal a quo declarasse duplamente a prescrição! Nestes termos, e nos melhores de direito que v. exas., douta e atentamente, suprirão, deverá a presente apelação ser julgada totalmente improcedente, por ser infundada e ainda por estar manifestamente não provada, e, consequentemente, deverá ser confirmada in totum a decisão proferida pelo digníssimo tribunal a quo, assim se fazendo a inteira e costumada justiça!” A 3ª R. apresentou contra-alegações e requereu a ampliação do âmbito do recurso, tendo formulado as seguintes conclusões: “1.ª — Deve manter-se o ponto 6 dos factos assentes com a redação dele contante, porque corresponde à admissão de um facto feita pela própria A. em documento junto com a p.i.. 2.ª — O Tribunal a quo não errou ao aparar a declaração da A. transcrita no ponto 6 dos factos assentes de considerações conclusivas e salientar a matéria de facto relevante nela inserida, relativa à afirmação do conhecimento dos alegados danos à data de 29.02.2012. 3.ª — Tendo em conta que a matéria de facto elencada a págs. 11 e 12 da douta sentença é, nos próprios termos dela constantes, a relevante para apreciação da exceção da prescrição, todos os factos e alegações que a A. pretende que sejam dados como assentes em nada interessam à apreciação dessa questão, pelo que deve improceder, logo por aí, a pretensão da A.. 4.ª — De todo o modo, e com exceção da matéria do art. 55.º da p.i., em parte (nos termos ressalvados na presente alegação), nenhum fundamento existiria para se dar como assente a matéria invocada pela A., seja porque foi expressamente impugnada, seja porque não está plenamente provada por nenhum meio de prova, seja porque não tem a natureza de facto notório, seja ainda porque se trata de afirmações meramente conclusivas, tudo como melhor se detalha no corpo destas alegações de resposta. 5.ª — Também a pretensão de que seja dado como assente que a alegação feita nos arts. 71.º, 121.º e 123.º da p.i. se baseou em informações confidenciais deve ser rejeitada, porque essa matéria foi impugnada pelas Rés nas contestações, não está plenamente provada por nenhum meio de prova e não tem, manifestamente, a natureza de facto notório. 6.ª — Não merece censura a decisão de procedência da exceção da ineptidão da petição inicial na parte respeitante ao pedido formulado na subalínea iii) da alínea
18. b)da p. i., em matéria de indemnização “pelos danos decorrentes da perda de negócio resultante das práticas anticoncorrenciais da 1ª R.”. 7.ª — A utilidade do recurso, nesta parte, está dependente do juízo que se faça sobre a questão da prescrição do suposto crédito indemnizatório da A., uma vez que se, como se entende ser de Direito, for confirmada a sentença proferida em Primeira Instância sobre a prescrição desse alegado crédito, então de nada servirá à A. a revogação da decisão na parte em que julgou inepta a petição, porque também o pedido de indemnização do alegado dano da perda de negócios está afetado por essa mesma prescrição. 8.ª — Conforme bem se afirma na douta sentença recorrida, a A. limitou-se a formular este pedido indemnizatório sem o ancorar na alegação de quaisquer factos que relativamente a ele pudessem servir como causa de pedir. 9.ª — Não são invocados quaisquer negócios que a W, SA, ou a A., pudessem ter perdido em resultado da alegada prática concorrencial ilícita da 1ª R. ou das suas acionistas — o que, como bem se afirma na sentença, seria essencial para dar corpo à alegação da A.. 10.ª — A mera referência conclusiva e genérica a desvantagens concorrenciais, perda de eficácia de campanhas promocionais ou dificuldades para adotar estratégias de concorrência mais agressivas, e a extrapolação de que dessas estratégias poderiam resultar maiores volumes de negócios, são incapazes de servir de base a qualquer pedido indemnizatório, muito menos a um pedido assente na suposta perda de negócios. 11.ª — Sendo o vício de ineptidão da p. i., este não poderia ser sanado mediante um convite ao aperfeiçoamento do articulado. 12.ª — A sentença decidiu corretamente a exceção da prescrição, desde logo porque nem o artigo 102.º do TFUE é aplicável aos factos do presente caso nem o Tribunal de Justiça da União Europeia (“TJUE”), no seu acórdão de 28.03.2019 no processo C-637/17, (“Acórdão C.”), concluiu que o regime nacional em matéria de prescrição no âmbito da responsabilidade extracontratual (incluindo o disposto no artigo 498.º, n.º 1, do Código Civil) viola o direito europeu devendo, por isso, ser desaplicado. 13.ª — A sentença do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (“TCRS”) no processo n.º 204/13.6YUSTR.L1 decidiu corretamente pela inexistência de afetação do comércio entre Estados-Membros nas circunstâncias concretas deste caso e, logo, pela não aplicação do artigo 102.º do TFUE ao mesmo (cf. págs. 343-347 da referida sentença). 14.ª — A circunstância de as práticas restritivas da concorrência (abuso de posição dominante) por que foi sancionada a 1ª Ré se estenderem a todo o território nacional não determina que se deva considerar, com base apenas nesse facto, ter existido um impacto sobre os fluxos comerciais entre Estados-membros, uma vez que se trata de presunção meramente ilidível (cf., por exemplo, acórdão do TJUE de 24.09.2009, Erste Group AG v. Comissão) e que o TCRS considerou estar ilidida com base numa análise circunstanciada dos 390 factos que considerou provados (cf. pág. 346 da sentença do TCRS). 15.ª — A Autoridade da Concorrência não recorreu da sentença do TCRS na parte em que este revogou a decisão sancionatória daquela por considerar não estarem preenchidos os pressupostos de aplicação do artigo 102.º do TFUE, conformando-se com esse resultado. 16.ª — A própria Comissão Europeia reconhece que, estando em causa um abuso de exploração (como foi entendido relativamente às condições remuneratórias incluídas pela X, SA nos contratos de distribuição dos seus canais), nomeadamente a imposição de preços discriminatórios entre clientes nacionais da 1ª Ré, tal não tem normalmente impacto sobre os fluxos de comércio entre Estados-Membros (cf. § 95 das Orientações da Comissão sobre o conceito de afetação do comércio entre Estados-Membros, 2004/C 101/07). 17.ª — A Recorrente, ainda que não invoque explicitamente o artigo 623.º do C.P.C., tenta prevalecer-se da sentença do TCRS para demonstração dos factos constitutivos do seu alegado direito a indemnização, mas não pode fazê-lo ignorando por completo os pontos em que aquela decisão judicial refutou e revogou a decisão inicial da Autoridade da Concorrência (nomeadamente quanto à aplicação do artigo 102.º do TFUE). 18.ª — Do ponto de vista material, é indiferente para um lesado por uma prática de abuso de posição dominante fundar a sua pretensão indemnizatória no regime jurídico nacional da concorrência (artigo 11.º da Lei n.º 19/2012) ou nas normas equivalentes de direito europeu (artigo 102.º do TFUE) uma vez que ambas as normas são substantivamente equivalentes, tendo, inclusivamente, uma redação muito próxima e em vários pontos idêntica, como é reconhecido pela generalidade da doutrina. 19.ª — A afetação do comércio entre Estados-Membros é um critério meramente “jurisdicional”, relacionado com o âmbito de aplicação do artigo 102.º do TFUE, mas não é um elemento constitutivo do ilícito jusconcorrencial de abuso de posição dominante. 