Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Acórdãos TRL Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Processo: 57/16.2IDSTB.L1-3 Relator: MARIA DA GRAÇA DOS SANTOS SILVA Descritores: ABUSO DE CONFIANÇA FISCAL RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA RESPONSABILIDADE CRIMINAL Nº do Documento: RL Data do Acordão: 04/20/2022 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Texto Parcial: N Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: NEGADO PROVIMENTO Sumário: Em processos de abuso de confiança fiscal há que distinguir a fase administrativa e a fase judicial. Ao Tribunal penal não cabe refazer o trabalho feito pela inspecção tributária, de apuramento da matéria tributária e liquidação de imposto, a não ser na restrita medida em que determinada operação seja concretamente impugnada em sede de contestação, e depois de cumpridos tramites tributários administrativos previstos para a oposição às operações referidas. Verificada a inexactidão das avaliações feitas pela entidade tributária, a lei coloca ao dispor do contribuinte uma série de expedientes para que as possa impugnar, caso com elas não concorde, sendo que a liquidação de imposto feita faz fé em juízo. Em sede de procedimento penal a competência do Tribunal não é a de repetir as operações próprias da acção inspectiva, nem tão pouco de as fiscalizar numa perspectiva de cálculo tributário, sem que tenha havido a contestação (escrita) fundada, enunciadora de factos susceptíveis ilidir a presunção inerente à fé em juízo, porque essas operações pertencem a uma área de competência exclusiva dos serviços fiscais. Só depois de verificada a prática de acções de âmbito ilícito, pelos serviços de fiscalização tributária, e uma vez fixada a liquidação, é que se passa à fase judicial, em que a liquidação feita faz fé em juízo, desde que fundamentadas e baseadas em critérios objectivos. O facto gerador da responsabilidade tributária é autónomo da responsabilidade criminal: a obrigação tributária existe independentemente do crime, mas é seu pressuposto necessário. Neste âmbito de distinção, não há confusão possível entre os deveres de informação adstritos ao contribuinte, designadamente através da manutenção de uma contabilidade organizada, transparente e passível de confirmação e qualquer inversão do ónus da prova em juízo, nada se exigindo, nesta fase, ao cidadão. O tempo e o local onde a sua interferência constitui uma obrigação, é o da inspecção tributária. Confirmados os critérios de legalidade e adequação em julgamento, o resultado da inspecção faz fé em juízo e ao arguido compete decidir dos seus meios de defesa estritamente relativos ao campo penal. (Sumário elaborado pela relatora) Decisão Texto Parcial: Decisão Texto Integral: Acordam os Juízes, em conferência, na 3ª Secção Criminal, deste Tribunal: I–Relatório: Em processo comum, com intervenção do Tribunal singular, foram julgados os arguidos: - Automóveisamucar - Mediação Automóvel, Lda, sociedade por quotas, com o NIPC 5.......0, com sede na Rua ..... ....., n.° ..., Q____ São ....., C_____, .....-...- S_____; - SLR_____ , casado, nascido a 29.12.1977, natural de Lisboa, empresário, titular do C.C. n.° 1......1, residente na Rua Q_____ do C______; - BNF_____, casado, nascido a 10.01.1980, natural de Lisboa, empresário, titular do C.C. n.° 1......0, residente na Rua ..... -dto, ....-... - A_____. Foram condenados nos seguintes termos: - A sociedade Automóveisamucar pelo pela prática, na forma continuada, de um crime de abuso de confiança fiscal qualificado, previsto e punido (p. e p.) pelos artigos 5°, 7°/3, 105°/1, 5 e 7, do Regime Geral das Infracções Tributárias - Lei 15/2001, de 5 de Junho (RGIT), e 30º/2, do Código Penal (CP) na pena de 290 dias à taxa diária de 10,00 euros no montante global de 2.900,00; - Os arguidos BNF_____ e SLR_____, pela prática na forma continuada, em co-autoria material, de um crime de abuso de confiança fiscal qualificado, p. e p. pelos artigos 5°, 7°/3, 105°/1, 5 e 7, do RGIT, e artigos 26° e 30º/2, do CP, nas penas de 8 meses de prisão, substituídas por 240 dias de multa à taxa diária de 7,00 euros o BNF_____ e de 8,00€ o SLR_____, no montante global respectivo de €1.680,00 e de € 2.400,00. Os arguidos SLR_____ e BNF_____ contestaram a acusação. O arguido SLR_____ invocou que, embora sendo gerente da sociedade arguida, não facturava as vendas da sociedade nem tratava de documentos relacionados com a fiscalidade porque a facturação e a organização da documentação fiscal e contabilística estavam a cargo do contabilista. Limitava-se a vender as viaturas e a informar o contabilista das vendas e do valor das vendas. Era este que decidia do regime de IVA colocado em cada uma das facturas emitidas e como essas deviam ser emitidas. Não agiu com dolo pois não sabia o que se passava até à realização da inspecção tributária. Invocou, por sua vez, o arguido BNF_____, que nunca foi gerente de facto da sociedade, mas apenas gerente de direito e nunca participou em qualquer acto descrito na acusação, não tendo agido com dolo. *** II–Fundamentação de facto: Na sentença recorrida foram considerados provados os seguintes os factos: 1.–A arguida Automóveisamucar - Mediação Automóvel, Lda., com o NIPC 5.......0, a que corresponde o CAE 4...0-R3, tem a sua sede social na Rua ..... ....., n.° ..., Q____ São ....., ....-... - C_____, S_____ e dedica-se desde 26/09/2012, à actividade de comércio de veículos automóveis e venda e revenda de acessórios e peças novas e usadas para automóveis. 2.–A sociedade arguida foi constituída com a denominação “ROCHA & - MEDIAÇÃO AUTOMÓVEL LDA”, sendo que, em 21-02-2017, alterou a denominação para AUTOMÓVEISAMUCAR - MEDIAÇÃO AUTOMÓVEL LDA. 3.–A sociedade arguida é sujeita passivo de imposto sobre o valor acrescentado, no regime de periodicidade trimestral, tendo alterado para o regime mensal em 1.01.2015. 4.–Estando, por isso, obrigada a liquidar o IVA nas facturas que emite e a entregar o seu valor monetário aos cofres do estado. 5.–O arguido SLR_____ é sócio gerente da sociedade arguida a quem incumbe a responsabilidade da gestão administrativa e financeira, em nome e por conta da sociedade arguida, desde o início da constituição da sociedade. 6.–O arguido BNF_____também foi sócio gerente da sociedade arguida desde 26.09.2012 até 26/11/2014, data em que renunciou, a quem incumbia também a responsabilidade da gestão administrativa e financeira, em nome e por conta da sociedade arguida, desde o início da constituição da sociedade. 7.–Ambos os arguidos celebravam em nome e no interesse da sociedade arguida os contratos de compra e venda de viaturas, de intermediação financeira, cabendo a ambos a gestão administrativa e financeira da sociedade arguida. 8.–No âmbito de actividade de comercialização de veículos automóveis, a sociedade arguida promoveu junto dos adquirentes o financiamento das mesmas junto de três instituições financeiras com quem trabalhava: -Banco Primus, SA, NIPC 5.......9, -Banco Credibom, SA, NIPC 5.......6 e -Banco Santander Consumer Portugal SA, NIPC 5.......3. 9.–Pelo serviço de intermediação financeira a sociedade a arguida cobrou comissões às instituições financeiras com quem colabora, que se encontram isentas de IVA nos termos da alínea

