Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Acórdãos TRL Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Processo: 80/19.5YUSTR.L1-PICRS Relator: CARLOS M. G. DE MELO MARINHO Descritores: AUDITORIA FINANCEIRA COMPETÊNCIA DO BANCO DE PORTUGAL PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO EMISSÃO DE RESERVAS OBTENÇÃO DE PROVA Nº do Documento: RL Data do Acordão: 05/04/2021 Votação: MAIORIA COM * DEC VOT E * VOT VENC Texto Integral: S Texto Parcial: N Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: IMPROCEDENTES Sumário: I. Para os efeitos do disposto na al.

1. c)do n.º 1 do art. 121.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras – DL n.º 298/92, de 31 de Dezembro (RGICSF), o dever de comunicar aí referido nasce no momento da confluência entre o esgotamento dos procedimentos de auditoria colocados ao dispor do auditor e sob sua obrigação e a conclusão afirmativa relativa ao juízo de impossibilidade de testar uma asserção; II. A relação entre o auditor e o Banco de Portugal não é funcional nem meramente informativa, não brota com independência das obrigações profissionais e normas aplicáveis e não prescinde de uma avaliação técnica no final de um percurso de natureza mandatória; III. As reservas só deverão ser enunciadas (e, depois, comunicadas no âmbito do sancionado pela norma que define o tipo do ilícito), tendo-se obtido prova de auditoria suficiente e apropriada ou, na ausência dessa prova, esgotados que estejam os procedimentos necessários para ultrapassar a rarefação demonstrativa (desde que se verifiquem distorções susceptíveis de gerar efeitos sobre as demonstrações financeiras por detectar que sejam de natureza material mas não profunda); IV. A reserva surge no final de um caminho não correspondendo, pois, a uma mera percepção «in itinere», pelo que só nesse momento emerge a obrigação cuja preterição é sancionada na norma apontada; V. A não ser assim, estaríamos perante um injustificável sistema de delação sob coação e não face a um mecanismo de interesse público de imposição de transmissão do resultado final de um percurso técnico de avaliação formado no quadro de um processo tarifado, técnico, de importantes consequências legais e de relevo e regulação internacional; VI. Se o mecanismo não tivesse estes contornos mas outros que impusessem a transmissão automática de toda e qualquer informação atinente à constatação e aferição de um quadro material intercalar, sempre seria o sistema de fiscalização prudencial a resultar fragilizado, ingovernável e inoperante face à pluralidade, dispersão, falta de fiabilidade, carácter não conclusivo e ausência de pré-avaliação técnica do relevo de auditoria e avaliação segura e conclusiva dos elementos colhidos; VII. Se o processo não está concluído, se não podem ainda ser formuladas reservas, não há, ainda, obrigação de comunicação ao Banco de Portugal para os efeitos do disposto na al.
2. c)do n.º 1 do art. 121.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras; VIII. Não existe informação incompleta para os efeitos do disposto no art. 211.º, al.
3. r)[(actual alínea p)] do RGICSF quando se opta por não transmitir aquilo que ainda é difuso, incerto, necessitado de confirmação ou meramente hipotético; IX. Menos existe o carácter devido da transmissão de informação contra a convicção técnica do declarante no que tange à efectiva verificação do informado; X. Da mesma forma, não está incluída no preceito e na obrigação a informação intermediada; XI. A informação é incompleta se o auditor não narra tudo o que sabe e ajuíza como relevante, e não tudo o que lhe tenham transmitido ou que conceba como meramente possível de forma ainda insustentada; XII. As importantes funções atribuídas ao Banco de Portugal não podem assentar em informações precipitadas, não confirmadas, assentes em palpites ou conjecturas individuais; antes tais informações têm que ser seguras, ponderadas, rigorosas, comprovadas e assentes em sólidos juízos técnicos. Decisão Texto Parcial: Decisão Texto Integral: Acordam na Secção de Propriedade Intelectual, Concorrência, Regulação e Supervisão do Tribunal da Relação de Lisboa: * I. RELATÓRIO KPMG & ASSOCIADOS – SOCIEDADE DE REVISORES OFICIAIS DE CONTAS S.A., MI, FA, SS,. IM e SG, todos com os sinais identificativos constantes dos autos, impugnaram judicialmente a decisão do BANCO DE PORTUGAL que lhes impôs sanções pela prática das infracções descritas nos autos. O Tribunal «a quo» descreveu os contornos da acção e as suas principais ocorrências processuais até à sentença nos seguintes termos: Pelo presente recurso de contra-ordenação, vieram os seguintes Recorrentes: - KPMG & Associados – Sociedade de Revisores Oficiais de Contas S.A. (adiante, abreviadamente, KPMG PT), com sede no Edifício Monumental – Av. Praia da Vitória, n.º 71-A, 11.º piso, 1050-183 Lisboa, titular do NIPC 502161078; - IF (adiante, abreviadamente, IF), com domicílio profissional no Edifício …, Rua …l …, …, …, em Angola, titular do NIF …; - FA (abreviadamente, FA), com domicílio profissional na …, n.º …bloco …, …, … Lisboa, titular do NIF …; - SS (abreviadamente, SS), com domicílio profissional no Edifício … – Av. …, n.º …, … piso, … Lisboa, titular do NIF …; - IV (abreviadamente, IV), com domicílio profissional no Edifício … Av. …n.º …A, ….º piso, … Lisboa, titular do NIF … e - SG (abreviadamente, SG), com domicílio profissional na R. …, n.º …., …Lisboa, titular do NIF …, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 228.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro (doravante, “RGICSF”), impugnar judicialmente a decisão do Banco de Portugal (BdP), que os condenou nas seguintes sanções, pela prática das seguintes contra-ordenações:
4. i)A Recorrente KPMG PT:
5. a)Em coima no valor de € 1.300.000,00, pela infracção consubstanciada na violação do disposto na alínea c), do n.º 1, do artigo 121.º do RGICSF (“Dever de os revisores oficiais de contas ao serviço de uma instituição de crédito e os auditores externos comunicarem factos que são susceptíveis de determinar uma emissão de reserva às contas da entidade que auditam”), punida pela alínea
6. i)do artigo 210.º do RGICSF;
7. b)Em coima no valor de € 1.250.000,00, pela infracção consubstanciada na violação do disposto, à data dos factos, na alínea
8. r)do artigo 211.º do RGICSF e actualmente na alínea p), do n.º 1, do artigo 211.º do RGICSF, emergente da prestação de informações incompletas ao Banco de Portugal, punida pelo mesmo artigo;
9. c)Em coima no valor de € 1.250.000,00, pela infracção consubstanciada na violação, à data dos factos, do disposto na alínea
10. r)do artigo 211.º do RGICSF e actualmente na alínea p), do n.º 1, do artigo 211.º do RGICSF, emergente da prestação de informações falsas ao Banco de Portugal, punida pelo mesmo artigo;
11. d)Em cúmulo jurídico, no pagamento de uma coima única no valor de € 3.000.000,00; e
12. e)Na sanção acessória de publicação pelo Banco de Portugal da punição definitiva;
13. ii)A Recorrente IF:
14. a)No pagamento de uma coima no valor de € 375.000,00, pela infracção consubstanciada na violação do disposto na alínea c), do n.º 1, do artigo 121.º do RGICSF (“Dever de os revisores oficiais de contas ao serviço de uma instituição de crédito e os auditores externos comunicarem factos que são susceptíveis de determinar uma emissão de reserva às contas da entidade que auditam”), punida pela alínea
15. i)do artigo 210.º do RGICSF; e
16. b)Na sanção acessória de publicação pelo Banco de Portugal da punição definitiva; iii) O Recorrente FA:
17. a)Em coima no valor de € 300.000,00, pela infracção consubstanciada na violação do disposto na alínea c), do n.º 1, do artigo 121.º do RGICSF (“Dever de os revisores oficiais de contas ao serviço de uma instituição de crédito e os auditores externos comunicarem factos que são susceptíveis de determinar uma emissão de reserva às contas da entidade que auditam), punida pela alínea
18. i)do artigo 210.º do RGICSF;
19. b)Em coima no valor de € 300.000,00, pela infracção consubstanciada na violação, à data dos factos, do disposto na alínea
20. r)do artigo 211.º do RGICSF e actualmente na alínea p), do n.º 1, do artigo 211.º do RGICSF, emergente da prestação de informações falsas ao Banco de Portugal, punida pelo mesmo artigo;
21. c)Em cúmulo jurídico, no pagamento de uma coima única no valor de € 400.000,00; e
22. d)Na sanção acessória de publicação pelo Banco de Portugal da punição definitiva;
23. iv)O Recorrente SS:
24. a)No pagamento de uma coima no valor de € 450.000,00, pela infracção consubstanciada na violação do disposto na alínea c), do n.º 1, do artigo 121.º do RGICSF (“Dever de os revisores oficiais de contas ao serviço de uma instituição de crédito e os auditores externos comunicarem factos que são suscetíveis de determinar uma emissão de reserva às contas da entidade que auditam”), punida pela alínea
25. i)do artigo 210.º do RGICSF; e
26. b)Na sanção acessória de publicação pelo Banco de Portugal da punição definitiva;
27. v)A Recorrente IV:
28. a)Em coima no valor de € 300.000,00, pela infracção consubstanciada na violação do disposto na alínea c), do n.º 1, do artigo 121.º do RGICSF (“Dever de os revisores oficiais de contas ao serviço de uma instituição de crédito e os auditores externos comunicarem factos que são susceptíveis de determinar uma emissão de reserva às contas da entidade que auditam”), punida pela alínea
29. i)do artigo 210.º do RGICSF;
30. b)Em coima no valor de € 300.000,00, pela infracção consubstanciada na violação do disposto, à data dos factos, na alínea
31. r)do artigo 211.º do RGICSF e actualmente na alínea p), do n.º 1, do artigo 211.º do RGICSF, emergente da prestação de informações incompletas ao Banco de Portugal, punida pelo mesmo artigo;
32. c)Em coima no valor de € 300.000,00, pela infracção consubstanciada na violação, à data dos factos, do disposto na alínea
33. r)do artigo 211.º do RGICSF e actualmente na alínea p), do n.º 1, do artigo 211.º do RGICSF, emergente da prestação de informações falsas ao Banco de Portugal, punida pelo mesmo artigo;
34. d)Em cúmulo jurídico, no pagamento de uma coima única no valor de € 425.000,00; e
35. e)Na sanção acessória de publicação pelo Banco de Portugal da punição definitiva;
36. vi)A Recorrente SG:
37. a)No pagamento de uma coima no valor de € 225.000,00, pela infracção consubstanciada na violação do disposto na alínea c), do n.º 1, do artigo 121.º do RGICSF (“Dever de os revisores oficiais de contas ao serviço de uma instituição de crédito e os auditores externos comunicarem factos que são susceptíveis de determinar uma emissão de reserva às contas da entidade que auditam”), punida pela alínea
38. i)do artigo 210.º do RGICSF; e
39. b)Na sanção acessória de publicação pelo Banco de Portugal da punição definitiva. Para tanto, apresentaram as conclusões constantes das seguintes fls. dos autos, que aqui se consideram integralmente reproduzidas por uma questão de economia processual: - Por referência à Recorrente KPMG PT, a fls. 4273 e ss. (vol. 14.º); - Por referência à Recorrente IF, a fls. …-v e ss. (vol. ….º); - Por referência ao Recorrente FA, a fls. … ss. (vol. …º); - Por referência ao Recorrente SS, a fls. … ss. (vol. …º); - Por referência à Recorrente IV, a fls. … e ss. (vol. …º); e - Por referência à Recorrente SG, a fls. … (vol. ….º), Recebido o recurso e enviados os autos ao Ministério Público, este apresentou-os nos termos do artigo 62.º, n.º 1 do Regime Geral das Contra-Ordenações (RGCO), ex vi do artigo 232.º do RGICSF. Nos termos dos artigos 64.º e 65.º do RGCO, ex vi do artigo 232.º do RGICSF e do n.º 2 do artigo 230.º do RGICSF, designaram-se datas para julgamento, o qual se realizou com observância de todo o formalismo legal, conforme plasmado nas respectivas actas, tendo todos os Recorrentes prestado declarações, sendo a KPMG PT mediante o seu legal representante, VR. Foi proferida sentença que decretou: Face ao exposto e pelos fundamentos expendidos, julgo totalmente procedente a impugnação judicial deduzida pelos Recorrentes KPMG & Associados – Sociedade de Revisores Oficiais de Contas S.A., IF, FA, SS, IV e SG, contra a decisão do Banco de Portugal impugnada e, em consequência, revogo essa mesma decisão administrativa e absolvo: 1. a Recorrente KPMG & Associados – Sociedade de Revisores Oficiais de Contas S.A. da prática das seguintes infracções: 1.1 infracção consubstanciada na violação do disposto na alínea c), do n.º 1, do artigo 121.º do RGICSF (“Dever de os revisores oficiais de contas ao serviço de uma instituição de crédito e os auditores externos comunicarem factos que são susceptíveis de determinar uma emissão de reserva às contas da entidade que auditam”), punida pela alínea
40. i)do artigo 210.º do RGICSF; 1.2 infracção consubstanciada na violação do disposto, à data dos factos, na alínea
41. r)do artigo 211.º do RGICSF e actualmente na alínea p), do n.º 1, do artigo 211.º do RGICSF, emergente da prestação de informações incompletas ao Banco de Portugal, punida pelo mesmo artigo; 1.3 infracção consubstanciada na violação, à data dos factos, do disposto na alínea
42. r)do artigo 211.º do RGICSF e actualmente na alínea p), do n.º 1, do artigo 211.º do RGICSF, emergente da prestação de informações falsas ao Banco de Portugal, punida pelo mesmo artigo; 2. a Recorrente IF da prática da infracção consubstanciada na violação do disposto na alínea c), do n.º 1, do artigo 121.º do RGICSF (“Dever de os revisores oficiais de contas ao serviço de uma instituição de crédito e os auditores externos comunicarem factos que são susceptíveis de determinar uma emissão de reserva às contas da entidade que auditam”), punida pela alínea
43. i)do artigo 210.º do RGICSF; 3. o Recorrente FA da prática das seguintes infracções: 3.1 infracção consubstanciada na violação do disposto na alínea c), do n.º 1, do artigo 121.º do RGICSF (“Dever de os revisores oficiais de contas ao serviço de uma instituição de crédito e os auditores externos comunicarem factos que são susceptíveis de determinar uma emissão de reserva às contas da entidade que auditam), punida pela alínea
44. i)do artigo 210.º do RGICSF; 3.2 infracção consubstanciada na violação, à data dos factos, do disposto na alínea
45. r)do artigo 211.º do RGICSF e actualmente na alínea p), do n.º 1, do artigo 211.º do RGICSF, emergente da prestação de informações falsas ao Banco de Portugal, punida pelo mesmo artigo; 4. o Recorrente SS da prática da infracção consubstanciada na violação do disposto na alínea c), do n.º 1, do artigo 121.º do RGICSF (“Dever de os revisores oficiais de contas ao serviço de uma instituição de crédito e os auditores externos comunicarem factos que são susceptíveis de determinar uma emissão de reserva às contas da entidade que auditam”), punida pela alínea
46. i)do artigo 210.º do RGICSF; 5. a Recorrente IV da prática das seguintes infracções: 5.1 infracção consubstanciada na violação do disposto na alínea c), do n.º 1, do artigo 121.º do RGICSF (“Dever de os revisores oficiais de contas ao serviço de uma instituição de crédito e os auditores externos comunicarem factos que são susceptíveis de determinar uma emissão de reserva às contas da entidade que auditam”), punida pela alínea