20.ª — É incongruente que um lesado por abuso de posição dominante, dispondo já do apoio de uma decisão condenatória definitiva ao abrigo da norma nacional que pune o abuso de posição dominante (artigo 11.º da Lei n.º 19/2012 e, anteriormente, artigo 6.º da Lei n.º 18/2003), invoque também, e sem qualquer necessidade, uma violação da norma de direito europeu correspondente (artigo 102.º do TFUE) uma vez que essa opção apenas agrava o seu ónus de prova e é desnecessária à configuração da sua causa de pedir. 21.ª — Neste caso, aliás, a Recorrente optou por formular o seu pedido em termos alternativos – na parte em que pediu que fosse declarado “que as Rés violaram o artigo 102.º do TFUE e/ou o artigo 6.º da Lei n.º 18/2003, de 11 de junho” – o que bem demonstra a irrelevância de uma suposta afetação do comércio entre Estados-Membros para sua causa de pedir. 22.ª — Os factos mencionados pela Recorrente no § 46 das suas alegações, admitindo que não sejam conclusivos, dificilmente seriam aptos a permitir alguma conclusão quanto à afetação, ou não, do comércio entre Estados-Membros. 23.ª — A jurisprudência citada pela Recorrente no § 52 da sua alegação não contribui, por se reportar a circunstâncias de facto que em nada se confundem com as do presente caso (e, na maioria dos casos, a situações de aplicação do artigo 101.º do TFUE e não do respetivo artigo 102.º), para uma conclusão distinta nem permite que se conclua, diversamente, pela aplicação do artigo 102.º TFUE aos factos do presente caso. 24.ª — Quanto ao alegado no § 55 da sua alegação pela Recorrente, o mesmo não procede porque: (
19. i)a obrigação de notificação estabelecida pelo n.º 2 do artigo 15.º do Regulamento n.º 1/2003 recai sobre os Estados-Membros e não sobre os tribunais nacionais e; (ii), por sua vez, a obrigação constante do artigo 94.-ºA da Lei n.º 19/2012 foi aditada pelo artigo 21.º da Lei n.º 23/2018, de 5 de junho, cujo artigo 24.º estatui que as respetivas disposições processuais não se aplicam a ações intentadas antes da sua entrada em vigor (tendo a presente ação sido proposta em fevereiro de 2015, é manifesto que o citado artigo 94.º-A da Lei da Concorrência não é aplicável, ratione temporis). 25.ª — O TJUE não condenou à desaplicação o artigo 498.º, n.º 1, do Código Civil, antes afirmou que, se o direito português aplicável tivesse certas características – entre as quais o desconhecimento de qualquer causa de suspensão ou interrupção da prescrição “durante” os procedimentos junto da autoridade nacional da concorrência –, o mesmo não seria compatível com o princípio da efetividade. 26.ª — A Juíza a quo, obtidos do TJUE os “elementos de interpretação úteis” que este lhe forneceu (considerandos e parte operativa), interpretou corretamente o pensamento e a decisão do TJUE e como lhe competiu, procedeu à aplicação da lei ao caso que tinha para julgar. 27.ª — Tomou em consideração não só o artigo 498.º, n.º 1, mas igualmente, entre outros, quer o disposto nos artigos 323.º e 327.º, todos do Código Civil, quer o Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 3/98. 28.ª — Julgou que a Autora demonstrou ter conhecimento dos elementos essenciais do seu direito quando a sua subsidiária integral W, SA, por sua instrução, tomou a iniciativa de apresentar a denúncia da 1ª Ré por abuso de posição dominante, o que também não é compaginável com o desconhecimento da identidade do infrator. 29.ª — E claramente atendeu à possibilidade legal de interrupção do prazo de prescrição durante os procedimentos administrativos nacionais, conforme o indicou na sua sentença, ao referir a disponibilidade e frequente utilização do pedido de notificação judicial avulsa. 30.ª — Não havendo fundamento para desaplicar a norma nacional pela sua não-incompatibilidade com o princípio da efetividade, tal como interpretado pelo TJUE, prevalece “in totum” o regime nacional consagrado no artigo 498.º do Código Civil. 31.ª — Também não existe qualquer inconsistência entre a fundamentação do acórdão do TJUE e, em particular o seu parágrafo 53, e a sua parte dispositiva: nunca, ao longo do acórdão, foi usada qualquer conexão causal entre a interrupção/suspensão da prescrição e a tramitação de procedimentos regulatórios ou judiciais, antes sempre ocorreu o recurso a vocábulos de conexão temporal – “durante” e “na pendência de”. 32.ª — A Recorrente pretende que acórdão seja interpretado como se dissesse: “O artigo 102.º TFUE e o princípio da efetividade devem ser interpretados no sentido de que se opõem a uma legislação nacional que […] não prevê a possibilidade de suspensão ou de interrupção deste prazo por efeito do procedimento tramitado na autoridade nacional da concorrência.” 33.ª —Mas, o TJUE estabeleceu: “O artigo 102.º TFUE e o princípio da efetividade devem ser interpretados no sentido de que se opõem a uma legislação nacional que […] não prevê nenhuma possibilidade de suspensão ou de interrupção deste prazo durante o procedimento tramitado na autoridade nacional da concorrência.” 34.ª — Recorda-se que o TJUE, no seu acórdão, modificou por sua iniciativa a questão prejudicial colocada, substituindo a ausência de suspensão “estritamente por causa” do decurso de procedimentos administrativos ou judiciais pela inexistência de qualquer (nenhuma) possibilidade de suspensão ou interrupção durante esses procedimentos. 35.ª — Até aí, nunca se discutiu se existiriam ou não outros modos de interromper a prescrição, pois que a questão suscitada ainda era outra: nunca se mencionou, oralmente ou por escrito, o instituto português da notificação judicial avulsa. 36.ª — Existiu alusão episódica e marginal ao regime português da suspensão (que não da interrupção) da prescrição nas Observações escritas da ora Recorrida mas apenas para contraste da legislação nacional com, num caso, as normas análogas da Diretiva e, no outro, os termos do acórdão Manfredi. 37.ª — E é falso que o TJUE se tenha debruçado (com atenção ou sem ela) sobre “as possibilidades de suspensão/interrupção da prescrição (incluindo a notificação judicial avulsa)”. 38.ª — Em conclusão, o TJUE considerou que o que poderia violar o princípio da efetividade não era a ausência de força interruptiva da prescrição dos procedimentos nacionais anteriores mas antes a ausência de qualquer forma de interrupção ou suspensão durante o curso (ou na pendência) dos mesmos 39.ª — Portanto, a juíza a quo socorreu-se imaculadamente dos elementos de interpretação do princípio da efetividade que lhe foram fornecidos e aplicou-os de forma correta, pelo que nada há a criticar na decisão recorrida quanto à forma como aí se interpretou e aplicou o acórdão do TJUE. 40.ª — E, muito menos haverá qualquer fundamento para formular nova questão prejudicial a submeter ao TJUE, pretensão da Recorrente que deve ser desatendida. 41.ª — A Recorrente ora pretende que (
20. i)este Tribunal suspenda a instância e consulta de novo o TJUE, porque “é manifesto que existe uma dúvida sobre a interpretação do direito europeu nesta matéria” ora sustenta que (