1. a)do n° 27° do artigo 9° do CIVA. 10.–A sociedade arguida cobrou ainda comissões de intermediação aos adquirentes das viaturas, pelas quais liquida IVA à taxa normal. 11.–Sucede que os arguidos por si e no interesse da sociedade arguida decidiram não declarar fiscalmente todas as vendas que efectuaram, não emitindo facturas a cobrar o IVA, de forma a não pagar imposto, e receberam as quantias pagas pelos bancos financiadores e clientes nas suas contas pessoais. 12.–Assim, os arguidos omitiram os seguintes montantes de bases tributáveis e IVA em falta por trimestre, determinados apenas com base nas omissões de vendas e comissões de intermediação indevidamente facturadas: Período omissões de vendas Base tributável em € IVA liquidado em €: 2013- 03T - 141.308,55 32.500,97 2013- 06T - 91.048,80 20.941,22 2013- 09T - 152.980,53 35.185,51 2013- 12T- 381.382,43 87.717,95 Total 2013- 766.720,31 176.345,65 2014- 03T- 382.003,59 87.860,82 2014- 06T - 661.405,87 152.123,35 2014- 09T - 676.095,79 155.502,01 2014- 12T - 1.233.786,83 283.771,03 Total 2014- 2.953.292,08 679.257,21 13.–Após inspecção da autoridade tributária verificou-se que o valor do IVA liquidado e recebido pela sociedade arguida decorrente das vendas omitidas ascendeu aos seguintes montantes: Período - Iva liquidado e não entregue, 2013- 03T- 32.500.97 € 2013- 06T- 20.941.22 € 2013- 09T- 35.185.51 € 2013- 12T- 87.717.95 € 2014-03T- 87.860.82 € 2014-06T- 152.123.35 € 2014- 09T- 155.502.01 € 2014- 12T- 283.771.03 € 14.–A sociedade arguida tinha entregue (dentro do prazo legal para o efeito) as declarações periódicas dos períodos em causa das quais tem crédito de imposto nos seguintes montantes: Período - IVA APURADO- Declaração. 2013-03T - 25.731,06 € (crédito imposto) FLS. 126 2013-06T - 37.746,97 € (crédito imposto) FLS. 127 2013-09T - 35.797,78 € (crédito imposto) FLS. 128 2013- 12T -35.268,70 € (crédito imposto) FLS. 129 2014- 03T - 35.734,65 € (crédito imposto) FLS. 131 2014- 06T - 17.184,01 € (crédito imposto) FLS. 132 2014- 09T - 17.308,14 € (crédito imposto) FLS. 134 2014- 12T - 6.121,86 € (crédito imposto) FLS. 136 15.–Assim, a prestação tributária em falta resulta do IVA liquidado apurados pelos Serviços Inspectivos, descontado do valor do crédito de imposto apurado nas declarações periódicas de IVA, que a sociedade arguida já tinha entregue conforme se discrimina: Período- IVA liquidado - Crédito de imposto - Prestação tributária em falta 2013-03T - €32.500,97 € 25.731,06 € 6.769,91 € 2013-06T - €20.941,22 € 37.746,97 € -16.805,75 € 2013- 09T- €35.185,51 € 35.797,78 € € -612,27 € 2013- 12T €87.717,95 € 35.268,70 € 52.449,25 € 2014- 03T €87.860,82 € 35.734,65 € 52.126,17 € 2014- 06T - €152.123,35 € 17.184,01 € 134.939,34 € 2014- 09T - €155.502,01 € 17.308,14 € 138.193,87 € 2014- 12T - €283.771,03 € 36.121,86 € 247.649,17 € 16.–Sendo a sociedade arguida representada pelos arguidos devedora de IVA nos períodos de 2013-12T, 2014-03T, 2014-09T, 2014-12T. 17.–Tais quantias retidas por conta do Estado Administração Fiscal deviam ter sido declaradas e entregue aos cofres do Estado até ao dia 15 do 2.° mês seguinte ao trimestre do ano civil a que respeitam as operações. 18.–Porém a primeira arguida, cuja vontade foi exercida pelo segundo e terceiro arguidos, apresentaram declarações de imposto com valores inferiores ao imposto que deviam ter cobrado. 19.–Assim, os arguidos apropriaram-se das importâncias de 52.449,25€, 52.126,17€, 134.939,34€, 138.193,87€, €, 247.649,17, € relativas ao IVA não entregue aos cofres do Estado, que integraram nos seus patrimónios. 20.–Os arguidos SLR_____ e BNF_____ actuaram, por si e em representação da sociedade arguida Automóveisamucar - Mediação Automóvel, Lda., com o objectivo de fazerem suas as quantias acima referidas, embora soubessem que tinham o domínio provisório das mesmas. 21.–Embora soubessem que tinham obrigação de entregar as importâncias acima referidas em 19) e que as mesmas não eram sua pertença, quiseram os arguidos SLR_____ e BNF_____, por si e em representação da sociedade Automóveisamucar - Mediação Automóvel, Lda., fazê-las suas, e integrá-las no seu património e da sociedade delapidando o Estado nas importâncias correspondentes, objectivo que lograram alcançar, sendo que a conduta homogénea se prolongou no tempo. 22.–Os arguidos agiram livre, e conscientemente embora sabendo que tais condutas eram reprovadas e punidas por lei. 23.–Nenhuma dos arguidos pessoas singulares ou sociedade tem antecedentes criminais, 24.–O arguido SLR_____ é gerente da empresa em causa aqui arguida, e de uma outra empresa que também tem por objecto além do mais comércio de veículos automóveis e comércio de imóveis; 25.–Ganha da referida empresa aqui arguida, como gerente cerca de 1.500,00 euros mensais; 26.–Aufere outro salário na outra sociedade onde exerce actividade na quantia de 2.500,00 euros, 27.–Vive com a esposa que trabalha e com uma filha de 13 anos; 28.–Paga de empréstimo para aquisição da habitação a quantia de 400,00 euros/ mensais; 29.–Paga 500,00 euros/ mensais ao colégio da filha, 30.–Em despesas gerais, de casa, e alimentação despende a quantia média mensal de 600, 00 euros. 31.–O arguido BNF_____ é administrativo, 32.–Trabalha actualmente numa empresa de crédito do ramo automóvel, 33.–Ganha a quantia de 650,00 euros/ mensais, 34.–Vive com a esposa que trabalha e ganha 950,00 euros/ mensais; 35.–Tem três filhos menores, e um enteado também menor, sendo que a filha mais nova e o enteado vivem consigo e os outros dois filhos menores vivem com a mãe; 36.–Paga de renda de casa a quantia de 450,00 euros/ mensais, 37.–De pensão de alimentos para os dois filhos menores paga o montante de 300,00 euros mensais; 38.–Em despesas gerais de casa, nomeadamente, consumíveis despende o montante médio mensal de 200,00 euros. 39.–Depois da inspecção tributária o arguido SLR_____ tratou de pedir dinheiro emprestado, de se capitalizar e assim procedeu-se ao pagamento integral da divida em causa nestes autos à Autoridade tributária, 40.–Existia entre o contabilista da sociedade nos anos de 2013/ 2014 uma relação de confiança. *** Factos não provados: Não se provou que: a)-Em 2013, 2014 e 2015 o arguido SLR_____ não facturava vendas da sociedade arguida, nem tratava de quaisquer documentos relacionados com a fiscalidade da mesma sociedade, b)-A facturação e organização da documentação fiscal e contabilística da sociedade arguida estava a cargo do contabilista, c)-Era o contabilista que tratava de toda a facturação e documentos relativos à contabilidade e à fiscalidade, d)-O arguido SLR_____ limitava-se a vender as viaturas e a informar o contabilista do valor de venda das mesmas, e)-O contabilista ora visitava as instalações da sociedade, e levava às facturas referentes aos gastos da sociedade (sendo esta emitidas por terceiros prestadores de serviços e fornecedores) ou era o arguido que se se deslocava ao gabinete do contabilista e levava as caixas com esses documentos emitidos do mesmo modo, f)-A facturação da sociedade arguida era feita em exclusivo pelo contabilista sendo este que decidia o regime de IVA colocado em cada uma das facturas emitidas, e bem assim quando as facturas deveriam ser emitidas, g)-O arguido SLR_____ não tinha qualquer intervenção nessa questão sendo o contabilista quem fazia questão de tratar do tema, pois dizia que era para melhor classificar os documentos, e gerir os impostos a pagar, h)-O arguido SLR_____ limitava-se a pagar os impostos que o contabilista lhe solicitava que pagasse, sendo este quem lhe levava as guias para que este efectuasse o pagamento, chegando até a haver situações em que foi o contabilista a pagar os impostos e depois era reembolsado, i)-A sociedade arguida e o arguido SLR_____ apenas tiveram conhecimento de que a contabilidade não era correctamente tratada, ou melhor processada porque ocorreu a inspecção tributária, e foram apurados valores que antes o contabilista não havia solicitado que fossem pagos, j)-Só depois da inspecção tribuária ficou o arguido SLR_____ a saber que não havia sido emitida diversa facturação, k)- Só depois da inspecção tributária o arguido SLR_____ ficou a saber que o regime de IVA aplicado nas facturas de venda das viaturas usadas importadas da EU não era o legal, nem tinha coincidência com o regime de IVA das compras das viaturas em causa, l)-O arguido SLR_____ não tinha conhecimento da forma como era tratada a facturação da sociedade, porque a sua função sempre foi comercial e de vendas na sociedade pois era isso que tinha que fazer, e sabia fazer, m)-O arguido BNF_____ nunca geriu a sociedade arguida, n)-O arguido BNF_____ era um mero comercial que só se dedicava às compras e vendas nessa sociedade. «Consigna-se que não foram reconduzidas aos factos provados (nem aos não provados) as alegações estranhas ao objeto processual configurado, e delimitado nos autos pelo despacho de acusação, nem as que consubstanciam factualidade supérflua e irrelevante face a esse objeto, e as alegações destas conclusivas por se revelarem improfícuas para a decisão, pois não respeitam ao preenchimento dos elementos constitutivos objetivos e subjetivo do crime que se mostra imputado aos arguidos nem as que se mostram irrelevantes para a defesa dos arguidos». *** *** IIII–Fundamentação da aquisição probatória: O Tribunal a quo justificou a aquisição probatória nos seguintes termos: «(…) A convicção do Tribunal assentou na análise crítica e concatenada dos elementos probatórios produzidos nos presentes autos, que, foram apreciados segundo as regras da experiência comum e a livre convicção do julgador (cf. artigo 127.