Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Acórdãos TRL Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Processo: 442/2008-1 Relator: MARIA JOSÉ SIMÕES Descritores: EMPREITADA CUMPRIMENTO DEFEITUOSO Nº do Documento: RL Data do Acordão: 02/12/2008 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Meio Processual: APELAÇÃO Decisão: CONFIRMADA A DECISÃO Sumário: I. O dono da obra não pode por si proceder à reparação dos defeitos, sem dar primeiro ao empreiteiro conhecimento dos mesmos e a oportunidade de os eliminar. II. No entanto, a dona da obra pretendendo iniciar a sua actividade comercial não pode esperar indefinidamente até que a empreiteira se decida a reparar os defeitos existentes, quando a eliminação dos defeitos é urgente e tal põe em causa quer a segurança dos trabalhadores quer a dos utentes de tal actividade. III. Há assim situações em que não se pode deixar correr o longo tempo do processo do artº 828º do CC porque o tempo deteriora significativamente o direito do dono da obra. IV. Justifica-se um pagamento parcial correspondente à parte da obra bem executada quando, apesar da existência de defeitos que foram denunciados pela dona da obra à empreiteira, esta entregou a obra dando-a por concluída, dando um inequívoco sinal de que era definitivo o seu propósito de não cumprir o dever de eliminar os defeitos e a dona da obra retirou alguma utilidade da parte da obra que ficou bem executada. V. Quando um reconhecimento de dívida se mostre baseado em factos não provados, não pode ser tido como uma confissão, dado ter um sentido equívoco, impedindo a sua qualificação, nos termos do artº 357º/1 do CC. MJS Decisão Texto Integral: Acordam os Juízes do Tribunal da Relação de Lisboa I - RELATÓRIO M, Unipessoal, Lda., intentou a presente acção declarativa, sob a forma sumária contra P, Lda., pedindo a condenação desta no pagamento da quantia de € 10.823,41, acrescida de juros de mora, contados desde 16 de Novembro de 2005 até integral pagamento. Para fundamentar a sua pretensão, alegou, em síntese, que: - é uma sociedade comercial que se dedica à construção civil; - no exercício da sua actividade comercial, em Outubro de 2005, celebrou com a Ré um contrato de empreitada com vista à construção de um ginásio, no Centro Comercial Anadia; - os trabalhos de construção foram todos realizados, conforme solicitação da Ré, tendo sido orçados em € 10.823,41, conforme factura emitida em 16/11/2005; - embora devidamente notificada para proceder ao respectivo pagamento, a Ré não pagou a referida quantia. A Ré contestou a acção, por excepção e por impugnação, tendo apresentado reconvenção. A título de excepção, alegou, em síntese, que: - a obra realizada pela Autora apresenta diversos defeitos que foram prontamente denunciados a esta, sem que a mesma os tenha reparado, sendo que teve de suportar os custos dessa reparação; - as obras realizadas pela Autora prolongaram-se para além do prazo estipulado para a sua realização, pelo que teve de adiar a abertura do ginásio, tendo, no entanto, suportado as rendas devidas pelos meses de atraso; A título de impugnação, alegou que as obras solicitadas à Autora eram de maior volume do que o referido por esta e que aquela limitou-se a pedir o valor dos trabalhos que restavam pagar. A título de reconvenção, a Ré pediu que a Autora fosse: - responsabilizada pelo valor da reparação dos defeitos da obra por si realizada, no valor de € 5426,40, devendo, em consequência, o pedido da Autora ser reduzido para € 5 397, 01; - condenada a pagar-lhe a quantia de € 4.414,14, correspondente ao valor das rendas por si suportadas em consequência do atraso das obras da responsabilidade daquela. A Autora replicou, pugnando pela improcedência das excepções e do pedido reconvencional, impugnando as respectivas matérias de facto. A final, veio a ser proferida sentença que