21. ii)este Venerando Tribunal pode e deve considerar que a interpretação desta questão de direito europeu é clara” e, assim sendo, pretende que determine que o princípio da efetividade seja entendido como exigindo uma nova causa de suspensão da prescrição no regime nacional de responsabilidade civil por factos ilícitos. 42.ª — Perante a resposta dada pelo TJUE, não subsistiu qualquer dúvida ao tribunal a quo, nem qualquer dúvida pode merecer a este Venerando Tribunal da Relação, pelos argumentos já transcritos. 43.ª — Contra os argumentos da Recorrente deve responder-se, em primeiro lugar, que o Tribunal de Justiça nunca poderia afastar-se de fornecer ao tribunal nacional a orientação necessária para que dirimisse o litigio concreto em prol do exercício ultra vires de uma função para-legislativa, o que redundaria numa inconcebível violação pelos juízes do Luxemburgo de vários princípios estruturantes da ordem jurídica estabelecida pelos Tratados da União, nomeadamente do princípio da atribuição. 44.ª — Em segundo lugar, a invocação da Diretiva 2014/104/EU e da Lei 23/2018 são abusivas pois que está perfeita e indubitavelmente decidido que a Diretiva não se aplica, ratione termporis, aos factos deste caso, e tanto esta como a Lei nacional de transposição proíbem expressamente a retroatividade das suas normas. 45.ª — Em terceiro lugar, a Diretiva não se limita a uma mera codificação de regras e princípios comuns já pré-existentes, pois que nenhum sentido faria proibir inequivocamente o efeito retroativo das disposições nacionais de transposição (ver, respetivamente, nos n.ºs 1 e 2 do seu artigo 22.º da Diretiva) se estas afinal se limitassem a reproduzir as soluções já consagradas no Direito da União. 46.ª — Em quarto lugar, uma coisa é afirmar que, em princípio, as ações de indemnização por delitos anticoncorrenciais exigem uma “análise factual e económica complexa”, outra que a mesma “análise factual e económica complexa” apenas se pode concluir após o fim dos procedimentos investigatórios ou sancionatórios nacionais. 47.ª — O Tribunal do Luxemburgo afirmou que um lesado poderia ficar impossibilitado de intentar ações baseadas numa decisão definitiva anterior se o prazo de prescrição não pudesse ser suspenso nem interrompido, de nenhuma forma, na pendência dos acima mencionados procedimentos. 48.ª — Só que pode! Como o afirmou muito bem a Juíza a quo: basta usar uma simples notificação judicial avulsa, expediente simples ágil e seguro, sob um regime generoso do ponto de vista da tutela da posição do credor, assegurando a interrupção do prazo de prescrição e acautelando o exercício tempestivo do seu direito. 49.ª — Em quinto e último lugar, não se pode confundir o momento do início do prazo com a sua suspensão ou interrupção (ou duração): o maior ou menor acesso a documentos e informações confidenciais não tem qualquer relevância para discutir a efetividade (ou falta dela) do regime da sua suspensão ou interrupção ou para interpretar a decisão do TJUE a este propósito. 50.ª — O princípio da responsabilidade civil dos Estados-Membros por violação do direito da União imputável a um órgão jurisdicional nacional é de aplicação excecional, que apenas opera nos casos de violação manifesta do direito da União pelo tribunal nacional (hipótese que claramente não se compadece com os factos no presente caso, em que não ocorre qualquer violação) e a instauração pela Comissão Europeia de um processo de incumprimento contra um Estado-Membro, por facto imputável a um tribunal nacional, com aplicação de sanções pecuniárias, é uma hipótese excecionalíssima que, em quase sessenta anos de história constitucional das Comunidades e da União, apenas se verificou uma única vez, em circunstâncias em nada semelhantes ao caso em apreço. 51.ª — Quanto à aplicação das normas de direito nacional em matéria de responsabilidade extracontratual, a sentença decidiu bem, e sem qualquer erro de facto ou de direito, o início da contagem do prazo de prescrição do direito invocado pela Recorrente, ao abrigo do artigo 498.º, n.º 1, do Código Civil. 52.ª — Como decidiu esse Tribunal da Relação de Lisboa em acórdão de 21.10.2013 (proc. n.º 2271/11.8TVLSB.L1-8), o conhecimento que a norma do artigo 498.º do Código Civil exige não é um conhecimento jurídico mas um mero conhecimento empírico dos factos constitutivos do direito: nesse sentido, basta que o lesado saiba que foi praticado um ato que lhe causou prejuízos e que esteja em condições de formular um juízo subjetivo sobre a existência de responsabilidade de outrem pelos danos sofridos. 53.ª — Na presente ação não subsistem dúvidas de que o processo já dispõe dos dados suficientes para concluir quando é que, segundo a própria alegação da Recorrente, estes pressupostos se teriam verificado e para determinar, com base nisso, o dies a quo do prazo prescricional. 54.ª — Neste âmbito, o Tribunal a quo concluiu corretamente que a apresentação à Autoridade da Concorrência, pela W, SA (à data participada da Recorrente), de uma denúncia contra a 1ª Ré por abuso de posição dominante em 30.07.2009, demonstra que, nessa data, a denunciante, bem como a sua acionista única (a ora Recorrente que, segundo a própria alega, teria inclusivamente dado instruções à W, SA para avançar com aquela denúncia – cf. artigo 23.º da p.i.) tinha total conhecimento de que estava a ser lesada por uma prática restritiva da concorrência. 55.ª — A denúncia em questão abarcou 524 páginas (cf. anexo II à p.i.) o que sugere um conhecimento muito detalhado das circunstâncias que, à data, traduziam o abuso de posição dominante que estaria a ser imposto à W, SA, segundo a própria com conhecimento da Recorrente. 56.ª — É a própria Recorrente que optou por qualificar esta denúncia como documento integralmente confidencial e secreto neste processo (apesar de a mesma ter sido apresentada em 2009, há 10 anos, pelo que a informação que dela consta é histórica) e, por isso, dificilmente a sentença recorrida poderia ter feito uma análise mais detalhada daquele documento quando a ora Recorrida e as restantes Rés nem sequer tiveram direito a contraditório quanto àquele documento. 57.ª — A Recorrente confunde o conhecimento dos factos constitutivos do seu direito com a prova desses factos, sendo manifesto que a mesma já tinha pleno conhecimento dos factos essenciais que integram a sua causa de pedir quando, em julho de 2009, foi apresentada a referida denúncia à Autoridade da Concorrência. 58.ª — Aliás, o pedido apresentado pela Recorrente no Tribunal da Relação de Lisboa em 9.01.2015 (cf. §§ 4 a 9 da sua alegação) – para ter acesso a elementos do processo n.º 204/13.6YUSTR.L1 – foi explicitamente fundamentado com a urgência em ter acesso aos elementos requeridos porque se aproximava a data de 1 de março de 2015 e, com ela, a prescrição do seu direito. 59.ª — Acrescem três razões para a improcedência da argumentação da Recorrente relativamente ao início da contagem do prazo de 3 anos previsto no artigo 498.º, n.º 1, do Código Civil, o primeiro dos quais é o de que uma análise da Decisão da Autoridade da Concorrência no processo contraordenacional PRC-2010/2 mostra que todos os operadores de televisão por subscrição (incluindo a W, SA) tinham conhecimento da natureza ilícita das condições remuneratórias praticadas pela 1ª Ré. 60.ª — Esse conhecimento resulta, a título de exemplo, do teor dos parágrafos 344, 515 e 516 da versão não confidencial da referida Decisão da AdC. 61.