°, do Código de Processo Penal). Feitas estas considerações, cumpre referir que o tribunal formou a sua convicção através da análise dos seguintes meios de prova neste caso muito relevante prova, documental, ou seja, relatório de inspecção e anexos de fls. 131 a 155 do Vol. 1, Anexos 1 a 9 do relatório de inspecção de fls. 156 a 252 do Vol. 1, Anexo 10 a 17 do relatório de inspecção de fls. 255 a 505 do Vol. 2, com extratos de conta, facturas de vendas de viaturas; Anexos 18 a 29 do relatório de inspecção com cópias de conciliações bancárias e pagamentos dos bancos financiadores de fls. 508 a 756 do Vol. 3; Anexo 30 a 37 do relatório de inspecção com conciliação de documentação bancária, de financiamento com os documentos de venda das viaturas de fls. 759 a 1042 do Vol. 4; Anexo 38 a 44 do relatório de inspecção com conciliação de documentação bancária, de financiamento com os documentos de venda das viaturas de fls. 1046 a 1263 do Vol. 4, declarações de IVA apresentadas de fls. 174 verso a 175, 206 a 218 verso do vol. 1; declarações modelo 22 IRC dos anos de 2012 a 2014 de fls. 194 a 202 do vol. 1 Balancete de contas exercícios de 2013 a 2014 de fls. 180 a 192, 225, 235 verso a 243 do vol. 1, cópia de facturas de intermediação financeira de fls. 289 a 369, 440 verso a 505 do vol. 2 -Inventário de 2012, 2013, 2014 de fls. 370 verso a 371 verso, Balancete de fls. 219 verso a 220 de vol.1 Extrato de conta de 1.1.2012 a 31.12.2012 de fls. 221 a 225 do vol. 1; Extrato de conta de 1.1.2013 a 31.12.2013 de fls. 226 a 235 do vol. 1, Extrato de conta de 1.1.2014 a 31.12.2014 de fls. 237 a 252 do vol. 1 - Vendas e prestações de serviços e intermediação dos anos de 2012, 2013 e 2014, de fls. 276 e verso 283 do vol. 1, registo dos clientes particulares 2014 de fls. 283 verso a 287 do vol. 2 -informação das quantias pagas pelo Santander de fls. 553 verso a 564 do vol. 3; -cópias de pesquisas de veículos vendidos e facturas de intermediação de fls. 804 a 1042 do vol.4 -Listagem com os contratos de financiamento com as instituições de crédito intermediados de fls. 1046 verso a 1074 do vol. 5; Listagens de pagamentos efetuados pelas instituições de crédito de fls. 1125 verso a 1258 do vol. 5, -Autos de notícia de fls. 1267 a 1268 do vol. 5 - Acta da reunião do pedido de revisão nos termos do art.° 91.° da Lei geral tributária de fls. 1269 a 1274 do Vol. 5(que foi feito pelos arguidos), Mapa de fls. 1008 verso a 1010 verso sendo que neste são relacionadas as viaturas que, tendo sido financiadas, se encontram nas seguintes situações- (Viaturas com comissão de intermediação faturadas; viaturas com comissão de intermediação e com garantia faturadas, viaturas com garantia faturada, viaturas sem faturação emitida, identificadas estas na coluna “R&F - faturou” com a expressão “Nada” - nesta parte muito relevante tendo em conta a demais prova tanto documental, como por declarações podendo verificar-se que a receita pela venda das viaturas aludidas entrou na esfera da atividade praticada pela sociedade, sendo portanto um crédito desta sociedade), parecer (art.° 42, n.° 3, do RGIT) de fls. 1382 a 1402 do vol. 6, quadro discriminativo das faturas com pagamentos efetuados de fls. 1400 do vol. 6, certidão permanente da sociedade( desde logo quanto aos factos constantes dos pontos 1), 2), 5) e 6) - parcialmente confirmadas pelos arguidos, quanto à responsabilidade da prática de actos na aludida sociedade, CRC dos arguidos bem ainda como os documentos juntos na fase de instrução, e juntos com a referida instrução a fls. 1455, 1457 e 1460 (nomeadamente de onde decorre que todo o pagamento da quantia em causa nestes autos foi já mesmo antes dessa fase liquidada), tendo ainda em conta a prova por declarações dos arguidos e prova testemunhal produzida no âmbito destes autos analisado de acordo com regras de experiência comum, lógica e normalidade da vida. Vejamos, Ambos os arguidos ambos prestaram declarações. Quanto ao arguido SLR_____ este referiu ser gerente da sociedade aqui arguida, qualidade que mantem na atualidade - mas refere que a acusação que lhe está a ser feita não é verdadeira, desde logo “porque não teve intenção de se apropriar de nada e pensa que os valores não estão corretos. Em termos de valores, não teve intenção nenhuma “de fugir a nada”. Nada do que foi feito foi para lesar seja quem for. Como sócio gerente da sociedade a responsabilidade pelos pagamentos era sua, (todos os pagamentos eram responsabilidade sua bem como do outro arguido, também pois este podia fazê-lo à data em que era gerente). Quando havia algo para pagar fazia-o (mais este do que o outro arguido). Referiu depois que apenas mandava aos processos à contabilidade, mas não negando que antes eram feitos os processamentos das faturas, pois as pastas eram entregues com os elementos já colocados. Por referência aos anos em causa quando tinham o senhor Américo como contabilista (sendo que este faleceu em 2015) levavam todos os processos referentes às vendas para o escritório de contabilidade, e depois quando estes lhe diziam o que era para pagar pagavam, e não questionavam. Em termos de faturação a partir do momento em que há uma empresa que faz a faturação, refere teria deixando “de ter controle”. Também quanto ao arguido BNF_____ este arguido refere que ambos os arguidos- pessoas singulares- na qualidade de gerentes à data podiam tomar decisões relativamente a todos os aspectos da vida da empresa, pois ambos tinham acesso a todos os elementos da mesma empresa (contas bancárias, documentos, e cartões de crédito, faziam os pagamentos aos trabalhadores. Mais refere que antes de 2012 já tinha trabalhado no ramo dos carros usados e explica bem saber os tipos de regimes de IVA - os quais explicou perfeitamente sem qualquer dúvida ou hesitação (tanto o IVA com regime geral ou especial, IVA sobre a margem). Sabia perfeitamente (como disse) qual o regime que era aplicado, e em que situações um dos regimes era aplicado e os outros regimes eram aplicados. Os documentos da empresa relativos às vendas ficavam numa pasta, e eram entregues à contabilidade. No momento que eram entregues ao contabilista os documentos teriam os dados para o regime que seria aplicável. Depois adiante admite que existiram veículos que não foram facturados - assim confessando parcialmente os factos, mas com reservas -) (mas pensa a este propósito - sem outra explicação que poderia ter sido “lapso”) e, e que também existiram (o que admite) “confusões” entre as contas bancárias particulares dos gerentes e a conta bancária da empresa. Havia transferência das contas particulares dos gerentes para a conta da empresa e o inverso, referindo embora que o lucro sempre foi faturado pela empresa. Admite que existiram irregularidades, mas referindo aqui, nesta parte sem qualquer explicação, que teria sido a contabilidade que induziu no procedimento de tais irregularidades (mas não explicando sequer minimamente como tal ocorreu). As irregularidades referidas existiram (o que também admite) até que actividade tributária fez a auditoria que deu causa a este processo. Refere ainda que na altura da auditoria tentaram analisar o máximo de processos possíveis e acharam que autoridade tributária não tinha levado em conta a documentação que lhe foi facultada no que se reporta a valores (sendo que as testemunhas que aqui prestaram depoimento inspetoras da autoridade tributária referiram, porém, que apesar de muitas vezes e mesmo em sede de direito de audição terem sido solicitados documentos de suporte estes nunca foram facultados). Na verdade, as declarações deste arguido - tal como as outro arguido embora o outro arguido de forma menos expressiva - não se mostram credíveis, de acordo com regras de experiência comum pois, por um lado assume que todos os pagamentos passavam também por si (mais ainda do que pelo outro gerente à data embora este também o fizesse) e que geria (tal como o outro arguido) a sociedade nas alturas em causa e admite as