julgou a acção totalmente improcedente e, consequentemente absolveu a ré do pedido formulado pela autora e julgou o pedido reconvencional deduzido pela ré também totalmente improcedente e, consequentemente, absolveu a autora do mesmo. Inconformada veio recorrer a A. tendo apresentado as suas alegações que finalizou com as seguintes conclusões, em síntese: 1) A apelante obrigou-se a executar uma obra, de transformação de um cinema num ginásio, o que implicaria trabalhos de construção civil; por seu turno a apelada estava adstrita a pagar-lhe o preço pela prestação do serviço. 2) Porém, a obra efectuada pela apelante apresentava desconformidades em relação à pretensão da apelada, situação que originou um cumprimento defeituoso do contrato por parte da apelante. 3) Perante a situação, a apelada apesar das diversas interpelações, recusou-se a efectuar o preço a que estava obrigada e contratou outra empreiteira para dar continuidade à execução dos trabalhos na obra em questão. 4) A apelada não agiu de acordo com o procedimento elencado nos artºs 1221º e 1222º do CC, ou seja, como dono da obra deveria desencadear, por ordem de prioridade, os seguintes mecanismos legais: exigir a eliminação dos defeitos, se estes puderem ser suprimidos; exigir uma nova construção, se os defeitos não puderem ser suprimidos; exigir a redução do preço ou, em alternativa, a resolução do contrato. 5) A apelada à revelia dos supra preceitos legais, contratou outra empreiteira para dar seguimento à obra. 6) Bem sabendo que, apesar dos vícios detectados na obra, a apelante executou o trabalho de acordo com a sua arte, tendo, para os devidos efeitos, despesas com a construção. 7) Aproveitou o trabalho executado pela apelante, tendo apenas procedido à correcção dos vícios detectados, pelo que não poderia recusar-se a efectuar o preço a que estava obrigada. 8) O valor gasto com a remoção dos defeitos foi de cerca de metade do valor da empreitada, enriquecendo-se a apelada à custa da apelante. 9) A apelada reconheceu-se devedora do valor de € 5.397,01. 10) O Tribunal a quo desconsiderou esta confissão. 11) A apelada ao remover os defeitos colocou a apelante numa situação de impossibilidade de proceder à remoção dos defeitos. 12) Salvo o devido respeito, discordamos, neste ponto de vista, com a douta sentença, que improcede totalmente o pedido da apelante, invocando para o efeito que esta situação consubstancia um incumprimento do contrato. A apelante cumpriu o contrato, ainda que defeituosamente e posteriormente foi colocada numa situação de impossibilidade definitiva de cumprir pontualmente o contrato, removendo os defeitos. 13) Esta decisão não é equitativa, no sentido em que, tratando-se de obrigações sinalagmáticas, deveria ter sido estabelecido o equilíbrio e a equivalência entre as obrigações, de modo adequado e proporcionado à gravidade da inexecução. 14) A apelada enriqueceu-se à custa da apelante, pois fica com a obra executada pela apelante e não procedeu ao pagamento da mesma. 15) Entendemos, pois, que na situação subjacente, o pedido da apelante deveria proceder e quando o tribunal assim não o entendesse, ainda deveria a apelante ser assistida pelo direito à redução do preço, previsto no artº 1222º do CC, pois os trabalhos por si efectuados, ainda que apresentassem vícios, foram aproveitados pela apelada. 16) Esta redução do preço deve ser fixada com recurso à equidade e ao princípio da boa fé, pois visa o reajustamento das prestações, evitando, desta forma, o desequilíbrio e a desigualdade contratual. 