ª — Em segundo lugar, a circunstância de a Recorrente não ter tido acesso a um conjunto de elementos que alega teriam sido indispensáveis ao conhecimento dos factos constitutivos do seu direito foi, manifestamente, irrelevante, como o demonstra a propositura da presente ação apesar das dificuldades relatadas nos artigos 44 a 52 da p.i. 62.ª — Em terceiro lugar, o alegado ilícito jusconcorrencial que está em causa no presente processo (abuso de posição dominante por prática de preços excessivos e discriminatórios, i.e. abuso de exploração) resulta demonstrado exclusivamente com recurso às condições remuneratórias definidas nos contratos de distribuição celebrados com a 1ª R., não carecendo do conhecimento de quaisquer informações externas a esses contratos. 63.ª — Isto mesmo resulta do que vem alegado nos artigos 113, 118 e 119 da p.i., nomeadamente. 64.ª — A Recorrente invoca um prejuízo (alheio, é certo, uma vez que a ter sido sofrido o foi pela sua então subsidiária, W, SA) que consiste no facto de, por força de disposições contratuais que impunham um determinado “mínimo de assinantes” – designadamente através de uma taxa de penetração mínima (“TPM”) – os operadores de televisão por cabo mais pequenos terem sido obrigados a remunerar a 1ª Ré por um número de assinantes superior ao que realmente tinham. 65.ª — Ora, para chegar a esta conclusão, um operador de televisão por cabo que fosse cliente da 1ª Ré só precisava de conhecer: (
22. i)a TPM que consta do seu próprio contrato de distribuição; (
23. ii)o número total de casas passadas da sua própria rede; (iii) o número real dos seus clientes de televisão por subscrição que são também assinantes dos canais S. TV. 66.ª — Tudo isto são factos próprios de cada operador e não podiam ser desconhecidos da W, SA em 30.07.2009 quanto apresentou a sua denúncia à Autoridade da Concorrência. 67.ª — Todas as práticas alegadamente discriminatórias que foram inicialmente sancionadas pela Autoridade da Concorrência resultam diretamente das condições contratuais e da dimensão da base de assinantes (clientes de televisão paga) de cada operador, que era mensalmente monitorizado por cada um destes, incluindo pela W, SA. 68.ª — Nada obstou, assim, ao conhecimento pela W, SA (e, segundo a própria alega, pela sua acionista e ora Recorrente) de todos os factos relevantes constitutivos do seu alegado direito a indemnização, nos termos do artigo 483.º do Código Civil. 69.ª — Conclui-se assim que o direito a indemnização invocado pela Recorrente já se havia extinguido, por prescrição, quando a ora Recorrida foi citada para esta ação em março de 2015:
24. a)quer se considere como termo inicial a data da denúncia apresentada pela W, SA, em 30.07.2009 (hipótese em que o prazo de prescrição de 3 anos se terá completado em 30.07.2012),
25. b)quer se reporte o início da contagem daquele prazo ao momento em que o pretenso ilícito cessou, em 30.03.2011 (hipótese em que o prazo de prescrição de 3 anos se terá completado em 30.03.2014),
26. c)quer ainda se reporte aquele início à data de 27.02.2012, data em que a Recorrente admitiu (cf. facto assente n.º 6 da douta sentença recorrida) ter tido conhecimento do seu direito de indemnização (hipótese em que o prazo de prescrição de 3 anos se terá completado a 27.02.2015). 70.ª — Na situação sub judice, não há fundamento algum para se aplicar à suposta responsabilidade das Rés o regime da responsabilidade contratual. 71.ª — Não está em causa na ação qualquer contrato celebrado entre a A. e alguma das Rés, e também não está em causa, nem é invocado pela A., qualquer contrato com eficácia de proteção para terceiros de cujo círculo de proteção ela pudesse ser beneficiária. 72.ª — Por conseguinte, não há razão para se sujeitar o alegado direito indemnizatório da A. sobre as Rés por responsabilidade civil a outro prazo prescricional que não o prazo de 3 anos previsto para a responsabilidade extracontratual no art. 498.º do Código Civil. 73.ª — Em face da aparente omissão de pronúncia do Tribunal a quo sobre o pedido subsidiário de alegada repetição do indevido fundado no enriquecimento sem causa, poderá o Venerando Tribunal da Relação suprir a irregularidade que considere existir, apreciando ele próprio essa mesma questão (art. 661.º, n.º 1, do C.P.C.). 74.ª — Ora, o Tribunal dispõe de todos os elementos para, desde já, julgar improcedente este pedido subsidiário, porque também quanto ao alegado crédito à restituição daquilo que teria sido indevidamente recebido pela 1ª Ré procede a exceção da prescrição, oportunamente alegada pela 3ª R. na contestação (arts. 162.º ss., em especial arts. 216.º a 218.º da contestação). 75.ª — Isto porque, à luz do estabelecido no art. 482.º do Código Civil, verifica-se que os respetivos pressupostos, aliás muito similares aos do art. 498.º, estão preenchidos na situação em apreço: a A. já desde a data em que apresentou a denúncia junto da AdC, ou seja, 30.7.2009, que não podia ignorar a pretensa falta de causa para a retenção pela 1ª R. das quantias alegadamente recebidas em excesso e de que esta se teria apropriado indevidamente. 76.ª — Deve rejeitar-se, por violar a lei processual, a tentativa da A. de, em sede de recurso, alterar a causa de pedir (subsidiária) da ação que propôs para tentar escapar à aplicação do prazo prescricional do art. 482.º do Código Civil, pelo que não cabe agora conhecer do putativo direito de restituição fundado em suposta nulidade de cláusulas contratuais – sendo certo, de todo o modo, que a A. não seria pessoa legitimada a solicitar a restituição de prestações efetuadas com base em contratos celebrados entre a 1ª Ré e a W, SA, pois que tais contratos são, relativamente a ela, res aliena. Ampliação do objeto do recurso: 77.ª — Prevenindo, por cautela e dever de patrocínio, a eventualidade de procedência de algum dos fundamentos do recurso, a R. requer, a título subsidiário, a ampliação do seu âmbito de modo a serem nele também conhecidas as exceções da ilegitimidade ativa (da A.) e da ilegitimidade passiva (da 3ª R.) para a presente ação, por si oportunamente invocadas na contestação e que foram desatendidas pelo Tribunal a quo, as quais, no seu entender, impõem também a sua absolvição (art. 631.º, n.º 1, do C.P.C.). 78.ª — A A. é parte ilegítima na ação a que respeita o presente recurso porque o direito à indemnização que a A. pretende exercer na ação, a existir, só poderia pertencer à W, SA e não à sua acionista. 79.ª — Tendo em conta que (
27. i)o contrato que a A. invoca ter sido violado é um contrato entre a W, SA e a 1ª Ré, (
