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Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Acórdãos TRL Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Processo: 22/19.8YQSTR.L1-PICRS Relator: CARLOS M. G. DE MELO MARINHO Descritores: DIREITO COMUNITÁRIO CONCORRÊNCIA DEFESA DA CONCORRÊNCIA PRIVATE ENFORCEMENT CARTEL PRÁTICAS COLUSÓRIAS CÁLCULO DA INDEMNIZAÇÃO Nº do Documento: RL Data do Acordão: 11/27/2024 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Texto Parcial: N Meio Processual: APELAÇÃO Decisão: PARCIALMENTE PROCEDENTE Sumário: I. Na prolação de decisão judicial, cabe ao Tribunal pronunciar-se sobre os problemas a solucionar e não sobre perspectivas, motivos, razões ou argumentos; II. Quando, na al.

  1. b)do n.º 1 do artigo 615.º do Código de Processo Civil, se refere ausência de especificação dos fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão (que não contempla gradações ou referentes quantitativos), pretende-se, necessariamente, apontar a absoluta omissão; III. Não podendo ser averiguado o valor exacto dos danos, o Tribunal deve julgar equitativamente em função do que tiver dado como provado; IV. É noção firme e segura da jurisprudência da União Europeia a de que reparar danos produzidos no domínio das violações do direito da concorrência emergentes da associação de empresas ou formação de monopólios anti-concorrenciais é sinónimo de apagar os efeitos nefastos da passagem do tempo para os direitos brandidos; V. No caso dos autos, o princípio da efectividade é avesso à consideração de qualquer mecanismo de prescrição de juros ao abrigo do disposto na al.
  2. d)do art. 310.º do Código Civil, já que tal conduziria ao não ressarcimento integral dos efeitos da grave prática colusória; VI. Por a obrigação de indemnização emergir de facto ilícito, há mora do devedor independentemente de interpelação; VII. Não existindo liquidez no que tange à obrigação de indemnização gerada pela participação no usualmente denominado «cartel dos camiões», é possível concluir, à luz do demonstrado nos autos, terem sido os contornos desenhados para o cartel, designadamente temporais e relativos à ocultação e dissimulação, na disponibilidade dos neles envolvidos, que determinaram a iliquidez existindo, pois, mora desde a data dos factos geradores de danos; VIII. A mora constitui o lesante na obrigação de reparar os danos por ela gerados; IX. Os juros moratórios devidos são os legais. Decisão Texto Parcial: Acordam na Secção de Propriedade Intelectual, Concorrência, Regulação e Supervisão do Tribunal da Relação de Lisboa: * I. RELATÓRIO ABB, S.A., FERROVIAL SERVIÇOS, S.A. e TRANSFRUGAL – TRANSPORTES DE FRUTAS DE PORTUGAL, S.A., todos com os sinais identificativos constantes dos autos, instauraram acção declarativa de condenação, sob a forma de processo comum, contra MAN SE, Sociedade neles melhor identificada, por intermédio da qual peticionaram, com fundamento nos factos por si descritos nos autos, a condenação da Demandada a pagar-lhes quantias pecuniárias a título de indemnização acrescidas de juros de mora vencidos e dos vincendos desde a citação da Ré, até efetivo e integral pagamento. O Tribunal «a quo» descreveu os contornos da acção e as suas principais ocorrências processuais até à sentença nos termos que se reproduzem (excluindo notas de pé de página): A. ABB, S.A. [“ABB”]; B. FERROVIAL SERVIÇOS, S.A. [“FERROVIAL”]; C. TRANSFRUGAL – TRANSPORTES DE FRUTAS DE PORTUGAL, S.A. [“TRANSFRUGAL”]; Todas melhor identificadas nos autos, de forma individualizada, Intentaram AÇÃO DECLARATIVA DE CONDENAÇÃO, SOB A FORMA DE PROCESSO COMUM, contra MAN SE [entretanto fundida por incorporação na TRATON SE], também melhor identificada nos autos, formulando, a final, os seguintes pedidos: A. A Autora ABB pediu a condenação da Ré no pagamento da quantia de, pelo menos, € 31.500,004, acrescida dos respetivos juros de mora vencidos, no valor de € 23.621,85, e vincendos desde a citação da Ré e até efetivo e integral pagamento. B. A Autora FERROVIAL pediu a condenação da Ré no pagamento da quantia de, pelo menos, € 31.500,005, acrescida dos respetivos juros de mora vencidos, no valor de € 14.025,69, e vincendos desde a citação da Ré e até efetivo e integral pagamento. C. A Autora TRANSFRUGAL pediu a condenação da Ré no pagamento da quantia de € 37.355,296, acrescida dos respetivos juros de mora vencidos, no valor de 13.115,40, e vincendos, até efetivo e integral pagamento. - Sustentam a sua pretensão na Decisão da Comissão Europeia datada de 19 de julho de 2016, proferida no processo AT.39824, que condenou solidariamente várias empresas fabricantes de camiões, entre as quais a MAN SE, enquanto empresa-mãe, pela conduta da sua filial MAN Truck & Bus AG (de 17 de janeiro de 1997 a 20 de setembro de 2010) e da sua filial MAN Truck & Bus Deutschland GmbH (de 3 de maio de 2004 a 20 de setembro 2010), pelo cometimento, de forma concertada e no período compreendido entre 17/01/1997 e 18/01/2011, da infração única e continuada às regras da Concorrência previstas no artigo 101.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia e no artigo 53.º do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu. Alegando, em síntese estreita, que, no âmbito das respetivas atividades, no referido período temporal, adquiriram veículos pesados, com mais de 6 toneladas, novos, da marca MAN, para ressarcimento dos danos advindos da referida infração, pela qual a Ré foi condenada, e, por conseguinte, da responsabilidade que lhe imputam, pedem a sua condenação no pagamento de uma indemnização no valor correspondente a 15,4% do preço de compra de cada veículo, preço esse ainda atualizado com base no deflator do PIB disponibilizado pelo Banco de Portugal, para além dos juros de mora legais vencidos e vincendos até efetivo e integral pagamento. Juntaram, para suporte da sua alegação, além de elementos documentais, pareceres técnico/económicos e requereram a inquirição de testemunhas, tendo a Autora TRANSFRUGAL ainda requerido a tomada de declarações ao seu legal representante. - A Ré, por seu turno, apresentou contestação, pugnando pela sua absolvição dos pedidos, quer por prescrição do direito de cada uma das Autoras, quer por falta de prova. Para o efeito, em síntese estreita, defendeu-se por exceção, por via do apelo da prescrição do direito de cada uma das Autoras, e por impugnação, por via da alegação da não verificação dos pressupostos legais da responsabilidade civil extracontratual e pela inexistência de qualquer dano. Subsidiariamente, advogou pela repercussão desse sobrecusto por cada uma das Autoras nas suas atividades, pelos serviços prestados, junto dos seus clientes. Juntou, para suporte da sua alegação, além de elementos documentais, pareceres técnico/económicos e arrolou testemunhas. - As Autoras responderam à matéria de exceção invocada pela Ré, defendendo a sua improcedência, nos termos que melhor aduzem no seu requerimento de resposta, convidadas que foram a fazê-lo por escrito. Determinou-se a apensação das ações propostas pelas Autoras FERROVIAL e TRANSFRUGAL aos autos principais intentados por ABB.  Dispensada a realização da Audiência Prévia, elaborou-se Despacho Saneador; fixou-se o Objeto do Litígio; elencaram-se os Temas da Prova e apreciaram-se os requerimentos probatórios das partes.  No decurso dos requerimentos probatórios apresentados pelas partes, mais concretamente, dos elementos documentais requeridos pela Ré, alegadamente na posse de cada uma das Autoras, a fim de demonstrar os factos atinentes à matéria da repercussão do alegado dano invocada pela Ré, o Tribunal, com vista à descoberta da verdade material e, assim, à boa decisão da causa, mas também atendendo à tecnicidade e à complexidade da matéria em causa, relativamente à qual o Tribunal considerou não estar habilitado a decidir por si, determinou-se a realização de uma perícia ao acervo contabilístico de cada uma das Autoras13, cujas questões foram definidas com a colaboração das partes14,15.  Uma vez junto o relatório pericial, com os esclarecimentos subsequentes prestados pelo Senhor Perito, programou-se a Audiência Final, a qual realizou-se de acordo com o formalismo legal. Continuam a verificar-se todos os pressupostos processuais apreciados no despacho saneador, revestindo o processo de todos os elementos necessários para decidir-se de meritis. No caso em apreço, por ordem de precedência lógica, conforme objeto fixado, cumpre apreciar (
  3. i)da prescrição do direito de cada uma das Autoras; (
  4. ii)da verificação dos pressupostos da obrigação de indemnizar – facto ilícito, nexo de causalidade, culpa e danos; (iii) da quantificação dos danos, incluindo a alegada repercussão; (
  5. iv)dos juros de mora. Foram realizadas a instrução, discussão e julgamento da causa, tendo sido proferida sentença que decretou: Nestes termos, julgam-se procedentes as ações intentadas contra MAN SE, melhor identificada nos autos e, por conseguinte, condena-se a Ré: A. A pagar à Autora ABB, S.A. a quantia de € 45.458,32 (quarenta e cinco mil, quatrocentos e cinquenta e oito euros e trinta e dois cêntimos), acrescida dos juros de mora civis vencidos no valor de € 40.182,07 (quarenta mil, cento e oitenta e dois euros e sete cêntimos), e vincendos, desde 31/12/2022, até efetivo e integral pagamento. B. A pagar à Autora FERROVIAL SERVIÇOS, S.A. a quantia de € 34.146,73 (trinta e quatro mil, cento e quarenta e seis euros e setenta e três cêntimos), acrescida dos juros de mora civis vencidos no valor de € 20.243,41 (vinte mil, duzentos e quarenta e três euros e quarenta e um cêntimo) e vincendos, desde 31/12/2022, e até efetivo e integral pagamento. C. A pagar à Autora TRANSFRUGAL – TRANSPORTES DE FRUTAS DE PORTUGAL, S.A. a quantia de € 40.866,66 (quarenta mil, oitocentos e sessenta e seis euros e sessenta e seis cêntimos), acrescida dos juros de mora civis vencidos no valor de € 27.278,79 (vinte e sete mil, duzentos e setenta e oito euros e setenta e nove cêntimos) e vincendos, desde 31/12/2022, até efetivo e integral pagamento. É dessa sentença que vem o presente recurso interposto por MAN SE, que alegou e apresentou as seguintes conclusões (transcrição feita com substituição das notas de pé-de-página por notas entre parêntesis lançadas no próprio texto por forma a garantir que todos os conteúdos sejam imediata e claramente apreensíveis): 1. Nulidade Parcial Da Decisão Recorrida Por Omissão De Pronúncia (pp. 16-23 das alegações) § 1. A Recorrente invocou nas contestações e nas alegações finais que não lhe pode ser imputada a prática de um ato ilícito correspondente à conduta sancionada pela Comissão, porque foi destinatária da Decisão da Comissão apenas e só na qualidade de empresa-mãe das empresas MAN Truck &Bus AG, e MAN Truck & Bus Deutschland GmbH, e não pode ter tido participação ou envolvimento na conduta. § 2. Tal é o que resulta textualmente do § 95 da Decisão da Comissão: “The following legal entities are held jointly and severally liable for the infringement committed by MAN: (
  6. a)MAN Truck & Bus AG, as a direct participant, for its involvement in the infringement (…). (
  7. b)MAN Truck & Bus Deutschland GmbH, as a direct participant, for its involvement in the infringement (…); (
  8. c)MAN SE, as parent company, for the conduct of its subsidiary MAN Truck & Bus AG from 17 January 1997 until 20 September 2010 and of its subsidiary MAN Truck & Bus Deutschland GmbH from 3 May 2004 until 20 September 2010 […]” (realce e sublinhado nossos) § 3. O Tribunal a quo não apreciou esta questão, limitando-se, na parte em que aprecia a verificação do facto ilícito a concluir, sem se pronunciar sobre a questão oportunamente suscitada pela Recorrente, que, “(…) de acordo com a Decisão da Comissão Europeia mostra-se verificada a existência da infração, ou seja, a prática pela Ré de um facto ilícito – que corresponde à violação do art. 101.º do TFUE” (cf. pp 84-85 da Decisão Recorrida). § 4. A não apreciação da questão suscitada pela Recorrente tem como consequência a nulidade parcial da Decisão Recorrida, o que resulta da conjugação dos artigos 608.º, 2 e 615.º, n.º 2ª alínea
  9. d)do CPC, devendo o Tribunal a quo suprir a invocada nulidade através da emissão da pronúncia que é devida. 1.1 Subsidiariamente, nulidade da Decisão Recorrida por falta de fundamentação (pp. 23-25 das Alegações) § 5. Caso se entenda que a ausência de resposta do Tribunal a quo à questão suscitada pela Recorrente é antes um problema de falta de fundamentação, deverá considerar-se que a Decisão Recorrida é parcialmente nula nos termos do artigo 615.º, n.º, 1 alínea b), já que a fundamentação da Decisão Recorrida, na parte em que imputa à Recorrente, a prática de um facto ilícito – por pura remissão para a Decisão da Comissão – não permite à Recorrente perceber as razões de facto e de direito que estão subjacentes a tal decisão. § 6. Como tal, invoca-se, a título subsidiário, a nulidade parcial da Decisão Recorrida por falta de fundamentação na parte que respeita à verificação da existência de um Facto ilícito, enquanto pressuposto da obrigação de indemnizar. 2. RECURSO DA DECISÃO SOBRE A MATÉRIA DE FACTO (cf. pp. 25-255 das alegações) 2.1 O erro fundamental do Tribunal a quo: recurso a presunção de dano e presunção de repercussão de dano (cf. pp. 27-37 das alegações) § 7. O Tribunal a quo recorreu indevida e ilegitimamente a duas presunções, através das quais deu como provada (
  10. i)a existência de um dano decorrente da conduta sancionada e (
  11. ii)deu como provada a repercussão desse dano ao longo da cadeia de comercialização até às Recorridas. § 8. O recurso a tais presunções levou à inversão do ónus da prova que resulta da aplicação do artigo 483.º e do artigo 342.º do Código Civil, desonerando as Recorridas, enquanto potenciais lesadas, da prova da existência de um dano e do nexo de causalidade, bem como da prova da repercussão desse dano a jusante e onerando erradamente a Recorrente com a prova da inexistência do dano. § 9. Não existe, porém, nenhuma presunção legal de dano aplicável aos presentes autos e a factualidade dada como provada (e aquela que deveria ter sido considerada provada, mas não foi) não permite fazer operar uma presunção judicial de dano por falta de elementos que possam consubstanciar um facto-base do qual se possa inferir a existência de um dano. 2.1.1 Inexistência de uma presunção legal de dano aplicável à presente ação (pp. 37-55 das Alegações) § 10. O regime jurídico aplicável à presente ação é o previsto no artigo 483.º do CC. § 11. São ainda aplicáveis as disposições processuais da Lei n.º 23/2018, mas já não as respetivas disposições substantivas, se e na medida em que a sua aplicação revestir natureza retroativa, conforme estabelece o respetivo artigo 24.º. § 12. Em particular, não é aplicável à presente ação o artigo 17.º, nº 2 da Diretiva (transposto através do artigo 9.º, n.º 1, da LPE) que veio estabelecer, inovadoramente, uma presunção ilidível de que os cartéis causam danos. § 13. O Tribunal a quo seguiu o entendimento do TJUE, plasmado no Acórdão Volvo, DAF Trucks referindo que “a presunção ilidível estabelecida no artigo 17.°, n.° 2 não pode ser aplicável ratione temporis a uma ação de indemnização que (…) tem por objeto uma infração ao direito da concorrência que terminou antes da data do termo do prazo de transposição da mesma” (cf. p. 68 da Decisão Recorrida), mas, contraditória e infundadamente, afirma que pode/deve presumir o dano, invocando o princípio da efetividade do Direito da UE. § 14. O princípio da efetividade não serve como via direta para aplicação de uma presunção de dano cuja aplicação retroativa a própria Diretiva exclui nem para chegar a solução materialmente idêntica (cf. neste sentido, o Acórdão do TRL de 12.09.2023, processo 12/19.0YQSTR-L1) § 15. De acordo com a jurisprudência europeia, o princípio da efetividade só deve operar quando o direito nacional restrinja excessivamente ou impossibilite os cidadãos de exercerem direitos atribuídos pelo Direito da EU e não para afastar todo e “qualquer obstáculo de direito nacional que impeça ou restrinja o integral ressarcimento do lesado” (Cf. p. 100 da Decisão Recorrida). § 16. Não foi questionado e muito menos demonstrado na Decisão Recorrida que o direito nacional aplicável impossibilite ou restrinja excessivamente os direitos dos cidadãos que invoquem um dano em decorrência de violação do artigo 101.