17) Pelo que deverá a acção ser julgada procedente, devendo a apelada proceder ao pagamento do preço acordado, ou quando, assim, se não entender apurado o “quantum” da redução, permitir-se, que a apelante seja remunerada pelo trabalho executado na obra e que foi aproveitado pela apelada, obtendo-se, desta forma, uma solução equitativa e equilibrada, valor este que nunca deve ser inferior ao valor que a apelada aceitou pagar no montante de € 5.397,01. A apelada, por seu turno, apresentou as suas contra-alegações, concluindo da forma seguinte: A) Tendo o contrato de empreitada como objecto a obtenção de um determinado resultado, o cumprimento defeituoso pelo empreiteiro equivale a não cumprimento, nomeadamente para efeitos de invocação da correspondente excepção pelo dono da obra; B) Tendo sido interpelado o empreiteiro para corrigir os defeitos e não o tendo feito, apesar de assumir compromisso nesse sentido, não pode invocar a boa-fé e a equidade para obter o pagamento parcial do preço ajustado, alegadamente correspondente às partes da empreitada executadas sem defeito; C) De resto, não constando da matéria de facto provada, a atribuição de qualquer valor dessa parte “bem executada”, nunca poderia ser a apelada condenada a qualquer pagamento, devendo, por isso, ser mantida a sentença recorrida. Foram colhidos os vistos legais. II – QUESTÕES A RESOLVER Como se sabe, o âmbito objectivo do recurso é definido pelas conclusões do recorrente (artºs 684º nº 3 e 690º nº 1 do CPC), importando, assim, decidir as questões nelas colocadas – e, bem assim, as que forem de conhecimento oficioso -, exceptuadas aquelas cuja decisão fique prejudicada pela solução dada a outras – artº 660º nº 2 também do CPC. Assim, em face das conclusões apresentadas, é a seguinte a questão a resolver por este Tribunal: - Saber se num contrato de empreitada, a dona da obra estando em falta quanto ao pagamento do preço da obra, podia ter invocado a excepção do não cumprimento do contrato para se eximir a tal pagamento por terem surgido defeitos e, na negativa, se está ou não obrigada a pagar algum montante à empreiteira e qual. III – FUNDAMENTOS DE FACTO Os factos a ter em consideração são os seguintes:A) A Autora é uma sociedade comercial que se dedica à construção civil (al. A) dos factos assentes). B) No exercício da sua actividade comercial, em Outubro de 2005, a Autora celebrou com a Ré um contrato de empreitada com vista à realização de trabalho de construção civil, no ginásio da Ré no Centro Comercial (al. B) dos factos assentes). C) O contrato referido em B) tinha como objecto a realização de obras de demolição de laje, paredes e escadas, correspondentes à estrutura antiga do estabelecimento, e construção de uma recepção, escadas, chão, balneários e paredes, bem como a colocação de azulejos e louças sanitárias (resposta positiva ao artigo 3º da base instrutória).D) O pagamento da obra foi sendo feito periodicamente, no decorrer da mesma (resposta restritiva ao artigo 4º da base instrutória). E) A Ré foi notando, na execução dos trabalhos levados a cabo pela Autora e que a mesma dizia terminados que: - os azulejos e as louças sanitárias encontravam-se mal colocados e desalinhados, sendo que alguns nem foram colocados; - alguns dos azulejos colocados encontravam-se partidos ou rachados; - os chãos apresentam inclinações, designadamente junto às portas, dificultando a sua abertura e fecho; - os dispositivos de emergência estavam mal colocados e inacabados; - foi feito um balcão em betão a vista para a recepção que, devido à má execução dos trabalhos para a concepção desse balcão, este teve de estar tapado por uma toalha (resposta com esclarecimento ao artigo 6º da base instrutória).F) Por várias vezes, a Ré requereu à Autora a reparação e eliminação dos defeitos descritos nos artigos anteriores (resposta positiva ao artigo 7º da base instrutória).G) A Autora comprometeu-se a reparar os defeitos referidos em E) (resposta restritiva ao artigo 8º da base instrutória).H) As portas da saída de emergência estão mal soldadas, o que torna quase impossível a sua abertura, consubstanciando um grave problema de segurança pois impossibilita a evacuação