47. i)do artigo 210.º do RGICSF; 5.2 infracção consubstanciada na violação do disposto, à data dos factos, na alínea
48. r)do artigo 211.º do RGICSF e actualmente na alínea p), do n.º 1, do artigo 211.º do RGICSF, emergente da prestação de informações incompletas ao Banco de Portugal, punida pelo mesmo artigo; 5.3 infracção consubstanciada na violação, à data dos factos, do disposto na alínea
49. r)do artigo 211.º do RGICSF e actualmente na alínea p), do n.º 1, do artigo 211.º do RGICSF, emergente da prestação de informações falsas ao Banco de Portugal, punida pelo mesmo artigo; 6. a Recorrente SG da prática da infracção consubstanciada na violação do disposto na alínea c), do n.º 1, do artigo 121.º do RGICSF (“Dever de os revisores oficiais de contas ao serviço de uma instituição de crédito e os auditores externos comunicarem factos que são susceptíveis de determinar uma emissão de reserva às contas da entidade que auditam”), punida pela alínea
50. i)do artigo 210.º do RGICSF. É dessa sentença que vem recurso interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO, que alegou e apresentou as seguintes conclusões e pedido: CO pp art. 210º,
51. i)por violação do dever do art. 121º, nº 1, c), ambos do RGICSF 1ª A razão de ser, a finalidade e o sentido do texto da norma do art. 121º, nº 1, c), do RGICSF impõem ao seu círculo de destinatários um dever de informar o BdP factos respeitantes à instituição auditada e não uma faculdade dependente de um juízo individual. 2ª Trata-se de um dever a se que acresce aos deveres inerentes ao trabalho de auditoria, que deve ser atuado “com a maior brevidade”. Nasce e é atuado no momento em que são constatados factos suscetíveis de conduzir à emissão de uma opinião qualificada ou uma escusa de opinião, ainda que no decurso da revisão/auditoria. 3ª No caso concreto os arguidos depararam-se com as deficiências descritas em II supra que pelo seu melindre (e por isso eram “suscetíveis de determinar a recusa da certificação das contas ou a emissão de reservas”) decidiram ocultar reiteradamente do BdP, o que aconteceu ao longo dos anos de 2011, 2012 e 2013 e nas informações prestadas ao BdP quando diretamente confrontados por este supervisor – vide a 2ª e a 3ª infrações. 4ª Os factos contidos nos documentos apresentados em II supra demonstram de forma objetiva a violação reiterada pelos arguidos do dever de informar o BdP, nos termos e para o efeito do disposto no art. 121º, nº 1,
52. c)do RGICSF, o qual não foi atuado nunca, nem antes, durante ou depois dos trabalhos, nem depois das CLC individuais do BESA. 5ª Foi por referência a cada um dos momentos temporais assinalados em II supra, maxime os indicados a sombreado amarelo, nos quais o auditor se confrontou com a falta de informação necessária à execução do trabalho de auditoria, que nasceu para ele, (para a KPMG & Associados SROC e demais arguidos pessoas singulares), esse dever de comunicação. 6ª A partir do documento 4 supra (draft de 19/11/2012) constata-se até que os arguidos tiveram conhecimento precoce (no mínimo, à data da elaboração deste draft) da muito elevada insuficiência de provisões para crédito vencido ao nível das “provisões estatutárias” e do impacto real que a carteira de crédito do BESA tinha no consolidado do BES, o que já no final de 2012 demandava, segundo o auditor, um aumento de capital 1,5 mil milhões de USD, a realizar pelo acionistas do BESA, maxime pelo BES, o principal deles. Um tal conhecimento traduzia o contacto com factos suscetíveis de justificar a emissão de uma opinião com reservas sobre as demonstrações financeiras consolidadas do BES e o consequente dever de informar ao BdP nos termos e para o efeito do disposto no art. 121º, nº 1,
53. c)do RGICSF. 7ª Do encadeamento documental apresentado decorre a preocupação dos arguidos em ocultar do BdP e, indiretamente, do mercado, a realidade que envolvia o risco da CC do BESA sobre o BES, num período em que se vivia os efeitos da crise financeira que se abateu sobre o país em 2010. 8ª O propósito de ocultação dos impactos da CC BESA no BES foi particularmente intenso, uma vez que nem depois de cada uma das CLC de 2011 e 2012 e do Parecer do Auditor Independente de 26/06/2014, os arguidos cumpriram o dever imposto pelo art. 121º, nº 1,
54. c)do RGICSF. 9ª A ocultação da situação real da CC do BESA e do seu impacto no consolidado do BES foi confirmada pelos acontecimentos do dia 20/10/2014, altura em que o BNA tomou medidas radicais relativamente ao BESA que tiveram por fundamento a «existência de perdas elevadas na carteira de crédito e em outros activos, não cobertas por provisões, colocando assim em causa a viabilidade do banco» - facto provado 63. Como consequência dessas medidas o BES perdeu a filial BESA (o valor do capital social ficou reduzido a € 14,38) - facto provado 64 -, foi obrigado a reconhecer «uma imparidade nas demonstrações financeiras com referência a 04/08/2014 decorrente da perda praticamente integral da participação no BESA no valor de € 273.044.000,00» - facto provado 65 e perdeu definitivamente 80% do valor do crédito detido sobre o BES, o qual foi transferido para o Novo Banco - facto provado 66. 10ª Os factos provados na sentença, maxime os que decorrem dos documentos indicados em II supra, incluindo os descritos em 205., traduzem uma ilicitude e uma culpa de grau máximo que justifica a punição no patamar máximo legalmente admissível (proporcional aos eventos excecionais que o comportamento dos arguidos permitiu) a determinar oficiosamente nos termos do art. 206º do RGICSF. 11ª Os factos objetivos deles decorrentes obrigam a inferir a existência de um juízo de culpa dos arguidos perpetrado na modalidade de dolo direto, razão pela qual os factos não provados em 17., p. 133 da sentença, deverão ser considerados provados. 12ª Daqui resulta que a sentença cometeu um erro notório de apreciação da prova nos termos do art. 410º, nº 2,
55. c)do CPP, combinado a errada interpretação do art, 121º, nº 1,
56. c)do RGICSF. CO especialmente grave pp art. 211º,
57. r)[atual p)] do RGICSF (informações incompletas) 13ª A carta de fls 556 e ss/Vol.2. demonstra que no dia 11/02/2014 (factos provados 226. e 227.) as arguidas Soc. KPMG & Associados – S.R.O.C, SA, e a Srª Drª IV forneceram informações incompletas suscetíveis de induzir a conclusões erróneas de efeito idêntico ou semelhante ao que teriam informações falsas sobre o mesmo objeto», como demonstrado em IV supra, 1. a 10.. CO especialmente grave pp art. 211º,
58. r)[atual p)] do RGICSF (informações falsas) 14ª Para aferir a prática desta infração apenas importa a 2ª parte da ata da reunião de 30/05/2014, documentada a fls 540-541/2. Sobre os temas tratados nesta parte, o Sr. Dr. LF questionou, em nome do BdP, os representantes da KPMG «sobre os riscos que a auditoria entende existirem no BESA, dado verificarem-se atrasos no início dos trabalhos do Asset Quality Review» [1ª pergunta]. Mais «questionou se a KPMG Angola já emitiu opinião sobre as contas do BESA relativas ao exercício de 2013 [2ª pergunta] e se, no decurso dos trabalhos da auditora sobre a CC do BESA, tinham sido encontrados ativos cuja valorização ou colateral não eram adequados» [3ª pergunta] - v. o 3º parágrafo da ata de fls 540/2. 15ª Ao ter respondido à 1ª pergunta «que do seu conhecimento não existem questões relevantes sobre o BESA» e à 3ª pergunta que «no âmbito da revisão da CC desta filial não tinham sido encontradas deficiências relevantes, sobretudo tendo em consideração a existência da garantia do Estado Angolano», a arguida IV, em representação da KPMG e na presença do colega FA, apresentou respostas materialmente falsas. 16ª Por isso a Soc. KPMG & Associados – S.R.O.C, SA, representadas pelos arguidos presentes na reunião, IV e FA, forneceram informações falsas ao BdP suscetíveis de induzir a conclusões erróneas de efeito idêntico ou semelhante ao que teriam informações falsas sobre o mesmo objeto», infração que se consumou no dia 30/05//2014, como demonstrado em IV supra, 11. e 12., §§ 1. a 8.. 17ª Os factos objetivos documentados nos autos relativos à correspondência e reuniões que ocorreram entre o BdP e a KPMG (v. supra) revelam que a sociedade arguida, representada por IV e FA, forneceu informações incompletas e falsas consumadas respetivamente nos dias 11/02/2014 e 30/05/2014. 18ª Os factos objetivos documentados nos autos relativos a tal troca de informação obrigam a inferir a existência de um juízo de culpa destes arguidos perpetrado na modalidade de dolo direto em ambas as ocasiões, razão pela qual os factos não provados em 24. a 27., pp 134/135 da sentença, deverão ser considerados provados. 19ª Daqui resulta que a sentença cometeu um erro notório de apreciação nos termos do art. 410º, nº 2,
59. c)do CPP. 20ª O erro notório é um vício que acompanhou a motivação da matéria de facto para os fatos não provados. 21ª Avultam em concreto, entre outros que poderiam ser suscitados, os alegados supra: - Erro notório relativamente ao Relatório de 19/09/2014 para o período de 04/08/2014 - fls 108 a 229 do Anexo A29, cujo teor e correta interpretação teria auxiliado o TCRS a fazer um juízo complementar e coadjuvante de ilicitude e de culpa dos arguidos relativamente à prática da infração pp pelo art. 210º,
60. i)do RGICSF por violação do seu art. 121º, nº 1. - Erro notório relativo ao draft 19/11/2012 - fls 54 e ss/A29, cujo teor deverá constar dos factos provados; - Erro notório quanto ao teor vertido no ponto 231. da matéria de facto relativamente à Reunião de 30/05/2014 - fls 540-541/Vol.2, cujo teor deverá conter a descrição feita no documento de fls 540-541/Vol.2. 22ª A sanação destes vícios implica uma reordenação da matéria de facto, da qual resulta que os factos não provados documentados nestes três documentos deverão passar a considerar-se provados. 23ª As contas respeitantes à sociedade mãe é que determinam o critério das demonstrações financeiras e não o contrário. Não era a jurisdição angolana que determinava, do ponto de vista das regras de contabilidade, os impactos da operação financeira local na operação da sociedade mãe, o BES, SA. O BES até poderia ter uma filial onde nem sequer era necessário apresentar contas. Mas daí não decorria nem decorre que essa mesma filial não tivesse/tenha que apresentar contabilidade para efeitos de consolidado e, fazendo-o, de acordo com as normas que regem tais demonstrações. Como demonstrado, a aplicação da IAS 39 impunha-se nos reportes de interino e final de 2011 e 2012 e 2013, nos quais a KPMGA invocou a inaplicabilidade das IAS 39 às contas individuais. 24ª A interpretação correta do art. 121º do RGCO, para efeito de apreciação da responsabilidade contraordenacional dos arguidos pela prática da CO pp pelo art. 210º,
61. i)do RGICSF, é a que foi exposta supra em I, que aqui se reproduz, e não a pretensamente exposta nos §§ 8670 a 8758 que a sentença já havia ensaiado nos §§ 5847 a 5955 da motivação de facto, surpreendendo-se aqui, por isso, um claro erro de direito. 25ª Também ocorre um erro de direito na apreciação das duas demais contraordenações, cuja apreciação consta das pp 360 a 373. A aplicação do direito foi condicionada, em parte, sobretudo na última infração, por erros graves de apreciação quanto à fixação da matéria de facto, os quais se demonstraram supra e que uma vez sanados permitem a condenação dos arguidos também pela prática destas CO pp pelo art. 211º,
62. r)do RGICSF. 26ª Face ao exposto, deverá ser refixada parte da matéria de facto que foi subtraída ilegitimamente da prova documental, além do mais com base na interpretação errada de regras entre as quais avulta a norma do art. 121º, nº 1,
63. c)do RGICSF, e ser levada aos factos provados de modo a ser declarada a responsabilidade contraordenaional dos arguidos pela prática das três infrações pelas quais foram condenados pelo BdP, mediante a aplicação de coimas mais graves, face à gravidade sem precedente da ilicitude e da culpa, não tendo lugar a aplicação da proibição da reformatio in pejus – art. 222º, nº 1,
64. f)RGICSF, assim se fazendo justiça. Também o BANCO DE PORTUGAL recorreu da sentença tendo apresentado as seguintes conclusões e pedido: I. Aprecia-se neste recurso o incumprimento, por parte de todos os ora Recorridos, enquanto auditores do Banco Espírito Santo, do dever de comunicação ao Banco de Portugal, com a maior brevidade, de factos respeitantes ao mesmo, de que tomaram conhecimento no exercício das suas funções, e que eram suscetíveis de determinar a emissão de reservas às suas contas consolidadas, por limitação de âmbito, tal como determinado pelo artigo 121.º, n.º 1, alínea c), do RGICSF; II. Entendeu a douta sentença recorrida absolver integralmente os Recorridos das coimas e sanções acessórias em que os mesmos foram condenados; III. O entendimento do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão que fez vencimento na douta sentença recorrida representa uma verdadeira regressão no caminho que vem sendo aprofundado desde os anos 90 do século passado e, em particular, na sequência das mais recentes crises bancárias, distanciando a supervisão nacional das melhores práticas internacionais; IV. Em particular, conhecendo-se o papel crucial da informação para garantir o funcionamento, sem sobressaltos, do mercado e evitar crises sistémicas nas sociedades contemporâneas, privar os supervisores da informação relativa a factos materialmente relevantes do conhecimento dos revisores/auditores externos importaria uma irremediável lesão do interesse público, impedindo a adoção precoce, por parte daqueles, de procedimentos destinados a garantir a saúde financeira das instituições de crédito, como se evidencia eloquentemente através do douto parecer jurídico dos Professores Doutores Luís Silva Morais e Lúcio Tomé Feteira, junto ao presente recurso; V. Ora pelo menos até dezembro de 2013 não existia acesso, por parte da KPMG Portugal, a toda a informação relevante e essencial para efeitos de auditoria à valorização da carteira de crédito do BESA, à luz das regras aplicáveis, e, consequentemente, à auditoria das demonstrações financeiras do BES a nível consolidado, o que constituía um facto suscetível de determinar a emissão de reserva por limitação de âmbito às contas consolidadas do BES, para os exercícios de 2011, 2012 e 2013, pelo que, no entendimento do Recorrente, os Recorridos estavam obrigados a comunicar esse facto ao Banco de Portugal, nos termos do artigo 121.º, n.º 1, alínea
65. c)do RGICSF, com a maior celeridade; VI. E, tendo sido identificado nas contas do BESA, pelo menos a partir de janeiro de 2014, um conjunto de dossiers de créditos vencidos de difícil recuperação e de valor material, facto suscetível de determinar a emissão de uma reserva às contas consolidadas do BES, os Recorridos estavam também obrigados a comunicar esse facto ao Banco de Portugal, ao abrigo do disposto no artigo 121.º, n.º 1, alínea