º do TFUE. § 17. Perscrutadas as normas aplicáveis (designadamente as normas processuais de divulgação de elementos de prova previstas na Lei n.º 23/2018), conclui-se não existir qualquer limitação que convoque a aplicação do princípio da efetividade. § 18. Como tal, o Tribunal a quo não podia, invocando o princípio da efetividade, ter “derrogado” a regra nacional que impõe ao lesado a prova do dano (cf. artigo 483.º e 342.º do CC) e fazer operar uma presunção de dano. § 19. Não existe qualquer decisão dos tribunais europeus em que seja afirmada a existência de uma presunção legal de dano decorrente do artigo 101.º do TFUE em conjugação com o princípio da efetividade, na hipótese de o artigo 17.º, n.º 2 não ser aplicável ratione temporis, como sucede no presente caso. § 20. A Comunicação e o Guia Prático da Comissão a que se alude na Decisão Recorrida, também não apontam nesse sentido, antes pelo contrário. § 21. A aplicação da presunção de dano contida no artigo 17.º, n.º 2 da Diretiva e no artigo 9.º da Lei 23/2018 ou a aplicação de uma solução materialmente idêntica viola os princípios da segurança jurídica e do respeito pelas legítimas expectativas dos cidadãos. § 22. O princípio da interpretação conforme também não permite a aplicação da presunção legal de dano contida na Diretiva, porque tal princípio cede perante os princípios da seguração jurídica e da não retroatividade, só deve ser convocado depois de expirado o prazo de transposição das diretivas e não pode, em qualquer caso, conduzir a um resultado contra-legem. § 23. Deste modo, ao ter aplicado uma presunção de legal de dano não aplicável ratione temporis aos presentes ou tendo chegando a solução materialmente idêntica invocando (erradamente) o princípio da efetividade, o Tribunal a quo incorreu em manifesto erro de julgamento. § 24. As normas dos artigos 483.º e 342.º do Código Civil, interpretadas e aplicadas no sentido de, em homenagem ao princípio da efetividade do direito da União Europeia, admitirem uma presunção de dano prevista numa disposição de uma diretiva não aplicável ratione temporis, violam o princípio da proteção da confiança, da certeza jurídica e da não retroatividade das leis restritivas de direitos, liberdades e garantias ínsito nos princípios do Estado de direito previsto nos artigos 2.º, 18.º e 20.º da Constituição, o que desde já se invoca. 2.1.2 Impossibilidade de presumir o dano com recurso a uma presunção judicial de dano (pp. 55-76 das alegações) § 25. São várias as referências que o Tribunal a quo faz a supostas regras de experiências (cf. em particular, pp. 70, 73 e 82 da Decisão Recorrida), do que parece resultar que o Tribunal a «a quo» teria ainda recorrido (cumulativa ou alternativamente) a uma presunção judicial para dar como provado o dano. § 26. A forma como o Tribunal a quo fez operar a presunção judicial de dano padece de três erros fundamentais:  O primeiro, respeita à Conduta sancionada (facto-base da presunção), que o Tribunal a «a quo» descreve de uma forma substancialmente diferente daquela que consta efetivamente da Decisão da Comissão;  O segundo, diz respeito à invocação, de forma genérica e apartada dos contornos concretos do presente caso, de supostas regras de experiência que legitimariam a conclusão de que em face da Conduta Sancionada teria ocorrido um dano;  O terceiro, consiste no facto de o Tribunal a quo ter desconsiderado a contraprova produzida pela Recorrente, que é mais do que suficiente para gerar dúvidas sérias e fundadas de que um dano tenha ocorrido. § 27. Quanto ao primeiro erro relativo ao uso de uma presunção judicial: o Tribunal a quo refere não raras vezes a existência de “acordos colusórios sobre a fixação de preços”, adulterando o conteúdo da Decisão da Comissão e o texto do respetivo Resumo, dos quais resulta que houve essencialmente troca de informações sobre preços brutos e aumentos de preços brutos, e não uma concertação para fixação de preços. § 28. O Tribunal a quo invoca a Decisão e o Acórdão Scania, que, contudo, não transitou em julgado e não é oponível à Recorrente sendo que, em qualquer caso, dela não decorre a existência de acordos de fixação de preços ou de efeitos no mercado decorrentes da conduta ali analisada. § 29. Quanto ao segundo erro: o Tribunal a quo apoia-se no facto de a Conduta Sancionada consubstanciar uma restrição por objeto, daí extraindo que é possível que tenha tido "efeito" na distorção ou restrição da concorrência no mercado (cf. p. 72 da Decisão Recorrida). Essa possibilidade não é negada, mas numa ação de private enforcement tem de ser demonstrada e não foi. § 30. Apoiou-se também nas decisões proferidas noutros ordenamentos jurídicos que, contudo, não são relevantes, pois tais decisões não podem fazer presumir a existência de um dano no mercado português, com as suas próprias especificidades, olvidando-se, além do mais, o Tribunal a quo de referir tantas outras decisões que concluíram em sentido oposto. § 31. Apoiou-se ainda no comunicado de imprensa de 27.09.2017, bem como na Comunicação e no Guia Prático, que não são igualmente alicerces idóneos à presunção do dano, já que contêm considerações totalmente genéricas e abstratas. § 32. Os estudos empíricos a que a Decisão Recorrida alude também não podem sustentar uma presunção de dano no presente caso, por um lado porque analisam cartéis onde foi comprovada a existência de acordos de fixação de preços, que não é o caso da conduta sancionada, e existem outros estudos, omitidos na Decisão Recorrida, que concluem que há cartéis (hard-core) ineficazes. § 33. O terceiro erro em que o Tribunal a quo incorreu ao inferir a existência de um dano com base nos elementos anteriormente descritos consubstancia-se na irrelevância atribuída às características do mercado dos camiões e das circunstâncias concretas inerentes à aquisição dos veículos da marca MAN, todas elas alegadas e provadas pela Recorrente e todas elas determinantes para a impossibilidade de, neste caso em concreto, o Tribunal a quo presumir a existência de um dano. § 34. Ao ter presumido a existência de um dano a partir de um factos-base que constituem uma deturpação da Conduta Sancionada, ao ter desconsiderado factos que foram provados e que obstavam à conclusão da existência de um dano e ainda ao exigir, por força da aplicação de uma presunção, que a Recorrente fizesse prova da inexistência de um sobrecusto (quando a Recorrente só teria de fazer contraprova suficiente para gerar dúvidas quanto à verificação do facto presumido), o Tribunal a quo incorreu em manifesto erro de julgamento, violando as regras de repartição do ónus da prova previstas no artigo 483.º, conjugado com o artigo 342.º e 346.º do CC. 2.1.3 Inexistência de uma presunção legal e judicial de repercussão (cf. pp 76-93 das alegações) § 35. Após (erradamente) estabelecer, por via presuntiva, a verificação de um dano traduzido num aumento dos preços pagos pelos clientes diretos, o Tribunal a quo, presumiu, em seguida, que esse aumento de preços se repercutiu ao longo da cadeia de distribuição até aos clientes indiretos, ou seja, até às Recorridas (que não adquiriram os veículos em causa na presente ação à Recorrente nem a nenhuma das destinatárias da Decisão). § 36. O Tribunal a quo estava impedido de presumir a repercussão do custo adicional porque a norma contida no artigo 14.º, n.º 2 da Diretiva e no artigo 8.º, n.º 3 da Lei n.º 23/2018 não é aplicável ratione temporis aos presentes autos, pelas mesmas exatas razões que ditam a inaplicabilidade da presunção de dano contida no artigo 17.º, n.º 2 da Diretiva. Tal norma não é, além do mais, aplicável diretamente porque as normas das diretivas não têm efeitos diretos horizontais e não podem ser invocadas em litígios entre particulares. § 37. Uma presunção legal de repercussão também não resulta diretamente do artigo 101.º do TFUE, em conjugação com o princípio da efetividade, pelas mesmas razões expostas a respeito da presunção de dano. § 38. A presunção de repercussão procura mitigar a assimetria de informação entre as partes mas, in casu, tal assimetria não é relevante, já que a Recorrente também não tem acesso nem visibilidade sobre os preços cobrados pelos concessionários aos seus clientes finais. § 39. O Tribunal a quo não poderia ter aplicado uma presunção (judicial) de repercussão porque o facto-base em que a mesma assenta não está também ele provado (a existência de um custo adicional pelos clientes diretos) e ainda porque a Decisão Recorrida é praticamente omissa quanto às concretas regras de experiência concretamente aplicadas pelo Tribunal a quo para fundamentar a inferência lógica que fez. § 40. Além do mais, a acrescer ao facto de as Recorridas não terem produzido qualquer prova sobre esta matéria, a prova produzida pela Recorrente é suficiente para gerar dúvidas sobre a repercussão, designadamente, o facto de serem concedidos sucessivos e substanciais descontos ao longo da cadeia de comercialização, o facto de os preços cobrados a clientes diretos da MAN se terem mantido estáveis, e ainda o facto de os concessionários estabelecerem, de forma totalmente autónoma, os preços que cobram aos clientes finais e os descontos que lhes concedem (cf. capítulo 3.3.4.3, alínea i. e 3.4.1). § 41. Ao ter presumido a repercussão do dano com base em factualidade que aponta inclusivamente em sentido oposto ou que é, pelo menos, idónea a gerar dúvidas sobre a convicção do Tribunal a quo, este incorreu em manifesto erro de Direito. 2.2 FACTOS ERRADAMENTE DADOS COMO PROVADOS PELO TRIBUNAL A QUO (cf. pp. 93-196 das alegações) § 42. Alguns dos factos que foram erradamente dados como provados pelo Tribunal a quo serviram de base às presunções de que o Tribunal a quo erradamente lançou mão – vd., em particular, os factos incluídos nos pontos 25 a 34 da matéria de facto, onde o Tribunal a quo alude às características da conduta sancionada. § 43. Outros factos foram dados erradamente como provados devido ao uso indevido das presunções de dano e repercussão, pelo que, uma vez afastadas tais presunções, terão necessariamente de ser dados como não provados – vd., os factos 58 a 61 que dizem respeito ao custo adicional e à respetiva repercussão. § 44. Há dois outros factos também erradamente dados como provados – facto n.º 40 e facto n.º 56 – que não estão diretamente relacionados com as referidas presunções e que, para facilidade de exposição, se analisarão em primeiro lugar, invertendo assim a ordem sequencial pela qual surgem na Decisão Recorrida. i. Facto n.º 40 (cf. pp. 95-97 das alegações) § 45. O facto n.º 40 tem a seguinte redação: “A Comissão Europeia adotou, desta forma, a Decisão, declarando a prática, pela Ré e pelas restantes destinatárias da Decisão, de colusão relativamente aos preços e aos aumentos do preço bruto no EEE dos camiões de média tonelagem e pesados e a temporização e transmissão dos custos relativos à introdução das tecnologias de emissões para camiões de média tonelagem e pesados conforme exigido pelas normas EURO 3 a 6, em violação do Artigo 101.º da TFUE e do Artigo 53.º do Acordo EEE– vide artigo 1.º da Decisão (realce nosso)” § 46. Porém, a Recorrente não foi condenada por ter estado envolvida na prática da infração descrita na Decisão da Comissão, mas sim e apenas na qualidade de empresa-mãe de duas entidades do grupo MAN que estiveram, essas sim, envolvidas na conduta sancionada pela Decisão Comissão. § 47. A parte dispositiva da Decisão da Comissão é clara quanto a este ponto: “(…) the following undertakings infringed Article 101 TFEU and Article 53 of the EEA Agreement during the periods indicated: MAN Truck & Bus AG, as a direct participant, for its involvement in the infringement (…); MAN Truck & Bus Deutschland GmbH as a direct participant, for its involvement in the infringement (…) MAN SE, as parent company, for the conduct of its subsidiary MAN Truck & Bus AG (…) and of its subsidiary MAN Truck & Bus Deutschland GmbH from 3 May 2004 until 20 September 2010MAN Truck & Bus AG, as a direct participant, for its involvement in the infringement” (cf. § 95 da Decisão) § 48. Face ao exposto, e atento o conteúdo da Decisão da Comissão, o facto n.º 40 deverá ser alterado nos seguintes termos: A Comissão Europeia adotou, desta forma, a Decisão, declarando a prática, pela MAN Truck & Bus AG, MAN Truck & Bus Deutschland GmbH e pelas restantes destinatárias da Decisão, de colusão relativamente aos preços e aos aumentos do preço bruto no EEE dos camiões de média tonelagem e pesados e a temporização e transmissão dos custos relativos à introdução das tecnologias de emissões para camiões de média tonelagem e pesados conforme exigido pelas normas EURO 3 a 6, em violação do Artigo 101.º da TFUE e do Artigo 53.º do Acordo EEE– vide artigo 1.º da Decisão” (as alterações estão sinalizadas a negrito) § 49. A alteração deste facto, nos termos indicados, é relevante para a questão da (não) imputação do facto ilícito à Recorrente, matéria desenvolvida no capítulo 4.1 das alegações. § 50. Para completude, admite-se a hipótese de ser aditado um ponto à matéria de facto provada com redação similar à constante do artigo 165.º da Contestação (a redação do artigo 165.º da Contestação é equivalente, respetivamente, ao artigo 151.º da Contestação apresentada pela Recorrente no processo iniciado pela Recorrida Ferrovial e ao artigo 147.º da Contestação da Recorrente apresentada no processo iniciado pela Recorrida Transfrugal antes do despacho que determinou a respetiva apensação) apresentada pela Ré no processo iniciado pela ABB: “No que se refere especificamente às empresas do Grupo MAN, a MAN SE, ora Ré, é destinatária da Decisão da Comissão [apenas e só] na qualidade de empresa-mãe da MTB SE da MTB DE, sendo estas as duas entidades que, no que respeita ao Grupo MAN, foram consideradas como tendo estado diretamente envolvidas na conduta sancionada” ii. Facto n.º 56 (cf. pp 97-109 das alegações) § 51. O Tribunal a quo deu como provado que a Recorrida Transfrugal pagou o preço de 80.000 € pela aquisição do veículo com a matrícula ..-BN-.. (por lapso, na redação do facto n.º 40, o Tribunal a quo indica a matrícula ..-BN-.1, quando a matrícula correta é ..-BN-....7, como aliás resulta da p. 34 da Decisão Recorrida, na qual o Tribunal a quo indica corretamente a matrícula). § 52. O ónus da prova do pagamento do preço e da correspetiva aquisição do referido veículo era da Recorrida Transfrugal. § 53. Para dar como provado o referido facto, o Tribunal a quo baseou-se no depoimento das testemunhas AA e BB e nos seguintes documentos “[Veículo ..-BN-..] – fatura de compra e venda; documento único automóvel” (cf. p. 33 e 34 da decisão recorrida). § 54. Porém, a Autora Transfrugal não juntou aos autos o documento único automóvel do veículo com matrícula ..-BN-.., pelo que a referência feita na Decisão Recorrida ao “documento único automóvel” corresponderá certamente a um lapso. § 55. A Recorrida Transfrugal não juntou aos autos qualquer documento do qual resulte o pagamento do preço relativo ao veículo ..