28. ii)a infração que diz que teria sido cometida pela 1ª Ré, ao alegadamente impor preços discriminatórios por referência aos que cobrava à D, teria redundado em pagamentos excessivos feitos pela W, SA, e (iii) a conduta anticoncorrencial que alega ter-se-ia consubstanciado na referida imposição de um sistema discriminatório de preços e outras condições pela1ª Ré aos operadores de televisão, entre os quais a W, SA, verifica-se que o litígio que a A. trouxe a juízo, nos próprios termos em que é configurado pela A., respeita unicamente à W, SA. 80.ª — Os pretensos danos invocados pela A., a terem existido, teriam sido suportados pela W, SA, sendo a A. terceira relativamente a eles — quando muito, quanto a alguns desses danos, seria um lesado meramente indireto ou mediato, pelo que nunca poderia ter relativamente a eles qualquer pretensão indemnizatória. 81.ª — O facto de, alegadamente, a A. poder ter de responder por dívidas da sua subsidiária W, SA no período em que sobre ela exerceu o controlo não leva a que para ela se transmitam direitos que a sociedade dominada possa ter sobre terceiros. 82.ª — O que vem de se dizer vale também relativamente ao pedido subsidiário fundado no alegado enriquecimento injustificado da 1ª Ré pelo facto de ter cobrado preços alegadamente discriminatórios para prestações equivalentes, uma vez que o alegadamente empobrecido só poderia ser a W, SA e a A. é também terceira relativamente à relação litigiosa assim configurada. 83.ª — Assim, perante qualquer das causas de pedir invocadas pela A., deve concluir-se que esta é parte ilegítima na presente ação. 84.ª — O Tribunal a quo errou ao julgar improcedente a exceção da ilegitimidade passiva da 3ª R. com o fundamento de que, do modo como a A. configurou a ação, a 3ª R. poderia vir a ser responsabilizada por ter alegadamente dado ordens, instruções ou conselhos à 1ª R. no que respeita à atuação desta última. 85.ª — Não resultam claramente da p. i. as razões pelas quais a A. demanda a 3ª R. conjuntamente com a 1ª R., pelo que não é minimamente seguro que esse fundamento sejam as tais alegadas ordens, instruções ou conselhos à 1ª R.. 86.ª — Sem prejuízo disso, não poderia resultar daí a legitimidade passiva da 3ª R., porque, não existindo entre a 3ª R. e a 1ª R. uma relação de grupo constituída por domínio integral inicial ou superveniente (arts. 488.º e 489.º do C.S.C.) ou pela celebração de um contrato de subordinação (art. 493.º do C.S.C.), nunca poderia também a responsabilidade da 3ª R. e a legitimidade para a presente ação resultar de quaisquer instruções ou ordens por esta emitidas (art. 503.º, n.º 1, do C.S.C., aplicável às situações de domínio total por força da remissão do art. 491.º do C.S.C.). 87.ª — Aquilo em que a A. procura fundar a pretensa responsabilidade da 3ª R. é na alegação de que esta estaria em condições de exercer uma influência decisiva sobre a 1ª R. (conjuntamente com a 2ª R.) e que exerceu efetivamente uma influência decisiva sobre a 1ª R., “em geral”. 88.ª — Sucede que o conceito de “influência decisiva” não logra qualquer reconhecimento no direito nacional ao nível do direito das sociedades e do mercado de capitais, não lhe atribuindo a lei qualquer relevo enquanto fonte de responsabilidade (subsidiária) de uma sociedade pelas obrigações contraídas por outra. 89.ª — Não vale à A. a invocação, a este respeito, do direito da concorrência, nacional e da União Europeia. 90.ª — Quanto ao direito nacional, é inequívoco que, ao tempo dos factos aqui em causa e da propositura da ação pela A., ele não continha qualquer regra com um teor idêntico, similar ou sequer vagamente aparentado, àquele a que a A. alude. 91.ª — Quanto ao direito da União Europeia, ele não é aplicável à situação sub judice, como se viu; mesmo que o fosse, porém, nem por isso daí poderia resultar a possibilidade de responsabilização da3ª R., atento o facto de não conter qualquer regra escrita sobre a responsabilidade de uma sociedade-mãe pelos danos causados a terceiros pelas suas subsidiárias decorrentes de infrações ao direito da concorrência nem nunca qualquer órgão judicial da União Europeia (Tribunal de Justiça ou outro), ou qualquer outra instituição da União Europeia, incluindo a Comissão Europeia, condenou uma sociedade-mãe ao pagamento de indemnização a terceiros (fossem eles concorrentes, clientes, fornecedores ou ex-acionistas de qualquer um deles) pelos danos causados pelas suas subsidiárias, decorrentes de infrações ao direito da concorrência. 92.ª — Também relativamente à causa de pedir subsidiária fundada no enriquecimento sem causa se verifica falta de legitimidade da 3ª R., tendo em conta que, a fazer fé na alegação da A., a enriquecida seria a 1ª Ré e apenas ela, sendo a 3ª R. alheia à relação material controvertida, nos próprios termos em que ela é configurada pela A.. 93.ª — Face a todo o exposto, sempre deverá a 3ª R., na hipótese, que por dever de patrocínio se concebe, de procedência do recurso, julgada parte ilegítima na presente ação e dela absolvida. 94.ª — Ao julgar improcedentes as exceções da ilegitimidade ativa e da ilegitimidade passiva da 3ª R., o Tribunal recorrido violou, por errada interpretação e aplicação, a norma do art. 30.º do C.P.C. Termos em que se deverá julgar improcedente o recurso e, consequentemente, confirmar-se a douta sentença recorrida. Caso assim não se entenda, deverá conhecer-se da ampliação do objeto do recurso deduzida a título subsidiário e, consequentemente, julgar-se procedentes as exceções da ilegitimidade ativa e da ilegitimidade passiva da 3ª R., absolvendo-se a mesma da instância.” * A decisão recorrida considerou como provada a seguinte matéria de facto, no tocante à decisão da exceção de prescrição: “1. A Autora é a empresa mãe de um grupo multinacional de empresas ativas no sector das telecomunicações e dos media. 2. Através de suas subsidiárias, a Autora adquiriu a W, SA, aquisição essa que se tornou efetiva em 03.08.2006. 3. Por acordo de 29.02.2012, com efeitos na mesma data, a Autora vendeu a W, SA ao grupo F. 4. Em 30.07.2009, a Autora apresentou junto da Autoridade da Concorrência uma denúncia contra, entre outras, a 1ª Ré, alegando a existência de práticas restritivas da concorrência no domínio dos canais desportivos premium desenvolvidas por essas empresas e considerando que tais práticas consubstanciavam abuso de posição dominante. 5. Essa denúncia deu origem ao processo contraordenacional n.º PRC 2010/2 daquela Autoridade. 6. Nesse processo, a ora Autora declarou, além do mais, em requerimento junto a tais autos em 09.01.2015, que «a data de 29.02.2012 deve considerar-se a data em que a A., na sua qualidade de lesada, teve conhecimento do direito que lhe compete de reclamar os danos causados pelas práticas anticoncorrenciais da 1ª R.» - cf. doc. 3 junto com a contestação da 1ª Ré. 7. Tal processo foi concluído com a decisão da Autoridade da Concorrência, datada de 14.06.2013, que aplicou à 1ª Ré uma coima por abuso de posição dominante, tendo considerado que o comportamento desta última consubstanciava uma violação do artigo 6º da Lei n.º 18/2013 e do artigo 102º do TFUE. 8. De tal decisão a 1ª Ré recorreu para o Tribunal Judicial competente, o qual, por sentença de 04.06.2014, decidiu, além do mais, confirmar a prática de contraordenação pela ora 1ª Ré, tendo reduzido o montante da coima aplicada e concluído pela inaplicabilidade do disposto no artigo 102º do TFUE – proc. nº 204/13.6YUSTR do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão. 9. Por Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 11.03.2015, essa sentença foi confirmada integralmente. 10. A presente ação foi instaurada em 27.02.2015.” * Importa, ainda, considerar a seguinte factualidade com relevo para o conhecimento do objeto do presente recurso, factualidade que decorre dos elementos constantes dos autos: - as 1ª e 2ª RR. foram citadas em 25/03/2015 (cfr. fls. 4691 e 4690) e a 3ª R. em data não anterior a 24/03/2015 (data da elaboração da carta de citação pela secretaria). * Sendo o objeto do recurso delimitado pelas conclusões das alegações, impõe-se conhecer das questões colocadas pela apelante e das que forem de conhecimento oficioso (arts. 635º e 639º do NCPC), tendo sempre presente que o tribunal não está obrigado a apreciar todos os argumentos apresentados pelas partes, sendo o julgador livre na interpretação e aplicação do direito (art.