66. c)do RGICSF, com a maior brevidade; VII. Está ainda em causa a infração de prestação ao Banco de Portugal de informações falsas ou de informações incompletas suscetíveis de induzir a conclusões erróneas de efeito idêntico ou semelhante ao que teriam observações falsas sobre o mesmo objeto, prevista e punida, à data dos factos, pela alínea
67. r)do artigo 211.º do mesmo RGICSF (atualmente alínea p), do n.º 1, do artigo 211.º daquele Regime), por duas situações ocorridas em 2014; VIII. Através da douta sentença recorrida, de 15 de dezembro de 2020, foi anulada a decisão sancionatória do Banco de Portugal, de 22 de janeiro de 2019, absolvendo-se os ora Recorridos de todas as infrações que lhes tinham sido imputadas, com base numa errónea interpretação e má aplicação da lei, tendo a mesma incorrido ainda em diversas nulidades e outros vícios que a tornam inválida; IX. A KPMG Portugal era a auditora e responsável pela certificação legal das contas consolidadas do grupo BES respeitantes aos exercícios de 2011, 2012 e 2013, do qual o BESA, auditado pela KPMG Angola, era a componente mais significativa; e os demais Recorridos eram administradores da Recorrida KPMG; X. A KPMG Angola certificava as contas do BESA e, nessa qualidade, tinha que emitir um parecer que habilitasse o auditor do consolidado, a KPMG Portugal, a emitir uma opinião sobre as contas consolidadas do BES; XI. A KPMG Angola certificava as contas do BESA com base nos referentes contabilísticos em vigor naquele país nos anos de 2012 a 2014, denominados CONTIF, e com base nos Avisos e outros documentos similares que eram emitidos pelo Banco Nacional de Angola; XII. Quando reportava para a KPMG PT, para efeitos de incorporação das contas do BESA no consolidado do BES, a KPMG Angola tinha que o fazer com base em referentes contabilísticos distintos, aplicando as regras contabilísticas em vigor em Portugal, designadamente as IFRS (normas internacionais de relato financeiro) – que privilegiavam uma análise sob a perspetiva económica – e as IAS (normas internacionais de contabilidade); XIII. Segundo o Banco de Portugal, pelo menos até dezembro de 2013 não existia acesso, nem por parte do auditor do BESA, nem por parte da própria KPMG PORTUGAL, a toda a informação relevante e essencial para efeitos de auditoria à valorização da carteira de crédito do BESA à luz das regras aplicáveis à auditoria das demonstrações financeiras do BES ao nível consolidado, designadamente (
68. i)aos próprios processos de crédito, (
69. ii)ao agrupamento dos devedores por grupo económico, (iii) à análise dos fluxos financeiros (prestações de capital e juros) associados a cada contrato; (
70. iv)à existência de renegociações de créditos e em que termos as mesmas foram feitas e (
71. v)a informação de suporte suficiente e apropriada para concluir acerca da razoabilidade dos Proveitos de Crédito e (
72. vi)à existência, validade e valorização das garantias concedidas para cobertura daqueles riscos; XIV. Nessa medida, os Recorridos estavam confrontados com factos suscetíveis de determinar a emissão de reserva às contas consolidadas do BES para os exercícios de 2011, 2012 e 2013 e, consequentemente, constituídos na obrigação de comunicar ao Banco de Portugal, ao abrigo do disposto no artigo 121.º, n.º 1, alínea
73. c)do RGICSF, tais factos, com a maior brevidade; XV. Pelo menos a partir de janeiro de 2014, foi identificado um conjunto de dossiers de créditos considerados incobráveis, de valor material. XVI. Também nessa medida, os Recorridos estavam perante factos suscetíveis de determinar a emissão de uma reserva às contas consolidadas do BES e, consequentemente, constituídos na obrigação de comunicar ao Banco de Portugal, ao abrigo do disposto no artigo 121.º, n.º 1, alínea
74. c)do RGICSF, tais factos, com a maior brevidade; XVII. Considerando a infração respeitante ao incumprimento do disposto no artigo 121.º, n.º 1, alínea c), do RGICSF, são estes os factos essenciais para se compreender o objeto do recurso; XVIII. Sempre para melhor compreensão pelo Tribunal, e sem prejuízo de dar como pressupostos todos os factos provados, recordamos, ainda, o que consta dos Factos Provados n.ºs 141, 156, 163 e 164 da sentença recorrida: “141. A 30 de Outubro de 2012, em relação ao balanço consolidado do BESA em 31 de Dezembro de 2011, a KPMG Angola emitiu a Certificação Legal das Contas sobre o BESA (“Relatório do Auditor Independente”), tendo colocado:
75. a)A seguinte reserva relacionada com operações de crédito: “À data de 31 de Dezembro de 2011, a rubrica de balanço Provisão para Créditos de Liquidação Duvidosa apresenta o valor de 9.200.235 milhares de AOA. Em relação a estas demonstrações financeiras consolidadas e considerando que o Banco Espírito Santo Angola, S.A., ainda não dispõe, à presente data, de desenvolvimentos informáticos que permitam a identificação efetiva (
76. i)das operações de crédito que foram objeto de reestruturação e (
77. ii)do grupo económico em que cada cliente se insere, não nos é possível concluir acerca da adequação do montante registado na rubrica Provisão para Créditos de Liquidação Duvidosa, face aos requisitos estabelecidos no Aviso nº 4/2011 do Banco Nacional de Angola.” (…)”. “156. A 28 de Junho de 2013, em relação ao balanço consolidado do BESA em 31 de Dezembro de 2012, a KPMG Angola emitiu a Certificação Legal de Contas do BESA (“Relatório do Auditor Independente”), tendo incluído:
78. b)A seguinte Base para opinião com Reservas, relacionada com operações de crédito: “À data de 31 de Dezembro de 2012, a rubrica do balanço consolidado Provisão para Créditos de Liquidação Duvidosa apresenta o valor de 26.134.254 milhares de AOA. Conforme referido no Relatório do Auditor Independente, com referência a 31 de Dezembro de 2011, o Banco Espírito Santo Angola, S.A., continua a não dispor, à presente data, de desenvolvimentos informáticos que permitam a verificação do cumprimento dos requisitos do Aviso n° 3/2012 do BNA para efeitos de constituição da Provisão para Créditos de Liquidação Duvidosa. Assim, não é possível obter a identificação efetiva (
79. i)das operações de crédito que foram objeto de reestruturação e (
80. ii)do grupo económico em que cada cliente se insere, pelo que não conseguimos concluir sobre a adequação do montante registado na rubrica Provisão para Créditos de Liquidação Duvidosa, face aos requisitos estabelecidos no Aviso nº 3/2012 do Banco Nacional de Angola. “Adicionalmente, à data de 31 de Dezembro de 2012, não foi possível testar o juro reconhecido em resultados consolidados do exercício proveniente da carteira de crédito concedido a clientes, devido a uma impossibilidade de extração da informação do sistema operacional. Por este facto, não nos foi possível analisar a informação de suporte suficiente e apropriada para validar o saldo contabilístico da referida conta de Proveitos de créditos no montante de 67.699.602 milhares de AOA, pelo que não podemos concluir sobre o mesmo, nem quanto aos efeitos, se alguns, nas demonstrações financeiras consolidadas em 31 de Dezembro de 2012, de eventuais ajustamentos que se poderiam ter identificado ser necessários, caso tivéssemos obtido o referido suporte” (…)”. “163. A 9 de Agosto de 2013, a KPMG Angola enviou à KPMG PORTUGAL um Highlight Interim Memorandum relativamente às contas semestrais do BESA (por referência a 30.06.2013) para efeitos de emissão do Relatório de Auditoria de Revisão limitada sobre as contas do Grupo BES. 164. Neste memorando, a KPMG Angola referiu nomeadamente que: “ (…) Salientamos que a esta data, 30 de Junho de 2013, e para efeitos da revisão limitada para efeitos de contas consolidadas, não nos foi disponibilizada uma carteira de crédito com o juro corrido detalhado por cliente, pelo que não apresentamos um quadro totalmente comparável com os valores de 31 de Dezembro de 2012. (…) À semelhança do que foi reportado pela KPMG Angola à Equipa Central da KPMG, com referência a 31 de dezembro de 2012, à data deste Memorandum, tendo por base os procedimentos analíticos de revisão limitada e de inquiry ao Conselho de Administração, verificámos que o BES Angola continua a não dispor de um sistema informático que permita a identificação efetiva (
81. i)das operações de crédito que foram objeto de reestruturação e (
82. ii)do grupo económico em que cada cliente se insere, pelo que não conseguimos concluir sobre a adequação do montante registado na rubrica Provisão para Créditos de Liquidação Duvidosa, face aos requisitos estabelecidos no Aviso nº 3/2012 do Banco Nacional de Angola. (…)”. XIX. Está em causa nos presentes autos, em primeiro lugar, a interpretação e aplicação do artigo 121.º, n.º 1, alínea c), do RGICSF, que deve fazer-se de acordo com o artigo 9º do Código Civil; XX. O dever de informação inscrito na alínea
83. c)do n.º 1 do artigo 121.º do RGICSF tem como âmbito material os factos suscetíveis de determinar a recusa de certificação das contas ou a emissão de reservas às mesmas; XXI. Decorrente, nomeadamente, do exercício da revisão legal das contas, a certificação oficial destas exprime a opinião do revisor oficial de contas de que as demonstrações financeiras individuais e ou consolidadas apresentem, ou não, de forma verdadeira e apropriada, a posição financeira da empresa ou de outra entidade, bem como os resultados e os fluxos de caixa, relativamente à data e ao período a que as mesmas se referem, de acordo com a estrutura de relato financeiro identificado e, quando for caso disso, de que as demonstrações financeiras respeitam, ou não, os requisitos legais aplicáveis, como se estatui no artigo 44.º, n.º 2, do Estatuto da Ordem dos Revisores Oficiais de Contas aprovado pelo Decreto-Lei n.º 487/99, hoje revogado; XXII. Em conformidade, a certificação há-de culminar (
84. i)na expressão de uma opinião com ou sem reservas, (
85. ii)numa escusa de opinião ou (iii) na formulação de uma opinião adversa, com ou sem ênfases, de acordo com as normas de auditoria em vigor, como se estabelece no n.º 3 do mesmo artigo; XXIII. Centrando-se a questão do processo no dever de comunicação ao Banco de Portugal de factos suscetíveis de gerar uma recusa de certificação das contas ou a emissão de reservas às mesmas, cumpre chamar à colação a Diretriz de Revisão Auditoria/700; XXIV. De acordo com o ponto 29 daquela Diretriz, um revisor/auditor externo pode não estar em condições de expressar uma opinião sem reservas quando, cumulativamente, (
86. i)existam limitações no âmbito do exame ou desacordos no tocante à aceitabilidade das políticas contabilísticas adotadas, ao método da sua aplicação ou à adequação das divulgações nas demonstrações financeiras e, (
87. ii)no seu julgamento, o efeito da matéria seja ou possa ser materialmente relevante para as demonstrações financeiras; XXV. A expressão de uma opinião com reservas por limitação de âmbito poderá ter lugar em duas situações: (
88. i)quando se verifiquem limitações do âmbito da auditoria/revisão cujos efeitos, no seu entendimento, tenham ou possam vir a ter “importância significativa na informação proporcionada pelas demonstrações financeiras”; ou (
89. ii)quando faltem “a demonstração dos fluxos de caixa e/ou a demonstração dos resultados por funções, sempre que sejam de elaboração obrigatória” (n.ºs 30 e 31), sendo que das limitações de âmbito se ocupam ainda especificamente os n.ºs 36 e 37 do mencionado normativo; XXVI. Por sua vez, a expressão de uma opinião com reservas por desacordo terá lugar em três situações: (
90. i)quando existam distorções materialmente relevantes nas demonstrações financeiras, na sua forma ou conteúdo; (
91. ii)quando existam incertezas fundamentais; ou (iii) quando a derrogação de princípios contabilísticos ou a alteração de políticas contabilísticas não mereçam a anuência do revisor/auditor ou não se encontrem justificadas e adequadamente divulgadas (n.ºs 32, 33 e 34), sendo que dos desacordos se ocupa ainda o n.º 45; XXVII. No caso que nos ocupa, para se aferir da existência do dever de informação ao Banco de Portugal por parte da KPMG Portugal tornava-se, pois, necessário apurar, em primeiro lugar, se os factos conhecidos do revisor/auditor externo referentes ao BES Angola eram de molde a determinar, previsivelmente, a recusa da certificação das contas do BES ou a emissão de reservas às mesmas, por desacordo ou limitação de âmbito, no período temporal relevante ou, ao invés, se não era de reconhecer tal aptidão aos referidos factos; XXVIII. A concluir-se pela verificação dos pressupostos legais do dever de informação, cumpriria seguidamente verificar se a correspondente comunicação ao Banco de Portugal teve efetivamente lugar em tempo oportuno – i.e., com a maior brevidade possível –, considerando as circunstâncias concretas do caso; XXIX. No douto entendimento da sentença recorrida, o dever de comunicação ao Banco de Portugal inscrito no artigo 121.º, n.º 1, alínea c), do RGICSF, apenas surge (
92. i)quando estejam esgotados todos os procedimentos de auditoria admissíveis; (