-BN-.., designadamente, o recibo de pagamento nem qualquer outro documento que evidencie que adquiriu o direito de propriedade sobre o referido veículo. § 56. Em particular, a fatura junta aos autos como Doc. 4 da Petição inicial da Transfrugal não prova, por si só, o pagamento do preço, como, aliás, também parece ser o entendimento do Tribunal a quo vertido na Decisão Recorrida no sentido de que, para efeitos de prova da aquisição dos veículos, deveria ter sido carreada para os autos “documentação administrativa posterior dos veículos em nome das Autoras” (cf. pp. 35 e 36 da Decisão Recorrida). § 57. Como tal, terá de concluir-se que o pagamento do preço de 80.000 € não ficou provado porque nenhum documento idóneo para a prova desse pagamento ou, pelo menos, para a prova da transferência do direito de propriedade sobre o veículo para a Recorrida, designadamente a certidão do registo automóvel e/ou o certificado de matrícula desta viatura, foi junto aos autos pela ora Recorrida Transfrugal. § 58. O depoimento das testemunhas que foram inquiridas sobre esta matéria - AA e BB – também não é molde a dar como provado o pagamento do preço de aquisição. § 59. Com efeito, a credibilidade e isenção da testemunha AA ficaram, desde logo, abaladas pelo facto de ter deliberadamente ocultado que foi administrador e que é, ou pelo menos foi, sócio da Recorrida Transfrugal, só depois confirmando esse facto quando expressamente confrontado com ele [cf. sessão 08.02.2023, minutos 01:03:09 a 01:04:06 do ficheiro áudio ...23.wma e certidão permanente da Transfrugal (com o código de acesso ...23, válido até 07.02.2024), inscrições 6 e 4)]. § 60. Mais: ambas as testemunhas confirmaram não ter tido intervenção direta no processo de aquisição da viatura com a matrícula ..-BN-.., sendo que BB só começou a trabalhar na Transfrugal em 2007/2008, dois anos depois da alegada aquisição da viatura (cf. sessão de 08.02.2023, minutos 01:57:56 a 01:00:50 do ficheiro áudio ...23.wma, no que respeita a AA, e sessão de 08.02.2023, minutos 00:00:00 a 00:00:28 do ficheiro áudio ...23.wma, no que respeita à testemunha BB). § 61. Existindo fundadas dúvidas sobre se a Autora Transfrugal pagou o preço do veículo com matrícula ..-BN-.., essa dúvida deve ser decidida em desfavor da mesma, por ser a parte a quem o facto aproveita, em conformidade com o disposto no artigo 414.º do CPC. § 62. Por conseguinte, os factos contidos no ponto 56 da matéria de facto devem ser dados como não provados e, em consequência, deve o mesmo ser eliminado da lista de factos provados.  Factos n.º 25 a 34 (cf. pp. 109-117) § 63. Os factos n.º 25 a 34 correspondem a transcrições de vários parágrafos da Decisão da Comissão. § 64. À luz da interpretação que tem sido feita do artigo 16.º, n.º 1 do Regulamento 1/2003, apenas a parte dispositiva da Decisão da Comissão e as considerações que sejam indispensáveis para a sua fundamentação são vinculativas, que é essencialmente o que consta dos artigos 1.º a 4.º, reproduzidos nos pontos da matéria de facto n.ºs 24, 35, 39 e 40 (com a ressalva, quanto a este último ponto, de que a imputação do facto ilícito à MAN SE, que não resulta da Decisão, conforme já referido). § 65. Por essa razão, todo o restante conteúdo da Decisão da Comissão não podia, sem mais, ser convolado em factos. § 66. Como tal, os factos 25 a 34 devem ser eliminados da lista de factos provados. § 67. Caso assim não se entenda, pelo menos, os factos 25, 27, 28, 30 e 31 não podem ser dados como provados nos exatos termos que constam da Decisão Recorrida pois não correspondem fielmente ao texto original em inglês, o único texto autêntico e que faz fé.  FACTO N.º 25 § 68. A redação do ponto 25 da matéria de facto, na parte que respeita à tradução do § 29 da Decisão da Comissão, deve ser alterada nos seguintes termos (os segmentos alterados estão sublinhados): (…) 1.3.5. Transparência no mercado dos camiões

(29)O setor dos camiões é caracterizado por um elevado grau de transparência. Os Destinatários tiveram acesso a dados concorrencialmente relevantes, como os registos dos camiões através dos registos públicos. Além disso, os produtores de camiões e as respetivas empresas distribuidoras trocavam regularmente impressões com diversas associações do setor. Nalgumas destas associações, verificou-se uma troca de dados sobre a receção de encomendas e os períodos de entrega ou níveis de stock. §
  1. O Tribunal a quo traduziu a expressão “had regular exchanges” por “mantiveram uma troca regular de dados” quando a expressão “trocavam regularmente impressões” é a mais adequada. §
  2. Não é inócuo, para a caracterização da conduta, manter uma troca regular de dados ou trocar regularmente impressões, pelo que o ponto 25 da matéria de facto deve ser alterado nos termos acima indicados  Facto n.º 27 §
  3. No facto n.º 27 da matéria de facto, o Tribunal a quo cita, de forma incorreta, o §47 da Decisão, pelo que deve o mesmo ser alterado nos seguintes termos (os termos a alterar estão sublinhados): “Com a troca da informação sobre os preços brutos e as tabelas de preços brutos atuais, juntamente com o recurso a outras informações sobre o mercado, os Destinatários ficaram em melhor posição para calcular os preços líquidos atuais aproximados dos seus concorrentes – dependendo da qualidade das informações sobre o mercado que tinham à sua disposição”. §
  4. É completamente diferente afirmar que os destinatários da Decisão calcularam efetivamente os preços líquidos, como se deu por provado no ponto n.º 27 da Decisão Recorrida, ou afirmar, como se lê efetivamente no texto da Decisão da Comissão que os destinatários da Decisão estavam em melhor posição para calcular os preços líquidos aproximados dos seus clientes, dependendo da qualidade das informações sobre o mercado que cada um tinha à sua disposição.  Facto n.º 28 §
  5. O facto n.º 28, na parte que respeita à tradução do § 49 da Decisão da Comissão, deve ser alterado nos seguintes termos (os termos a alterar estão sublinhados): “
(49)Os contactos colusórios nos quais participaram os Destinatários no período de 1997 a 2010 ocorreram na forma de reuniões regulares nas instalações das associações industriais, em feiras comerciais, demonstrações de produtos pelos fabricantes ou reuniões entre concorrentes organizadas para o efeito da infração. Também incluíram trocas regulares por correio eletrónico e chamadas telefónicas. As sedes dos Destinatários (doravante: o Nível das Sedes) estiveram diretamente envolvidas na discussão dos preços, dos aumentos dos preços e da introdução de novas normas de emissões até
  1. A partir, pelo menos, de agosto de 2002, ocorreram discussões através de Filiais alemãs (doravante: o Nível Alemão) que, em graus variáveis, reportaram para as suas respetivas Sedes. §
  2. O parágrafo 49 da Decisão (“The collusive contacts engaged in by the Addressees in the period 1997 to 2010 took place in the form of regular meetings at venues of industry associations, at trade fairs, product demonstrations by manufacturers or competitor meetings organised for the purpose of the infringement. They also included regular exchanges via emails and phone calls. The Addressees' headquarters (hereinafter: Headquarter-Level) were directly involved in the discussion of prices, price increases and the introduction of new emission standards until
  3. From at least August 2002 onwards, discussions took place via German Subsidiaries (hereinafter: German-Level), which, to varying degrees, reported to their Headquarters.”), citado no facto n.º 28, emprega o termo “discussions”, pelo que o termo correto em Português seria discussões, mas foi erroneamente traduzido para “negociações”, o que altera o sentido do texto. §
  4. No mesmo parágrafo 49 da Decisão, a expressão “reported to their Headquarters” foi traduzida pelo para “seguiam instruções das respetivas Sedes”, deturpando inequivocamente o seu sentido original, de acordo com o qual “[as filiais alemãs] reportaram para as suas sedes”. §
  5. A redação do facto provado n.º 28, na parte que respeita ao parágrafo 50 da Decisão, deve ser alterada pelo Tribunal ad quem nos seguintes termos. “
(50)Entre os mecanismos colusórios, incluíram-se acordos e/ou práticas concertadas relativas à atribuição de preços e aos aumentos dos preços brutos para alinhar os preços brutos no EEE, e a temporização e a transmissão dos custos relativos à introdução das tecnologias de emissões exigidas pelas normas EURO 3 a 6” §
  1. O Tribunal a quo traduziu o termo “collusive arrangements”, constante da versão inglesa, para “acordos colusórios”, quando a tradução correta do termo corresponderia a “mecanismos colusórios”. A alteração é relevante porque muda o sentido do texto original, já que mecanismos não equivalem a acordos.  Facto n.º 30 §
  2. A redação do facto n.º 30 deve ser alterada, no que respeita à transcrição do § 72 da Decisão, nos seguintes termos:
(72)São vários os fatores, como as características comuns do conteúdo dos contactos, a identidade e, no caso de alguns dos Destinatários, as sobreposições dos indivíduos que participaram nos contactos, a temporização dos contactos ou a proximidade temporal, que confirmam que os contactos colusórios estavam interligados e tinham uma natureza complementar, uma vez que todos se destinavam a enfrentar uma ou mais das consequências do padrão normal da concorrência no quadro de um plano ao nível do EEE com um único objetivo. §
  1. No texto da Decisão Recorrida, o Tribunal a quo utiliza o termo “anular” quando a expressão em inglês é a seguinte “(…) deal with one or more of the consequences of the normal pattern of competition”. §
  2. Lidar ou enfrentar as consequências do padrão normal da concorrência, que é o que consta do texto da Decisão da Comissão, não é o mesmo que anular as consequências do padrão normal da concorrência, pelo que o facto n.º 30 deve ser alterado em conformidade com o texto supra indicado.  Facto n.º 31 §
  3. A redação do facto provado n.º 31, na parte que se refere à transcrição do parágrafo 81 da Decisão, deve ser alterada nos seguintes termos (a alteração encontra-se sublinhada): “
(81)O comportamento anticoncorrencial descrito nos anteriores pontos
(49)a
(60)tem o objetivo de limitar a concorrência no mercado ao nível do EEE. A conduta é caracterizada pela coordenação dos preços brutos entre os Destinatários que eram concorrentes, diretamente e através da troca de informações sobre os aumentos planeados dos preços brutos, da limitação e temporização da introdução da tecnologia que cumpria as novas normas de emissões e da partilha de outras informações sensíveis do ponto de vista comercial, como a receção de encomendas e os tempos de entrega. Uma vez que os preços são um dos principais instrumentos da concorrência, os vários mecanismos adotados pelos Destinatários tinham o objetivo principal de limitar a concorrência em termos de preços na aceção do significado do n.º 1 do Artigo 101.º e do n.º 1 do Artigo 53.º do Acordo EEE” § 82. Com efeito, sendo a expressão em inglês, utilizada pela Comissão Europeia, “arrangements and mechanisms”, não pode a mesma ser adequadamente traduzida para “acordos e mecanismos”, porque “arrangements” não é um sinónimo de acordos, sendo mais adequado o termo “mecanismos”.  FACTOS N.º 58 a 61 (pp. 117-196 das alegações) § 83. Os factos n.º 58, 59, 60 e 61, através dos quais o Tribunal estabeleceu a existência do dano e a respetiva quantificação deverão ser todos eles eliminados da matéria de facto dada como provada. § 84. Com efeito, os factos n.º 58 e 59 resultaram essencialmente provados por força da presunção de dano e da presunção de repercussão de dano a que o Tribunal erradamente recorreu. § 85. Afastadas tais presunções, pelas razões expostas nas presentes alegações, cai a base principal em que o Tribunal a quo se alicerçou para dar tais factos por provados. § 86. Por outro lado, também ficou demonstrado supra que não é possível extrair a existência de um dano, muito menos da repercussão a jusante do mesmo até às Recorridas, da Decisão da Comissão, contrariamente ao que parece ser o entendimento da Decisão Recorrida (“(…) partimos do princípio de que a existência de dano resulta da Decisão” p. 82 da Decisão Recorrida). § 87. Tal convicção advém, como já se viu, de uma leitura e interpretação profundamente erradas (e enviesadas) da Decisão da Comissão e do respetivo Resumo publicado no JOUE. § 88. As citações feitas do Resumo da Decisão são particularmente impressivas a este respeito porque se trata de um texto que se encontra redigido em português e, ainda assim, o Tribunal a «a quo» acrescenta à transcrição expressões que dele não constam como o termo “fixação de preços”, o que é decisivo para a caracterização da conduta. § 89. Ademais, o Tribunal a quo reconhece, na p. 73 da Decisão Recorrida, que a Comissão não avaliou os efeitos no mercado nem calculou (quaisquer) sobrecustos que possam ter sido causados pela infração, mas contraditoriamente afirma, logo a seguir, que a existência de um custo adicional e a respetiva repercussão a jusante decorrem, afinal, dos §§ 47, 49, 50, 51, 52, 53, 58, 71 e 75, o que não é verdade. § 90. Daqueles parágrafos da Decisão não resulta, porém, a existência de um custo adicional ou sequer da respetiva repercussão até aos clientes indiretos, apenas deles resultando hipóteses não confirmadas ou referências genéricas a discussões sobre preços líquidos (cobrados a revendedores independentes e não a clientes finais) limitadas no tempo, não havendo qualquer evidência de que tenham abrangido o mercado português ou sequer que esses entendimentos tenham resultado num efetivo aumento dos preços. § 91. As referências à Decisão e ao Acórdão Scania na tentativa de conformar a Conduta Sancionada também não são admissíveis nem idóneas para a prova da existência de um dano, pois trata-se de decisões não transitadas em julgado e, além do mais, não oponíveis à Recorrente. § 92. O que acaba de se expor é, por si só, bastante para que os factos n.º 58 e 59, no qual o Tribunal a quo deu como provado o aumento de preços brutos e a sua repercussão integral nos preços líquidos, não pudesse ter sido dado como provado, devendo, por isso, ser eliminado da lista dos factos provados, bem assim como os factos 59 a 61 que dele logicamente dependem ou com que eles estão relacionados. § 93. Adicionalmente, também a prova produzida nos presentes autos, não permite concluir pela existência de um dano e da respetiva repercussão integral, já que os pareceres técnicos juntos pelas Recorridas, a quem, recorde-se, ao abrigo das normas legais aplicáveis, competia demonstrar a ocorrência do dano que reclamam, não permitem de todo concluir pela verificação de um custo adicional e da respetiva repercussão a jusante em decorrência da conduta sancionada. § 94. Será justo dizer que o Tribunal a quo não atribuiu aos pareceres técnicos das Recorridas, e em particular ao parecer técnico de João Cerejeira, que foi aquele que mereceu o seu acolhimento, particular relevância no que toca à demonstração do dano, antes nele se apoiando para quantificar o dano que, num primeiro momento, presumiu ou extraiu da Decisão da Comissão. § 95. Ora, as razões pelas quais o parecer técnico do Professor Cerejeira não é apto a estimar o valor do presumido dano são essencialmente as mesmas que impedem que tal parecer pudesse ser utilizado como meio de prova da existência de um custo adicional. § 96. Como tal, devem os pontos n.º 58 e 59 ser dados como não provados pelo Tribunal ad quem, e consequentemente, os pontos n.º 60 e 61 que deles dependem. Sem prescindir  Facto n.º 60 § 97. Quanto à quantificação do dano, são múltiplas, variadas e inultrapassáveis as fragilidades do Estudo de João Cerejeira, apontadas pela Recorrente, designadamente, através do Parecer Técnico da CL de 17.12.2021 de Resposta aos Pareceres Técnicos da BDO e de João Cerejeira (relativamente à Transfrugal), no Relatório Complementar da CL de 15.02.2022 (relativamente à Transfrugal) e no Parecer Técnico da CL de 02.02.2023 de Resposta aos Pareceres Técnicos de Carlos Dias (relativamente à ABB e à Ferrovial) e do depoimento de Hélder Vasconcelos, um dos autores desse Relatório (cf. excertos do depoimento prestado na sessão de 15.02.2023, ficheiro áudio ...23.wma indicados nas alegações; cf. capítulo 3.3.4.2) § 98. Tais limitações impedem que o facto n.