irregularidades referindo que estas efetivamente existiram mas que teria sido uma indução do contabilista que apenas lhes dizia o que era para pagar. Confirma que foram que pagos todos os valores em causa nestes autos à A.T após a actividade inspectiva o que se mostra documentalmente provado nos autos. Mais disse ainda que trabalhava como comercial (embora fosse gerente), que todos os documentos eram entregues no contabilista, no entanto já iam processados no sentido de preenchidos com os dados das vendas- o que mesmo destas declarações leva a crer que não era o contabilista que emitia faturas. Já o outro o arguido BNF_____ tratava mais dos financiamentos juntos das entidades de crédito com quem trabalhavam, mas tinha acesso a tudo, nomeadamente cartões, e contas bancárias, procedendo também aos pagamentos decorrendo também daqui que seria gerente de facto e de direito (o que bom rigor o outro arguido também não nega). Referiu como vimos que houve alguns casos de valores que não foram lançados por situações de erro (admitindo a existência de omissões), admitindo também que houve valores das financeiras que foram para a conta da empresa, e seguidamente para as contas particulares dos gerentes, e depois com estes valores eram pagas outras despesas nomeadamente no que se reporta a legalizações - pelo que na verdade também aqui admite “essa confusão” e circulação de valores entre as contas privadas dos sócios e as conta da empresa. Refere que era assim que procediam porque sempre o fizeram, desde o inicio da empresa (sem explicação concreta), admitindo que houve erros - que depois foram corrigidos, mas após a auditoria. O arguido BNF_____ refere apenas que não será verdade a divida quanto ao montante em questão (mas não sabendo explicar do motivo). Refere que também era comercial, e toda a documentação relativa a vendas do que sabe seria entregue ao escritório de contabilidade e que desconhece como se processava. Antes de trabalhar nesta sociedade já tinha trabalhado numa outra empresa que tratava de financiamento de automóveis. Tanto este, como o outro arguido, (admite) tomavam todas as decisões da sociedade na altura que está em causa na acusação (pelo que se forma além do mais a convicção do tribunal quanto ao ponto 7). Foram pagos os valores que lhes foi dito estarem em divida pela AT. Sabendo embora que tinha responsabilidade sobre a empresa por ser gerente refere que estava descansado quanto aos impostos porque a contabilidade era entregue a pessoas que sabiam. Refere que provavelmente existiriam faturas que a autoridade tributária não havia considerado no âmbito do processo para efeitos de contabilização - mas, no entanto, não refere quais sejam ou sequer porque não foram apresentadas quando solicitadas, portanto, foram pedidas no âmbito da actividade inspetiva. Vemos logo aqui como acima exposto que o arguido SLR_____ reconhece a existência de “erros” no tratamento de alguns pagamentos, falta / omissão de faturação de algumas viaturas, e efetivamente circularização de dinheiro da conta empresa para as contas particulares dos gerentes - apenas se sustentado aqui na tese que os valores são demasiado elevados (os que estão em causa nestes autos) e ainda por outro lado que era o falecido contabilista que lhes dizia o tinham que pagar. Como vimos as declarações deste nessa parte revelam-se pouco credíveis considerando que refere, por um lado que era responsável por todos os pagamentos (e também o outro arguido) mas nesta parte (única) nega a responsabilidade quanto à questão dos impostos mencionando aqui que “ pagava o que o contabilística lhe dizia”, isto apesar de aceitar a omissão de faturação, bem como circulação de dinheiro das contas da empresa para a contas particulares e o inverso (facto que como disse era do seu conhecimento - sem qualquer explicação para tal) sendo que também admite que a documentação prévia que iriam servir de base ao processamento dos impostos, era entregue ao contabilística previamente de onde que este não faria o lançamento de faturas. Ouvida a prova testemunhal, pela testemunha Inês Ribeiro investigadora tributária que exerce funções de investigação criminal na área de autoridade tributária e que elaborou o parecer final que na íntegra confirmou prestou depoimento com isenção e imparcialidade - tal como a testemunha seguinte, o fez. Refere que tal parecer foi feito de acordo com os documentos juntos aos autos o qual analisou. O regime de IVA da sociedade arguida era regime normal trimestral tendo passado depois a mensal. Foi apurado que embora tendo sido liquidado IVA este não foi entregue nos Cofres do Estado nos períodos referidos de 2013 a 2014 e nos moldes que constam da acusação (os valores apurados por métodos indiretos por se tratar de um caso de omissão de faturação). O indício inicial que gerou dúvidas sobre as irregularidades, baseou-se na constatação existência de uma margem bruta sobre as vendas negativa, as compras tinham assim um valor superior às vendas, o que desde aponta no sentido de que a contabilidade da empresa não refletia a situação real financeira da mesma empresa - por omissão de vendas. Após e para tal teve-se em conta a análise dos extratos das contas bancárias tanto dos gerentes à data, (ambos os arguidos pessoas singulares) como da sociedade. A autoridade tributária pediu o levantamento do sigilo bancário quer à sociedade, quer aos sócios gerentes, sendo que após verifica-se que pelas contas bancárias dos gerentes passava um grande número de movimentos ligados à actividade da empresa (o que o arguido SLR_____ como vimos confirma) sendo que por outro lado, existiam muitos movimentos nessa contas para contas (reflexo de movimentos mercantis) que se destinariam a aquisição de viaturas e pagamento de serviços de legalização e outros relacionados com a actividade da empresa. Assim os gerentes como decorre da análise da documentação dos autos que deu origem ao parecer utilizavam as suas contas bancárias particulares na gestão financeira da empresa e realizaram pagamentos a partir dos valores transferidos a crédito das suas contas e com origem nas financeiras tendo sido obtido junto das sociedades financeiras a identificação das viaturas intermediadas, valores de créditos concedidos e preços de venda das viaturas. Analisou-se o circuito financeiro dos valores creditados nas contas bancárias, tendo-se verificado que a maioria desses montantes foi transferida para as contas bancárias dos sócios gerentes e era utilizado para fazer compras das empresas, as contas dos gerentes refletiam questões relacionadas com a empresa, era usadas para comprar viaturas ou para pagar a fornecedores e legalizações tendo e permitido ver viaturas intermediadas e apurar as viaturas adquiridas pelos clientes através das financeiras - consta o mapa de fls 1008 verso a 1010 verso, onde se mostram elencados viaturas cuja faturação não foi emitida ou só foi emitida em parte. Não existem faturas de venda e foi com base nessa omissão de vendas que se fez o cálculo do que era devido, sendo que o Estado era sempre devedor do sujeito passivo. A fls 1390 resume-se os valores das omissões totais de venda explicitando como foi feita a contabilização. A omissão de venda pura é igual ao IVA liquidado, mas sempre de menor valor. Calculou os valores nos termos que constam do parecer e do mapa, procedendo-se à determinação do preço da viatura com base no valor das entradas das contas bancárias da sociedade arguida com origem nos movimentos das financeiras que por estas foi aprovado e transferidas as quantias para a conta bancaria R& F, - valor que é o mais se mais se aproxima do que foi o valor que foi efetivamente recebido pelas vendas das viaturas relacionadas no mapa. Após determinado o preço de venda de cada viatura - entrada na conta bancária R&F - os serviços inspetivos procederam à determinação por dentro da respectiva base tributável - base tributável dividindo por 1,23 - montante que consta da coluna de entrada da conta bancária R& F. A determinação do IVA por métodos indiciários foi efetuada pela aplicação da taxa de 23% à base tributária em termos de exigibilidade do imposto. São consideradas as datas das transferências a partir das financeiras, como data de entrada dos valores, tendo em conta os extratos das contas bancárias do