93. ii)no final dos trabalhos de auditoria; (iii) quando se conclua com toda a certeza que as demonstrações financeiras não irão ser apresentadas em conformidade com o referencial contabilístico aplicável ou que as limitações ao âmbito do trabalho dos revisores/auditores externos, entretanto verificadas, se apresentam como insuperáveis; XXX. Ora, tal interpretação não só conflitua com o teor literal do artigo como é feita ao total arrepio da sua ratio, desvirtuando por completo o papel do revisor/auditor externo enquanto zelador do interesse público no âmbito da supervisão bancária; XXXI. Para a correta interpretação da norma, importa considerá-la à luz do papel do revisor/auditor externo ao serviço de uma instituição de crédito, no estado atual da evolução do modelo de supervisão prudencial; XXXII. A evolução histórica tem sido no sentido de realçar o exercício de uma função de interesse público na dupla função de prestação de serviço ao cliente e proteção do interesse de terceiros, assumindo uma especial responsabilidade perante os credores e os acionistas da empresa auditada e perante o público investidor em geral, garantindo a conformidade e a fiabilidade das contas das empresas auditadas; XXXIII. O papel de verdadeiro zelador do interesse público no exercício da sua atividade e, em particular, na certificação legal de contas, atribuído ao revisor/auditor externo assume uma relevância acrescida quando o cliente reveste a natureza de entidade de interesse público, robustecendo-se a sua independência face à entidade a que prestem serviço, mas consagrando-se, nos termos da Diretiva 2006/43/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 17 de Maio de 2006, uma maior exigência e deveres reforçados de cuidado e vigilância; XXXIV. A evolução no sentido da valorização e reforço da independência dos revisores/auditores externos é marcada pela prevalência do interesse público, em que se enquadra o dever de comunicação pelos revisores/auditores externos aos supervisores de factos que, pela sua relevância e materialidade, lhes devam ser sinalizados; XXXV. Apesar de desenvolvidas por privados, tais funções, exclusivas daqueles profissionais, são, nos termos legais, consideradas de interesse público (cfr. artigo 40.º do Estatuto da Ordem dos Revisores Oficiais de Contas, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 487/99, de 16 de novembro, com as alterações subsequentes, e atual artigo 41.º do Estatuto aprovado pela Lei n.º 140/2015, de 7 de setembro); XXXVI. No que especificamente concerne ao dever de informação do Banco de Portugal, é inequívoca a superioridade do interesse público face aos interesses privados das instituições de crédito, prevalecendo, por isso, tal dever sobre quaisquer restrições à divulgação de informações legal ou contratualmente previstas no âmbito da relação do revisor/auditor externo com o seu cliente, como se estabelece no n.º 3 do artigo 121.º do RGICSF; XXXVII. Neste contexto, a Diretiva 95/26/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de junho de 1995, animada do intuito de fortalecer a estabilidade e a confiança no sistema financeiro, veio reforçar o âmbito da supervisão prudencial; e, ciente de que os revisores/auditores externos, pela natureza das suas funções, têm conhecimento privilegiado dos factos respeitantes às instituições auditadas, estabeleceu no seu artigo 5.º a obrigação de uma rápida comunicação às autoridades de supervisão de factos conhecidos por aqueles no desempenho das suas funções suscetíveis de afetar significativamente a atividade das instituições financeiras; XXXVIII. As determinações dessa diretiva foram transpostas para a legislação nacional através do Decreto-Lei n.º 232/96, de 5 de dezembro, que deu nova redação ao artigo 121.º do RGICSJ, pelo que a própria Diretiva e as condições em que foi emitida são elementos relevantes para a interpretação deste; XXXIX. Ao determinar, nas suas pp. 316, 317 e 318, que a obrigação de comunicação, nos termos do artigo 121.º, n.º 1, alínea
94. c)apenas se originava quando se mostrasse exaurido o iter procedimental admissível dos trabalhos de revisão e certificação de contas e o revisor/auditor externo estivesse absolutamente seguro de que iria apor-lhes uma reserva, a sentença recorrida faz uma interpretação da norma que ofende o seu teor literal e sentido; XL. Na verdade, o conhecimento precoce, por parte do supervisor das instituições de crédito, da existência de factos potencialmente problemáticos é absolutamente crucial para garantir a sua atuação célere, que aquele normativo visa, manifestamente, assegurar; XLI. Em primeiro lugar, porque o artigo 121.º do RGICSF consagra um verdadeiro e próprio dever estatutário do revisor/auditor externo, e não uma mera faculdade deste, que ficaria na sua disponibilidade utilizar como melhor entendesse; XLII. Em segundo, porque impõe a maior celeridade na transmissão desta, que deve ter lugar assim que sejam conhecidos pelo revisor/auditor externo os factos materialmente relevantes; XLIII. O teor do artigo aponta, assim, de forma inequívoca, no sentido da obrigatoriedade da comunicação e na exigência da respetiva prontidão – circunstâncias que a sentença recorrida não relevou minimamente; XLIV. Quer a Diretiva 95/26/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de junho de 1995, quer o artigo 121.º do RGICSF, referem-se a factos suscetíveis, e não a factos necessariamente determinantes, de recusa ou emissão de reserva, bastando para o efeito que se verifique uma possibilidade séria de, no caso concreto, tal vir a acontecer; XLV. Acresce que o corpo do artigo 121.º do RGICSF se refere expressamente a todo o tipo de serviços de auditoria, não fazendo depender tal comunicação, sequer por aparência, da certificação legal de contas ou do momento em que esta deverá ter lugar; XLVI. Por conseguinte, a interpretação preconizada pelo Tribunal a quo ofende, a um tempo, a letra e a ratio da norma do artigo sob análise, esvaziando-a, na prática, de qualquer sentido ou efeito útil; XLVII. Com o devido respeito, a sentença recorrida não tomou, de todo em todo, em consideração a necessidade da informação e a celeridade da sua transmissão ao Banco de Portuga no contexto da supervisão bancária, considerando as razões prudenciais que podem impor ou aconselhar uma atuação preventiva imediata; XLVIII. Acresce que a informação transmitida ao supervisor das instituições de crédito pelo revisor/auditor externo está abrangida pelo sigilo, pelo que, ao contrário da informação pública, não provocará danos reputacionais no mercado nem correrá o risco de criar pânico nos depositantes; XLIX. Na sentença recorrida afirma-se ainda que a norma que resulta da alínea
95. c)do n.º 1 do artigo 121.º do RGICSF tem carácter excecional; Ora, tal afirmação parece desconhecer que os auditores externos são parte integrante do sistema de prevenção de riscos do sistema financeiro, o qual assenta em quatro linhas de defesa, a saber, (
96. i)Administração, (
97. ii)Controlo interno (compliance, risco e auditoria interna), (iii) Auditores externos e (
98. iv)Supervisores/Reguladores, pelo que a norma em apreço nada tem de excecional, consagrando um dever corrente de informação dos supervisores/reguladores por parte das entidades da “linha de defesa” imediatamente anterior; L. Por fim, cumpre realçar que, apesar da indiscutível autonomia técnica dos revisores/auditores externos no exercício da sua atividade, o dever de informação ao supervisor das instituições de crédito que sobre aqueles impende situa-se numa zona vinculada ou de hetero-vinculação, circunstância que a sentença recorrida, uma vez mais, pura e simplesmente desconsiderou; LI. Na decisão administrativa, foram ainda a KPMG Portugal e IV condenadas pela prestação ao Banco de Portugal de informações incompletas e, juntamente com FA, de informações falsas, infrações previstas e punidas, à data dos factos, nos termos da alínea
99. r)do artigo 211.º do RGICSF (atualmente, alínea
100. p)do n.º 1 do artigo 211.º deste).
101. a)Em concreto, as infrações consumaram-se em dois momentos precisos – numa carta de 11 de fevereiro e numa reunião de 30 de maio de 2014, respetivamente (cf. Factos Provados 226 e 228 a 232, a fls. 125 a 127 da sentença recorrida).
102. b)À data das ocorrências, a alínea
103. r)do artigo 211.º do RGICSF qualificava como contraordenação grave “[a] prestação ao Banco de Portugal de informações falsas, ou de informações incompletas suscetíveis de induzir a conclusões erróneas de efeito idêntico ou semelhante ao que teriam informações falsas sobre o mesmo objeto”. LII. Ora, esta norma é distinta daquela outra que até aqui nos vem ocupando – a alínea
104. c)do n.º 1 do artigo 121.º do RGICSF, porque, enquanto esta visa, em concreto, garantir que o supervisor tem acesso permanente a informação atual e relevante para o exercício das suas funções de supervisão, o artigo 211.º pretende, não só a prestação de informação verdadeira e completa ao Banco de Portugal, como também, assegurar a transparência, rigor e verdade nas relações com o supervisor. LIII. Porém, o douto Tribunal a quo – descurando a diferente natureza dos ilícitos em presença – decidiu trasladar para os ilícitos ao abrigo do artigo 211.º, alínea
105. r)a interpretação que fez a propósito dos ilícitos sob o artigo 121.º, n.º 1, alínea c), do RGICSF, o que inquinou, sem mais, a análise a que procedeu e conduziu à absolvição dos mencionados Recorridos. LIV. Ao proceder desse modo, não destrinçando, como lhe cumpria fazer, as questões que lhe cumpria decidir, a douta sentença recorrida incorreu, pois, em novo erro de interpretação, desta feita da norma da alínea
106. r)do artigo 211.º do RGICSF, aplicando-a mal aos factos do recurso de impugnação judicial da decisão do Banco de Portugal. LV. Em concreto, e quanto à prestação de informações incompletas ao supervisor, desde novembro de 2013 que o Banco de Portugal mantinha reuniões e outros contatos frequentes com a KPMG Portugal, nas quais demonstrava as suas principais preocupações prudenciais em relação ao Grupo BES, nomeadamente, entre outros assuntos, com a atividade do BESA e o cálculo de imparidades da respetiva carteira de crédito deste componente (cf. §§ 8986 e 8987, a fls. 360) (vide, neste sentido, os Factos Provados 215 a 224). Nesse encadeamento, no dia 21 de janeiro de 2014, o Banco de Portugal dirigiu uma carta à KPMG Portugal solicitando informação, “de forma detalhada, (…) sobre as ações que foram desenvolvidas no passado recente (últimos três anos) sobre as matérias em apreço [nomeadamente a atividade do BESA]”, que obteve resposta por carta datada de 11 de fevereiro de 2014 (cf. Factos Provados 225 e 226, a fls. 125 e 126 da sentença recorrida). Sobre esta resposta, resulta da sentença ora em crise que as informações incompletas se reconduziriam à (§§ 7068 e ss., a fls. 285): (
107. i)ausência de informação sobre a carteira de crédito nos exercícios de 2011 e até 31 de dezembro de 2013; (
108. ii)existência de créditos considerados incobráveis, após 31 de dezembro de 2013; (iii) existência dos problemas reportados em sede da ata da Assembleia Geral de outubro de 2013 do BESA. LVI. Relativamente à falta de menção da ausência de informação sobre a carteira de crédito do BESA de 2011 a 2013, entendeu o Tribunal a quo que: “ (…) conforme já mencionado, não se provou que tivesse existido essa falta de informação para efeitos de auditoria, com exceção do período correspondente a Julho ou Agosto de 2013 a meados de Janeiro de 2014” (cfr. §§ 9011 e ss., a fls. 362) e, relativamente a esse período, a KPMG Portugal já anteriormente havia reportado a situação existente no BESA ao Banco de Portugal, encontrando-se, à data da comunicação (11 de fevereiro de 2014), aquela situação ultrapassada, não existindo qualquer tipo de prestação de informação deficitária ou incompleta (cf. §§ 9047 e 9048, a fls. 363). LVII. Ora, se por um lado, as insuficiências de informação que existiram, nos anos de 2011 a 2013, relativamente à carteira de crédito do BESA e que implicaram, inclusivamente, reservas pela KPMG Angola por limitação de âmbito às contas do BESA, eram igualmente suscetíveis, in concreto, de determinar, no mesmo período, a emissão de reservas pela KPMG Portugal por limitação de âmbito às contas consolidadas do BES, por referência ao normativo de auditoria e ao normativo contabilístico aplicáveis, aqui se remetendo para o erro de julgamento e de aplicação do direito abaixo invocado; LVIII. Acresce que – e sem conceder – os fundamentos de que o Tribunal a quo lança mão para chegar à conclusão que no período de 2011 a 2013 não se pode considerar como provado que tivesse existido a reportada falta de acesso a informação, o foram nos estritos termos e para os efeitos do disposto na alínea
109. c)do n.º 1 do artigo 121.º do RGICSF, em que estava em causa a apreciação daquele falta de acesso a informação ser suscetível de determinar uma emissão de reserva às contas do BES. Sucede que, para efeitos da alínea
110. r)do artigo 211.º do RGICSF, o que releva é a aptidão da informação (falsa ou incompleta) ser possível de induzir o Banco de Portugal a conclusões erróneas de efeito idêntico ou semelhante ao que teriam informações falsas sobre o mesmo objeto. LIX. Ora se, conforme resulta provado na sentença recorrida, entre 2011 e 2013, a KPMG Portugal sabia que a KPMG Angola experienciava dificuldades em relação ao acesso a informação sobre a carteira de crédito do BESA, precisamente porque tal lhe era sistematicamente reportado (cf. Factos Provados 132, 133, 135, 137, 141, 144, 145, 146, 149, 150, 151, 153, 156, 163, 164 e 183); e se o Banco de Portugal pretendia saber das dificuldades sentidas pela KPMG Angola em relação à informação sobre a carteira de crédito do BESA, mesmo que já estivessem ultrapassadas – por isso pediu uma resposta detalhada, por reporte aos três últimos anos; ao não ter sido informado pela KPMG Portugal, na carta de 11 de fevereiro de 2014, daquela falta de acesso continuado, o Banco de Portugal concluiu erradamente que essa falta, fosse ela total ou parcial, se havia limitado ao segundo semestre de 2013, o que não foi o caso, como resultou provado na sentença recorrida. LX. Quanto à falta de menção da existência de créditos considerados incobráveis, após 31 de dezembro de 2013, considerou o Tribunal a quo que: “(…) é uma falsa questão, porque na realidade esses créditos considerados incobráveis, à data em que é remetida a carta de 11 de Fevereiro de 2014, não existiam, nem sequer resulta da factualidade que fosse expectável que viessem a existir” (cf. §§ 9076 e ss., a fls. 364). LXI. A sentença recorrida assenta o seu entendimento considerando que “ (…) quando os trabalhos de auditoria começaram [em janeiro de 2014], os créditos que eventualmente pudessem estar em situação de incumprimento, estavam todos eles em situação de créditos reestruturados e vincendos, por força da garantia, o que significava que não eram obviamente incobráveis.” (cf. §§ 9067 e ss., a fls. 364), “ (…) pelo que se desconhece se a KPMG PT sabia sequer que existiam créditos incobráveis, caso não existisse a garantia, à data da carta [de 11 de fevereiro de 2014] (…)” (cf. §§ 9055 e 9056, a fls. 363). E, nesse pressuposto, de que existindo a Garantia Soberana e sendo ela válida e irrevogável, cobrindo o valor da dívida, líquida do valor de colaterais, os créditos não eram incobráveis (cf. §§ 8921 e 8922, a fls. 358) conclui que nada haveria a comunicar ao Banco de Portugal neste conspecto por parte dos auditores do BES. Sucede que, a obrigação da KPMG Portugal de comunicar ao supervisor a situação da carteira de crédito do BESA mantinha-se e não poderia ser afastada com a simples emissão da garantia soberana pelo Estado Angolano. LXII. No entanto, sempre aqui se tem por replicado o vício de raciocínio anteriormente invocado sobre esta matéria e do qual não se pode deixar de realçar que, se não foi o Banco de Portugal, mas a própria KPMG Portugal que se referiu à existência de créditos incobráveis (cf. §§ 7134 e ss., a fls. 288 da sentença recorrida), em todo o caso, em momento nenhum dos autos resultou provado ou se esclareceu quais eram os créditos cobertos pela Garantia Soberana, pelo que o Tribunal a quo não só desconhece esse facto, como nem sequer conhece se os créditos identificados como incobráveis pela KPMG Portugal estavam abrangidos por aquela garantia. Deste erro resulta, no que aqui nos interessa, que a tese do Tribunal a quo, segundo a qual a mera existência da garantia soberana anulava os identificados créditos considerados incobráveis, de valor material, não pode proceder, porque destituída de fundamento. LXIII. A este vício de raciocínio, acresce o erro notório na apreciação da prova que abaixo se discrimina e que aqui se tem por reproduzido, do qual resulta que, pelo menos a partir de janeiro de 2014, a KPMG Portugal e, em particular, IV, sabiam que a KPMG Angola tinha tomado conhecimento que havia sido identificado um conjunto de dossiês de crédito considerados de difícil recuperação, de valor relevante no BESA. LXIV. Mas mais importante, os fundamentos de que o Tribunal a quo lançou mão para chegar à conclusão que existindo a garantia soberana, não existiam créditos considerados incobráveis, foram-no, uma vez mais, sob a perspetiva da alínea