º 60, que contém o valor do sobrecusto determinado pelo Tribunal a quo, possa considerar-se provado, devendo ser eliminado da lista de factos assentes. § 99. Em primeiro lugar, o parecer técnico de João Cerejeira assenta numa base de dados – fornecida pela empresa EMP01...– que tem graves deficiências e limitações que comprometem inevitavelmente a validade e robustez do resultado alcançado. § 100. Perante a indisponibilidade das Recorridas, da P2P, e do Professor Cerejeira para facultar à Recorrente uma cópia integral dos dados por este utilizados, a Recorrente, através da Compass Lexecon, adquiriu uma licença para acesso à mesma base de dados, sob pena de não poder exercer cabalmente o direito ao contraditório. § 101. O Tribunal a quo procurou descredibilizar as duras críticas apontadas pela Recorrente à base de dados levantando suspeitas (não fundadas) sobre se a Compass Lexecon teria analisado os mesmos dados. § 102. Tais suspeitas são descabidas, desde logo porque a testemunha Hélder Vasconcelos afirmou convictamente no seu depoimento que “pedimos exatamente os mesmos dados” e que “(…) nós conseguimos reproduzir a análise dele com pequeníssimas diferenças, o que tem a ver com o facto de alguns camiões aparecerem, entretanto, na amostra que não estavam na amostra dele, mas sim, temos a mesma base de dados”, declaração que, incompreensivelmente, foi ignorada pelo Tribunal a quo (sessão de 15.02.2023, minutos 01:13:36 a 01:14:32 do ficheiro áudio ...23). § 103. Da análise e replicação do cálculo feita pela Compass Lexecon, concluiu-se que a base de dados utilizada por João Cerejeira não é representativa do mercado dos camiões, porque não tem preços de transação e, em particular, não é representativa dos camiões MAN comercializados em Portugal no período temporal abrangido. § 104. A base de dados contém preços brutos de lista dos camiões, que não são preços pagos por nenhuma entidade. § 105. Uma base de dados idónea ao apuramento de um eventual custo adicional teria, pelo menos, de incluir os preços de transação efetivamente cobrados aos clientes diretos da MAN, bem assim como os preços cobrados pelos clientes diretos aos clientes indiretos. § 106. Esta limitação inultrapassável foi reconhecida pelo Tribunal da Relação de Lisboa no seu Acórdão de 12.09.2023, onde refere que João Cerejeira “Não fez a ligação dos preços brutos, aos preços líquidos de venda ao importador (EMP02...), nem destes aos preços de venda às AA. Isto é, o relatório considerou apenas o preço de mercado pelo qual a EMP02... terá vendido às AA (não ponderou quaisquer outras possíveis variáveis de mercado que pudessem ter interferido no preço ao longo da cadeia de distribuição)”. § 107. Por outro lado, a base de dados não é representativa dos modelos comercializados da marca MAN, pois contém vários modelos descontinuados (exemplificativamente, “A base de dados da EMP01... inclui informação sobre os camiões MAN com as séries F2000, L2000 e M2000 até 2013, embora a MAN tenha descontinuado e substituído os camiões F2000 por camiões TGA em 2000, L2000 por TGL em 2005 e M2000 por camiões TGM em 2006” (cf. ponto 3.20, alínea a), p. 16 do Parecer Técnico da CL de 17.12.2021 de Resposta aos Pareceres Técnicos da BDO e de João Cerejeira (relativamente à Transfrugal) e ponto 3.20, alínea a), pp.15 e 16 do Parecer Técnico da CL de 02.02.2023 de Resposta aos Pareceres Técnicos de Carlos Dias (relativamente à ABB e à Ferrovial)). § 108. Nas palavras de Hélder Vasconcelos “(…) a estimação está a utilizar uma mistura de camiões novos com camiões que não são novos. Com valores comerciais, digamos assim, dos camiões” (cf. sessão de 15.02.2023, minutos 01:17:49–01:17:56 do ficheiro áudio ...23.wma). § 109. Ademais, a base de dados da EMP01... não contém quaisquer informações sobre camiões do modelo TGX entre 2007 e 2010, apesar de ser a série MAN mais vendida neste período, ou seja, os modelos de camiões mais vendidos têm o mesmo peso que os modelos com vendas zero. § 110. Os modelos dos camiões adquiridos pelas Recorridas não constam sequer da base de dados da EMP01..., algo que João Cerejeira, no seu depoimento, confirmou não ter sequer verificado. § 111. A base de dados fornecida pela EMP01... não é representativa do mercado dos camiões como um todo porque há marcas sobrerepresentadas e outros subrepresentadas, dando-se o caso de um fabricante com a quota de mercado relativamente baixa ser o que tem maior número de registos na base de dados da EMP01... (cf. figuras 4 e 5 da p. 15 do Parecer Técnico da CL de 17.12.2021 de Resposta aos Pareceres Técnicos da BDO e de João Cerejeira (relativamente à Transfrugal) e as figuras 5 e 6 da p. 15 Parecer Técnico da CL de 02.02.2023 de Resposta aos Pareceres Técnicos de Carlos Dias (relativamente à ABB e à Ferrovial)). § 112. A representatividade dos diferentes fabricantes na base de dados EMP01... e a realidade das vendas das diferentes marcas em Portugal é muito díspar, o que torna a base de dados utilizada inidónea para a estimação de um eventual custo adicional, porque, ao invés do que recomenda o Guia Pratico, não utiliza dados reais, usa dados fictícios ou, pelo menos, desatualizados e incompletos. § 113. O Tribunal a quo não se debruçou devida e seriamente sobre as evidentes limitações da base de dados utilizada pelo Professor Cerejeira e procurou relativizá-las de forma algo leviana, invocando, desacertadamente, aquilo a que o Professor Cerejeira designou de R quadrado. § 114. O Tribunal a quo considera que todas as limitações da base de dados, por mais que sejam, devem ser enquadradas nos “residuais 10% do preço que o método utilizado não justificou” (cf. p. 38 da Decisão Recorrida), pelo que o R quadrado escamotearia todas as deficiências que pudessem ser apontadas. § 115. Tal entendimento decorre de um evidente equívoco sobre o que é o R quadrado: a medida do coeficiente de determinação, R quadrado, nada diz sobre a qualidade da amostra ou sobre a qualidade dos dados, mas antes sobre a escolha das variáveis que compõem o preço, sendo possível obter um R quadrado elevado usando dados insuficientes ou incompletos, que não representam o mercado afetado. § 116. O Estudo de João Cerejeira padece ainda de outro problema insofismável: a escolha de um mercado comparador que não é comparável ao mercado afetado. § 117. João Cerejeira utilizou como mercado comparador o mercado dos veículos comerciais ligeiros de mercadorias, combinado com o mercado dos camiões de marcas não afetadas pela Decisão, embora este tenha uma expressão absolutamente marginal de 2,52% (cf. a este respeito, o depoimento de Helder Vasconcelos, minutos 01:25:44-01:27:09 do ficheiro áudio ...23.wma). § 118. Acresce que o mercado dos veículos comerciais ligeiros de mercadorias não tem as mesmas características que o mercado dos veículos pesados abrangidos pela Decisão, desde logo porque nele estão incluídos veículos que nada têm que ver com veículos pesados, designadamente, furgões, e pick-ups (cf. depoimento de CC, que referiu que a ABB tem atualmente um furgão da marca MAN, mas que “não tem nada a ver com este tipo de equipamento”, referindo-se aos camiões (cf. depoimento prestado na audiência de julgamento de 08.02.2023, minutos 00:32:10 a 00:32:15 do ficheiro áudio ...23.wma) e depoimento de João Cerejeira que afirmou que comparar um furgão com um camião pesado seriam o equivalente a comparar um T1 localizado em Gondomar com um T4 localizado na Foz do Porto; cf. capítulo 3.3.1.2, alínea ii.) § 119. Em segundo lugar, João Cerejeira não cuidou de avaliar se o mercado afetado e o mercado comparador têm as mesmas características, como prescreve o Guia Prático nos §§ 55 e 58. § 120. O pressuposto fundamental para aplicar o modelo das duplas diferenças é o de que a evolução dos preços do mercado comparador e do mercado analisado tem que ser paralela após o período da conduta, ou seja, fora da janela temporal da conduta sancionada, os dois mercados têm que ter uma evolução semelhante. § 121. Este pressuposto não foi verificado por João Cerejeira, que assumiu implicitamente, e sem qualquer base que (
  1. i)a tendência dos preços brutos de lista de camiões pesados relativos a fabricantes sancionados pela infração e (
  2. ii)a tendência dos preços brutos de lista de veículos ligeiros e camiões pesados de fabricantes que não participaram na conduta sancionada se movem em paralelo após a infração (cf. depoimento de Hélder Vasconcelos, na sessão de 15.02.2023, citado no capítulo 3.3.4.2, alínea
  3. ii)§ 122. A hipótese das tendências paralelas não se verifica e as Recorridas não demonstraram o contrário. § 123. Existem diferenças na estrutura da procura dos dois mercados que o Prof. Cerejeira ignorou, e que estão enunciadas nos pontos 4.20 e ss., p. 24, do Parecer Técnico da CL de 17.12.2021 de Resposta aos Pareceres Técnicos da BDO e de João Cerejeira (relativamente à Transfrugal) e pontos 4.20 e ss., p. 22, do Parecer Técnico da CL de 02.02.2023 de Resposta aos Pareceres Técnicos de Carlos Dias (relativamente à ABB e à Ferrovial). § 124. Com efeito, as vendas dos dois mercados evoluírem de forma diferente, designadamente, porque o aumento da procura dos veículos ligeiros evolui a um ritmo muito inferior ao aumento da procura dos veículos pesados (cf. pontos 4.20 e ss., p. 24-25, do Parecer Técnico da CL de 17.12.2021 de Resposta aos Pareceres Técnicos da BDO e de João Cerejeira (relativamente à Transfrugal) e nos pontos 4.20 e ss., p. 22-23, do Parecer Técnico da CL de 02.02.2023 de Resposta aos Pareceres Técnicos de Carlos Dias (relativamente à ABB e à Ferrovial). § 125. Por outro lado, porque também ao nível da oferta registam-se diferenças entre os dois mercados: o mercado de camiões pesados é mais concentrado do que o mercado de veículos ligeiros. Concretamente, existem 11 fabricantes de camiões pesados, 7 dos quais correspondem a empresas visadas pela Decisão da Comissão, ao passo que existem 36 fornecedores de veículos ligeiros” (cf. ponto 4.22 do Parecer Técnico da CL de 17.12.2021 de Resposta aos Pareceres Técnicos da BDO e de João Cerejeira, p. 25 (relativamente à Transfrugal) e ponto 4.22 do Parecer Técnico da CL de 02.02.2023 de Resposta aos Pareceres Técnicos de Carlos Dias, p. 23-24 (relativamente à ABB e à Ferrovial) § 126. Consequentemente, o exercício realizado por João Cerejeira é espúrio porque vai imputar à conduta efeitos que não são da conduta. § 127. O Tribunal a quo não se deteve adequadamente sobre a prova produzida pela Recorrente que logrou demonstrar a má escolha do mercado comparador, lendo-se na Decisão Recorrida que a escolha do mercado de camiões "ligeiros" de mercadorias como mercado comparador, “por também fazerem parte do mercado de veículos utilizados na indústria” mostra-se “(…) aceitável diante a inexistência de outro mercado comparativo mais fidedigno e robusto e, por conseguinte, acessível às Autoras” (cf. p. 92 da Decisão Recorrida). § 128. À revelia do prescreve o próprio Guia Prático quanto às condições que têm de estar verificadas para que se possa aplicar o método das duplas diferenças (cf., designadamente, os §§ 57 e 58 do Guia Prático), o Tribunal a quo bastou-se com o facto de os veículos comerciais ligeiros serem utilizados “na indústria” e com o facto de não haver um mercado “mais fidedigno”. § 129. Na ausência de um bom mercado comparador, não é necessário forçar a existência de um, pois existem outros métodos que poderiam ter sido utilizados por João Cerejeira. § 130. Acresce que o apuramento do dano não pode ser feito com recurso a um valor médio, como se verificou no presente caso, tendo antes de ser quantificado relativamente aos concretos veículos da marca MAN, pois são esses os veículos em causa na presente ação. § 131. As razões pelas quais o Tribunal a quo considerou ser admissível calcular o sobrecusto por referência a um valor médio – a dificuldade na quantificação do dano com precisão e o facto de os destinatários da Decisão da Comissão serem solidariamente responsáveis – não são atendíveis. § 132. O Tribunal a quo confundiu duas questões que se situam em planos distintos: a quantificação do sobrecusto, por um lado, e a natureza da obrigação de indemnizar, por outro. § 133. A circunstância de a lei prever que quando há vários infratores a sua responsabilidade é solidária não implica nem pressupõe que o dano seja apurado com base numa média dos preços praticados pelos vários infratores. § 134. O recurso a um valor médio para quantificação do dano pode ter como efeito a sobrepenalização de um ou mais destinatários da infração e o consequente enriquecimento sem causa do lesado ou a subpenalização de um ou mais destinatários da infração e o consequente empobrecimento do lesado. § 135. O dano tem de ser apurado por referência aos preços praticados pelo concreto infrator contra o qual foi proposta a ação, só assim se assegurando que o infrator é punido na justa medida da sua atuação e o lesado recebe efetivamente o valor em que foi lesado. § 136. Não foi demonstrada a impossibilidade de se apurar o dano sem ser com recurso a um valor médio, podendo as Recorridas, designadamente, ter solicitado dados à Recorrente, o que, aliás, esta se disponibilizou para fazer mediante a assinatura de um acordo de confidencialidade. § 137. Assim, não fora as demais limitações do valor de sobrecusto estimado por João Cerejeira, também o facto de ter recorrido a um valor médio torna o resultado apurado não passível de ser considerado pelo Tribunal a quo. Breve Referência ao relatório ADD VALORA apresentado pela Recorrida Transfrugal (cf. pp. 160-163) § 138. Apesar de o Tribunal a quo aparentemente reconhecer que o parecer apresentado pela AddValora tem como limitação o facto de se basear em dados do mercado espanhol (por essa razão, o Tribunal optou pelo mark-up estimado pelo Professor Cerejeira “por se apresentar mais próximo com o caso concreto”), não deixou de lhe atribuir alguma relevância. § 139. Porém, o parecer da AddValora é destituído de toda e qualquer força probatória padece de graves erros que inquinam as conclusões ali alcançadas, designadamente (
  4. i)o facto de se basear em preços observados no mercado espanhol, alguns dos quais duplicados e outros invulgares, tal como confirmado pela testemunha Vicente Hurtado Fernandez, autor do referido relatório (sessão de 15.02.2023, ficheiro ...23.wma minutos 00:16:36-0:22:26) (