º 5º, nº3 do NCPC). Assim, as questões a decidir são as seguintes: 1. Da impugnação da decisão de facto 2. Da ineptidão da p.i. 3. Da prescrição do direito invocado pela A. 4. Da ampliação do recurso, no caso de proceder algum fundamento do recurso. * 1. Da impugnação da decisão de facto A decisão recorrida consignou os factos que considerou provados e pertinentes para conhecer da exceção de prescrição. Apenas estes devem ser objeto de impugnação, tendo em consideração que a decisão foi proferida em sede de despacho saneador. Face ao disposto no artº 595º do C.P.C. a apreciação da exceção pressupõe que a matéria pertinente não esteja controvertida, isto é, que não haja necessidade de produção de prova. A recorrente impugna o facto provado sob o nº 6, pugnando para que seja considerado não provado, uma vez que não corresponde ao que resulta do documento nº 3 junto com a contestação da 1ª R., único fundamento referido na decisão recorrida. O ponto 6 dos factos provados tem a seguinte redação: “6. Nesse processo, a ora Autora declarou, além do mais, em requerimento junto a tais autos em 09.01.2015, que «a data de 29.02.2012 deve considerar-se a data em que a A., na sua qualidade de lesada, teve conhecimento do direito que lhe compete de reclamar os danos causados pelas práticas anticoncorrenciais da 1ª R.» - cf. doc. 3 junto com a contestação da 1ª Ré.” O doc. nº 3 junto à contestação da 1ª Ré, é um requerimento da apelante dirigido ao processo n.º 204/13.6YUSTR.L1 (o recurso da sentença do TCRS relativa à decisão da AdC que identificou o comportamento abusivo que está na base das pretensões da Recorrente na presente ação) - e não ao processo contraordenacional PRC 2010/2 da AdC. Nesse requerimento, com vista à obtenção de acesso ao processo, consta, designadamente que: “Sucede que, de acordo com uma das possíveis interpretações das normas aplicáveis à pretensão de reparação dos danos em causa, segundo a qual estamos perante uma situação de responsabilidade extracontratual, o prazo de prescrição do direito da C. é de 3 anos. A isto acresce que, segundo uma possível interpretação do cálculo do prazo de prescrição, a data de 29 de fevereiro de 2012 deve considerar-se a data em que a C, na sua qualidade de lesada, teve conhecimento do direito que lhe compete de reclamar os danos causados pelas práticas anticoncorrenciais da X, SA. Nessa hipótese, o prazo de prescrição termina a 1 de março de 2015.” (sublinhado nosso). E se é certo que no ponto 6 dos factos provados a transcrição deste documento não se mostra completa, impõe-se, nos termos do artº 607º, nº 4, ex vi do artº 663º, nº 2 do C.P.C. atender a que a A. admitiu que teve conhecimento do direito que lhe compete, de reclamar os danos causados pelas práticas anticoncorrenciais da 1ª R., em 29/02/2012 (cfr. artº 312º da petição inicial). Com efeito, no artº 312º da p.i. a A., depois de apresentar argumentos para sustentar que o prazo de prescrição só se pode iniciar em 14 de junho de 2013, data da decisão da AdC, admite o seguinte: “A isto acresce que a A. só passou a ter uma noção clara da perda de valor do negócio da W, SA, decorrente, inter alia, das práticas anticoncorrenciais em causa, e, portanto, dos prejuízos que teria de suportar, na data da venda do negócio, ou seja, a 29 de fevereiro de 2012, data em que se concluiu a transferência para a A. dos prejuízos correspondentes à perda de valor da W, SA, pelo que também não poderia o prazo de prescrição começar a correr antes desta data.” (sublinhado nosso) Sobre esta matéria, nas contestações apresentadas pelas 3ª e 1ª RR. (cfr. artºs 210 e ss. e 80º e ss., respetivamente), afirma-se que a A. admitiu expressamente que teve conhecimento do direito que lhe compete de reclamar os danos causados pelas práticas anticoncorrenciais da 1ª R. em 29/02/2012. A 1ª R. declarou aceitar esta confissão nos termos e para os efeitos do artigo 465.º, n.º 2, do CPC, ou, caso assim se não entenda, nos termos e para os efeitos do artigo 46.º do CPC. A declaração constante do artº 312º da petição inicial constitui confissão expressa de factos feita pelo mandatário da A. que foi aceite especificadamente pela 1ª R., pelo que vincula a mandante nos termos do disposto nos artºs 46º e 465º do C.P.C. Como refere Abrantes Geraldes “acrescem ainda as eventuais modificações que sejam o resultado da verificação de acordo das partes, de confissão relevante ou de documentos integrados nos autos e que ainda não tenham sido total ou parcialmente valorados, nos termos do artº 607, nº 4” (in Recursos no Novo Código de Processo Civil, pág. 316). A pretensão de exclusão do facto nº 6 do elenco dos provados não pode, pois, proceder, devendo ser alterada a sua redação, em conformidade com o ora exposto. * Pugna a apelante para que sejam considerados provados os factos constantes nos artºs 53 a 58, 60 a 66, 74, 76 e 94 da p.i., por não contestados, provados por documentos e/ou de conhecimento público ou notório. Os factos em causa são os seguintes: §53: “Na presente ação, está em causa a disponibilização do sinal de canais de acesso condicionado com conteúdos ligados aos desportos de grande audiência ou desportivos premium, maxime da transmissão (em direto ou semidireto) de jogos de futebol realizados com regularidade ao longo do ano e em que participem equipas nacionais, produzidos e emitidos pela 1ª R. (canais de acesso condicionado com conteúdos desportivos premium)” §54: “A prestação destes serviços integra-se numa cadeia vertical descrita, no seu essencial, na figura que se segue: (…) §55: “A procura dos serviços em causa na presente ação é constituída pelos operadores de serviços de televisão por subscrição, como a W, SA/C.”; §56: “e a sua oferta é constituída pelos produtores de televisão com direitos de transmissão televisiva de canais com os conteúdos suprarreferidos,”; §57: “sendo a 1ª R. o único agente da oferta destes serviços durante o período de referência” §58: “Para que sejam produzidos e emitidos os canais com conteúdos desportivos premium, os respetivos direitos de transmissão televisiva têm de ser adquiridos pelos produtores de televisão interessados na difusão desses conteúdos”; §60: “Devido à interdependência das várias atividades na cadeia vertical de abastecimento, as vendas de canais de acesso condicionado com conteúdos desportivos premium afetam, a montante, as vendas de direitos desportivos de transmissão televisiva”; 61: “os quais envolvem um volume significativo de importações, inter alia, de outros Estados-membros da União Europeia”; §62: “já que a oferta dos serviços em causa implica a aquisição, direta ou indireta, de direitos de transmissão detidos por entidades sedeadas noutros Estados membros da União Europeia”; 63: “Os serviços em causa são adquiridos, nomeadamente, por empresas que se incluem em grupos (unidades económicas) com sede noutro Estado-membro da União Europeia”; §64: “A jusante, os operadores de televisão por subscrição prestam serviços retalhistas que incluem os conteúdos desportivos premium aos utilizadores finais,”; §65: “serviços prestados através de várias plataformas – por cabo, por ADSL, por satélite ou