111. c)do n.º 1 do artigo 121.º do RGICSF, isto é, apreciando se os factos eram (ou não) factos suscetíveis de determinar uma emissão de reserva às contas do BES, quando, para efeitos da alínea
112. r)do artigo 211.º do RGICSF, o que releva é a aptidão da informação (falsa ou incompleta) em induzir o Banco de Portugal a conclusões erróneas de efeito idêntico ou semelhante ao que teriam informações falsas sobre o mesmo objeto, e, nesta medida, a sentença recorrida chegou a resultados manifestamente erróneos. LXV. Ora, de todo o exposto, aliado às preocupações prudenciais que o Banco de Portugal vinha transmitindo à KPMG Portugal desde novembro de 2013, nomeadamente quanto à carteira de crédito do BESA (cf. Factos Provados 215 a 218, 220, 221 e 223) e que permaneciam na sua carta de 21 de janeiro de 2014 (cf. Facto Provado 225), resulta manifesto que o Banco de Portugal queria saber quais eram os problemas concretos acerca da carteira de crédito do BESA, que, desde 2011, a KPMG Portugal sabia que a KPMG Angola tinha conhecimento, não se podendo escamotear que o conhecimento da identificação de um conjunto de dossiers de créditos considerados incobráveis, de valor material, era uma informação importante – quer à data do seu conhecimento, quer em 11 de fevereiro de 2014 – sobre a carteira de crédito do BESA (viesse a mesma a confirmar-se ou não). LXVI. Porque, repita-se, independentemente de aquela informação ser ou não um facto suscetível de determinar uma emissão de reserva às contas do BES, sempre relevaria para efeitos da observância da alínea
113. r)do artigo 211.º do RGICSF, porque, ao não ter sido informado, em 11 de fevereiro de 2014, pela KPMG Portugal do conhecimento da identificação, em finais de dezembro de 2013, de um conjunto de dossiers de créditos considerados incobráveis, de valor material, na carteira de crédito do BESA, o Banco de Portugal concluiu (erradamente) – precisamente porque essa informação só lhe foi prestada em 19 de junho de 2014 – que a emissão da referida garantia soberana pelo Estado Angolano teria apenas na sua origem contribuir para uma melhoria dos rácios de capital do Grupo BES, o que se revelou não ser o caso. LXVII. Por fim, e no que concerne à falta de menção da existência dos problemas reportados em sede da ata da Assembleia Geral de Outubro de 2013 do BESA, resulta da economia da sentença recorrida que: “Desconhecendo-se a veracidade dos factos constantes da ata da assembleia geral do BESA inexiste qualquer termo de comparação para poder afirmar que as informações transmitidas foram ou não incompletas.” (cf. §§ 9186 e ss., a fls. 368). LXVIII. Sucede que, não só existe nos autos evidência de que a Assembleia Geral do BESA, de 3 e 21 de outubro de 2013 retratava a real situação da carteira de crédito do BESA àquela data, como da respetiva ata decorre uma verdade inquestionável, da maior relevância em termos prudenciais, que é o reconhecimento pela Comissão Executiva do BESA da falta de acesso a informação relevante para a análise da carteira de crédito da instituição. LXIX. Assim, aqui se têm por replicados os fundamentos do erro notório na apreciação da matéria de facto abaixo requerido, e do qual resulta que a consequência subscrita pelo Tribunal a quo, de que inexiste nos autos prova de que tudo o estava reportado nas ditas atas fosse verdade (cf. §§ 7098 e 7099, a fls. 286) – é inaceitável, quer por confrontação com o conteúdo das próprias atas (dado como provado), quer com outros meios de prova considerados relevantes para a boa decisão da causa. LXX. Acresce que, uma vez mais, a apreciação que o Tribunal a quo realizou dos factos para chegar à absolvição das ora Recorridas, o foi sob a égide da alínea
114. c)do n.º 1 do artigo 121.º do RGICSF, ou seja, sob a perspetiva de o que resultava daquela ata representar (ou não) factos verdadeiros e, como tal, suscetíveis de determinar uma emissão de reserva às contas do BES, e não – como deveria – à luz da alínea
115. r)do artigo 211.º do RGICSF, considerando a aptidão da informação (falsa ou incompleta) ser possível de induzir o Banco de Portugal a conclusões erróneas de efeito idêntico ou semelhante ao que teriam informações falsas sobre o mesmo objeto. LXXI. Assim, considerando que (
116. i)a pontos 169 e 170, o Tribunal a quo dá como Factos Provados a realização daquela Assembleia, mais dando por provado e integralmente reproduzido o teor da respetiva ata (constante de fls. 157 a 182 do Anexo 17 do processo administrativo); (
117. ii)do teor daquela ata resultam informações relevantes sobre a situação da carteira de crédito do BESA à data, nomeadamente, por reporte a taxas de incumprimento, colateralizações e integridade dos dossiers de crédito; Aliado às preocupações prudenciais que o Banco de Portugal vinha transmitindo à KPMG Portugal desde novembro de 2013, nomeadamente quanto à carteira de crédito do BESA (cf. Factos Provados 215 a 218, 220, 221 e 223) e que permaneciam na sua carta de 21 de janeiro de 2014 (cf. Facto Provado 225); LXXII. Resulta patente que o Banco de Portugal queria saber quais os problemas concretos de que a KPMG Portugal tinha conhecimento em relação à carteira de crédito do BESA, não se podendo ignorar que a realidade retratada naquela ata era uma informação importante sobre a carteira de crédito do BESA (viesse a mesma a confirmar-se ou não), tanto à data do seu conhecimento como em 11 de fevereiro de 2014. LXXIII. E isto porque, independentemente da informação constante da ata ser verdadeira ou não para efeitos de se poder considerar um facto suscetível de determinar uma emissão de reserva às contas do BES, ao não ter sido informado pela KPMG Portugal, em 11 de fevereiro de 2014, do teor da ata da Assembleia Geral, o Banco de Portugal concluiu erradamente que a mudança de administrações no BESA apenas tinha tido por consequência a falta de acesso temporário pela KPMG Angola à carteira de crédito do BESA – por ser essa a única informação que lhe era veiculada. LXXIV. De todo o exposto, decorre que o Tribunal a quo, ao submeter todos os factos descritos ao jugo da alínea
118. c)do n.º 1 do artigo 121.º do RGICSF, incorreu num erro de julgamento e de aplicação da alínea
119. r)do artigo 211.º do mesmo regime, o que se invoca, para os devidos e legais efeitos. LXXV. Já no que respeita à reunião de 30 de maio de 2014, uma vez que o Tribunal a quo assenta a sua convicção nos mesmos termos dos acima percorridos (cf. §§ 9283 e ss, a fls. 372 da sentença recorrida), também aqui damos por replicados todos os erros de julgamento acima enunciados, para os devidos efeitos. LXXVI. Estando demonstradas as responsabilidades individuais e o conhecimento dos ora Recorridos para efeitos da alínea
120. r)do artigo 211.º do RGICSF, os Factos Não Provados 24, 25, 26 e 27 devem passar para o elenco dos Factos Provados, o que desde já se requer para os devidos efeitos. LXXVII. A sentença recorrida merece igualmente censura porque delimitou o âmbito da apreciação da matéria de facto, não em função de todas as soluções juridicamente plausíveis, como lhe cumpria fazer, mas subordinando o juízo sobre a matéria de facto à sua pré-compreensão sobre o direito aplicável; LXXVIII. Tendo-se autovinculado a uma determinada conceção jurídica, o Tribunal recorrido deixou de se pronunciar sobre factos relevantes que suportavam a decisão administrativa sancionatória, quando era mister que se pronunciasse sobre todas as matérias que os sujeitos processuais submeteram à sua apreciação, quer digam respeito à relação material controvertida, quer à relação processual, tal como decorre do artigo 608.º, n.º 2, do Código de Processo Civil; LXXIX. Estão nessa situação o envio e o conteúdo das cartas que a KPMG Portugal dirigiu ao Banco de Portugal, datadas de 19 de junho e 18 de julho de 2014, matéria que, constando da decisão administrativa sancionatória, não mereceu por parte do Tribunal qualquer pronúncia, não constando do elenco dos factos provados ou não provados, desconhecendo-se as razões pelas quais foi entendido que tais factos eram irrelevantes para a boa decisão da causa; LXXX. Aliás, essa postura tanto mais estranha se torna quando se constata que as referidas cartas são repetidamente invocadas na sentença recorrida (cfr., nomeadamente, quanto à carta de 19 de junho de 2014, os §§ 4495 a 4499, a fls. 186, e §§ 6475 a 6478, a fls. 262; e, quanto à carta de 18 de julho de 2014, os §§ 4864 e 4865, a fls. 200, §§ 6736 a 6742, a fls. 272, e §§ 7134 a 7141, a fls. 288); LXXXI. No entender do Banco de Portugal, impunha-se a consideração como factos provados do envio e do teor destas cartas, já que, atenta a circunstância de os Recorridos SS, IF e SG, serem, em 2013, simultaneamente administradores da KPMG Angola e da KPMG Portugal, se trata indiscutivelmente de factos fundamentais, demonstrativos de que que a KPMG Portugal tinha conhecimento que havia sido identificado um conjunto de dossiers de crédito considerados incobráveis, de valor material; LXXXII. Determina o artigo 374.º, n.º 2, do Código de Processo Penal que a sentença proceda à enumeração dos factos provados e não provados, seguida da motivação da decisão em matéria de facto; LXXXIII. Considerando a particular natureza do processo contraordenacional – em que cabe aos recorrentes abalar as provas que contra eles sejam apresentadas pela acusação, sob pena de não poderem ver a sua pretensão reconhecida pelo tribunal – os factos da “acusação”, sobre os quais o Tribunal tem de se pronunciar, são todos aqueles que estiveram na base da decisão administrativa; LXXXIV. Ao não se pronunciar sobre os factos acima descritos e constantes dos pontos 365 e 366 da decisão administrativa sancionatória, a douta sentença sob recurso incorreu, assim, em nulidade, nos termos previstos na alínea
121. c)do n.º 1 do artigo 379.º do mesmo diploma, devendo determinar-se a respetiva sanação através da inclusão dos apontados factos no bloco da factualidade provada; LXXXV. O mesmo se diga do ponto 315 da decisão administrativa sancionatória, do qual resulta, a propósito do Relatório sobre a Imparidade da Carteira de Crédito do BESA no âmbito da Instrução n.º 5/2013 do Banco de Portugal, tendo como data de referência 30 de junho de 2013, que “(…) a KPMG PORTUGAL reconheceu ainda que “A não inclusão de uma ´amostra` analisada resulta, simplesmente, do facto de nenhuma ´amostra` estatística poder ser extraída. Atente-se que estatisticamente uma amostra apenas pode ser retirada sobre uma população que se conhece na sua plenitude, por um processo aleatório ou baseado em critérios tomando sempre por base a população. Se não há acesso a toda a população, qualquer amostra seria sempre truncada pelo que nunca corresponderia a uma ´amostra` estatística”. LXXXVI. É certo que, a este respeito, mas fora do enquadramento legalmente imposto, o Tribunal a quo, a fls. 188 da sentença recorrida, qualifica este facto confessório como simples meio de prova, referindo que, tendo a declaração sido extraída de um Relatório de Inspeção da CMVM à KPMG Portugal no âmbito da revisão/auditoria das contas do BES referente aos exercícios de 2011, 2012 e 2013, não seria despiciendo saber se a afirmação tinha sido proferida fora ou já no contexto de um procedimento contraordenacional, em que os arguidos não estão obrigados ao dever de verdade; LXXXVII. Em todo o caso, se a decisão recorrida merece concordância no tocante ao carácter confessional de tal declaração, já não aceita que, por não estarem hipoteticamente subordinados ao dever de verdade, as declarações confessórias dos arguidos sejam inócuas para o Tribunal a quo formar a sua convicção; LXXXVIII. Deste modo, ao omitir pronúncia sobre o facto constante do ponto 315 da decisão administrativa sancionatória, a sentença recorrida incorreu em nova nulidade, nos termos previstos na alínea
122. c)do n.º 1 do artigo 379.º do Código de Processo Penal; LXXXIX. Deve, por isso, suprir-se a nulidade invocada, procedendo-se à inclusão, como provado, daquele facto 315 da decisão administrativa sancionatória; XC. Na alínea
123. c)do ponto 344 da decisão administrativa sancionatória foi dado como provado que a “KPMG PORTUGAL, IF, FA, SG, SS e IV sabiam que: Pelo menos até dezembro de 2013, a falta de acesso a informação essencial sobre a carteira de crédito do BESA (designadamente, atenta a falta de acesso a informação relativa (
124. i)aos processos de crédito dos seus clientes, (
125. ii)ao agrupamento dos devedores por grupo económico, (iii) à análise dos fluxos financeiros (prestações de capital e juros) associados a cada contrato; (
126. iv)à existência de renegociações de créditos e em que termos as mesmas foram feitas; e (
127. v)à existência, validade e valorização das garantias concedidas para cobertura daqueles riscos) era suscetível de determinar a emissão de uma reserva às contas consolidadas do BES e, apesar do exposto, nada comunicaram ao Banco de Portugal, bem sabendo que a tal estavam obrigados”; XCI. Por seu turno, a sentença recorrida, na alínea
128. b)do ponto 205 (a fls. 119), veio a considerar provado que “A KPMG PT, IF, FA, SG, SS e IV sabiam que desde ou no mês de Julho ou no mês de Agosto de 2013 e até, pelo menos o fim do ano de 2013, havia a falta de acesso a informação essencial sobre a carteira de crédito do BESA (designadamente, atenta a falta de acesso a informação relativa (
129. i)aos processos de crédito dos seus clientes, (
130. ii)ao agrupamento dos devedores por grupo económico, (iii) à análise dos fluxos financeiros (prestações de capital e juros) associados a cada contrato; (
131. iv)à existência de renegociações de créditos e em que termos as mesmas foram feitas; e (
132. v)à existência, validade e valorização das garantias concedidas para cobertura daqueles riscos) e que tal, caso não viesse a ser ultrapassado de forma a poderem ser as contas do BESA auditadas atempadamente, era suscetível de determinar a emissão de uma reserva às contas consolidadas do BES”; XCII. Todavia, entre o teor do facto constante da alínea
133. c)do ponto 344 da decisão administrativa sancionatória e o facto provado na alínea