  5. ii)o facto de utilizar o índice de preços de veículo a motor vigente em Espanha e (iii) ainda o facto de incluir no mercado comparador veículos que nada têm que ver com camiões, tais como autocarros e automóveis. § 140. Deste modo, o Relatório AddValora não deve ser considerado para a demonstração da existência de um custo adicional ou sequer para a sua quantificação, e o próprio Tribunal a quo parece ter o mesmo entendimento, apesar de a ele ter feito referência. § 141. As comprovadas limitações e fragilidades da prova produzida pelas Recorridas para a demonstração e quantificação do dano, por um lado, e a contraprova feita pela Recorrente, por outro lado, levam à necessária conclusão de que o facto n.º 60 deve ser eliminado da lista de factos provados, o que implica a eliminação dos factos 59 e 61, que com ele estão diretamente relacionados.  Facto n.º 59 (cf. pp. 163-185 das alegações) § 142. Em particular, no ponto 59 da matéria de facto, o Tribunal a quo considerou provado que “Tal aumento nos preços brutos foi projetado, na mesma proporção, nos preços líquidos de venda dos veículos, tendo a Ré fixado um preço superior àquele que seria devido, caso não tivesse ocorrido a referida conduta ilícita.” § 143. Porém, o primeiro pressuposto em que assenta o facto dado como provado pelo Tribunal a quo, i.e. o aumento dos preços brutos, não ficou demonstrado, como se viu a respeito os factos 58 e 60. § 144. Por outro lado, não foi de todo demonstrada a existência de uma relação direta entre um hipotético aumento dos preços brutos e o aumento dos preços líquidos, sendo certo que era às Recorridas que cabia fazer esta prova, face à impossibilidade de aplicação da presunção legal de repercussão prevista no artigo 14.º, n.º 2 da Diretiva e no artigo 8.º, n.º 3 da Lei n.º 23/2018. § 145. Para a formação da convicção do Tribunal a quo, este bastou-se com a circunstância de os preços brutos de lista serem os inicialmente fixados pela sede, para daí intuir que os preços líquidos seriam necessariamente por eles impactados, conjugada com a afirmação de João Cerejeira no sentido de que, para que assim não fosse, ou seja, para que os preços líquidos pudessem não ser influenciados diretamente por um aumento (não demonstrado) dos preços brutos, “os descontos praticados no período do cartel teriam que ser muito expressivos” (cf. p. 37-38 da Decisão Recorrida). § 146. O Tribunal a quo também atribuiu importância ao depoimento de Paulo Moura e Castro que especulou sobre a implausibilidade de os preços líquidos estarem desligados dos preços brutos. § 147. Porém, ambas as testemunhas confessamente desconhecem se os descontos concedidos ao longo da cadeia de distribuição foram ou não “muito expressivos”, porque a base de dados que serve de suporte à sua análise – a base de dados da EMP01... - tem apenas informação sobre os preços de lista brutos e não tem qualquer informação sobre descontos ou sobre preços líquidos (cf. designadamente, depoimento de Paulo Moura e Castro, sessão de 15.02.2023, minutos 00:32:24 a 00:32:36 do ficheiro áudio ...23 e de João Cerejeira na sessão de 09.02.2023, minutos 01:18:26 a 01:18:58 do ficheiro áudio ...23) § 148. O Tribunal a quo desconsiderou o facto de, no seu depoimento, confrontado com um exemplo que lhe foi apresentado em que o preço bruto aumentava e, não obstante, o preço líquido baixava por força do aumento (mais do que proporcional) do desconto, João Cerejeira reconheceu que esta situação é, em abstrato, possível, não tendo, porém, sido contemplada nas conclusões da sua análise, admitindo ainda que a ligação entre os preços brutos e os preços líquidos é, afinal, uma “tendência” e não uma “ligação mecânica ou perfeita” (cf. sessão de 09.02.2023, minutos 01:20:34 a 01:21:04 do ficheiro de áudio ...23) § 149. Tal como desconsiderou o facto de a testemunha Paulo Moura e Castro ter reconhecido só poderia ter a certeza de que os preços brutos condicionam necessariamente os preços líquidos “se existisse uma base de dados que o comprovasse. (…)” (cf. depoimento prestado na audiência de julgamento de 15.02.2023, minutos 00:52:20 – 00:52:37 do ficheiro áudio ...23.wma) e “(…) não podendo haver certezas porque … não existe, não é possível responder de forma … taxativa passou os 15,4 se passou rigorosamente para o preço líquido (…)” (cf. depoimento prestado na audiência de julgamento de 15.02.2023, minutos 00:32:24 a 00:32:36 do ficheiro áudio ...23) § 150. Por seu turno, o Relatório da CL de 20.01.2023 permite concluir, de forma cristalina, que existe um desligamento entre preços de lista e preços líquidos de viaturas da marca MAN, pelo menos, entre 2007 e 2020, por força do aumento crescente dos descontos ao longo do tempo. § 151. Concretamente, a Compass Lexecon fez uma análise aos dois modelos de camiões da MAN mais vendidos, tendo concluído, conforme resulta das figuras 9 e 10 da p. 41 do Relatório de Plausibilidade, que a barra azul (que representa a variação do preço final) e a barra cinzenta (que representa a variação do preço bruto de lista) variam em sentidos contrários e, mesmo quando evoluem na mesma direção, a magnitude da mudança é muitas vezes diferente. § 152. Conforme explicado por Hélder Vasconcelos “(…) o nível de desconto médio, digamos assim, em cada um desses momentos de tempo é elevado o suficiente para colocar os preços a variar em situações opostas ou com magnitudes de variação do crescimento” ( Cf. depoimento prestado na audiência de julgamento de 15.02.2023, minutos 00:52:20 – 00:52:37 do ficheiro áudio ...23.wma). § 153. As limitações apontadas pelo Tribunal a quo à prova produzida pela Recorrente a este respeito, que se traduzem na limitação temporal dos dados utilizados pela Compass Lexecon no que respeita a preços finais (2007-2020), não justificam que o Tribunal a quo, em alternativa, se tenha apoiado nas “crenças” das testemunhas das Recorridas que não têm dados nenhuns sobre descontos e preços de transação. § 154. Sobre este ponto, a testemunha Hélder Vasconcelos referiu não tem razões para crer que os resultados tivessem sido diferentes para os anos anteriores (cf. sessão de 23.05.2023, minutos 00:40:51 a 00:41:06 do ficheiro áudio ...23). § 155. A crítica dirigida pelo Tribunal a quo aos dados utilizados pela Compass Lexecon por serem exclusivamente dados de camiões MAN, não contemplando dados de outros fabricantes, não tem razão de ser, já que nos presentes autos estão causa veículos da marca MAN e não de outros fabricantes, pelo que o que importa é avaliar se houve ou não aumentos preços de camiões MAN. § 156. As suspeitas lançadas pelo Tribunal a quo quanto à “parcialidade” dos dados, por terem sido fornecidos pela Recorrente, são infundadas, desde logo porque não foi feita qualquer prova pelas Recorridas no sentido de descredibilizar os dados utilizados pela CL, cujo acesso foi inclusivamente oferecido, mediante a assinatura de um acordo de confidencialidade, o que foi recusado pelas Recorridas. § 157. De todo o modo, sempre se diga que tais dados são auditados e merecem, nessa medida, credibilidade. § 158. Face ao exposto, o facto n.º 59 não podia ter sido dado como provado, devendo ser eliminado da lista de factos dados como provados.  FACTO N.º 61 § 159. O facto n.º 61 decorre necessária e logicamente dos factos 58, 59 e 60, na medida em que diz respeito à quantificação do dano que o Tribunal a quo entendeu que cada uma das Recorridas sofreu, tendo em conta o valor de aquisição das respetivas viaturas. § 160. Não tendo sido demonstrada a existência de um dano, não pode logicamente o facto n.º 61 subsistir como facto provado. § 161. Refira-se, contudo, a título subsidiário, que a quantificação do dano feita pelo Tribunal a «a quo» enferma de dois vícios: vai além do pedido deduzido pelas Recorridas ABB e Ferrovial e contém um erro nos pressupostos de cálculo, no que respeita ao montante indemnizatório fixado a respeito da Recorrida Transfrugal. Nulidade parcial da Decisão Recorrida por condenação ultra petitum § 162. Por referência à Recorrida ABB, a Decisão Recorrida é nula na parte em que excede o valor de condenação de 31.500 €, o que se traduz num valor de 10.500 € por cada um dos três veículos por si adquiridos, acrescido de juros de mora, que foi o pedido especificamente deduzido na respetiva petição inicial. § 163. Outrossim, por referência à Recorrida Ferrovial, a Decisão Recorrida é nula na parte em que excede o valor de condenação de 31.500 €, o que se traduz num valor de 10.500 € por cada um dos três veículos por si adquiridos, acrescido de juros de mora, que foi o pedido especificamente deduzido na respetiva petição inicial. § 164. No decurso do processo e até ao encerramento da discussão em primeira instância, as Recorridas ABB e Ferrovial não ampliaram ou atualizaram o pedido por si deduzido, nos termos do artigo nos termos do artigo 569.º, 2ª parte, do CC. § 165. As Recorridas ABB e Ferrovial juntaram aos autos um parecer técnico que estima um sobrecusto de 15,4% sobre o valor de aquisição dos veículos, mas não ampliaram o pedido simultânea ou posteriormente à junção do parecer. § 166. Os pareceres técnicos são meios de prova e a sua mera junção não equivale à ampliação do valor do pedido nem pode ter esse efeito automático, sob pena de violação do princípio do dispositivo. (cf. Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 11.02.2020; processo n.º 286/17.1T8GVA.C1). § 167. Consequentemente, no que respeita à Recorrida ABB, caso o Tribunal ad quem confirmasse a Decisão Recorrida (o que apenas hipoteticamente se concebe por dever de patrocínio), o valor da indemnização fixado na Decisão Recorrida (45.458,32 €) deveria ser reduzido para a quantia de 31.500 €, devendo consequentemente os juros de mora ser recalculados, por força do disposto nos artigos 609.º, n.º 1 do CPC e 615.º, n.º 1, alínea
  6. e)do CPC. § 168. Por referência à Recorrida Ferrovial, caso o Tribunal ad quem confirmasse a Decisão Recorrida (o que apenas se equaciona por dever de patrocínio), o valor da indemnização fixado na Decisão Recorrida (34.134,73 €) deveria ser reduzido para 31.500 €, devendo consequentemente os juros ser recalculados, por força do disposto nos artigos 609.º, n.º 1 do CPC e 615.º, n.º 1, alínea
  7. e)do CPC. Erro nos pressupostos de cálculo do valor de indemnização relativo à Transfrugal § 169. O Tribunal a quo não indica expressamente como é que atualizou o valor do suposto sobrecusto relativo à Recorrida Transfrugal, constante das alíneas 61.7, 61.8 e 61.9 do ponto 61 dos factos provados. § 170. Reconstituindo os cálculos da atualização realizados pelo Tribunal a quo, a Recorrente concluiu que este terá aplicado uma taxa de 9,4% ao valor da indemnização a preços de 2018. § 171. Porém, da escassa prova produzida pela Autora Transfrugal a este respeito resultou que tal atualização, quando muito, deveria ser feita a uma taxa de 9,2% e não de 9,4% (cf. depoimento de Paulo Moura e Castro) § 172. Foi também esta a taxa de atualização referida pela Recorrida Transfrugal nas alegações finais. § 173. Assim, o Tribunal a quo deveria, quando muito, ter aplicado uma taxa de 9,2% e não de 9,4% ao valor da indemnização a preços de 2018, o que conduziria a um valor do sobrecusto atualizado a 2022 de 13.597,32 € por cada veículo, inferior ao valor de 13.622,22 € apurado pelo Tribunal a quo. § 174. Por conseguinte, caso, por absurdo, o Tribunal ad quem confirmasse a Decisão Recorrida, designadamente quanto à existência de um sobrecusto e considerasse que é possível apurar o dano com base num valor médio (quod non), então, as alíneas 61.7, 61.8 e 61.9 do ponto 61 da matéria de facto provada deveriam ser alteradas nos seguintes termos: “61.7. Relativamente ao veículo ..-BN-.0 - 13.597,32 €; 61.8. Relativamente ao veículo ..-BN-.. - 13.597,32 €; 61.9. Relativamente ao veículo ..-BN-.2 - 13.597,32 €.” § 175. Diante do exposto, o conjunto de factos incluídos nos pontos 58 a 61 da matéria de facto deveriam ter sido dados como não provados, devendo o Tribunal ad quem, no uso dos seus poderes de substituição, eliminá-los da lista dos factos provados. § 176. Caso o Tribunal entenda manter a decisão recorrida, no que evidentemente não se concede, sempre teria de alterar o facto n.º 61 nos termos supra expostos. FACTOS QUE DEVERIAM TER SIDO DADOS COMO PROVADOS  Factos que o Tribunal a quo considerou irrelevantes e que deveriam ter sido dados como provados § 177. O tema da prova B “Factos relativos à conduta ilícita e ao nexo de causalidade” compreende as seguintes alíneas: f. Das características técnicas dos camiões; g. Do processo de negociação e fixação de preços dos camiões; h. Da cadeia de comercialização dos camiões, em Portugal, durante o período da infração; i. Das características do mercado dos camiões e a efetiva concorrência entre fabricantes durante o período da infração; j. Do contexto e diferença entre preços de lista e preços de venda. § 178. Tais alíneas dizem respeito a factualidade alegada pela Recorrente para contraprova da existência de um dano e do nexo de causalidade e sobre a qual foi produzida extensa prova, quer através de pareceres técnicos quer através de prova testemunhal (em particular, depoimentos de Helder Vasconcelos, DD e EE) § 179. Na Decisão Recorrida, o Tribunal a quo não deu uma resposta de provada ou não provada à factualidade contida nas várias alíneas do Tema da Prova B. por considerar que a mesma ficou prejudicada “em face da prova produzida que “culminou na prova dos factos alegados pelas Autoras consubstanciadores dos requisitos da responsabilidade civil (cf. p. 27 da Decisão Recorrida), mas estava vinculado a fazê-lo por força do efeito vinculativo do despacho saneador. § 180. Assim, a Decisão Recorrida é nula na parte em que não se pronuncia sobre a matéria de facto que se reporta ao tema da prova B, pois o Tribunal a quo não podia demitir-se de emitir um juízo de provada ou não provado, mesmo que tivesse considerado que tal factualidade, ainda que provada, não abalava a sua (errada) convicção sobre a existência de um dano. § 181. Aliás, tal é o que parece resultar da Decisão Recorrida, pois ao longo da mesma o Tribunal a «a quo» refere-se abundantemente às características do mercado dos camiões e à forma como os preços são fixados pelos vários intervenientes em termos globalmente coincidentes com o que foi alegado pela Recorrente, o que faz presumir que o Tribunal efetivamente deu como provada a factualidade relativa ao Tema da B., apenas não a tendo considerado suficiente para abalar a sua errada convicção (leia-se presunção) sobre a existência de um dano. § 182. Face ao exposto e à prova concretamente produzida sobre esta matéria, o Tribunal ad quem deverá, ao abrigo do artigo 662.º, n.º1 do CPC e dos poderes de substituição ao Tribunal da primeira instância ali estatuídos, dar como provados os seguintes factos: § 183. Factos relativos à alínea
  8. a)do Tema da Prova B), que respeita às “características técnicas do mercado dos camiões” que devem ser dados como provados:
  9. a)Os camiões são bens específicos e direcionados às necessidades de cada cliente [cf. artigo 205.º da Contestação (equivalente aos artigos 196.º e 181.º das Contestações apresentadas no processo da Ferrovial e da Transfrugal), provado por depoimento de HÉLDER VASCONCELOS, dia 15.02.2023, minutos 00:05:06 a 00:05:14 do ficheiro áudio ...23, de DD, 23.05.2023, minutos 00:10:02 a 00:12:55 do ficheiro áudio ...23 e de EE, dia 23.05.2023 minutos 00:05:49 a 00:06:45 do ficheiro áudio ...23];
  10. b)Os camiões são produtos intrinsecamente complexos e cada fabricante de camiões, designadamente a MAN, oferece uma ampla gama com centenas de diferentes opções e variantes [cf. artigo 206.º da Contestação (equivalente aos artigos 197.º e 182.º das Contestações apresentadas no processo da Ferrovial e da Transfrugal), provado por depoimento de HÉLDER VASCONCELOS, Hélder Vasconcelos, dia 15.02.2023, minutos 00:05:06 a 00:05:14 do ficheiro áudio ...23, de DD, DIA 23.05.2023, minutos 00:10:02 a 00:12:55 do ficheiro áudio ...23, e de EE, dia 23.05.2023, minutos 00:05:49 a 00:06:45 do ficheiro áudio ...23];
  11. c)O portefólio de camiões comercializados pelo grupo MAN consiste num sistema modular, em que os clientes podem configurar o modelo de camião que mais lhes convém de entre uma variedade imensa de opções, partindo de um veículo-base ao qual podem acrescentar variadíssimos extras [cf. artigo 207.º da Contestação (equivalente aos artigos 198.º e 183.º das Contestações apresentadas no processo da Ferrovial e da Transfrugal), provado por depoimento de HÉLDER VASCONCELOS, dia 15.02.2023, minutos 00:05:48 a 00:06:09 do ficheiro áudio ...23, de EE, dia 23.05.2023, minutos 00:06:45 a 00:07:39 do ficheiro áudio ...23, e de DD, dia 23.05.2023, minutos 00:13:02 a 00:14:06 do ficheiro áudio ...23);
  12. d)Existem, pelo menos, 20.000 modelos-base de camiões MAN, aos quais podem ser acrescentadas diversas variantes (cf. artigos 206.º – equivalente aos artigos 197.º e 182.º das Contestações apresentadas no processo da Ferrovial e da Transfrugal) – e 207.º – equivalente aos artigos 198.º e 183.º das Contestações apresentadas no processo da Ferrovial e da Transfrugal – da Contestação, provado por depoimento de HÉLDER VASCONCELOS, dia 15.02.2023, minutos 00:05:48 a 00:06:09 do ficheiro áudio ...23, de EE, dia 23.05.2023, minutos 00:06:45 a 00:07:39 do ficheiro áudio ...23, e de DD, dia 23.05.2023, minutos 00:13:02 a 00:14:06 do ficheiro áudio ...23).