por outras plataformas –,”; §66: “incluindo-se entre os utilizadores finais algumas empresas presentes em Portugal controladas por empresas com sede noutro Estado-membro da União Europeia (e.g. grupos hoteleiros)”; §74: “Durante o período de referência, a 1ª R. deteve um monopólio de facto na oferta, em Portugal, de canais de acesso condicionado com conteúdos desportivos premium”; 76: “A AdC tem uma prática decisória constante de definição como mercados relevantes autónomos, à luz do método de definição de mercados do direito da concorrência, do «mercado de canais de acesso condicionado com conteúdos desportivos premium», com âmbito geográfico nacional”; §94: “De acordo com a AdC e o TCRS, a 1ª R. teve, durante o período de referência, uma posição dominante no mercado nacional de canais de acesso condicionado com conteúdos desportivos premium”. Alega a apelante que os factos constantes dos artºs 53º, 55º, 56º, 58º, 61º a 66º e 76º da p.i. não foram contestados. Todavia, com exceção do artº 55º, todos os factos constantes dos referidos artigos foram objeto de impugnação nas contestações apresentadas pelas RR., nos termos do disposto no artº 574º do C.P.C.. Assim: - os artºs 53º e 63º da pi. foram impugnados pela 2ª R. (artºs 302 e 450º da contestação) e 3ª R. (artº 403º da contestação); - o artº 56º da pi. foi impugnado pela 2ª R. (artº 449º da contestação); - os artºs 58º, 61º e 62º da pi. foram impugnados pela 2ª R. (artº 302 da contestação) e 3ª R. (artº 405º da contestação); - os artºs 64º e 65º da pi. foram impugnados pela 2ª R. (artº 449º da contestação); - os artºs 66 º e 76º da pi. foram impugnados pela 2ª R. (artº 448º da contestação) e 3ª R. (artº 404º da contestação). * Defende a apelante que os factos alegados nos artºs 54º a 56º, 58º, 60º a 66º e 74º são de conhecimento público/notório. Estabelece o artº 412º, nº 1 do C.P.C. que “não carecem de prova nem de alegação os factos notórios, devendo considerar-se como tais os factos que são do conhecimento geral.” São "factos notórios apenas aqueles que sejam do conhecimento geral, ou seja, os que sejam do conhecimento da massa dos cidadãos portugueses regularmente informados, isto é, com acesso aos meios normais de informação" (Alberto dos Reis, in C.P.C. Anotado, vol. III, p. p. 261) “Como explicam Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, in “Código de Processo Civil Anotado”, Volume 2.º, 3.ª edição, Almedina, pág. 209, seguindo de perto a lição de Castro Mendes, “(S)ão notórios os factos do conhecimento geral, isto é, conhecidos ou facilmente cognoscíveis pela generalidade das pessoas normalmente informadas de determinado espaço geográfico, de tal modo que não haja razão para duvidar da sua ocorrência (…) No domínio do processo civil, a esfera social que o caracteriza tem de abranger as partes e o juiz da causa. Embora o âmbito da notoriedade apareça hoje consideravelmente alargado mercê dos meios modernos de comunicação de massas, tal não significa que deva ser considerado notório todo o facto divulgado pela imprensa, rádio ou televisão, pois se pode mesmo assim duvidar da sua ocorrência. Sendo, por definição, indiscutível a sua verificação, o facto notório não carece de prova nem é suscetível de prova contrária, sem prejuízo de poder impugnar-se a sua notoriedade.” (Ac.R.L. de 11-07-2019, in www.dgsi.pt). “A quota de mercado de uma empresa e o seu posicionamento no mercado, não constituem factos notórios, para os efeitos a que alude o art. 514º, nº1 do C.P.C., impondo-se a sua alegação e prova pela parte a quem aproveitam.” (Ac.R.L. de 09-04-2013) Os factos acima transcritos não se podem ter por factos do conhecimento geral, na aceção acima sufragada, pois não é do conhecimento dos cidadãos em geral, as relações entre empresas que prestam serviços em causa nos autos, o seu modo de operar no mercado (posição assumida, monopólio, oferta e procura dos serviços e dos direitos televisivos, etc.), pelo que não sendo notórios carecem de prova. Analisemos, então se os meios de prova indicados pela apelante são aptos à finalidade pretendida. Sustenta a apelante que os factos alegados nos artºs 53, 54, 57, 58, 60 a 62, 64 a 66, 74, 76 e 94 se mostram provados por documentos junto aos autos. Compulsados os referidos documentos verifica-se que se trata de processo de contraordenação em que foi aplicada à aqui 1ª R. uma coima pela AdC, por decisão de 14/06/2013 (PRC 2010/2), da qual foi interposto recurso para o TCRS e da decisão por este proferida, em 04/06/2014, recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa, que proferiu acórdão em 22/03/2015 (processo 204/13.6 YUSTR.L1), bem como decisão da AdC de 31/07/2014 (Ccent. 4/2013). O artº 623º do C.P.C. dispõe que “A condenação definitiva proferida no processo penal constitui, em relação a terceiros, presunção ilidível no que se refere à existência dos factos que integram os pressupostos da punição e os elementos do tipo legal, bem como dos que respeitam às formas do crime, em quaisquer ações civis em que se discutam relações jurídicas dependentes da prática da infração.” A norma é expressa no sentido de estabelecer uma presunção ilidível, mediante prova em contrário (artº 350º do C.C.). Nenhuma das decisões referidas pela apelante tem a natureza de decisão penal, assumindo antes natureza contraordenacional. Em face das características da autonomia material, processual e sancionatória entre o direito de mera ordenação social e o direito penal e, sobretudo, das garantias próprias do direito penal, atenta a natureza excecional da norma prevista no artº 623º do C.P.C., está vedada a aplicação analógica (artº 10º), bem como a sua interpretação extensiva (artº 11º) de molde a integrar a decisão proferida em processo de contraordenação. Assim, os factos que naquelas decisões foram considerados provados não gozam da presunção prevista no citado preceito (cfr. Ac.STJ de 05-04-2016, disponível em www.dgsi.pt), nem por essa via são factos notórios e muito menos as considerações delas constantes têm a força probatória que a apelante pretende atribuir-lhes. Tais decisões não são aptas, por si, a sustentar a prova dos factos em causa. Para prova do facto vertido no artigo 63 da p.i. vem indicado o doc. 23 anexo àquela peça processual, constituído por excerto de página wikipédia sobre a Vodafone. O facto em causa foi impugnado, como sobredito. Também o documento nº 23 foi impugnado pelas 3ª e 2ª RR. (cfr. artºs 407º e 451º das respetivas contestações), pelo que não tem a virtualidade de sustentar, por si, a prova do facto. Em suma, apenas o artº 55º da p.i., com exceção da referência à A., porque aceite com esta restrição nas contestações apresentadas pela 2ª R (artº 447º) e 3ª R. ( artº 408º), e não impugnado pela 1ª R., se pode considerar provado. * Defende, ainda, a apelante que seja dado como facto assente nos presentes autos, por provado pelos documentos anexos à (ou citados