134. b)do ponto 205 da sentença recorrida existe um verdadeiro gap, porquanto uma parte relevante da matéria de facto considerada provada na decisão administrativa sancionatória não foi incorporada na matéria dada como provada no referido ponto da sentença recorrida, nem consta da restante matéria ali dada como provada ou não provada; XCIII. Na verdade, o Tribunal a quo deixou passar em claro o período decorrido entre 2011 e julho ou agosto de 2013, nem relevou o facto, alegado pelo Banco de Portugal, de aqueles arguidos saberem que a falta de acesso a informação essencial sobre a carteira de crédito do BESA era suscetível de determinar, com forte plausibilidade, a emissão de uma reserva às contas consolidadas do BES e, apesar disso, nada comunicaram ao Recorrente, bem sabendo que a tal estavam obrigados; XCIV. Ora, por força do disposto nos artigos 368.º e 374.º do Código de Processo Penal, o Tribunal a quo tinha de patentear as razões da sua decisão, sob pena de incorrer na nulidade prevista no artigo 379.º do mesmo diploma legal, nulidade que para os devidos efeitos se invoca e deve ser suprida com a inclusão nos factos provados da integralidade do enunciado da alínea
135. c)do ponto 344 da decisão administrativa, a saber, que a KPMG PORTUGAL, IF, FA, SG, SS e IV sabiam que, no período compreendido entre 2011 até, pelo menos, dezembro de 2013, a falta de acesso a informação essencial sobre a carteira de crédito do BESA (designadamente, atenta a falta de acesso a informação relativa (
136. i)aos processos de crédito dos seus clientes, (
137. ii)ao agrupamento dos devedores por grupo económico, (iii) à análise dos fluxos financeiros (prestações de capital e juros) associados a cada contrato; (
138. iv)à existência de renegociações de créditos e em que termos as mesmas foram feitas; e (
139. v)à existência, validade e valorização das garantias concedidas para cobertura daqueles riscos) era suscetível, em concreto, de determinar a emissão de uma reserva às contas consolidadas do BES e, apesar do exposto, nada comunicaram ao Banco de Portugal, bem sabendo que a tal estavam obrigados; XCV. Caso se entenda não verificada a mencionada nulidade da sentença recorrida, desde já se invoca a existência de contradição insanável entre a decisão e a sua fundamentação, porquanto a sentença recorrida faz menção às cartas constantes dos pontos 365 e 366 da decisão administrativa sancionatória, anteriormente identificados, utilizando-as como meio de prova; XCVI. Com efeito, e como se pode ler a fls. 299 da sentença recorrida, por referência à carta enviada em 18 de julho de 2014 pela KPMG Portugal ao Banco de Portugal, “Disso nos dá também noção a própria carta da KPMG PT de 18 de Julho de 2014 a fls. 595 e ss., onde é referido que: De acordo com as informações que foram incluídas na nossa carta de 19 de Junho de 2014, (…)”; XCVII. Portanto, se a existência destas duas cartas, datadas de 19 de junho e 18 de julho de 2014, é aceite pelo Tribunal a quo nos termos acima descritos, não pode depois considerar como não provado o facto constante do ponto 17, alínea c), que “A KPMG PT, IF, FA, SG, SS e IV sabiam que: (…) Pelo menos a partir de Janeiro de 2014, existia um conjunto de dossiers de créditos considerados incobráveis, de valor material, que era suscetível de determinar a emissão de uma reserva às contas consolidadas do BES e, apesar do exposto, nada comunicaram ao Banco de Portugal, bem sabendo que a tal estavam legalmente obrigados”; XCVIII. Na verdade, (
140. i)se é a própria Recorrida KPMG Portugal a afirmar que a KPMG Angola, auditora do BESA, havia tomado conhecimento, no final do mês de Dezembro de 2013, que havia sido identificado um conjunto de créditos, de valor material, considerados incobráveis; e (
141. ii)se SS, IF SG eram, em 2013, simultaneamente administradores da KPMG Angola e da KPMG Portugal, resulta incongruente considerar-se como não provado que os referidos Arguidos sabiam, pelo menos a partir de Janeiro de 2014, que existia um conjunto de dossiers de créditos considerados incobráveis, de valor material; XCIX. Sendo inquestionável que a descoberta da existência de créditos incobráveis de valor material no BESA significa a verificação de um desvio material nas suas contas e, portanto, se estava perante um facto suscetível de determinar a emissão de uma reserva às contas consolidadas do BES, como decorre da aplicação conjunta da IAS 39 e DRA 700, tal contradição na fundamentação apresenta-se como insanável, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 410.º, n.º 2, alínea b), do Código de Processo Penal; C. A simples emissão da garantia soberana pelo Estado Angolano, não afasta a obrigação de a KPMG Portugal comunicar ao Banco de Portugal a situação da carteira de crédito do BESA, porque tal obrigação era anterior à questão da garantia e resultava diretamente do artigo 121.º do RGICSF. CI. Com efeito, a existência de créditos com imparidades tem de ser reportada logo que conhecida, pois são os factos suscetíveis de determinar a emissão de reservas que geram o dever de comunicação e não uma posterior eventual cobertura dessas perdas, sendo certo que imparidades de tal montante não resultam de perdas instantâneas. CII. Tanto mais que decorre do Facto Provado nº 190, o conhecimento pela KPMG, ainda em dezembro de 2013, da existência de créditos considerados de difícil recuperação de valores relevantes e também das diligências em curso para a emissão de uma garantia soberana. CIII. Logo, não se pode concluir, como o faz o Tribunal a quo, que a partir do momento em que os aqui Recorridos poderiam ter tido conhecimento da existência de créditos ditos incobráveis, tomaram conhecimento de uma garantia soberana já emitida e de cuja existência resultaria que os créditos nunca seriam, precisamente, incobráveis. CIV. Independentemente da validade, exigibilidade e eficácia da garantia, sempre existiria um momento, prévio à sua emissão, de conhecimento da existência de créditos de difícil recuperação, de valor materialmente relevante, o que o douto Tribunal a quo não tomou em devida consideração. CV. Em todo o caso, em momento nenhum dos autos, resulta provado ou se esclarece quais eram os créditos cobertos pela Garantia Soberana. CVI. Sabe-se qual era o seu valor e sabe-se que o Relatório do trabalho da revisão limitada de finalidade especial relativamente às demonstrações financeiras do BESA, por referência ao período findo em 4 de agosto de 2014, realizado pela KPMG Angola a pedido do Banco Nacional de Angola e constante de fls. 108 e ss. do Anexo 29 do processo administrativo (abundantemente citado na sentença recorrida), permite verificar qual era o reflexo da revogação da Garantia Soberana, naquela data, nas contas do BESA; CVII. E permite mais do que isso, porque resulta do mesmo documento que, em 31 de dezembro de 2013, e mesmo considerando a existência da garantia soberana, 9% da carteira de crédito do BESA se encontrava vencida (cf. fls. 154 do anexo 29), o que é um valor materialmente relevante, tanto mais que, como resulta do mesmo parágrafo, a média do setor, em 31 de dezembro de 2012, era de 6%. CVIII. Do exposto resultam dois factos fundamentais e incontornáveis: (
142. i)o Tribunal a quo não sabe quais são os créditos cobertos pela Garantia Soberana, nem sabe, sequer, se os créditos identificados como incobráveis pela KPMG Portugal estão abrangidos pela garantia; (
143. ii)mas sabe que 9% da carteira de crédito do BESA, em 31 de dezembro de 2013, diz respeito a crédito vencido, que está fora da cobertura, qualquer que ela seja, da garantia soberana. CIX. Assim se torna patente o vício de raciocínio em que labora a sentença recorrida. Perante a existência de um volume materialmente relevante de crédito vencido de difícil recuperação – incobráveis, se assim lhe quisermos chamar, ainda que sem grande propriedade –, e perante o surgimento de uma garantia soberana cujo âmbito nunca foi esclarecido, o Tribunal a quo assumiu, mesmo contra a prova existente nos autos, que a garantia soberana cobria toda a carteira de crédito vencido no BESA. CX. Deste erro, decorre necessariamente que a tese apresentada pelos ora Recorridos e que o Tribunal a quo acaba por subscrever – segundo a qual a mera existência da garantia soberana do Estado Angolano tornava não expetável que a situação da carteira de crédito do BESA pudesse provocar quaisquer desvios materiais às contas consolidadas do BES, não existindo, portanto, qualquer facto suscetível de gerar reserva às contas consolidadas do BES a ser comunicado ao Banco de Portugal – não é verdadeira, nem pode servir de fundamento, como serviu, quer ao Facto Não Provado 14 (que deve, consequentemente passar a Facto Provado), quer à absolvição dos ora Recorridos da contraordenação substanciada na violação do disposto, na alínea
144. c)do n.º 1 do artigo 121.º do RGICSF. CXI. Nos termos do disposto no artigo 410.º, n.º 2, alínea c), do Código de Processo Penal, o recurso, mesmo que a lei restrinja a cognição do tribunal ad quem a matéria de direito, pode ter por fundamento o erro notório na apreciação da prova, desde que o mesmo resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum; CXII. Por conseguinte, o Recorrente limitará a sua arguição àqueles erros que, abrangendo tanto a matéria de facto dada como provada, como os factos dados como não provados, resultem com notoriedade da sentença recorrida, por si ou em conjugação com as regras da experiência comum e as legis artis, bem com às contradições insanáveis da fundamentação; CXIII. Assim, ao dar como provado o teor dos factos 101 e 129 – a existência de lacunas em processos administrativos de uma instituição bancária pode não implicar reservas nas respetivas contas –, a decisão não pode ser mantida e deve ser alterada, por variadas razões; CXIV. Tal como se encontram formulados, tais factos são insuscetíveis de fundamentar qualquer decisão, pois, à luz das regras de experiência comum, são simultaneamente verdadeiros e falsos, podendo servir para provar uma tese e a sua contrária; CXV. Procurando um sentido útil para os mesmos e considerando os factos em análise no presente processo, resulta de toda a base probatória invocada na mesma que foi a materialidade destas lacunas em processo administrativo que conduziu, em conjugação com outras circunstâncias, à necessidade de aposição de uma reserva por limitação de âmbito; CXVI. A redação dos artigos 101 e 129 resulta, assim, de um manifesto erro na apreciação da prova, que deve ser sanado através da introdução de uma nova redação, deles passando a constar que a existência de lacunas em processos administrativos de uma instituição bancária pode, quando conjugado com outras insuficiências, implicar reservas nas respetivas contas; CXVII. Dos pontos 64 a 66 e 68 dos Factos Provados, a fls. 34 e 35 da sentença recorrida, resulta demonstrado que a decisão de adoção das medidas de saneamento do BESA, tomada pelo Banco Nacional de Angola em 20 de Outubro de 2014 e que levou (
145. i)à redução da sua participação acionista do BES ao valor nominal de €14,38;(
146. ii)ao reconhecimento de uma imparidade de €273.044.000,00 nas contas do BES;(iii) à perda definitiva de 80% do valor do crédito anteriormente detido pelo BES, e (
147. iv)ao desreconhecimento, nas contas do Novo Banco, de um montante de €2.750.000.000,00, teve por base a existência de perdas elevadas na carteira de crédito e em outros ativos, não cobertos por provisões, colocando assim em causa a viabilidade do banco; CXVIII. A degradação da carteira de crédito do BESA ocorreu sem que a KPMG Portugal, que auditava as contas consolidadas do BES nos exercícios de 2011 a 2013, alertasse o supervisor bancário para esse facto; CXIX. Decorre do senso comum e das legis artis que uma carteira de créditos vencidos há mais de 3 anos é uma carteira de créditos não performantes, isto é, créditos de cobrança duvidosa ou non performing loans; CXX. A degradação da carteira de crédito resulta de modo inequívoco, objetivo e incontornável, da informação de que 19,1% do crédito total do BESA existente em 4 de agosto de 2014 já tinha vencido desde, pelo menos, 4 de agosto de 2011, como se retira da própria sentença recorrida, pois o Tribunal a quo, explícita e reiteradamente, integra na sua motivação o teor de fls. 49 do Trabalho de revisão limitada de finalidade especial relativamente às demonstrações financeiras do BESA por referência ao período findo em 4 de agosto de 2014, constante do Anexo 29, fls. 108 e ss. do processo administrativo, informação essa que não foi, todavia, considerada pelo Tribunal; CXXI. Da existência de 19,1% de crédito vencido há mais de três anos, por referência a 2014, sem que tal facto decorresse das contas do BESA auditadas pela KPMG Angola, decorre necessariamente que, nas datas das atas da assembleia geral do BESA de 3 e 21 de outubro de 2013, dos créditos que compunham a carteira de créditos desse banco, 171.579.482.000 kuanzas, isto é, 19,1% dos créditos vencidos identificados na pág. 157 do anexo 29 citada pela sentença recorrida, correspondiam a créditos não performantes, isto é, créditos de cobrança duvidosa; CXXII. Ao não valorizar este facto e ao afirmar a fls. 213 da sentença, que os créditos vencidos existentes na carteira do BESA nas datas das assembleias gerais do BESA de 3 e 21 de outubro de 2013 a 31 de Dezembro de 2013 poderão ter sido constituídos em 2013 – isto é, que a degradação da carteira de crédito podia ter ocorrido apenas em 2013 –, o tribunal viola um princípio de senso comum, pois, ainda que, numa lógica puramente matemática, os créditos pudessem ter sido originados em 2013, numa lógica financeira não é verdade que a degradação de uma carteira de crédito, nos montantes apurados nos presentes autos, ocorra de um momento para o outro, nem num único exercício; CXXIII. Estamos, assim, perante um manifesto erro de apreciação da prova, nos termos e para os efeitos do artigo 410.º, n.º2, alínea c), do Código de Processo Penal, vício esse que deve ser sanado dando-se como provado que, dos créditos que compunham a carteira de créditos BESA, pelo menos 171.579.482.000 kuanzas, isto é, 19,1% dos créditos vencidos, identificados na pág. 157 do anexo 29 citada pela sentença recorrida e correspondentes ao crédito total existente em 4 de agosto de 2014, já estava vencido desde 2011, e que, nas datas das atas da assembleia geral do BESA de 3 e 21 de outubro de 2013, os mesmos correspondiam a créditos não performantes ou de cobrança duvidosa; CXXIV. Do exposto, resulta também que foi por erro notório na apreciação da prova que o Tribunal a quo deu como não provado o teor do facto não provado n.º 10, cujo teor era “Nas datas das atas da assembleia geral do BESA de 3 e 21 de Outubro de 2013, 80% dos créditos que compunham a carteira desse banco era constituída por non performing loans (NPL)”. CXXV. Por resultar dos factos dados como assentes na sentença recorrida e acima descritos, o erro notório na apreciação da prova que ora se invoca deve ser corrigido dando-se como provado que “Nas datas das atas da assembleia geral do BESA de 3 e 21 de Outubro de 2013, pelo menos 171.579.482.000 kuanzas, isto é, 19,1% dos créditos vencidos identificados na pág. 157 do anexo 29 citada pela sentença recorrida e correspondentes ao total dos créditos que compunham a carteira desse banco em 4 de agosto de 2014, era constituída por non performing loans (NPL)”; CXXVI. O Tribunal a quo incorreu igualmente em manifesto erro na apreciação da prova ao dar como não provados os factos n.ºs 2 e 6 cujo teor, por reporte aos exercícios de 2011 e 2012, é o seguinte: “A documentação trocada entre a KPMG PT e a KPMG Angola evidenciava que existia falta de acesso a informação relevante para efeitos de certificação legal das contas consolidadas do BES, sendo que a impossibilidade de emitir um juízo consciente e fundado sobre a qualidade da carteira de crédito era ultrapassada apenas com base nas declarações de conforto por parte da Comissão Executiva do BESA”; CXXVII. O reconhecimento destes factos decorre, lógica e necessariamente, da ponderação dos seguintes elementos: 1. O teor do Highlights Interim e Completion Memorandum enviados pela KPMG Angola à KPMG Portugal relativos aos exercícios de 2011 e 2012, constante dos pontos 132 a 136 e 144 a 146 e 149 a 152 dos Factos Provados e dos quais se retira o teor dos factos 2 e 6; 2. O teor das declarações constantes das videoconferências entre a KPMG Angola e a KPMG Portugal relativos ao exercício de 2011, ponto 137 dos Factos Provados e relativos ao exercício de 2012, ponto 153 dos Factos Provados, que confirmam o teor dos Highlight Memorandum; 3. O teor da carta de 19 de junho de 2014 enviada pela KPMG Portugal ao Banco de Portugal, e cuja inclusão nos factos provados já foi requerida, na qual se refere que “Em consequência deste processo de reorganização e revisão interna, não foi possível à KPMG Angola, durante todo o ano de 2013, obter a informação necessária para (