em situações de emergência (resposta positiva ao artigo 10º da base instrutória).I) O chão do escritório não está uniforme, apresentando alguma inclinação (resposta positiva ao artigo 11º da base instrutória).J) As louças estão mal colocadas e desalinhadas (resposta positiva ao artigo 12º da base instrutória). L) A Ré celebrou um contrato de arrendamento comercial do estabelecimento onde exerce a sua actividade, com início em Setembro de 2005 (resposta positiva ao artigo 14º da base instrutória).M) A Ré procedeu ao pagamento das mensalidades do arrendamento (resposta restritiva ao artigo 16º da base instrutória). N) As deficiências nas portas de saída de emergência põem em causa a segurança da actividade da Autora (resposta restritiva ao artigo 17º da base instrutória).O) Alguns dos defeitos referidos em E) foram reparados por outro empreiteiro (resposta restritiva e com esclarecimento ao artigo 18º da base instrutória). IV – FUNDAMENTOS DE DIREITO Através desta acção, a autora, aqui recorrente, pretende a condenação da ré no pagamento da quantia de € 10.823,41, acrescida de juros, correspondente aos trabalhos de construção realizados, a solicitação da ré. A ré, contudo, alega que o não pagamento daquela quantia se ficou a dever ao facto de os trabalhos realizados pela autora apresentarem diversos defeitos, invocando a excepção de não cumprimento do contrato, defendendo que não teria gasto a quantia de € 5.397,40 na reparação dos defeitos da obra se a A. não se tivesse recusado a eliminar os defeitos existentes na mesma. Na sentença recorrida, mostra-se provado com interesse para a apreciação do objecto do recurso que, em Outubro de 2005, foi celebrado um contrato de empreitada entre a autora como empreiteira e a ré como dona da obra, com vista à realização de trabalhos de construção civil, no ginásio da ré, tendo o pagamento da obra sido feito periodicamente no decorrer da mesma. Porém, a autora não executou a obra em conformidade com o convencionado, deixando-a com defeitos. Por várias vezes, a ré requereu à autora a reparação e eliminação dos defeitos encontrados, comprometendo-se a autora a reparar os mesmos. Alguns dos defeitos foram reparados por outro empreiteiro. Vejamos. Está provado que a A. e a R. celebraram entre si um contrato em que a recorrente se obrigou a realizar a obra correspondente a trabalhos de construção civil, mediante contrapartida monetária, o que caracteriza o contrato de empreitada. Ora, segundo o artº 1208º do CC “o empreiteiro deve executar a obra em conformidade com o que foi convencionado, e sem vícios que excluam ou reduzam o valor dela, ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato”. Assim, o dono da obra que celebra com o empreiteiro um contrato de empreitada tem direito a que, no prazo acordado, lhe seja entregue uma obra realizada nos moldes convencionados, devendo o preço ser pago, não havendo cláusula ou uso em contrário, no acto da aceitação da obra (artº 1211º nº 2 do CC). No fundo, a execução de um contrato de empreitada implica para o empreiteiro a assunção de uma obrigação de resultado, cujo cumprimento envolve já a produção do efeito a que tende a prestação ou do seu sucedâneo, havendo, assim, perfeita coincidência entre a realização da prestação debitória e a plena satisfação do interesse do credor. [1] Conforme resulta da matéria assente, a recorrente não cumpriu correctamente a sua prestação, uma vez que embora cumprida, fê-lo com defeito. Assim, a obrigação de reparar o dano resultante do defeito da obra por si executada passou a integrar a relação sinalagmática criada pelo contrato de empreitada em causa. O artº 1221º do CC prevê que se os defeitos puderem ser suprimidos, o dono da obra tem o direito de exigir do empreiteiro a sua eliminação; se não puderem ser eliminados, o dono pode exigir nova construção (nº 1). E o artº 1222º do CC preceitua que: “1. Não sendo eliminados os defeitos ou construída de novo a obra, o dono pode exigir a redução do preço ou a resolução do contrato, se os defeitos tornarem a obra inadequada ao fim a que se destina. 2. a redução do preço é feita nos termos do artº 884º”. Assim, se a obra não for executada de harmonia com o convencionado, evidenciando vícios que, pelo menos reduzam o seu valor e a sua atinente aptidão, o dono da obra pode desencadear, por ordem de prioridade, os seguintes mecanismos legais:

1. a)exigir a eliminação dos defeitos, se estes puderem ser suprimidos;
2. b)exigir uma nova construção, se os defeitos não puderem ser eliminados;
3. c)exigir a redução do preço ou, em alternativa, a resolução do contrato. De acordo com Pedro Soares Martinez, “se a obra foi executada com defeitos e estes não foram eliminados ou a obra realizada de novo, tem o comitente direito a exigir a redução do preço acordado (artº 1222º/1 do CC). Só se justifica que o dono da obra requeira a redução do preço, no caso de ele, apesar do defeito, poder retirar qualquer utilidade da obra; isto é, desde que tenha interesse em recebê-la. A redução do preço não integra uma forma de ressarcimento dos danos, pois advém da actio quanti minoris do Direito Romano, estabelecida em sede de compra e venda, mediante a qual se pretendia restabelecer o equilíbrio entre as prestações. Esta função de reajustamento do preço, que não corresponde necessariamente a um pedido indemnizatório, continua a ser a finalidade prosseguida pelo instituto ora em apreço. O dono da obra não pode pedir cumulativamente a eliminação dos defeitos ou a realização de novo da obra e a redução do preço. São pedidos alternativos que poderão, sem dúvida, ser requeridos em termos subsidiários”. [2] No caso dos presentes autos, a ré/apelada veio alegar o cumprimento defeituoso por parte da A., não para exigir a eliminação de defeitos, mas para pedir a redução do preço para € 5.397,01, alegando que considera não ser devido o valor peticionado pela A., porque teve necessidade de contratar outra empresa para executar correctamente os trabalhos que a A. tinha executado deficientemente, tendo despendido a quantia de € 5.426,40. Invoca, assim, a ré a excepção do não cumprimento do contrato, nos termos do artº 428º nº 1 do CC. Ora, esta exceptio non adimpleti contractus pode ter lugar nos contratos com prestações correspectivas, correlativas ou interdependentes, sendo uma o motivo determinante da outra, como é o caso em apreço. Com efeito, o instituto da excepção do não cumprimento do contrato opera não só perante o incumprimento total do contrato, mas também perante o incumprimento parcial ou cumprimento defeituoso. “Existe cumprimento defeituoso em todos os casos em que o defeito ou a irregularidade da prestação (a má prestação) causa danos ao credor ou pode desvalorizar a prestação, impedir ou dificultar o fim a que este objectivamente se encontra afectado, estando o credor disposto a usar outros meios de tutela do seu interesse que não sejam o da recusa pura e simples da aceitação”. [3] Por cumprimento inexacto deve entender-se todo aquele em que a prestação efectuada não tem requisitos idóneos a fazê-la coincidir com o conteúdo obrigacional, tal como este resulta do contrato e do princípio geral da correcção e da boa fé considerando que a inexactidão do cumprimento pode ser quantitativa (prestação parcial a que se seguem os efeitos de não cumprimento no que respeita apenas à parte da prestação não executada: a mora ou incumprimento definitivo) e qualitativa (traduzida numa diversidade da prestação, como numa deformidade, num vício ou falta de qualidade da mesma ou na inexistência de direitos de terceira sobre o seu objecto). Na verdade, a inexecução das obrigações pode resultar, não só do devedor nada fazer para realizar a sua prestação, como