29. na)Petição inicial e/ou de conhecimento público e notório, que os factos alegados nos artºs 71, 121, 123 da petição inicial basearam-se em informações confidenciais, que não constavam da denúncia da Recorrente à AdC, e a que a Recorrente não tinha acesso antes da adoção da Decisão PRC 2010/2 da AdC, como resulta da natureza manifestamente sensível e confidencial dessa informação e das fontes dessa informação citadas nos respetivos artigos da Petição Inicial. Os factos alegados nos artºs 71, 121 e 123 da p.i. têm o seguinte teor: “71.º Durante o período de referência, os canais S TV tiveram o parque médio de subscritores indicado na Tabela 2 da Decisão PRC 2010/2, elaborada pela AdC com base em informação fornecida pela 1ª R., reproduzida de seguida na parte relevante (cfr. Decisão PRC 2010/2, Tabela 2; Proc. 204/13.6YUSTR.L1, fls. 17629) (…)” 121.º Com efeito, a D pagava um preço unitário efetivo estimado nos termos descritos na tabela seguinte (…) Os valores em itálico correspondem a dados sujeitos a confirmação, mediante acesso a informação confidencial a cujo acesso prévio não foi possível. O valor do pagamento total é calculado multiplicando-se o PVR pelos descontos respetiva e sucessivamente aplicáveis ao “número de subscritores usado para cálculo do preço”, de acordo com os escalões determinados pela 1ª R.. O valor do preço unitário é calculado dividindo o pagamento total pelo número de subscritores. [Cfr. Anexo 5 do contrato constante do Anexo 3, Anexo 10 e pp. 13-14 da Queixa à AdC; Decisão PRC 2010/2, §142 e Tabela 2] 123.º Resulta dos dados acima indicados que a W, SA/C. pagou constantemente um valor em excesso relativamente ao que lhe teria sido cobrado pela 1ª R. caso lhe fossem aplicadas as mesmas condições que eram aplicadas à D, nos termos indicados na tabela que segue (…)” A apelante não pretende que os factos contidos nos citados artigos sejam considerados provados, mas que os mesmos se basearam em informações confidenciais, que não constavam da denúncia que apresentou à AdC, e a que não tinha acesso antes da adoção da Decisão PRC 2010/2 da AdC. Este facto não foi alegado na p.i., mas apenas na resposta às exceções, conforme artº 36º, com o seguinte teor: “(…) antes do acesso à decisão da Autoridade da Concorrência de 14 de junho de 2013, a Autora não conhecia os detalhes dos factos indicados nos Art.ºs 71.º, 121.º e 123.º da Petição Inicial, assim como estes factos também não eram conhecidos da sua então subsidiária W, SA, sendo esses factos centrais e indispensáveis para conhecer e exercer o direito ora em causa.” Os factos em causa por dizerem respeito ao momento do conhecimento pela apelante não se podem ter como públicos ou notórios, atentas as considerações acima explanadas quanto ao conceito. Indica ainda a apelante para prova do facto os documentos juntos ou citados na p.i.. Não cumpriu quanto a este particular aspeto o ónus exigido pelo artº 640º, nº 1, al.
30. b)do C.P.C. Uma vez alegado no último articulado, que não admite contraditório, não se pode considerar assente. Sublinhe-se que a A. apenas alega que desconhecia “os detalhes” dos factos, o que desde logo afasta a sua relevância face ao disposto no artº 498º, nº 1 do CC, como infra melhor analisaremos. Por último, como referido nas contra-alegações da 1ª R. “desde logo, o alegado pela Recorrente no §121 da sua petição inicial tem como fonte o “Anexo 5 do contrato constante do Anexo 3 da Queixa à AdC”, diretamente contradizendo a sua alegação de que não tinha conhecimento do seu conteúdo em momento anterior à Decisão PRC 2010/2. O alegado pela Recorrente no §123 da sua petição inicial é um quadro conclusivo sobre as informações vertidas nos dois artigos precedentes. Como supra exposto, os dados contidos no §121 provieram do “Anexo 5 do contrato constante do Anexo 3 da Queixa à AdC”; e os dados contidos no §122 provieram do “Anexo 6 do contrato constante do Anexo 3, Anexo 10 e pp. 13-14 da Queixa à AdC”. Fica, assim, contraditado, pela própria Recorrente, o seu desconhecimento prévio dos factos: a ora Recorrente confessa ter lançado mão dessas informações no momento da queixa à Autoridade da Concorrência (que, como se sabe e o Tribunal a quo considerou provado, é datada de 30/07/2009). Por sua vez, os dados refletidos sobre o §71 da petição inicial só poderiam eventualmente ser relevantes quanto aos subscritores da W, SA – facto pessoal da Recorrente, i.e., conhecia ou devia ter conhecimento desse facto – e da D. Os dados relativos aos subscritores D vêm refletidos no §121.º da sua petição inicial que, como vimos e confessou a Recorrente, foram utilizados na sua Queixa à Autoridade da Concorrência.” Pelo exposto, procede parcialmente a impugnação da decisão de facto, nos seguintes termos: - adita-se aos factos provados o seguinte: “A procura dos serviços em causa na presente ação é constituída pelos operadores de serviços de televisão por subscrição, como a W, SA”. Mais decide-se alterar o teor do ponto 6, nos seguintes termos: “6. No processo nº 204/13.6 YUSTR.L1, a ora Autora declarou, além do mais, em requerimento junto a tais autos em 09.01.2015, que “Sucede que, de acordo com uma das possíveis interpretações das normas aplicáveis à pretensão de reparação dos danos em causa, segundo a qual estamos perante uma situação de responsabilidade extracontratual, o prazo de prescrição do direito da C. é de 3 anos. A isto acresce que, segundo uma possível interpretação do cálculo do prazo de prescrição, a data de 29 de fevereiro de 2012 deve considerar-se a data em que a C., na sua qualidade de lesada, teve conhecimento do direito que lhe compete de reclamar os danos causados pelas práticas anticoncorrenciais da X, SA”; data essa da venda do negócio e em que a A. tinha “uma noção clara da perda de valor do negócio da W, SA, decorrente, inter alia, das práticas anticoncorrenciais em causa, e, portanto, dos prejuízos que teria de suportar, data em que se concluiu a transferência para a C. dos prejuízos correspondentes à perda de valor da W, SA.” * Em desenvolvimento dos factos provados, mormente do ponto 4, e ao abrigo do disposto no art. 607º, nº 4, ex vi do art. 663º, nº 2 do CPC, importa aditar a seguinte factualidade, constante da denúncia apresentada pela W, SA à autoridade da concorrência (versão não confidencial junto com a p.i. sob o nº 11, que não vem impugnado): “4 A. Concretamente a A. afirmou nessa denúncia, o seguinte: O conjunto das práticas do Grupo D que aqui se descrevem, visam e têm por consequência a exclusão dos concorrentes, nomeadamente da W, SA, do mercado da prestação de serviços de televisão por subscrição e, portanto, a diminuição do nível de concorrência e um prejuízo para os consumidores. (pág. 9) A fixação contratual de uma taxa de penetração acima da real significa, na prática que a W, SA se compromete a remunerar a X, SA como se a proporção dos clientes da W, SA que correspondem a essa taxa de penetração fossem todos subscritores dos canais S. TV, ainda que tal não corresponda à realidade, como se tem verificado (pág. 12). A perda de margem da W, SA tem sido, sempre, do conhecimento da X, SA, senão vejam-se os Anexos 15, 16, 17 e 18 (confidencial) relativos as negociações para a celebração do contrato, presentemente em vigor. (pág. 12) A W, SA entende que as ofertas promocionais praticadas pelo Grupo D, referidas na secção 1.2 da presente Queixa, consubstanciam um abuso de posição dominante, na forma de preços predatórios. As condições contratuais que a X, SA. tem imposto e, muito especialmente, pretende impor relativas à remuneração pela disponibilização do sinal dos canais S. TV, nomeadamente a taxa de penetração são abusivas por configurarem uma situação de esmagamento de margens (pág. 46) A W, SA e