148. i)proceder à análise do risco associado à carteira de crédito do BESA e (
149. ii)concluir sobre a razoabilidade das imparidades registadas pelo BESA no contexto global da respetiva carteira de crédito e sobre o adequado cumprimento das normas contabilísticas aplicáveis” (cfr. fls. 584 a 590, do Volume 2 do processo administrativo); CXXVIII. Acresce que é a própria sentença recorrida que reconhece, a fls. 69 (§§ 1470 a 1474), que é a própria KPMG Angola que refere à KPMG Portugal que, em 10 de fevereiro de 2012, em relação à seleção de uma amostra de clientes, o seguinte: “Relativamente a esta componente do trabalho, nesta data, o Conselho de Administração do BESA não nos disponibilizou toda a informação sobre um conjunto de dossiers, face à existência das já referidas insuficiências do sistema informático e a lacunas nos processos administrativos, incluindo o registo de colaterais”; CXXIX. E que afirma: “Embora existindo estas limitações, e que nos impossibilitam de proceder à avaliação quanto ao cumprimento dos requisitos estabelecidos no Aviso n.º 4/2011 do BNA, consideramos que: Com base nas discussões mantidas com a Comissão Executiva e com a Área de Risco do BESA (…) A Comissão Executiva do Banco considera que (…) Não será expectável que resultem impactos materialmente relevantes, numa óptica consolidada, ou seja, relativamente às demonstrações financeiras do Grupo BES (…)” (§§ 1475 a 1506, a fls. … e … da sentença recorrida); CXXX. Importa considerar, ainda, o teor da carta da KPMG PORTUGAL de 18 de julho de 2014, a saber: “Embora existindo as limitações, referidas no parágrafo anterior, e que dificultavam nomeadamente a avaliação quanto ao cumprimento dos requisitos estabelecidos no Aviso n.º 3/2012 do BNA, a KPMG Angola considerou que: com base nas discussões mantidas com a Comissão Executiva e com a Área de Risco do BESA, que confirmaram não existirem situações a declarar que pudessem pôr em causa a recuperabilidade dos valores de crédito (…)”; a Comissão Executiva do BESA à época considerava que em termos gerais os colaterais associados à carteira de crédito eram robustos (…), de acordo com a informação que foi preparada pelo Banco a partir dos seus registos contabilísticos (…) não seria expectável que daí decorressem impactos materialmente relevantes, numa ótica consolidada (…)”; CXXXI. Em suma: conclui-se insofismavelmente que, da matéria provada o Tribunal a quo não retirou todas as devidas e necessárias consequências lógicas, as quais implicavam necessariamente que também se considerasse como provado o teor dos factos não provados 2 e 6; CXXXII. Caso assim não se considere, então ficará a sentença inquinada do vício previsto na alínea no artigo 410.º, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Penal de contradição insanável entre a fundamentação e a decisão sobre estes mesmos factos; CXXXIII. Ao concluir, nos §§ 5183 e ss, a fls. 212, que lhe é impossível concluir pela inexistência de informações relevantes que permitissem à KPMG Angola realizar um reporte consciencioso para a KPMG Portugal, para efeitos de certificação de contas do BES, consolidado já em data anterior, dando consequentemente como não provado o teor dos Factos não provados 3, 7,9, 14 e 15, o Tribunal a quo incorre novamente num manifesto erro na apreciação da prova; CXXXIV. Na verdade, o Tribunal a quo reconhece que:
150. a)Nas atas da assembleia geral do BESA de 3 e 21 de Outubro de 2013 (fls. 157 e ss do anexo 17) se faz referência a uma carteira de créditos no montante global de cerca de 7 biliões de dólares, com um capital vencido de 1.8 biliões de dólares ( § 5119, a fls 210 da sentença);
151. b)Segundo o depoimento de RG, no final de 2013, cerca de 80% dos créditos do BESA estavam em incumprimento (§ 5126, a fls 210 da sentença);
152. c)A KPMG Angola identifica, caso não existisse a Garantia Soberana, uma perda colossal de aproximadamente 3,4 mil milhões de USD, correspondendo a créditos no valor total de 5,4 mil milhões de USD líquidos de colaterais de cerca de 2 mil milhões de USD, por referência a 31 de dezembro de 2013 (§5132, a fls 210 da sentença);
153. d)O Relatório do trabalho da revisão limitada de finalidade especial relativamente às demonstrações financeiras do BESA por referência ao período findo em 4 de Agosto de 2014, efetuado pela KPMG Angola a pedido do BNA, e constante de fls. 108 e ss do anexo 29, permite verificar qual era o reflexo da revogação da Garantia Soberana, naquela data, nas contas do BESA e que a revogação daquela implicaria um aumento de USD 2.691,31 milhões, do crédito vencido e do mesmo documento resulta não ter sido possível identificar a correta formalização das operações, nomeadamente os contratos assinados pelos clientes e/ou para os quais o BESA não possui qualquer informação sobre a finalidade das operações, mutuários e perspetivas de recuperação (§ 5148, a fls 211 da sentença);
154. e)E que esta informação está em sintonia com o que foi referido pela KPMG Angola no Parecer sobre o Controlo Interno do BESA relativo a 2014, de 26 de Junho de 2014, quando a KPMG referiu que em Outubro de 2013 havia sido identificado que alguns processos de crédito não se encontravam documentados de acordo com as normas internas do Banco, estando em falta, nomeadamente, o contrato assinado pelo cliente, entre outra documentação (facto não comunicado ao Banco de Portugal, aliás) (§ 5178, a fls 212 da sentença); CXXXV. Deste conjunto de factos decorre, inequivocamente, a existência de valores relevantíssimos de crédito vencido nunca anteriormente relevados nas auditorias às demonstrações financeiras do BESA, pelo que se impunha que, ao contrário do afirmado a fls. 212 da sentença, o Tribunal concluísse pela efetiva omissão de informações relevantes que permitissem à KPMG Angola realizar um reporte consciencioso para a KPMG Portugal, para efeitos de certificação de contas do BES; CXXXVI. O Tribunal a quo incorre, ainda, num erro notório de prova quando afirma desconhecer também a relevância material em causa pois, se aquilo que está em causa é a ausência de informações relevantes que permitissem à KPMG Angola realizar um reporte consciencioso para a KPMG Portugal para efeitos de certificação legal de contas, a materialidade resulta da relevância da exposição do BES ao BESA, tal como resulta dos factos dados como provados e que o Tribunal não pode desconhecer; CXXXVII. Ao considerar não provados os factos n.ºs 3, 7, 9, 14 e 15, o Tribunal incorre num manifesto erro de prova, uma vez que a falta de conhecimento das informações relativas ao montante e antiguidade do crédito vencido pela KPMG resulta demonstrada nos factos dados como provados; CXXXVIII. Na sua decisão, o Tribunal a quo teria de ponderar – e não o fez – o seguinte:
155. a)A regra básica de senso comum de que a degradação de uma carteira de crédito, nos montantes apurados nos presentes autos, não ocorre de um momento para o outro, nem de um exercício para outro;
156. b)Que nas atas da assembleia geral do BESA de 3 e 21 de outubro, o Presidente da Comissão Executiva referiu que, existia cerca de 1.800 milhões de dólares em crédito vencido, acrescido de juros em dívida, tudo somando, cerca de 36% do montante total da carteira de crédito do BESA no valor aproximado de 7.000 milhões de dólares (Factos provados 169 e 170);
157. c)A emissão de uma garantia soberana em 31 de dezembro de 2013, (Facto provado 184) cobrindo cerca de 5,5 mil milhões de créditos vencidos;
158. d)A existência de “uma perda colossal de aproximadamente 3,4 mil milhões de USD, correspondendo a créditos no valor total de 5,4 mil milhões de USD líquidos de colaterais de cerca de 2 mil milhões de USD, por referência a 31 de Dezembro de 2013”, caso se desconsiderasse a garantia soberana (cf. fls 210, §§ 5132 e ss. da sentença recorrida);
159. e)O Relatório do trabalho da revisão limitada de finalidade especial relativamente às demonstrações financeiras do BESA por referência ao período findo em 4 de Agosto de 2014, a pedido do BNA, de fls. 108 e ss do anexo 29, citado na sentença, a fls. 211, §§ 5137 e ss e 5148 a 5177, a fls 213 e 214, §§ 5188 a 5214, a fls 242, §§ 5943 e ss, a fls. 258, §§ 6366 a 6375, a fls 249, §§ 6399 a 6407 e 6423 a 6429, a fls 258, §§ 6366 e ss a fls 261, §§ 6445 a 6450, a fls 264, §§ 6518 e ss e a fls 275, §§ 6797 e ss, que demonstra a existência de créditos vencidos desde, pelo menos, meados do exercício de 2011, no montante percentual de 19,1% da carteira de crédito existente à data de 4 de agosto de 2014, a que acrescem mais 17% de créditos vencidos entre um e três anos, por referência à mesma data, factos nunca relevados nas anteriores auditorias e certificações legais de contas consolidadas do BES § 5137;
160. f)O Highlight Interim Memorandum de 9 de agosto de 2013, cujo teor foi dado como provado no Facto provado 164 e que emitido dois meses antes da assembleia geral de 3 e 21 de outubro de 2013 e do qual consta a informação de que em 2012, 97% dos créditos apresentavam sinais de risco baixo e em 2013 (30.06.2013), 95% dos créditos apresentavam sinais de risco baixo, mantendo a carteira do BESA níveis de crédito vencido reduzidos; CXXXIX. Articulando-se a informação prestada pela KPMG com a constatação da existência 19,1% de crédito vencido desde 2011 e de 36,1% de crédito vencido há mais de um ano, por referência a 4 de agosto de 2014, constante do Relatório de Setembro de 2014, e excluindo-se as hipóteses de dolo e erro por parte da auditora, impunha-se concluir que, se a KPMG Portugal não detetou a existência de uma carteira de crédito vencido com um tão grande peso porque não teve acesso integral a informações relevantes sobre a carteira de crédito; CXL. Só por erro manifesto na apreciação da prova existente, desconsiderando as legis artis e recusando retirar dos factos provados as consequências que logicamente, e de acordo com as regras da experiência comum, se impunham, se torna possível não dar como provado que foi porque não havia acesso à informação relevante necessária que a KPMG Portugal emitiu as certificações legais de contas consolidadas do BES sem emitir nenhuma reserva por limitação de âmbito; CXLI. O Tribunal a quo afirma, com base em “fls. 157 do anexo 29”, que do mesmo se pode retirar, com certeza, que em 4 de agosto de 2014 (ou seja, cerca de dez meses depois), o crédito vencido há mais de um ano representava, nessa data, 36,1% do valor do crédito concedido; CXLII. A percentagem de 36,1%, para o qual a decisão explicitamente remete, resulta da soma das parcelas de crédito vencido entre um e três anos atrás e crédito vencido há mais de três anos; CXLIII. Portanto, num montante total de crédito de 897 667 817 000 Ks, 152 288 371 000 Ks + 171 579 482 000 Ks correspondem à soma de 17% de crédito vencido entre um e três anos atrás com 19,1% de crédito vencido há mais de três anos, perfazendo 36,1% crédito vencido há mais de um ano; CXLIV. Assim, é inequívoco que o Relatório do trabalho feito pela KPMG Angola para o BNA, em setembro de 2014, demonstra que 19,1% do crédito estava vencido há mais de três anos; CXLV. A existência de crédito vencido com tal antiguidade é um acontecimento de perda previsto no § 59 da IAS 39, que tinha necessariamente de estar, mas não está, refletido nas opiniões emitidas pela KPMG Portugal para efeitos de emissão das certificações legais das contas consolidadas do BES nos anos de 2011 a 2013, nem resultava das demonstrações financeiras do BESA, respetivas notas e anexos, nem tinha, alguma vez, sido mencionado pela KPMG Angola nos respetivos relatórios do auditor independente, nem tinha sido mencionado pela KPMG Portugal nos pareceres emitidos para efeitos de emissão das certificações legais das contas consolidadas do BES; CXLVI. Tal facto – a existência de 19,1% do crédito vencido há mais de três anos – afeta, necessariamente, os exercícios de 2011, 2012 e 2013, quer do BESA, quer do BES; CXLVII. Afastada a hipótese de dolo e utilizando a KPMG técnicos experientes, se nunca refletiu nas opiniões por si expendidas a existência de um montante de crédito mal parado da apontada magnitude, resulta do senso comum que, relativamente aos exercícios em causa, a KPMG Portugal não pode ter tido acesso integral à carteira de crédito do BESA, tendo procedido às certificações legais das contas consolidadas do BES quando existia falta de acesso a informação muito relevante para esse efeito, circunstância que não podia desconhecer; CXLVIII. Ao decidir de forma incompatível com estes dois factos – (
161. i)a carteira de crédito do BESA tem, em 4 agosto de 2014, 19,1% de crédito vencido há mais de três anos e (
162. ii)se as opiniões emitidas para as certificações legais de contas consolidadas do BES de 2011 a 2013 omitem este facto, considerando a boa-fé e capacidade técnica dos auditores e dimensão e repetição do erro, então é porque foram emitidas sem que a KPMG Portugal tivesse acesso integral à carteira de crédito do BES –, o Tribunal a quo incorreu num notório erro de apreciação da matéria de facto, nos termos previstos no artigo 410.º, n.º 1, alínea
163. c)do Código de Processo Penal; CXLIX. Erro esse que, ao ser reconhecido pelo Tribunal da Relação, como se peticiona, obriga a rever a decisão sobre os seguintes Factos Não Provados n.ºs 3, 7, 9, 14 e 15, acima transcritos; CL. Para além das apontadas razões, importa ainda referir que a falta de acesso a informação relevante resulta, como consta do Highlight Interim Memorandum referente às contas semestrais do BESA para efeitos de emissão do Relatório de Auditoria de Revisão Limitada sobre as contas do Grupo BES, conforme Factos provados n.ºs 163 e 164, no qual se refere que à semelhança do reportado pela KPMG Angola com referência a 31 de dezembro de 2012, continuam a verificar que o BES Angola continua a não dispor de um sistema informático que permita a identificação efetiva (