também de ela ser realizada de forma quantitativa ou qualitativamente deficitária ou de ser mal executada. [4] Deste modo, o contraente que tiver de cumprir primeiro, oferecer uma prestação parcial ou defeituosa, a contraparte pode opor-se e recusar a sua prestação até que aquela seja oferecida por inteiro ou até que sejam eliminados os defeitos ou substituída a prestação. O pagamento da parte do preço em falta devia ter lugar com a conclusão da obra, o que pressupõe a conclusão dos trabalhos da empreitada, sem vícios ou defeitos. É a A., como empreiteira, que tem de cumprir primeiro a sua prestação, em termos rigorosos e perfeitos, para poder exigir o pagamento do preço. Vejamos, então, se a A. cumpriu em termos rigorosos e perfeitos o estipulado contratualmente com a Ré. Tendo a Ré o ónus da prova dos factos da invocada excepção do não cumprimento do contrato, nos termos do artº 342º nº 2 do CC, logrou efectivamente provar que os azulejos e as louças sanitárias se encontravam mal colocados e desalinhados, sendo que alguns nem foram colocados; que alguns dos azulejos colocados se encontravam partidos ou rachados; que os chãos apresentavam inclinações, designadamente junto às portas, dificultando a sua abertura e fecho; que os dispositivos de emergência estavam mal colocados e inacabados; que foi feito um balcão em betão à vista para a recepção que, devido à má execução dos trabalhos para a concepção desse balcão, este teve de estar tapado por uma toalha. Já sabemos que o dono da obra não pode por si proceder à reparação dos defeitos, sem dar primeiro ao empreiteiro conhecimento dos mesmos e a oportunidade de os eliminar. Só que resulta da matéria assente que, por várias vezes a ré requereu à A. a reparação e eliminação dos defeitos descritos, tendo-se esta comprometido a repará-los. Acontece que, não se mostra provado que a A./empreiteira se apresentasse em qualquer altura junto da dona da obra a fim de reparar os defeitos denunciados. Aliás, é isso mesmo que resulta da resposta à reconvenção apresentada pela A., em que esta afirma que cumpriu com todas as suas obrigações e que nenhum dos defeitos apresentados é da sua responsabilidade. Então, é legítimo perguntar perante a existência de defeitos na obra e a necessidade de os corrigir, pode a dona da obra esperar que o empreiteiro se apresente a repará-los? Ora, mostra-se provado que a ré celebrou um contrato de arrendamento comercial do estabelecimento onde se exerce a actividade própria de um ginásio e que desde Setembro de 2005 que procede ao pagamento das mensalidades do arrendamento. Só que também resultou assente que as portas de saída de emergência estão mal soldadas, o que torna quase impossível a sua abertura, consubstanciando um grave problema de segurança, pois impossibilita a evacuação em situações de emergência, pondo em causa a segurança da actividade da autora. Por isto, entende-se que a dona da obra pretendendo iniciar a sua actividade comercial não poderia esperar indefinidamente até que a empreiteira se decidisse a reparar os defeitos existentes no ginásio, já que isso punha em causa não só a segurança dos trabalhadores do ginásio, mas os utentes deste que diariamente o frequentam para praticar a sua actividade física. Não pode, assim, o empreiteiro beneficiar do seu direito à eliminação dos defeitos por forma a postergar o direito do dono da obra à sua perfeição. Há assim situações em que não se pode deixar correr o longo tempo do processo do artº 828º do CC porque o tempo deteriora significativamente o direito do dono da obra. É por isso que a doutrina e a jurisprudência não podem deixar de dizer também que o direito à eliminação dos defeitos por parte do empreiteiro e mesmo a exigência de condenação judicial prévia deste e da subsequente execução específica por parte do dono da obra, cedem perante uma situação de urgência