sociedade (cruzamento desses dados) tendo sido apuradas na totalidade receitas nos moldes referidos nos factos provados de 943, 065, 96 por referência ao ano de 2013 e 3.632, 549, 29 por referência ao ano de 2014 - cujos recebimentos se mostram creditados a favor da sociedade arguida - por recurso a índices. Para apuramento do volume de negócios e correspondente Iva liquidados calculou-se o IVA à taxa normal sendo a exigibilidade no momento de recebimentos das contas bancárias. Não tem conhecimento que os arguidos tenham impugnado os valores, foram feitas varias diligências para que as faturas cuja omissão aqui se mostra em causa fossem apresentadas na altura, mas tal nunca ocorreu. Não tem qualquer ideia de quem geria a empresa pensando que seria o arguido SLR_____, mas talvez seja porque ouviu mais o nome deste. A testemunha A______ inspetor Tributário referiu ter feito diligencias do âmbito do procedimento inspetivo tendo sido mais explicativa nos cálculos dos valores pois a testemunha anterior baseou-se na documentação dos autos para elaborar o parecer. Analisou inicialmente a contabilidade, foi apurado através das intermediárias que havia vendas que não surgiam refletidas na contabilidade. A autoridade tributária pediu o levantamento do sigilo bancário quer quanto à sociedade quer quanto aos sócios gerentes. Verificou-se que as contas dos gerentes era utilizado pela empresa, através desta faziam compras das empresas, refletia questões relacionadas com a empresa, eram usadas para comprar viaturas ou para pagar a fornecedores e legalizações. Foram analisados os documentos que constam dos autos (na íntegra os quais confirmou) e o principal fluxo de entrada nas contas das empresas partia das financeiras. Não existiam documentos de suporte, o que existia na contabilidade da empresa eram os extratos bancários, e os movimentos mostrava-se titulados apenas por documentos internos. O dinheiro entrava através das financeiras e saía para as contas de um dos sócios, depois saía para outras contas bancarias de terceiros. Também sucedia o mesmo fluxo relativamente às contas da empresa. Havia “uma confusão entre as contas bancárias” (facto também admitido pelo arguido SLR_____). Foram pedidos vários esclarecimentos para perceber o que estava na origem do dinheiro, se existiam processos para venda de viatura, ou faturas, mas apesar de regularmente notificados em sede própria nomeadamente em sede de audição prévia nunca foram facultados documentos de suporte pelos gerentes. O inicio do processo teve a ver - também - com a existência de conta/ caixa com valores muito elevados, porque sendo tais valores tao elevados deveriam estar no banco (e não em conta/ caixa). O dinheiro, através dos movimentos permitiu ver viaturas intermediadas e apurar viaturas adquiridas pelos clientes através de financiamento. A análise baseou-se nos movimentos financeiros nas contas da empresa, quanto a uma série de viaturas, (constantes da lista dos autos) os valores de financiamentos entraram na conta bancárias e depois foram utilizadas em diversas movimentações da sociedade (movimentos mercantis). As financeiras informaram os valores de venda, e com base nessas informações, e valores, foram vistas contas bancárias e respectivas transferências. Todos os valores de financiamento que foram apurados foram transferidos para a conta bancária da empresa, e depois para as contas dos sócios inexistindo, porém os respectivos documentos de suporte. Verificaram muitas transferências para a conta da empresa - os quais se referiam a viaturas que não foram facturadas - e confrontando a conta bancária da sociedade tais valores entraram. Algumas viaturas não foram consideradas, - apenas foram contabilizados os valores que efetivamente deram entrada através das financeiras na conta da empresa, mas sem qualquer documento de suporte. No âmbito da ação inspetiva foram apuradas outras irregularidades, mas quanto às duas outras situações verificou -se que não teriam relevância penal. A forma como se chegou aos valores e cálculos segundo explicitou teve por base a documentação fundamental que foi obtida através das financiadoras, referentes as entradas e saídas de dinheiro da conta bancária, e também foi apresentada uma relação dos veículos. Feito um cruzamento de dados dos veículos e nome de aquisição que constam dos extratos bancárias inexistia qualquer documento que sustentasse as referidas vendas. Verificou que as quantias referentes aos veículos com base nas listas das financeiras entravam nesse circuito na conta da empresa. No caso os arguidos foram notificados para o direito de audição, o que se verifica ter ocorrido em 09.04.2018 podendo nessa altura ter junto documentos de suporte (caso existissem) tal com o consta dos autos, o que não fizeram- não o fazendo sequer até ao presente data. Depois na contabilidade em si tendo por base o valor do financiamento determinou-se que neste o valor de financiamento estava o IVA. Sabendo-se o IVA, sabe-se o valor da matéria tributável, mostrando-se plasmado no mapa que consta dos autos de fls 1008 verso a 1010 verso (consta do anexo II do relatório). O valor que vai servir de base é o valor do financiamento que entra na conta RF confirmando os valores que constam da acusação – que foram obtidos por recurso a método indireto - por ser totalmente impossível, neste caso fazer um apuramento por recurso a método directo - dada a omissão de faturação. O apuramento da omissão foi com base em entradas de pagamento de financiamentos em viaturas não faturadas. Com as diligências que foram feitas na fase prévia inclusive notificação dos arguidos visou obter todos os documentos de suporte, porém os documentos nunca foram facultados - o que sucede até ao presente. A testemunha contabilista (técnico de contas) referiu conhecer os arguidos e a sociedade porque o pai foi contabilista da empresa arguida. O pai foi contabilista da empresa que à data se chamava R&F. Conhece os outros arguidos por serem gerentes da sociedade. O pai tratava dos assuntos da empresa. Refere a testemunha que não ajudava a fazer os lançamentos contabilísticos, mas chegou a mexer nos papéis da empresa. O pai tinha por base os documentos para fazer a contabilidade nomeadamente as faturas de venda das viaturas e os extratos das contas bancárias - não seria o pai que emitia as faturas (embora dizendo mais adiante em contradição que poderia ser), já as trazia consigo, tinha a ideia de que as faturas não eram feitas no escritório. Se as faturas lá apareciam “era porque já estavam feitas” (respondeu espontaneamente) - o que significa também que estas apenas podiam ser facultadas pelos arguidos gerentes da empresa. Pensa que as faturas eram informáticas. Podia haver a probabilidade de o pai ter feito as faturas (mas não explicando porque razão tem essa ideia tanto mais que é contraditório com o que referiu de inicio). Lembra-se de ter ido uma vez ao stand que era um escritório, não se recorda de ter ido a alguma reunião - sendo certo que refere nesta parte que “os gerentes eram os arguidos”. Não tem ideia de ter visto no escritório de contabilidade do pai onde também trabalhava documentos internos da sociedade arguida (que como foi dito pela testemunha anterior existiam e estariam assim na empresa). Quanto às testemunhas dos arguidos estas revelaram escasso conhecimento directo da matéria em apreciação, (ao invés do que sucedeu com as testemunhas inspetores tributários: A testemunhas trabalhou na sociedade arguida até 2014, fazia serviços externos e preparava a documentação que lhe entregavam, pensa que a incumbência dos gerentes seria na data mais da área comercial. A empresa tinha contabilidade externa, e tanto ia a contabilista buscar a documentação como iam levar a documentação. A ideia que tem é que a contabilista é que fazia a faturação (mas não sabe explicar o motivo pelo qual tem essa ideia - sendo que mesmo das declarações de SLR_____ tal não resulta) A testemunha, vendedor conhece os arguidos porque trabalhou e ainda trabalha para a empresa arguida, e trabalha para o arguido SLR_____ tendo trabalhado também para o arguido BNF_____. Os arguidos na data que está em causa nos autos em concreto de 2012 e 2014 eram os responsáveis do stand, os gerentes da empresa, eram os seus patrões (não restando aqui