  13. e)A MAN não fabrica um produto homogéneo simples, mas sim milhares de modelos distintos com preços distintos (cf. artigo 208.º da Contestação – Equivalente aos artigos 199.º e 184.º das Contestações apresentadas no processo da Ferrovial e da Transfrugal –, provado por depoimento de HÉLDER VASCONCELOS, dia 15.02.2023, minutos 00:05:48 a 00:06:09 do ficheiro áudio ...23, de EE, dia 23.05.2023, minutos 00:06:45 a 00:07:39 do ficheiro áudio ...23, e de DD, dia 23.05.2023, minutos 00:13:02 a 00:14:06 do ficheiro áudio ...23). § 184. Factos relativos ao Tema da Prova B) - alíneas b),
  14. c)e e): “Do Processo de Negociação e fixação de preços dos camiões”, “Da Cadeia de Comercialização dos Camiões, em Portugal, durante o período da infração” e “Do contexto e diferença entre preços de lista e preços de venda” a. O departamento central de vendas da Man Truck & Bus SE (subsidiária da Recorrente MAN SE) obtém veículos da fábrica e vende-os a empresas de vendas nacionais do grupo e a importadores independentes. (cf. artigo 244.º da Contestação apresentada no processo da ABB, provado por depoimento de DD, dia 23.05.2023, minutos 00:04:30 a 00:04:43 do ficheiro áudio ...23.wma); b. A empresa nacional do grupo MAN em Portugal é a MAN Truck & Bus Portugal, Sociedade Unipessoal Lda. (provado por depoimento de DD, dia 23.05.2023, minutos 00:23:53 a 00:24:05 do ficheiro áudio ...23.wma, e de HÉLDER VASCONCELOS, dia 15.02.2023, minutos 00:38:30 a 00:38:57 do ficheiro áudio ...23.wma). c. O departamento central de vendas da Man Truck & Bus SE fixa os preços brutos de lista dos camiões; (provado por depoimento de DD, dia 23.05.2023, minutos 00:37:20 a 00:39:06 do ficheiro áudio ...23 e minutos 00:36:08 a 00:36:38 do ficheiro áudio ...23.wma); d. Os clientes finais não têm acesso aos preços brutos de lista, desconhecendo-os. (provado por depoimento de DD, dia 23.05.2023, minutos 00:37:20 a 00:39:06 do ficheiro áudio ...23 e minutos 00:36:08 a 00:36:38 do ficheiro áudio ...23.wma); e. A MAN Truck & Bus Portugal, Sociedade Unipessoal Lda. adquire os camiões à Man Truck & Bus SE a preços de transferência (cf. artigo 245.º da Contestação, provado por depoimento de DD, dia 23.05.2023, minutos 00:37:20 a 00:39:06 e minutos 00:39:10 a 00:40:57 do ficheiro áudio ...23 e minutos 00:36:08 a 00:36:38 do ficheiro áudio ...23.wma); f. Os preços de transferência são definidos pela sede (cf. artigo 246.º da Contestação, provado por depoimento de DD, dia 23.05.2023, minutos 00:37:20 a 00:39:06 e minutos 00:39:10 a 00:40:57 do ficheiro áudio ...23 e minutos 00:36:08 a 00:36:38 do ficheiro áudio ...23.wma); g. Os preços de transferência são os preços de venda grossistas para as empresas de vendas nacionais do grupo MAN, incluindo a MAN Truck & Bus Portugal, Sociedade Unipessoal Lda. (cf. artigo 248.º da Contestação, provado por depoimento de DD, dia 23.05.2023, minutos 00:37:20 a 00:39:06 e minutos 00:39:10 a 00:40:57 do ficheiro áudio ...23 e minutos 00:36:08 a 00:36:38 do ficheiro áudio ...23.wma); h. Sobre os preços brutos de lista incidem descontos determinados pela sede (provado por depoimento de DD, dia 23.05.2023, minutos 00:37:20 a 00:39:06 e minutos 00:39:10 a 00:40:57 do ficheiro áudio ...23 e minutos 00:36:08 a 00:36:38 do ficheiro áudio ...23.wma); i. No período da infração, a MAN Truck & Bus Portugal fazia mais vendas a concessionários independentes do que a clientes finais (provado por depoimento de DD, dia 23.05.2023, minutos 00:22:22 a 00:22:57 do ficheiro áudio ...23); j. O preço pago pelo cliente final (tanto nas vendas feitas pelas empresas nacionais do grupo MAN como nas vendas feitas pelos concessionários) é negociado individualmente e determinado em função de circunstâncias concretas do camião, das características do cliente (designadamente, se encomenda um maior número de camiões, terá maior capacidade negocial) (cf. artigo 227.º da Contestação, provado por depoimento de DD, dia 23.05.2023, minutos 00:24:16 a 00:30:08, 00:25:25 a 00:26:41 e 00:34:01 a 00:36:39 do ficheiro áudio ...23, de EE, dia 23.05.2023, minutos 00:07:39 a 00:09:37 do ficheiro áudio ...23, e de HÉLDER VASCONCELOS, dia 15.02.2023, minutos 00:08:11 a 00:09:58 do ficheiro áudio ...23); k. Os preços pagos pelos clientes finais não são transparentes (provado por depoimento de HÉLDER VASCONCELOS, dia 15.02.2023, minutos 00:08:11 a 00:09:58 do ficheiro áudio ...23); l. Os concessionários fixam livremente os preços de venda aos clientes finais, decidindo autonomamente os descontos que aplicam (provado por depoimento de DD, dia 23.05.2023, minutos 00:22:57 a 00:24:16 do ficheiro áudio ...23 e minutos 00:05:39 a 00:08:50 do ficheiro áudio ...23.wma, de EE, dia 23.05.2023, minutos 00:31:50 a 00:32:38 do ficheiro áudio ...23.wma, e de HÉLDER VASCONCELOS, dia 15.02.2023, minutos 00:17:00 a 00:18:20 do ficheiro áudio ...23); m. As empresas do grupo MAN desconhecem o desconto concedidos pelos concessionários e o preço final pago pelos clientes dos concessionários (provado por depoimento prestado de DD, dia 23.05.2023, minutos 00:22:57 a 00:24:16 do ficheiro áudio ...23 e minutos 00:05:39 a 00:08:50 do ficheiro áudio ...23.wma, de EE, dia 23.05.2023, minutos 00:31:50 a 00:32:38 do ficheiro áudio ...23.wma, e de HÉLDER VASCONCELOS, dia 15.02.2023, minutos 00:17:00 a 00:18:20 do ficheiro áudio ...23); n. Para além do preço, há outros fatores que influem a decisão de compra dos camiões (provado por depoimento prestado por DD, dia 23.05.2023, minutos 00:24:38 a 00:25:25 do ficheiro áudio ...23). § 185. Factos relativos ao Tema da Prova B) – alínea d): “Das características do mercado dos camiões e a efetiva concorrência entre fabricantes durante o período da infração”
  15. a)A procura de camiões é altamente cíclica (cf. artigo 220.º da Contestação, provado por depoimento de HELDER VASCONCELOS, dia 15.02.2023, minutos 00:08:40 a 00:09:58 do ficheiro áudio ...23, de EE, dia 23.05.2023, minutos 00:05:25 a 00:05:49 do ficheiro áudio ...23, e de DD, dia 23.05.2023, minutos 00:04:41 a 00:07:16 do ficheiro áudio ...23, e pelo Parecer Técnico de Plausibilidade e Análise Empírica da CL de 20.01.2023 (cf. pontos 3.24 a 3.26 e Figura 2));
  16. b)Os camiões são adquiridos exclusivamente por clientes empresariais (cf. artigo 221.º da Contestação, provado por depoimento de DD, dia 23.05.2023, minutos 00:15:11 a 00:15:34 e 00:33:00 a 00:34:01 do ficheiro áudio ...23);
  17. c)O aspeto decisivo a considerar na aquisição de um bem de investimento e, em particular de um camião, é o seu custo efetivo ao longo da sua vida útil. Os compradores de camiões levam em linha de conta vários outros fatores além do preço, tais como o custo do combustível, os custos de manutenção, os custos de assistência no pós-venda, entre outros (cf. artigo 215.º da Contestação, provado por depoimento de DD, dia 23.05.2023, minutos 00:15:48 a 00:16:54 e 00:24:38 a 00:25:25 do ficheiro áudio ...23);
  18. d)A estrutura de mercado é assimétrica (cf. depoimento de HELDER VASCONCELOS, dia 15.02.2023, minutos 00:10:06 A 00:14:04 do ficheiro áudio ...23 e pontos 3.27 e 3.28 e Figuras 3 e 4 do Parecer Técnico de Plausibilidade e Análise Empírica da CL de 20.01.2023).  Tema da prova relativo à repercussão § 186. O Tribunal a quo errou ao julgar não provado “[q]ue as Autoras repercutiram o sobrecusto invocado nos preços praticados junto dos seus clientes” – cf. facto não provado b). § 187. Em primeiro lugar, porque as conclusões do relatório pericial sobre esta matéria, no sentido da inexistência de repercussão a jusante, foram formuladas sem que o Senhor Perito tivesse tido acesso à documentação relevante para a realização da perícia. § 188. Por um lado, a conclusão relativa às Recorridas ABB e Ferrovial é feita sem qualquer tipo de suporte documental – “não validada e não suportada”, como o próprio admitiu (sessão de 08.02.2023, cf. ficheiro áudio ...23, minutos 00:58:32 a 00:58:56) – e baseia-se apenas na afirmação destas Recorridas de que “[o] custo das viaturas não entrou na composição dos preços praticados [aos respetivos clientes]” (cf. pp. 11 e 13 do relatório pericial datado de 15.02.2022); § 189. Por outro lado, a conclusão relativamente à Recorrida Transfrugal é feita (
  19. i)sem que tenham sido disponibilizadas por esta faturas anteriores ao ano de aquisição das viaturas que permitissem comparar a efetiva evolução dos preços praticados e (
  20. ii)sem qualquer tipo de fundamentação da fixação dos preços (sessão de 08.02.2023, cf. ficheiro áudio ...23, minutos 00:11:04 a 00:12:17 e minutos 00:13:29 a 00:14:34). § 190. No que particularmente respeita à Recorrida Transfrugal, o Senhor Perito desvalorizou oscilações nos preços por reputá-las de “residuais” (cf. p. 5 dos seus esclarecimentos escritos datados de 29.04.2022), apesar de admitir que o impacto do alegado sobrecusto nos preços praticados por esta Recorrida aos seus clientes teria sido meramente residual e que preços estáveis não excluem a ocorrência de uma repercussão (sessão de 08.02.2023, cf. ficheiro áudio ...23, minutos 00:43:10 a 00:45:40). § 191. Em segundo lugar, Tribunal a quo decidiu contra a teoria económica, suportada pelas próprias Orientações da Comissão, pelo Parecer da CL de 03.09.2020 e pelo depoimento da testemunha Helder Vasconcelos, cuja competência técnica foi reconhecida e assinalada pelo Tribunal a «a quo» na Decisão Recorrida (sessão de 15.02.2023, cf. ficheiro áudio ...23, minutos 02:00:40 a 02:03:39; cf. p. 41 da Decisão Recorrida). § 192. Segundo a teoria económica (
  21. i)sendo o mercado em causa concorrencial e (
  22. ii)tendo todos os adquirentes de camiões sido afetados pelo suposto sobrecusto, uma vez que os fabricantes de camiões sancionados detinham a esmagadora maioria da quota de mercado – pressupostos estes que, aliás, a testemunha da Recorrida Transfrugal AA referiu serem presumíveis e/ou prováveis (sessão da audiência de julgamento de 08.02.2023, cf. ficheiro áudio ...23, minutos 01:29:30 a 01:30:16) –, é forçoso concluir que os adquirentes teriam com toda a probabilidade repercutido qualquer sobrecusto a jusante, se o tivessem suportado. § 193. Em terceiro lugar, o Tribunal a quo suportou a sua decisão no depoimento da testemunha da Recorrida Transfrugal AA, que não deveria ter sido valorado e que é absolutamente inverosímil, por (
  23. i)entrar em contradição interna quanto ao período temporal dos dados em que, pretensamente, se sustenta (sessão da audiência de julgamento de 08.02.2023, cf. ficheiro áudio ...23, minutos 00:32:18 a 00:33:09); (
  24. ii)por ser contrário à teoria económica elementar e (iii) por não ser coerente com os lucros que disse terem sido apresentados pela Recorrida Transfrugal num período de aumento de custos, o que indicia a sua repercussão nos preços e não a sua absorção. § 194. Face ao exposto, tendo o Tribunal a quo concluído (mal) pela existência de um custo adicional, deveria ter dado como provado o seguinte facto: “[q]ue as Autoras repercutiram o sobrecusto invocado nos preços praticados junto dos seus clientes”. § 195. Caso o Tribunal ad quem conclua pela inexistência de um sobrecusto, como se impõe, a análise deste ponto fica prejudicado, pois não haverá dano passível de repercussão. Recurso da decisão sobre matéria de Direito  Inexistência de um facto ilícito imputável à Recorrente MAN SE § 196. A MAN SE não praticou nem esteve envolvida na conduta descrita na Decisão da Comissão, que é causa de pedir da presente ação, e é destinatária da mesma apenas e só na qualidade de empresamãe da MTB SE e da MTB DE, sendo estas as duas entidades do grupo MAN que estiveram diretamente envolvidas na conduta sancionada (cf. ponto n.º 95 da Decisão da Comissão). § 197. O regime legal aplicável não permite responsabilizar a Recorrente MAN SE, no âmbito de um ação de responsabilidade civil extracontratual, pela infração jus-concorrencial praticada pelas MTB SE e MTB DE. § 198. Em primeiro lugar porque o artigo 3.º, n.º 2, da Lei 23/2018, que é uma disposição inovadora na medida em que configura uma responsabilidade objetiva, reveste natureza substantiva e, portanto, não é aplicável ratione temporis à presente ação, sob pena de aplicação retroativa proibida no artigo 24.º da referida lei. § 199. A imputação de responsabilidade a empresas-mãe por ilícito cometido por subsidiária representa uma exceção ao princípio da responsabilidade individual e culposa, e traduz, por conseguinte, uma limitação dos direitos fundamentais das pessoas coletivas, pelo que esta solução só pode ser aplicada quando expressamente prevista na lei. § 200. Sendo aplicável à presente ação o disposto no artigo 483.