ou estado de necessidade à qual aquele não ocorra, podendo em tal caso, o dono da obra realizar por si ou alguém a seu mando essa eliminação, à custa do empreiteiro. [5] No mesmo sentido se pronunciou, Pedro Romano Martinez, quando refere que “em casos de manifesta urgência e para evitar maiores prejuízos, é admissível que o credor, directamente e sem intervenção do poder judicial, proceda à eliminação dos defeitos, exigindo depois as respectivas despesas. Esta ilação tem por base o princípio do estado de necessidade (artº 339º do CC)”. [6] Ora, tendo ficado provado até que alguns dos defeitos foram reparados, isso quer dizer que alguns deles ainda nos dias de hoje continuam por eliminar (cf. al. O) da matéria assente). Por isso, se as obras se reportam a Outubro de 2005 (data da celebração do contrato de empreitada), sem que a A. procedesse até hoje à eliminação adequada dos defeitos, há que considerar que a intervenção, no caso concreto, para a sua eliminação era urgente, tendo a dona da obra direito de, por si, eliminar os defeitos a cuja eliminação tem direito, sem esperar que o empreiteiro quando lhe aprouver venha exercitar o seu direito à eliminação. Atendendo a que a excepção de não cumprimento do contrato não é senão a recusa temporária do devedor – credor de uma prestação não cumprida no âmbito de um contrato sinalagmático – que assim retarda, legitimamente, o cumprimento da sua prestação, enquanto o credor não cumprir a prestação que lhe incumbe, não há dúvida de que a ré pode continuar a recusar o pagamento em falta, já que não se provou que a A. se apresentasse a reparar os defeitos e que só não os reparou porque a A. tornou a prestação da A. impossível, ao contratar outro empreiteiro para eliminar os defeitos. Só que foram apenas alguns desses defeitos que foram eliminados, não todos e a A. entendeu que os defeitos não eram da sua responsabilidade, que como vimos não se provou, sendo a si que lhe incumbia tal ónus. Logo, podia e pode a ré opor a excepção de não cumprimento do contrato. Seria, de resto, contrário às regras da boa fé que a ré não pudesse recusar a sua prestação, quando a correspectividade da prestação ainda não foi cumprida. [7] De resto, os contratos devem ser pontualmente cumpridos, atentos os princípios da boa fé (artºs 406º nº 1 e 762º nº 2 ambos do CC). No entanto, a A. deu os trabalhos por terminados (cf. al. E) dos factos assentes), o que quer dizer que a obrigação de eliminar os defeitos se mostra não cumprida definitivamente. A questão que agora se nos coloca é saber se mesmo assim, a A. tem direito a um pagamento parcial do preço correspondente à obra que executou. Tal pagamento parcial, a nosso ver, não deverá ser excluído pelo facto de a ré ter utilizado e aceite a obra, ainda que construída defeituosamente, já que, como vimos, a aceitação foi feita com exigência da eliminação dos defeitos. Só se justifica que a empreiteira requeira tal pagamento parcial, no caso de o dono da obra, apesar do defeito, poder retirar qualquer utilidade da obra; isto é, desde que tenha interesse em recebê-la”. [8] No caso dos autos, quando, apesar da existência de defeitos que foram denunciados pela dona da obra à A./empreiteira, esta entregou a obra dando-a por concluída, deu um inequívoco sinal de que era definitivo o seu propósito de não cumprir o dever de eliminar os defeitos, mas a ré retirou alguma utilidade da parte da obra que ficou bem executada, justificando-se, assim, um pagamento parcial correspondente à parte da obra bem executada. Resta, assim, determinar o “quantum” correspondente à falta de qualidade no cumprimento, ou seja, à parte da obra mal executada. Ora, o processo não nos revela por não terem sido provados quaisquer elementos relativos ao custo da parte final da obra realizada pela A. (valor peticionado na p.i.) bem como à parte que foi defeituosamente