dúvidas de que ambos eram gerentes de facto além de direito). Na parte de contabilidade os processos eram juntos e remetidos ao contabilista que ia várias vezes à empresa. A testemunha, comercial, trabalha também para a empresa arguida desde 2014, conhecendo os arguidos pessoas singulares porque “trabalhou para os dois”. Trabalha actualmente para o arguido SLR_____. O SLR_____ “é o gerente”, “é o patrão”, “é a pessoa que trata de tudo”. A papelada quem fazia “era a contabilidade”. Pensa que quem fazia as faturas era a contabilidade - respondendo de forma pouco credível nesta parte - pois a pergunta estava a ser feita actualmente, mas a testemunha refere logo que era o senhor AP..... (que já faleceu em 2015) que tratava de tudo - sem consistência ou razão de ciência para tal). Em resumo nesta parte verifica-se que quanto aos valores que vieram a ser determinados e apurados pela A.T por via de acesso a contas bancárias dos sujeitos passivos, circularização de informação junto das entidades financiadoras das vendas efetuadas pela sociedade arguida e documentos de conciliação bancária, apurou-se diversas situações anómalas e, de entre estas, concluiu-se, com base, - diga-se, em critérios de beneficio da dúvida e de insuficiência de prova- , que apenas estavam em causa situações de IVA liquidado, e não entregue relacionado com a omissão de vendas, ou seja, situações em que as declarações de IVA referentes aos períodos tributários mencionados nos autos e nos factos provados, foram expedidas pelo sujeito passivo de imposto (no caso os arguidos e a sociedade arguida) nos prazos e nos termos legais, mas cuja expressão pecuniária ali aposta não correspondia ao IVA efetivamente percebido pela sociedade arguida. Verifica-se de toda a prova (documental e testemunhal) que tendo os serviços inspetivos apurado omissões de vendas com base em valores entrados em contas bancárias da sociedade arguida com origem no financiamento aprovado pelas respetivas financeiras e que, como se refere no relatório inspectivo, deram entrada em “conta bancária R&F”, conclui-se, por via das datas apuradas, que o IVA foi percebido no acto da transacção, ou seja, antes da data limite de pagamento. Trata-se de verbas que, estando omissas nas declarações de IVA - as quais foram oportunamente entregues, terá levado ao recálculo oficioso das verbas então ali expressas, e a consequente retificação do valor a pagar nos períodos respectivos pela sociedade arguida sendo aliás por esse motivo que também não foi dado cumprimento ao disposto no art° 105°, n. °4 al
2. b)do RGIT, uma vez que se tratava de verbas omissas nas declarações de IVA - estas atempadamente apresentadas- , que tiveram de ser alvo de recálculo pela A.T dando afinal origem a valores superiores aos preteritamente comunicados pela sociedade arguida. Salienta-se que mesmos das declarações dos arguidos tendo em conta sobretudo as do arguido SLR_____.Costa ambos à data estes eram sócios gerentes da pessoa colectiva (sociedade), representavam-na e obrigavam-na perante terceiros, quinhoavam nos lucros e nas perdas, se o seu grau de autonomia era maior ou menor em determinadas áreas, delegando funções em terceiras pessoas, tal realidade não teria suprimido responsabilidade nem poderes de representatividade, não se vê que os arguidos tenham não outorgado procuração com poderes especiais ao falecido contabilista, nem existe registo que este tivesse poder de mobilização das contas bancárias pessoais e da empresa, sendo certo que em momento algum foi referido que era o contabilista quem tratava de receber as quantias decorrentes das vendas e dos financiamentos efectuados aos compradores particulares dos veículos comercializados pela pessoa coletiva, gerida pelos arguidos pessoas singulares. Mostra-se ainda junta documentação da autoridade tributária comprovativa de que todas quantias constantes da acusação se mostram integralmente pagas com os correspondentes juros (fls. 1457) e bem ainda o documento de fls. 1460 explicativo do motivo pelo qual não foi cumprido o disposto no art.° 105°, n. °4 al
3. b)do RGIT. No que se reporta aos métodos indiretos que efetivamente aqui foram aplicados para cálculo das quantias que constam dos factos provados (pontos 12,13,15, 19) não se pode deixar de referir que se nos afigura ser legítimo o recurso à aplicação de métodos indiretos de avaliação da matéria tributária, sendo, em muitos casos (como, diga-se é, o presente), forçoso, dada a fundamentada exiguidade e inexatidão do sistema de informação dos sujeitos passivos, nos termos do art. 87° da Lei Geral Tributária (LGT) no relatório final. O art. 81°, n°1 da LGT estabelece que a matéria tributável é avaliada ou calculada directamente segundo os critérios próprios de cada tributo, só podendo a administração tributária proceder a avaliação indirecta nos casos e condições expressamente previstas na lei. Daqui resulta que a avaliação directa constitui o regime regra para determinação da matéria colectável, apenas sendo permitido o recurso a métodos indirectos nos casos em que não seja viável determinar a matéria colectável através da avaliação directa. A avaliação directa, conforme resulta do n°1 do art. 83° da LGT, tem por fim determinar o valor real dos rendimentos ou bens sujeitos a tributação, constituindo, assim, um instrumento útil na busca da verdade material. O n.° 2, do art. 83°, da LGT preceitua que a “... avaliação indirecta visa a determinação do valor dos rendimentos ou bens tributáveis a partir de indícios, presunções ou outros elementos de que a administração tributária disponha”, sendo certo que, nos termos do art. 72° da mesma Lei Geral “O órgão instrutor pode utilizar para o conhecimento dos factos necessários à decisão do procedimento todos os meios de prova admitidos em direito”. Este tipo de avaliação, conforme estabelecido no citado art. 83° n° 2 da LGT, é sempre de carácter subsidiário em relação à avaliação directa, que pretende a determinação real dos rendimentos e bens sujeitos a tributação. Os métodos indirectos consistem nos meios de avaliação indirecta de lucros tributáveis ou rendimentos líquidos através do recurso a índices que permitam extrair presunções quantitativas. Não constituem, portanto, um modo de avaliação de um montante efectivamente existente, antes possibilitam a sua quantificação presuntiva pela análise de indicadores que, supostamente, o podem identificar. Por sua vez decorre do artigo 87.° da LGT que; 1–A avaliação indirecta só pode efectuar-se em caso de: a)-Regime simplificado de tributação, nos casos e condições previstos na lei; b)-Impossibilidade de comprovação e quantificação directa e exacta dos elementos indispensáveis à correcta determinação da matéria tributável de qualquer imposto; c)-A matéria tributável do sujeito passivo se afastar, sem razão justificada, mais de 30% para menos ou, durante três anos seguidos, mais de 15% para menos, da que resultaria da aplicação dos indicadores objectivos da actividade de base técnico - científica referidos na presente lei. d)-os rendimentos declarados em sede de IRS se afastarem significativamente para menos, sem razão justificada, dos padrões de rendimento que razoavelmente possam permitir as manifestações de fortuna evidenciadas pelo sujeito passivo nos termos do artigo 89.°-A; e)-os sujeitos passivos apresentarem, sem razão justificada, resultados tributáveis nulos ou prejuízos fiscais durante três anos consecutivos, salvo nos casos de início de actividade, em que a contagem deste prazo se faz do termo do terceiro ano, ou em três anos durante um período de cinco. f)-Acréscimo de património ou despesa efectuada, incluindo liberalidades, de valor superior a (euro) 100 000, verificados simultaneamente com a falta de declaração de rendimentos ou com a existência, no mesmo período de tributação, de uma divergência não justificada com os rendimentos declarados. 2–No caso de verificação simultânea dos pressupostos de aplicação da alínea
4. d)e da alínea