º do CC, competia às Recorridas a acto ilícito (e culposo), o que, in casu, não podia bastar-se com a mera invocação da Decisão da Comissão, pois a mesma é, por si só, insuficiente para a imputação de um ato ilícito e culposo. § 201. À data da conduta sancionada e até prolação do Acórdão Skanska, uma boa parte da doutrina entendia não ser possível a aplicação do conceito de empresa / unidade-económica no âmbito de ações de private enforcement, outra parte da doutrina interpretava o silêncio do legislador na Diretiva como intencional e demonstrativo da vontade de manter a autonomia dos tribunais nacionais quanto a esta questão e o TJUE nunca se tinha pronunciado sobre a questão. § 202. Os Acórdãos Skanska e Sumal são ambos posteriores ao termo da conduta sancionada e a solução neles adotada não é aplicável à situação em causa nos presentes autos dada a especificidade das situações ali analisadas. § 203. Face ao exposto, não se encontram verificados os requisitos do ilícito e da culpa, pelo que tal bastaria para a absolvição da Recorrente do pedido. Sem prescindir Não verificação do requisito do dano e do nexo de causalidade § 204. Afastada a possibilidade de recurso a uma presunção legal e afastada a ausência de factualidade para se poder operar uma presunção judicial, era às Recorridas que incumbia alegar e provar a existência de um sobrecusto, por um lado, e a demonstração de que esse sobrecusto era causa adequada da conduta sancionada. § 205. Também incumbia às Recorridas a prova de que o alegado sobrecusto tinha sido repercutido em toda a cadeia de comercialização. § 206. Não foi feita prova a este respeito, já que os pareceres técnicos por si apresentados têm várias fragilidades e limitações, como se viu em sede de impugnação da matéria de facto dada como provada. § 207. A ponderação entre a frágil e limitada prova produzida pelas Recorridas e a contraprova apresentada pela Recorrente, designadamente através de pareceres técnicos e da testemunha Hélder Vasconcelos, leva necessariamente à conclusão de que, se alguma dúvida ainda houvesse quanto à verificação do dano, esta teria de ser resolvida contra a parte que tinha o ónus da prova do dano, como decorre do artigo 414.º do CPC. Subsidiariamente, repercussão do hipotético sobrecusto § 208. Como se viu no recurso quanto à matéria de facto (cf. capítulo 3.4.2.1.), o Tribunal a quo, considerando (erradamente) provado a existência de um sobrecusto, deveria ter dado como provado “[q]ue as Autoras repercutiram o sobrecusto invocado nos preços praticados junto dos seus clientes” – facto não provado
  25. b)(cf. p. 27 da Decisão Recorrida). § 209. Tendo o Tribunal a quo concluído que “os critérios da lógica e da experiência comum” ou “o princípio da normalidade do acontecer” ditam que, quando os fabricantes de camiões aumentam os preços de lista isso se repercute na mesma proporção e necessariamente nos preços de venda e, águas abaixo, na cadeia de distribuição – cf. pp. 32 e 81 da Decisão Recorrida – , então esse mesmo raciocínio deveria ter sido aplicado à repercussão do alegado sobrecusto pelas Recorridas nos preços que cobram aos seus clientes. § 210. Assim, para a hipótese de improcedência da primeira parte do presente recurso, com a confirmação no todo ou em parte da decisão condenatória proferida em 1.ª instância, deve nesta parte conceder-se provimento ao recurso, operando-se uma redução equitativa do montante do sobrecusto por via da repercussão pelas Recorridas nos preços dos serviços por elas cobrados, absolvendo-se a ora Recorrente total ou parcialmente do pedido. Subsidiariamente: errada quantificação dos juros de mora § 211. A título subsidiário, e apenas para o caso de o Tribunal ad quem confirmar a Decisão Recorrida na parte em que esta condenou a Recorrente ao pagamento de uma indemnização às Recorridas, sempre se dirá que o valor dos juros terá de ser substancialmente reduzido, já que o Tribunal incorreu em quatro principais erros no cálculo dos juros: § 212. Em primeiro lugar, o Tribunal a quo desaplicou incorretamente o artigo 805.º, n.º 3, 2.ª parte do CC, que estabelece a regra de que na “responsabilidade por facto ilícito ou pelo risco, o devedor constitui-se em mora desde a citação” e estipulou, invocando o princípio da efetividade, que os juros são devidos desde a data de aquisição dos veículos por cada uma das Recorridas, sob pena de estas não serem ressarcidas pela perda de oportunidade de disporem do capital. § 213. Porém, a Diretiva não impõe a cobrança de juros desde o tempo da produção do dano, não prescreve que os lesados têm genericamente o direito a lucros cessantes (a menos, claro, que deles façam prova) e a ressarcibilidade da desvalorização monetária motivada pelo decurso do tempo, que se encontra referida na Diretiva (Considerando 12), encontra-se salvaguardada no direito interno, tanto pelo mecanismo da correção monetária previsto no artigo 566.º, n.º 2, do CC (utilizado pelo Tribunal a quo), como pela obrigação de pagamento de juros de mora (a contar da data da citação ou, se aplicada a referida correção monetária, desde a respetiva decisão atualizadora). § 214. Ao interpretar e aplicar as normas do artigo 805.º, n.º 2, alínea b), e n.º 3, segunda parte, do Código Civil, em articulação com o princípio da efetividade e o disposto no artigo 101.º do TFUE, no sentido de, num caso em que o crédito é ilíquido e emerge de responsabilidade civil por facto ilícito, serem cobrados juros de mora a partir da data da verificação do dano e não desde a data da citação, a decisão recorrida viola o princípio da proteção da confiança e da certeza jurídica ínsitos no artigo 2.º, 18.º e 20.º da Constituição, o que desde já se invoca. § 215. Adicionalmente, deve ainda entender-se que as normas do artigo 805.º, n.º 2, alínea b), e n.º 3, segunda parte, do Código Civil, interpretadas e aplicadas no sentido de, em homenagem ao princípio da efetividade do direito da União Europeia, e mesmo na ausência de norma expressa deste direito em tal sentido, admitir que o início da contagem dos juros coincida com o momento da verificação do dano, viola o princípio da proteção da confiança e da certeza jurídica ínsitos no princípio do Estado de direito previsto no artigo 2.º, 18.º e 20.º da Constituição, o que desde já se invoca. § 216. Em segundo lugar, o Tribunal a quo cumulou, por referência ao mesmo período temporal, a atualização monetária e juros de mora, o que não podia ter feito porque o mecanismo da correção monetária, previsto no artigo 566.º, n.º 2, do CC e o pagamento de juros de mora desempenham idêntica finalidade: evitar que a depreciação monetária no decurso do tempo entre a produção do dano e a fixação da indemnização prejudique o lesado. § 217. O Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 4/2002, em tudo aplicável aos presentes autos mesmo tendo a atualização monetária sido feita por referência a uma data anterior à da sentença, fixou jurisprudência no sentido de que apenas se contam juros desde a decisão atualizadora de primeira instância. Como tal, apenas na falta de atualização, os juros de mora podem ser contados a partir da citação. § 218. Tendo o Tribunal a quo atualizado os valores de indemnização até 31.12.2022, só a partir dessa data poderiam vencer-se juros de mora. § 219. Em terceiro lugar, o Tribunal desaplicou a regra prevista no artigo 310.º alínea d), segundo a qual os juros prescrevem em 5 anos, invocando novamente, sem fundamento atendível, o princípio da efetividade. § 220. Da Diretiva concluir-se com segurança que não há qualquer incompatibilidade entre o regime da prescrição da obrigação de juros constante do artigo 310.º, alínea d), do CC e o regime dela resultante. § 221. O direito singular a cada prestação de juros pode ser afetado pelo decurso do tempo de modo distinto do direito unitário às diversas prestações, sem que tal se traduza numa restrição grave aos direitos conferidos pelo Direito da UE, sendo que a própria Diretiva procura obstar a atribuição de indemnizações excessivas, de índole punitiva (art. 3.º n.º 3) § 222. Ao interpretar e aplicar a norma do artigo 310.º, alínea
  26. d)do CC, em articulação com o princípio da efetividade e o disposto no artigo 101.º do TFUE, no sentido de considerar não prescritos juros vencidos há mais de cinco anos, a decisão recorrida viola o princípio da proteção da confiança e da certeza jurídica ínsitos no artigo 2.º, 18.º e 20.º da Constituição, o que desde já se invoca. § 223. Adicionalmente, deve ainda entender-se que a norma do a norma do artigo 310.º, alínea
  27. d)do CC, interpretada e aplicada no sentido de, em homenagem ao princípio da efetividade do direito da União Europeia, e mesmo na ausência de disposição deste direito que imponha tal solução, admitir a condenação de uma parte no pagamento de juros de mora vencidos há mais de cinco anos, viola o princípio da proteção da confiança e da certeza jurídica ínsitos no princípio do Estado de direito previsto no artigo 2.º, 18.º e 20.º da Constituição, o que desde já se invoca § 224. Em quarto lugar, o Tribunal a quo calculou o valor dos juros relativamente às viaturas ..-..-RM, ..-DT-.., ..-DT-.6 tomando por referência datas erradas, anteriores à efetiva aquisição dos veículos, o que se traduz num valor de juros (se algum fosse devido, que não é) superior (cf. tabela do § 1059 das alegações e §§ 1064 e 1069 onde se indicam os valores corretos dos juros). § 225. Ademais, por referência aos veículos ..-BN-.0, ..-BN-.. e ..-BN-.2, o valor dos juros está incorretamente calculado porque o valor do capital resulta de uma atualização incorreta do valor de sobrecusto apurado, pelo que, caso, por absurdo, a Decisão Recorrida fosse confirmada, sempre teriam de ser feitas as correções indicadas na tabela constante do § 1071 das presentes alegações. Inexistência de um facto ilícito imputável à Recorrente MAN SE (As conclusões n.ºs 226 a 237 foram suprimidas mediante pedido de rectificação homologado por despacho de 17.10.2023) Nestes termos e nos mais de Direito:
  28. a)Deve o presente recurso ser julgado totalmente procedente, com isso revogando-se a Decisão Recorrida, a qual deverá ser substituída por acórdão que julgue a ação totalmente improcedente, absolvendo a Ré/Recorrente dos pedidos;
  29. b)Subsidiariamente, deve o presente recurso ser julgado parcialmente procedente, revogando-se a Decisão Recorrida, revendo-se a taxa de sobrecusto fixada pelo Tribunal recorrido à luz dos factos e da prova produzida nos presentes autos, tendo-se presente os limites máximos de condenação das Recorridas ABB e Ferrovial quanto ao valores peticionados e tendo em conta que eventuais juros de mora só são devidos a contar da data da atualização do valor da indemnização, ou na falta de atualização, desde a citação;
  30. c)Em qualquer caso, reduzir-se qualquer hipotético sobrecusto, por via da repercussão total ou parcial do sobrecusto por parte das Recorridas no valor cobrado pelos serviços prestados com recurso às viaturas em causa nos presentes autos. ABB, S.A., e FERROVIAL SERVIÇOS, S.A., responderam às alegações de recurso sem apresentar conclusões, tendo sustentado a manutenção do julgado. Também a Sociedade TRANSFRUGAL – TRANSPORTES DE FRUTAS DE PORTUGAL, S.A., respondeu ao recurso sem apresentar conclusões e sustentando a improcedência total do recurso. Cumprido o disposto na 2.ª parte do n.º 2 do art. 657.º do Código de Processo Civil, cumpre apreciar e decidir. Dado que o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões dos recorrentes (cf. arts. 635.°, n.° 4, e 639.°, n.° 1, ambos do Código de Processo Civil) – sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (cf. art. 608.°, n.° 2, por remissão do art. 663.º, n.° 2, do mesmo Código) – são as seguintes as questões a avaliar:
(1)É parcialmente nula a decisão recorrida, por omissão de pronúncia?
(2)A decisão recorrida é nula por falta de fundamentação?
(3)Com fundamento nas razões invocadas no recurso, deve ser alterada a fixação da matéria de facto nos termos aí propostos?
(4)Não existe um facto ilícito imputável à Recorrente MAN SE?
(5)Não se preenchem, no caso em apreço, os requisitos dano e nexo de causalidade?
(6)Deve realizar-se uma redução equitativa do montante do sobrecusto por via da repercussão pelas Recorridas nos preços dos serviços por elas cobrados, absolvendo-se a ora Recorrente total ou parcialmente do pedido?