164. i)das operações de crédito que foram objeto de reestruturação e (
165. ii)do grupo económico em que cada cliente se insere e referem que estas insuficiências, bem como as lacunas existentes nos processos administrativos (sobretudo ao nível da integralidade da documentação constante de alguns dossiers de crédito), já haviam dado origem a reservas por limitação de âmbito nos Relatórios do auditor sobre as contas locais de 2011 e 2012; CLI. Naquele documento descrevem-se todas as limitações que já se verificavam, nos mesmos termos, nos exercícios de 2011 e 2012, como expressamente se (
166. i)assume e correlacionam as limitações identificadas com as limitações pré-existentes; (
167. ii)expressamente se correlaciona a expectativa de superação dessas limitações com a entrada da nova Administração; CLII. Assim, o facto a dar-se como provado com o número 15 deve ter o seguinte teor:
168. a)“Os Recorrentes não comunicaram ao Banco de Portugal que desde ou do mês de Julho ou no mês de Agosto de 2013 e até, pelo menos o fim do ano de 2013, se mantinha a falta de acesso a informação essencial sobre a carteira de crédito do BESA (designadamente, atenta a falta de acesso a informação relativa (
169. i)aos processos de crédito dos seus clientes, (
170. ii)ao agrupamento dos devedores por grupo económico, (iii) à análise dos fluxos financeiros (prestações de capital e juros) associados a cada contrato; (
171. iv)à existência de renegociações de créditos e em que termos as mesmas foram feitas; e (
172. v)à existência, validade e valorização das garantias concedidas para cobertura daqueles riscos), bem sabendo que a tal estavam obrigados”. CLIII. Relativamente ao facto não provado n.º 9, importa ainda considerar que, do teor dos factos provados n.ºs 169 e 170, que transcrevem o teor das atas de assembleia geral ocorrida em 3 e 21 de outubro de 2013, se retira inequivocamente que é a própria nova administração do BESA que afirma que, quando tomou posse efetiva, em janeiro de 2013, o sistema de registo e controlo dos créditos a clientes no BESA era de tal forma deficiente que nem sequer permitiu à nova administração um conhecimento adequado da identificação dos clientes ou do grau de regularidade e recuperabilidade dos créditos que lhes haviam sido concedidos; CLIV. Além de o teor do Facto não Provado n.º 9 ser uma consequência necessária dos factos provados n.ºs 169 e 170, se considerarmos ainda o teor dos Factos Provados sob os n.ºs 132 a 135, 144 a 146, 149 a 151, 164, 183 e 190 conclui-se inequivocamente que só por manifesto erro de prova o Tribunal a quo pôde dar como não provado o teor do facto n.º 9; CLV. Assim, deve este vício ser sanado através da consideração como provados dos Factos não Provados n.ºs 3, 7, 9, 14 e 15 (com a alteração assinalada relativamente ao teor do facto n.º 15), o que se pede; CLVI. A não se considerar desta forma, fica a sentença inquinada do vício previsto na alínea no artigo 410.º, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Penal, de contradição insanável entre a fundamentação e a decisão sobre estes mesmos factos; CLVII. A decisão recorrida incorreu, ainda, em manifesto erro de prova acerca do documento intitulado “Banco Espírito Santo Angola, SA, Assuntos Críticos com referência à auditoria de 31 de Dezembro de 2011”, datado de 19 de Novembro de 2012, constante de fls. 54 e ss. do Anexo 29 e cujo teor é dado como provado a fls. 246, § 6061; CLVIII. O referido documento é relevante como meio de prova uma vez que do mesmo consta uma referência ao valor da imparidade a constituir para efeitos das normas internacionais com base IFRS, mencionando-se que “numa perspetiva económica [ou seja, tendo em vista os critérios de âmbito económico previstos na IAS 39], não nos é possível, nesta data concluir em relação à imparidade constituída, uma vez que ainda não nos foi facultada informação integral da carteira, nomeadamente, no que respeita (
173. i)aos colaterais, (
174. ii)às condições de concessão de crédito, (iii) situação atual dos créditos (vincendo/vencido) e (
175. iv)à informação económico-financeira dos mutuários”; CLIX. É, assim, demonstrativo de que, na data da sua emissão, isto é, em 19 de novembro de 2012, a KPMG Portugal não dispunha de informação que lhe permitisse opinar, relativamente às contas de 2011, acerca da imparidade constituída; CLX. Contrariando o teor do documento, o Tribunal a quo veio considerar que o documento se reporta aos trabalhos de auditoria sobre o exercício que ainda estava em curso de 2012, significando que a ausência de informação dizia respeito a essa auditoria em curso e não sobre o exercício de 2011; CLXI. Trata-se de um erro manifesto de prova uma vez que:
176. a)O título do documento reporta-se aos assuntos críticos com referência à auditoria de 31 de Dezembro de 2011;
177. b)Do título e, ainda, do índice, a fls., 55 do Anexo 29, que, de novo, refere Assuntos Críticos com referência a 31 de Dezembro de 2011;
178. c)Da página 1 do documento, na qual está escrito: Relativamente à carteira de crédito a empresas, com base no respetivo detalhe a 31 de Dezembro de 2011 (…);
179. d)No quadro sob o título Análise Dezembro de 2011, está dito que à data de 31 de Dezembro de 2011 o valor global (…);
180. e)Na página 2 está referido: Um detalhe por cliente, dos créditos (…) à data de 31 de Dezembro de 2011 (…);
181. f)Na mesma página 2 e depois de exibir um quadro com valores a 31 de Dezembro de 2011 e 31 de Março de 2012, o documento refere que um determinado valor de provisões ascendia a 17,4 milhões de USD, (cerca de 18,1 % do total de provisionamento do Banco para crédito a clientes, à data de 31 de Dezembro de 2011);
182. g)Na página 3 pode ler-se: Não obstante à data de 31 de Dezembro o imóvel em causa(…);
183. h)(viii)Na página 4, lê-se: À semelhança com o imóvel Filda, à data de 31 de Dezembro de 2011 (…);
184. i)Enfim, também nas páginas 5 e 6 se fazem referências a 31 de Dezembro de 2011;
185. j)E na página 8 abre-se um capítulo com as variações ocorridas até junho de 2012. CLXII. Pretender que, ao contrário do que consta do seu título e teor, o documento não se reporta ao exercício de 2011, mas que diz respeito aos trabalhos de auditoria inicial, interino, por referência aos trabalhos de auditoria sobre as contas que ainda não tinham fechado, como refere a decisão a fls. 243, não tem, com todo o respeito o dizemos, qualquer fundamento; CLXIII. Tal decisão, além de contrariar manifestamente o teor do documento, viola as mais básicas regras de senso comum, consistindo num manifesto erro de julgamento, cuja sanação implica dar como provado, também por força desta prova, o teor do Facto Não Provado 2, o que se requer. CLXIV. A sentença recorrida incorreu num manifesto erro de prova, ao dar como não provado o Facto n.º 4, com o seguinte teor:
186. a)“Quando FA e IV manifestaram a RFG, em finais de Setembro ou Outubro de 2012 as dificuldades que se deram como provadas, especificaram que, na maior parte dos casos, nem sequer existiam os dossiers físicos de um conjunto significativo de operações de crédito do BESA, nem a identificação dos grupos económicos em que os clientes a quem tinham sido concedidos financiamentos se inseriam, qual o montante dos juros vencidos e vincendos ou que colaterais tinham sido constituídos e que existiam igualmente várias dúvidas relativamente aos imóveis detidos pelo BESA, nomeadamente como é que estavam a ser valorizados”; CLXV. Da fundamentação para dar como não provado o teor do facto assinalado não resulta qualquer oposição ao que constava como provado na decisão administrativa sancionatória. Assim: 1. §6851 a §6857: Primeiro, apesar de todas as trocas de correspondência entre o Banco de Portugal e a KMPG PT, o mesmo Banco de Portugal nunca determinou que fossem constituídas imparidades adicionais nas contas consolidadas do BES, por força da componente BESA, mesmo depois de ter conhecimento da famigerada Notícia do Jornal Expresso de 07.06.2014 sob o título “BES Angola 6854 perdeu o rasto a 5,7 mil milhões”, que parece fazer alusão à situação relatada nas actas da Assembleia Geral do BESA de 3 e 21 de Outubro de 2013 (sendo certo que a situação que lá é relatada não foi sequer provada nestes autos). Neste sentido, foi o testemunho de FI. 2. §6866 a §6871: Segundo, podemos concluir, na senda das testemunhas, que existindo uma garantia, os hipotéticos problemas na carteira de créditos do BESA que estavam na base das potenciais perdas (caso não existisse garantia) não tinham qualquer impacto material nas demonstrações financeiras consolidadas do BES, pelo que nunca seriam suscetíveis de determinar a emissão de uma reserva às demonstrações financeiras consolidadas do BES. Assim, também não tinham de ser comunicados ao BdP ao abrigo da alínea
187. c)do n.º 1 do artigo 121.º do RGICSF. 3. § 6872 a § 6880: Em terceiro lugar, em sede do anteriormente referido AQR que foi realizado, em 2014, à carteira de crédito do BESA, por determinação do BCE, AR, Coordenadora de Área do 6873 Departamento de Supervisão Prudencial do BdP, enviou um e-mail no dia 16 de Junho de 2014 a AS, sócia da E&Y responsável pelos referidos trabalhos de revisão da carteira de crédito do BESA no âmbito do AQR, no qual consta o seguinte, nomeadamente: “É nosso entendimento que a garantia do Estado Angolano, de acordo com Pareceres Jurídicos enviados ao Banco de Portugal, deve ser considerada para efeitos de avaliação da imparidade dos devedores seleccionados.” (vide DVD de fls. 2209 ou documento n.º 3, junto com a 6879 impugnação da KPMG PT, a fls. 4302) 4. § 6890 a § 6899: Em quarto lugar, o documento respeitante à Intervenção inicial do Governador CC na Comissão de Orçamento, Finanças e Administração Pública sobre a situação do Banco 6891 Espírito Santo, datado de 18.07.2014, a fls. 1850 e ss., elaborado pelo próprio Banco de Portugal esclarece que a essa data de 18.07.2014, portanto também depois da reunião de 06.06.2014 e da notícia do Jornal Expresso, “(…) o Banco de Portugal não antecipa um impacto negativo relevante na posição de capital do BES resultante da situação financeira da filial BES Angola (BESA). Tendo em consideração que a Garantia do Estado Angolano cobre uma parte substancial da carteira de crédito e que existe uma forte interacção entre as Autoridades de ambos os países, o Banco de Portugal espera que a situação desta filial seja clarificada e sem impacto material no BES.” CLXVI. Trata-se, como vemos, de factos relativos ou que ocorreram em 2014 e o facto em causa – relativo ao reporte da contínua falta de acesso a informação relevante que a KPMG Portugal continuava a experienciar – terá ocorrido em setembro ou outubro de 2012 – ou seja, 2 anos antes; CLXVII. Assim, só por manifesto erro na apreciação da prova se deu como não provado o facto em causa, vício previsto no artigo 410.º, n.º 2, alínea c), do Código de Processo Penal, o qual deve ser sanado dando-se o facto como provado com base nos elementos probatórios devidamente identificados na decisão administrativa sancionatória e absolutamente desconsiderados pela sentença ora recorrida; CLXVIII. Ao dar como não provado o teor dos Factos não provados n.ºs 13 e 17, alínea a), e ao dar como provado que o teor das comunicações feitas pela KPMG Portugal é apto para demonstrar que esta cumpriu o dever de comunicação ao Banco de Portugal previsto no artigo 121.º, n.º 1, alínea c), do RGICSF, o Tribunal a quo incorreu num manifesto erro na apreciação da prova, pois o teor das comunicações feitas ao Banco de Portugal consta dos factos provados n.os 176 a 182 da sentença, que aqui se dão por reproduzidos; CLXIX. Desses factos decorrem as concretas declarações prestadas ao Banco de Portugal pela KPMG Portugal acerca dos motivos pelos quais não existia acesso à carteira de crédito do BESA CLXX. E do teor de tais documentos resulta claro, evidente e inquestionável que:
188. a)Todas as referências a impedimentos ou dificuldades de acesso nessas comunicações se apresentam como novidade – e, portanto, nunca anteriores a 2013 – e estão relacionadas com uma circunstância transitória e de curta duração, como a alteração da gestão do BESA;
189. b)Apesar desse impedimento, e com exceção dele, nenhuma outra informação existe que possa colocar em causa o montante de imparidades a apurar; CLXXI. O mesmo resulta do conteúdo dos factos dados como provados n.os 224 (carta de 10 de dezembro de 2013), 219 (reunião de 13 de novembro) e 222 (reunião de 26 de novembro); CLXXII. De acordo com o senso comum, um declaratário normal retira forçosamente daquelas declarações que os auditores, que não haviam colocado quaisquer reservas, declaram que temporária e fundadamente deixaram de ter acesso aos processos de crédito; mas que, ainda assim, tirando essa circunstância, nenhuma dúvida se lhes oferece o montante de imparidades quantificadas pela administração; CLXXIII. Ora, esta conclusão do declaratário só é possível porque as declarações são incompletas e não decorre das mesmas, como lhes competia transmitir, que a KPMG não tinha acesso a informação essencial sobre a carteira de crédito do BESA desde há mais 2011, nem decorre a comunicação de factos e circunstâncias anómalos, designadamente das deficiências a anomalias constantes dos teor dos factos provados 163 e 164, pelo que não era de antecipar a existência de perdas significativas, considerando que não é minimamente expectável, nem razoável sequer, antecipar uma desvalorização significativa da carteira de crédito em poucos meses; CLXXIV. Na medida em que:
190. a)O teor dos factos n.os 179, 181 e 182 revela que as informações transmitidas ao Banco de Portugal consistiram na apresentação do referido impedimento como uma novidade e temporária;
191. b)O teor dos factos n.os 94, 163 e 164 revela que esse impedimento já pré-existia, e que se mantinha, ainda que agora por causas cumulativas;
192. c)E que são precisamente estes factos que sustentam a decisão do Tribunal, conforme resulta do § 8828 da sentença recorrida, no qual se afirma:
193. d)§8828 - Portanto, também quanto a este conjunto de factos não se verifica qualquer falta de comunicação atempada de factos que fossem susceptíveis de gerar reservas às contas do BES consolidado. Aliás, se dever existia, ele foi devidamente cumprido pela KPMG PT.”; CLXXV. Impõe-se concluir que a decisão em causa está viciada por um notório erro de apreciação da prova, devendo este ser sanado através da emissão de decisão da qual decorra que as declarações prestadas não foram nem são aptas a demonstrar que a KPMG Portugal cumpriu o dever de comunicação ao Banco de Portugal previsto no artigo 121.º, n.º 1, alínea c), do RGICSF; CLXXVI. A sanação do mesmo vício implica, pelas razões acima expostas, que se dê como