5. f)do número anterior, a avaliação indirecta deve ser efectuada nos termos dos n.ºs 3 e 5 do artigo 89.°-A. Com relevância, nesta matéria citamos o seguinte trecho do Ac. R.C, 28-10-2009, proferido no Rec. N.°. 31/01.3IDCBR.C1, in www.dgsi.pt, referindo: “(...) claro que nos casos de ocultação ou alteração de factos ou valores e na impossibilidade de determinar com precisão os valores ocultados ou omitidos, é lícito o recurso a métodos indiciários para os determinar. De resto, a utilização de métodos indiciários a título sancionatório, na determinação dos lucros comerciais, industriais e agrícolas, tem expressa previsão nos casos em que a declaração seja tida por inverídica ou incontrolável, em casos de falsa declaração, de inexistência de contabilidade, recusa de exibição de escrita ou sua ocultação, destruição, inutilização, falsificação ou viciação (...). Trata-se de uma reacção legal a situações anómalas imputáveis ao próprio contribuinte, pelo que a respectiva aplicação não viola os princípios da generalidade da tributação, e da capacidade contributiva, pois que nessas situações o Estado só não tributa o rendimento real por factos imputáveis ao próprio contribuinte (...)”. E conforme se escreveu no acórdão da Relação de Évora de 26/02/2013, disponível em www.dgsi.pt “(...) a avaliação indirecta tem carácter excepcional e subsidiário em relação à avaliação directa (conforme artigos 81°, n° 1 e 85° da LGT), apenas ocorrendo quando o contribuinte não cumpra os deveres a que está obrigado. Nos termos do disposto no n° 3 do art. 74° da mesma LGT, estabelece-se que: “Em caso de determinação da matéria tributável por métodos indirectos, compete à administração tributária o ónus da prova da verificação dos pressupostos da sua aplicação, cabendo ao sujeito passivo o ónus da prova do excesso na respectiva quantificação”. Assim, incumbe à administração tributária provar a existência dos pressupostos legais da aplicação do método de avaliação indirecta e o contribuinte terá à sua conta o encargo de provar que a quantificação do valor tributável encontrado é excessiva. Verificando-se os respectivos pressupostos, deve ser tida por boa a determinação quantitativa que resulte da avaliação indirecta. Como é sabido são admissíveis em processo penal as provas que não sejam proibidas por lei (art. 125° do CPP), aí incluídas as presunções judiciais, que são as ilações que o julgador retira de factos conhecidos para firmar outros factos, desconhecidos (art. 349° do Código Civil), sem que daí resulte prejuízo para o princípio da livre apreciação da prova. Não sendo meio de prova proibido por lei, pode o julgador, à luz das regras da experiência e da sua livre convicção, retirar dos factos conhecidos as ilações que se ofereçam como evidentes ou como razoáveis e firmá-las como factos provados Concorda-se que o processo penal não exclui o recurso a presunções naturais ou hominis - art. 349° do Código Civil, através de factos conhecidos consente ilacionar desconhecidos, existindo uma relação segura entre o facto-base ou pressuposto ou próxima entre o indício e o facto atingido (cfr. Vaz Serra, Direito Probatório Material, BMJ n°112, pág.190). E sabe-se que, em processo penal, o recurso a presunções só pode ser admitido como forma de formar a convicção do julgador em relação a certo facto real, mas não como forma de ficcionar determinado resultado, em que o julgador logo admite que pode não ter correspondência com a realidade, hipótese em que estamos perante uma verdadeira presunção de culpa que, o art. 32°, da Constituição da República Portuguesa, proíbe. Como refere Nuno Sá Gomes, in Evasão Fiscal e Processo Fiscal, 2a ed. Págs. 44 e 45, para efeitos de tributação, admite-se o recurso a métodos indiciários, em hipóteses em que o estado só não tributa o rendimento real por factos imputáveis ao próprio contribuinte. Nada impede que a liquidação, seja efectuada pela autoridade fiscal, por avaliação indirecta, pois que essa actividade ... está sujeita a tributação - art° 10° LGT “ O caracter ilícito da obtenção de rendimentos ou da aquisição de bens, titularidade ou transmissão dos bens não obsta à sua tributação quando esses actos preencham os pressupostos das normas de incidência aplicáveis”, sob pena de se incentivar a pratica de actos ilícitos e v.g. o autor não tem contabilidade organizada, etc., se incentivar os prevaricadores no não cumprimento das normas legais e ainda serem exonerados dos impostos que seriam devidos. E portanto é legítimo e legal o recurso a avaliação indirecta, estando esta prevista e regulada nos art.° 83°, 87° e 88° da LGT como vimos, quando ocorram anomalias na contabilidade ou esta inexista, visando uma verdade material aproximada (cf. Paulo Marques, Infracções tributárias, Vol. I, pág. 154), ou exista “
6. b)Impossibilidade de comprovação e quantificação directa e exacta dos elementos indispensáveis à correcta determinação da matéria tributável de qualquer imposto” por não poder ser obtida de outro modo (v.g ausência de facturas ... em causa), sendo que tal sistema de avaliação por métodos indirectos não é afastada pela CRP- art.° 104°2” Cf. Rui Marques, A liquidação do imposto e o processo penal tributário, in RMP n° 145, ano 37, Jan/Mar 2016, págs. 153 a 173; Verifica-se também que decorre do art° 75° da LGT que se presumem “verdadeiras e de boa fé as declarações dos contribuintes apresentadas nos termos previstos na lei, bem como os dados e apuramentos inscritos na sua contabilidade ou escrita, quando estas estiverem organizadas de acordo com a legislação comercial e fiscal “ Mas a presunção de verdade desaparece quando essas “... declarações, contabilidade ou escrita revelarem omissões, erros, inexatidões ou indícios fundados de que não refletem ou impeçam o conhecimento da matéria tributável real do sujeito passivo.” e o “... contribuinte não cumprir os deveres que lhe couberem de esclarecimento da sua situação tributária. . . “ O método indireto, a nosso ver, neste caso, mostra -se válido pois estamos em caso de omissão de declaração de valores sendo que os arguidos não entregaram os valores corretos, ora se o próprio sujeito passivo omite tais valores - sem documentos de suporte pode ser admitido esse método tendo por base o facto real que origina a presunção. Desde logo não apresentaram os elementos em falta. A base real traduz-se nos extratos bancários, a lista de viaturas com os montantes devidos de comissões sendo que o arguido SLR_____ admite que houve veículos que não foram faturados pelo que base de utilização do método indireto que origina a presunção mostra-se, a nosso ver fiável- permitindo o recurso a tal método. Ora tendo em conta tudo o acima do explanado, aliado às regras da experiência comum não ficaram dúvidas para o tribunal que o arguidos não cumpriram com as suas obrigações declarativas e contributivas de forma consciente e livre, como forma de obter para si, e para a sociedade um maior rendimento pelo que desta forma indirecta foram valorados, nomeadamente os factos que se reportam aos valores que haviam de ter sido entregues ao Estado, nomeadamente nos termos finais que constam do ponto 19) sendo que se apropriaram-se das importâncias de 52.449,25€, 52.126,17€, 134.939,34€, 138.193,87€, €, 247.649,17, € - relativas ao IVA não entregue aos cofres do Estado, e que integraram nos seus patrimónios. Por sua vez, também de acordo com regras de experiência comum tendo em conta os factos objectivos provados nos autos ( a qualidade de gerentes dos arguidos pessoas singulares dúvidas não restam que estes arguidos SLR_____ e BNF_____ actuaram, por si e em representação da sociedade arguida Automóveisamucar - Mediação Automóvel, Lda., com o objectivo de fazerem suas as quantias referidas, embora soubessem que tinham o domínio provisório das mesmas (pois tinham a qualidade de depositários) e embora soubessem que tinham obrigação de entregar as importâncias acima referidas em tal como constam do ponto 19) e que as mesmas não eram sua pertença, quiseram estes arguidos SLR_____ e BNF_____, por si, e em representação da sociedade Automóveisamucar - Mediação Automóvel, Lda., fazê- las suas e integrá-las no seu património, e da sociedade delapidando o Estado nas importâncias correspondentes, objectivo que lograram alcançar, sendo que a conduta homogénea se prolongou no tempo. Mais se prova que os arguidos agiram livre, e conscientemente embora sabendo que tais condutas eram reprovadas e punidas por lei- tal como o saberia qualquer pessoa medianamente socializada (factos 20 a 22). No que se reporta à ausência de antecedentes criminais de todos os