executada pela A., não podendo, por isso, fazer-se um cálculo do valor em dívida com suficiente rigor. Na acção declarativa, de acordo com o preceituado no artº 661º/2 do CPC, quando se provar o dano mas não o seu valor, a fixação da indemnização deve ser relegada para execução de sentença. No entanto, tal preceito legal só permite remeter para execução de sentença quando não houver elementos para fixar o objecto ou a quantidade, mas entendida esta falta de elementos não como a consequência do fracasso da prova, na acção declarativa, sobre o objecto ou a quantidade mas sim como a consequência de ainda se não conhecerem, com exactidão, as unidades componentes da universalidade ou de ainda se não terem revelado ou estarem em evolução algumas ou todas as consequências do facto ilícito, no momento da propositura da acção. [9] Por outro lado, estabelece-se no artº 566º/3 do CC que “se não puder ser averiguado o valor exacto dos danos, o tribunal julgará equitativamente dentro dos limites que tiver por provados”. No caso sub judice, sendo certo que incumbia à A. o ónus de provar o valor de parte da obra e que ainda está em dívida não logrou fazê-lo (cfr. resposta ao quesito 1º da BI). Assim, como poderemos considerar, como pretende a apelante que, a ré reconheceu dever a quantia de € 5.397,01, quando esta também não logrou provar, sendo seu tal ónus, que os trabalhos executados por um outro empreiteiro para reparação dos defeitos denunciados se cifraram em € 5.426,40 (cf. resposta ao quesito 19º da BI), quando aquele valor encontrado se refere ao diferencial entre o valor peticionado pela A. e o alegado valor pago pela ré a outro empreiteiro para reparação dos defeitos, que igualmente não foram provados? Este reconhecimento de dívida não poderá entender-se, a nosso ver, como uma confissão, pois por se mostrar baseada em factos não provados, tem um sentido equívoco que impede a sua qualificação como tal, nos termos do artº 357º/1 do CC. Não é, assim, possível face à prova produzida e não impugnada (razão pela qual não pode este Tribunal da Relação sindicar a mesma) determinar a fixação desse valor, quer remetendo as partes para liquidação em execução quer por recurso à equidade, com fixação pelo julgador de um determinado montante proporcional e equilibrado, atenta a escassez de elementos probatórios. Nesta medida, não poderá ser a ré condenada a pagar qualquer montante à A. a título de pagamento parcial do preço correspondente à obra que executou. Improcedem, deste modo, in totum, as conclusões da apelante, mantendo-se, por conseguinte a sentença recorrida, embora com fundamentos distintos. V – DECISÃO Nos termos expostos, acorda-se em julgar improcedente a apelação, confirmando-se integralmente a sentença recorrida, embora com fundamentos distintos. Custas pela apelante. Lisboa, 12.2.2008 (Maria José Simões) (José Augusto Ramos) (João Aveiro Pereira) _____________________________________ [1] Cf. Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, 5ª ed., II vol., pag. 10. [2] In Direito das Obrigações, Parte Especial, Contratos, pag. 452. [3] Cf. Antunes Varela, das Obrigações em Geral, vol. II, pag. 128. No mesmo sentido, baptista Machado, Pressupostos da Resolução por incumprimento, obra Dispersa, vol. I, pag. 168/169. [4] Cfr. José João Abrantes, A Excepção de Não Cumprimento do Contrato no Direito Civil, Pag. 93. [5] Cfr. Ac. do STJ de 04/12/2007 (relator Pires da Rosa), consultável em www.dgsi.pt [6] In Cumprimento Defeituoso, Colecção Teses, Almedina, 1994, pag. 389 e também Pires de Lima e Antunes Varela, em anotação ao artº 1221º no vol. II do CC anotado. [7] Cfr. Ac. do STJ de 19/06/2007 (relator Fonseca Ramos), consultável em www.dgsi.pt. [8] In Direito das Obrigações – Parte Especial, pag. 452. [9] Vide nota 46 ao artº 661º do CPC anotado, 18ª ed. actualizada, Abílio Neto, pag. 857.