(7)Foi errada a quantificação dos juros de mora feita na decisão impugnada? II. FUNDAMENTAÇÃO Fundamentação de facto
(3)Com fundamento nas razões invocadas no recurso, deve ser alterada a fixação da matéria de facto nos termos aí propostos? Na referência lançada pela própria Recorrente e constante do índice que fez anteceder as suas alegações, a Impugnante declarou dedicar as páginas 25 a 254 desse encadeado de afirmações à impugnação da matéria facto. Fê-lo através de um misto de referentes de Direito e de facto sendo que o que lhe cumpria analisar era o material fáctico cristalizado, ou seja, exclusivamente, a prova produzida, lançando mão do estabelecido no art. 640.º do Código de Processo Civil. Concentra-se neste preceito o contexto técnico de avaliação desta e de qualquer outra impugnação judicial, sendo tudo o que daí extravase é espúrio e não compreendido na faculdade de reacção apreciada. Será a esse quadro normativo – que esteia a actividade de reanálise nos concretos pontos de facto alegadamente julgados de forma incorrecta e nos também concretos meios probatórios constantes do processo ou de gravação – que se reconduzirá toda ponderação imposta pela impugnação, necessariamente feita ao abrigo daquele artigo – vd., particularmente, o estabelecido nas als. a),
  1. b)e
  2. c)do n.º 1 do preceito referenciado. Segundo a Recorrente, foram erradamente dados como provados os factos n.ºs 40, 56, 25 a 34, 58, 59, 60 e 61. O ponto de facto n.º 40 recebeu o seguinte conteúdo: 40. A Comissão Europeia adotou, desta forma, a Decisão, declarando a prática, pela Ré e pelas restantes destinatárias da Decisão, de colusão relativamente aos preços e aos aumentos do preço bruto no EEE dos camiões de média tonelagem e pesados e a temporização e transmissão dos custos relativos à introdução das tecnologias de emissões para camiões de média tonelagem e pesados conforme exigido pelas normas EURO 3 a 6, em violação do Artigo 101.º da TFUE e do Artigo 53.º do Acordo EEE – vide artigo 1.º da Decisão. Conforme lançado no próprio ponto, o mesmo brotou do art. 1.º da Decisão referenciada nos autos – a Decisão da Comissão de 19 de julho de 2016 Relativa a um processo nos termos do artigo 101.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia e do artigo 53.º do Acordo EEE (Processo AT.39824 – Camiões). Neste domínio, a Recorrente propôs uma leitura parcial, abrogante e convenientemente desresponsabilizadora, da decisão proferida. Não era essa a postura exigida a um Tribunal. Essa seria a posição por vezes tolerada, quando protagonizada por uma parte que revela querer furtar-se, seja de que forma for, às suas responsabilidades (mas não defensável em termos de adequação à ética que deverá subjazer a toda a litigação). Seguramente, o Tribunal «a quo» não podia ir por aí, sob pena de gerar um juízo injusto. É manifesta, na decisão da Comissão, a atribuição de responsabilidade pela colusão, também à Recorrente. E tal resulta, desde logo, do próprio excerto lançado pela Impugnante no parágrafo 47 das suas alegações de recurso. A decisão atribuiu, de forma insofismável e sem sombra de dúvidas, à Recorrente a grave actuação apreciada. Aliás, dizer como proposto no § 48 das conclusões de recurso sempre seria idêntico no que tange ao núcleo fáctico que a reacção recursiva tenta afastar, já que a Recorrente sempre se encontraria entre as restantes destinatárias aí referidas. Desconhece-se o que seja (e não consta da decisão) ser condenada apenas por ser empresa-mãe. Ninguém foi condenado por ser empresa-mãe. As censuras antes se centraram na atribuição de responsabilidade concorrente na qualidade referida. A Recorrente foi tão censurada na Decisão como qualquer outra Sociedade envolvida na colusão. O seu envolvimento foi tão relevante como qualquer outro. Aliás, não foi alegado nem demonstrado, como cumpriria fazer, que estejamos perante actividade ilícita alheia à Impugnante. Por isso a Comissão foi muito clara a atribuir à Recorrente responsabilidade pela séria violação de regras axilares de Direito de Concorrência da União Europeia, particularmente do art. 101.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE). É rigorosa e totalmente adequada à prova produzida (leia-se, ao conteúdo da própria Decisão da Comissão Europeia que não foi validamente posto em crise e que constitui elemento não afastável, em toda a sua plenitude, em termos instrutórios) a referência lançada no ponto fáctico que se quis, com grande parcialidade e inadequação gritante, pôr em crise. Alegadamente por razões de «completude», a Recorrente disse admitir a hipótese de ser aditado um facto (no parágrafo 45 das suas alegações). É consabido que não se requer num processo admitindo coisas. O que se faz é peticionar expressa e directamente algo. É ainda mais flagrante a necessidade de postura afirmativa e segura quando se impugna a fixação da matéria de facto já que aí domina a imposição de especificar e requerer com precisão e concretude conforme vertido lapidarmente no n.º 1 do art. 640.º do C.P.C. Tudo agravando, temos que, perante o cristalizado no ponto 40 da matéria de facto – que tem sentido e adequação e plena justificabilidade nos termos enunciados – seria ocioso, logo inútil, logo proscrito pelo princípio da economia processual a alteração admitida e não pedida expressamente. E também não seria vantajoso para a própria parte fazê-lo já que a conclusão que à Recorrente pareceu favorável nem sequer o seria porquanto nunca se poderia afirmar que em algum momento a decisão da Comissão a teria considerado menos responsável pela grave ilicitude por si cometida e pelas indicadas empresas que usam o seu nome. Quer isto dizer que, ainda que convencesse o Tribunal a cometer o enorme erro técnico e de julgamento por si proposto, nem assim a Impugnante atingiria as suas finalidades. Designadamente por não ter sido validamente impugnado e se manter o vertido no ponto de facto n.º 24 com o seguinte teor: 24. A Ré MAN SE é uma das destinatárias dessa Decisão, a par das seguintes sociedades: MAN Truck & Bus AG e MAN Truck & Bus Deutschland GmbH; AB Volvo (publ), Volvo Lastvagnar AB and Renault Trucks SAS; Grupo Volvo Trucks Central Europe GmbH; Daimler AG; Iveco S.p.A.; Fiat Chrysler Automobiles N.V. e a Iveco Magirus AG; CNH Industrial N.V; PACCAR Inc. e a DAF Trucks N.V.; DAF Trucks Deutschland GmbH. Sobretudo, não tem adequação ao decidido pela Comissão a separação de responsabilidades nela não verbalizada. O que se fez na decisão foi, antes, descrever as particularidade das condutas sem desresponsabilizar quem quer que seja e, no final, afirmar expressamente (no art. 4.º) ser a mesma expressamente dirigida à Recorrente, entre outras sociedade. Aliás, não teria sentido o narrado no ponto de facto 21 (e nos pontos posteriores ao n.º 18, inclusive) se fosse outra a conclusão a extrair. De que forma sairia imaculada a Recorrente, conforme pretendido – como se nenhuma relação tivesse com o assunto – se a mesma não brandiu com sucesso essa condição perante a Comissão, antes procurou transigir e daí extrair benefícios? Não se transige quando se está imaculado e nenhuma relação se tem com um tema «incriminador». Isto resulta flagrante dos pontos fácticos que receberam o conteúdo que se transcreve e não admite cosméticas serôdias: 18. No dia 20/11/2014, a Comissão deu início a um processo, nos termos do disposto no artigo 11.º, n.º 6 do Regulamento (CE) n.º 1/2003, contra a DAF, a DAIMLER, a IVECO, a MAN, a VOLVO e a RENAULT, e adotou uma comunicação de objeções, a qual foi notificada a estas entidades. 19. Após a adoção da comunicação de objeções, as referidas destinatárias contactaram informalmente a Comissão e solicitaram que o processo prosseguisse no âmbito do procedimento de transação. 20. A Comissão decidiu iniciar procedimentos de transação para o processo em apreço depois de as destinatárias terem confirmado a sua disponibilidade para participarem em conversações de transação. 21. Depois, a MAN, a DAF, a DAIMLER, a VOLVO, a RENAULT e a IVECO apresentaram à Comissão pedido formal de transação, nos termos do disposto no artigo 10.º-A, n.º 2 do Regulamento (CE) n.º 773/2004 da Comissão. 22. O Comité Consultivo em matéria de acordos, decisões, práticas concertadas e de posições dominantes emitiu um parecer favorável a 18/07/2016. 23. E a Comissão Europeia adotou a Decisão datada de 19/07/2016 – Processo AT.39824 – Camiões. Acresce que o pretendido é que se adicione uma conclusão a um rol de factos olvidando que, à parte lógica da fundamentação fáctica se levam factos (sendo até tautológico afirmá-
  3. lo)e não conclusões, sejam elas fácticas ou de Direito – cf., designadamente, o disposto nos n.ºs 3 e 4 do art. 607.º do Código de Processo Civil. Flui do exposto ser manifestamente improcedente esta vertente da Impugnação que, consequentemente, só pode ir rejeitada, o que ora se concretiza. A Recorrente quis também criticar a fixação do ponto de facto n.º 56 que recebeu, na sentença recorrida, o conteúdo que ora se enuncia: 56. No que respeita ao veículo ..-BN-.1: a. A Autora, no dia 28.04.2006, adquiriu-o à “EMP03..., S.A.”; b. O preço de venda foi de € 80.000,00 (acrescido de IVA), através da Fatura n.º .... c. A Autora pagou o referido preço. O Tribunal «a quo» justificou a fixação probatória através da seguinte fundamentação: A factualidade provada descrita nos pontos 43. a 57. resultou do confronto feito dos depoimentos prestados pelas testemunhas inquiridas na audiência final, os quais foram prestados de forma conhecedora, séria e colaborante e, por conseguinte, credível, a saber: CC; FF; AA e BB, com o acervo documental junto pelas Autoras, precedentemente elencado a respeito de cada uma das viaturas em causa, a saber: [Veículo ..-..-TR] – fatura de compra e venda; certidão de registo automóvel; [Veículo ..-..-SH] – fatura da compra e venda; certidão de registo automóvel; [Veículo ..-..-RM] – contrato de locação financeira mobiliária; título de registo de propriedade; fatura/recibo do valor residual constante do contrato de locação financeira; certidão de registo automóvel; [Veículo ..-IM-..] – fatura de compra e venda; documento único automóvel; certidão de registo automóvel; [Veículo ..-DT-..] – fatura contrato de compra e venda; documento único automóvel; certidão de registo automóvel; [Veículo ..-DT-.6] – fatura de compra e venda; documento único automóvel; certidão de registo automóvel; [Veículo ..-BN-.0] – fatura de compra e venda; documento único automóvel; [Veículo ..-BN-..] – fatura de compra e venda; documento único automóvel; [Veículo ..-BN-.2] – fatura de compra e venda; documento único automóvel. Com efeito, CC, assessor do diretor financeiro da Autora ABB desde o ano de 2000 e, atualmente, desde 2004, diretor financeiro da referida Autora, questionado a respeito e no confrontos com os respetivos documentos, juntos com o requerimento datado de 18/01/2023, atestou a aquisição pela Autora dos veículos da marca MAN, com as matrículas “TR”, “SH” e “RN”, todos novos e com mais de 6 toneladas, nos anos de 2001 e 2002, uma delas através de leasing e as outras por contrato de compra e venda, tendo as viaturas “TR” e “RN”, entretanto, isto é, em 2019 e 2020, sido vendidas. Confirmou o pagamento integral dos respetivos preços e o cumprimento integral do contrato de locação financeira mobiliário. Pese embora tenha afirmado não ter tido intervenção direta na compra das viaturas, lembrou que, à data, a Autora tinha outras viaturas pesadas de outras marcas, VOLVO e MERCEDES, sendo que o critério de escolha das viaturas assentava em diversos fatores, como o preço, os consumos, a capacidade do motor, a potência de cada uma das viaturas, bem assim às relações comerciais existentes com os concessionários das respetivas marcas, tendo a ideia de que não havia grande diferença entre os preços das diversas marcas e que a negociação existente não tinha grande expressão no resultado final. FF, responsável pela frota da Autora FERROVIAL desde 2007 e seu responsável de vendas na zona norte no período de 2001 a 2007, confrontado com os respetivos documentos, atestou a aquisição, através de contratos de compra e venda diretas, celebrados pela Autora com a concessionária MAN PORTO, no ano de 2007, das três viaturas em causa, todos tratores, novos, com mais de 6 toneladas e com as matrículas “IM”, “DT” e “DT-26”, bem assim o pagamento integral dos respetivos preços. Referindo que teve intervenção direta na compra destas três viaturas, explicou o respetivo processo de escolha, entre as diversas marcas existentes no mercado, face à função pretendida dar à viatura, bem assim ao serviço pós-venda, garantia ou condições de pagamento que cada marca oferecia, uma vez que a margem de negociação do preço era muito curta. AA, gestor de empresas e responsável pela área comercial da Autora TRANSFRUGAL desde o ano de 2018, não obstante ser filho do sócio maioritário da Autora e ter sido administrador da Autora durante um ano, não deixou de merecer a atenção do Tribunal, tendo deposto com isenção e de forma colaborante. Dada a relação de proximidade com o sócio da Autora, seu pai, disse ter estado sempre inteirado dos seus negócios, recordando-se que as três viaturas em causa, novas e com 40 toneladas, foram adquiridas pela Autora em simultâneo. Confrontado com a respetiva documentação, recordou terem sido adquiridas a pronto pagamento, sem recurso a financiamento e registadas em nome da Autora. Referiu ainda, pese embora não tenha tido intervenção direta na respetiva compra, que foram as primeiras viaturas da marca MAN adquiridas pela Autora, para experimentar, uma vez que o seu preço não se distanciava muito das demais marcas existentes no mercado. Recordou ainda sobre o momento em que teve conhecimento do “cartel” em causa e da possibilidade de intentar a presente ação, isto é, numa reunião com os advogados da Autora, no ano de 2019, tendo ficado surpreso com a referida situação. BB, administrador da Autora TRANSFRUGAL desde o ano de 2007/2008, no confronto com a documentação das viaturas em causa, recordou a sua aquisição, em parte através da retoma de cinco viaturas usadas, tendo o preço sido totalmente pago. Cumpre aqui dizer, face à ausência de alguma documentação das viatura em causa, que não podermos olvidar a inexistência de um dever de conservação da documentação de suporte das operações, sequer da própria contabilidade, que cubra o período do cartel, conforme, desde logo, resulta das disposições legais contidas nos artigos 130.º, n.º 1 do CIRC, 52.º do CIVA e 40.º do Código Comercial, o que gera uma situação de dificuldade probatória para as Autoras, que não pode ser argumentada com precisão por quem, através da sua conduta, deu origem à mesma, mantendo o cartel em funcionamento desde janeiro de 1997 a janeiro de 2011, sem que o mesmo tivesse sido revelado aos lesados até abril de 2017, através da publicação da Decisão. E, relativamente ao pagamento do preço do veículo ..-..-RM, através de contrato de locação financeira celebrado pela Autora ABB, e, portanto, "com fundos não próprios", basta referir que a lesada, enquanto adquirente do veículo, é quem celebra o contrato e adquire o bem, sendo irrelevante para este efeito a proveniência dos fundos, questão essa que afetará e as relações obrigacionais da les

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