arguidos tal como consta do ponto 23) tomou-se em conta o certificado de registo criminal do mesmo junto aos autos. No que se reporta à situação económica social dos arguidos bem assim como nesta parte quanto ao pagamento à presente data, do valor total da quantia em causa nestes autos, tomaram -se em conta as declarações dos mesmos, plausíveis nesta parte e ainda o documento de fls. 1457- pontos 24 a 38 e 1 da contestação. Quanto aos factos não provados da contestação nenhuma prova coerente se produziu sobre os mesmos - as testemunhas directamente nada sabiam - sendo que existe um grande grau de improbabilidade que numa empresa onde existia tal “ confusão entre contas bancárias particulares e contas da empresa” e omissões de venda - como admitiu nesta parte o arguido SLR_____ e que nessa empresa os gerentes que tudo o mais faziam afinal desconhecessem totalmente o modo como eram processados os impostos, e fosse o contabilista (sem qualquer interesse na questão pois não recebia lucros ao invés do que sucede com os gerentes) - a determinar de alguma forma que estes agissem desse modo pois apenas a estes tais actos beneficiam. Há que ponderar também que ouvido o arguido SLR_____ referindo este que as suas funções eram na data idênticas à do outro arguido) o mesmo sempre trabalhou neste ramo (nomeadamente compra e venda de viaturas usadas no âmbito da EU) explicitando perfeitamente quais os regimes de IVA aplicáveis a cada uma das situações que lhe foram colocados, as quais revelou totalmente conhecer. Tendo em conta, pois, a ausência de prova consistente não ficaram provados os restantes factos aludidos na contestação - sendo certo que nada aponta no sentido que o arguido BNF_____ não fosse também gerente de direito e de facto da supra aludida sociedade.» *** IV–Recurso: Os arguidos recorreram, concluindo as alegações nos termos que se transcrevem: «a)-Os recorrentes entendem estar erradamente julgada a decisão de factos constante dos factos 11, 12, 13, 15, 16, 7, 18, 19, 20, 21 e 22, os quais deveriam ter sido dados como não provados. b)-Foi demonstrado em audiência de julgamento através da testemunha A_____ que diversas quantias em dinheiro recebidas nas contas da sociedade recorrente, não resultaram de vendas efetuadas por esta, mas sim de prestação de serviços de mediação de crédito para terceiros outros stands ou mesmo particulares, em que os arguidos cobravam comissões de mediação de crédito não tendo de faturar a venda de qualquer veículo ou viatura. Acresce que a sentença recorrida é nula porque omissa quanto à descrição da operação tributária em causa, alegadamente omitida, nomeadamente se se tratou de venda de viaturas, se de comissões de mediação de crédito a favor de terceiros, se de vendas de garantias para viaturas, que era igualmente objeto social da sociedade recorrente. c)-Não se consegue perceber da redação do facto provado 11 de que "vendas" omitidas se trata ou a que se refere a decisão, nem que facturas não foram emitidas a cobrar o IVA, assim como não estão concretizadas que quantias foram pagas pelos bancos financiadores e a que título, se decorrentes de vendas de viaturas propriedade dos próprios arguidos, se de vendas de viaturas de terceiros e omitidas que foram as faturas das comissões de mediação de crédito ou, ainda, a título essas quantias foram pagas por bancos financiadores e clientes. d)-Nada se concretiza na decisão recorrida, o que gera a nulidade prevista no art.° 374.°, n.° 2 do CPP e bem assim no art.° 32.° da CRP e art.° 205.°, também, da CRP. e)-Pela testemunha foi declarado que a AT não averiguou, em sede de inquérito criminal, a que correspondeu cada uma das entradas provindas dos bancos financiadores ou de clientes, desconhecendo se algumas ou muitas dessas entradas correspondiam a financiamentos de vendas de viaturas propriedade de terceiros que não os arguidos, a quem por isso não tinham que faturar a venda de qualquer viatura. Igualmente esta testemunha afirmou em julgamento que, para a elaboração do mapa de fls. 1008 verso a 1010 verso não averiguou a quem pertenciam / de quem era a propriedade das viaturas, antes se limitando a apreciar o resultado final das entradas na conta bancária dos arguidos e o que estes declararam à AT, procedendo ao encontro de contas e aplicando a taxa de 23% às entradas nas contas bancárias. f)-A inspeção não apurou a origem da alegada omissão de faturação, antes presumiu e só! Este método não sustenta a aplicação aos processos-crime, nomeadamente, ao presente processo-crime, do método de apuramento indireto de dívida e em consequência de ato criminoso, porque o argumento e a sustentação de direito constante da decisão recorrida em nada tem a ver com o método aqui aplicado nestes autos, que é um método ad hoc para apuramento de divida, não contemplado na lei adjetiva. g)-Caso o método usado pela investigação criminal e transposto para a decisão recorrida fosse o método de apuramento de divida fiscal por omissão pura e demonstrada, não poderiam os recorrentes insurgirem-se como o fazem nestas motivações, mas a verdade, demonstrada a favor dos recorrentes, é que a investigação criminal utiliza um método que em nada tem a ver com o método indireto de apuramento de dívida, que é transposto para a decisão recorrida condenatória (este método ad hoc utilizado para a condenação dos recorrentes foi explicado pela testemunha cujas passagens foram já em cima transcritas para essa demonstração e cujo depoimento vai infra transcrito para se perceber a impercetibilidade do mesmo, na quase, sua totalidade, com a legal consequência infra arguida). h)-Uma das provas a renovar é o depoimento da testemunha, porque incongruente com a possibilidade legal de aplicação dos métodos indirectos e porque impercetível quase na sua totalidade, gerador ainda de nulidade, que infra vai arguida. i)-Argui-se a nulidade do depoimento da testemunha por impercetibilidade do seu depoimento, por má receção de microfone ou sobreposição de vozes, que impede uma perceção total da prova gravada em julgamento, nomeadamente da testemunha que a sentença recorrida entende como sendo a base da verificação dos factos alegados na acusação. j)-Sustenta a decisão recorrida que o facto provado mencionado, tem como base o mapa de fls. 1008 verso a 1010 verso sendo que neste são relacionadas as viaturas que, tendo sido financiadas, se encontram nas seguintes situações- (Viaturas com comissão de intermediação faturadas; viaturas com comissão de intermediação e com garantia faturadas, viaturas com garantia faturada, viaturas sem faturação emitida, identificadas estas na coluna "R&F - faturou" com a expressão "Nada". Ficou claro do depoimento da testemunha A______, na parte percetível que este mapa, elaborado pela própria testemunha não teve na sua base qualquer investigação ou apuramento de dados ali inseridos. k)-Mais uma vez voltam os recorrentes a insurgir-se com a forma como foram carreados / carregados os dados que foram inseridos nesse mapa; é que os dados que foram carreados para esse mapa não tiveram na sua base qualquer investigação porque o autor desse mapa, a aludida testemunha, só se limitou a verificar quais os valores entrados na conta bancária da sociedade arguida e bem assim quais as auto- declarações fiscais apresentadas por essa sociedade arguida, sem mais. O autor do mapa firmou em julgamento que não verificou a origem / propriedade das viaturas nas seguintes situações: "Viaturas com comissão de intermediação faturadas; Viaturas com comissão de intermediação e com garantia faturadas; Viaturas com garantia faturada; Viaturas sem faturação emitida, identificadas estas na coluna "R&F - faturou" com a expressão "Nada". Era possível ter apurado a origem das viaturas constantes destas categorias e ter verificado a quem pertenciam, quem eram os seus proprietários e se a pessoa coletiva arguida era ou não obrigada a faturar qualquer venda ou prestação de serviço decorrente da sua atividade ou se não se tratava de inserções de valores na conta bancária da sociedade decorrentes de uma qualquer outra operação tributária que não resultasse de vendas ou de prestações de serviços, mesmo provindas de pagamentos de financeiras. l)-Era à acusação que competia esta imputação que não aconteceu, e não aos recorrentes que compete a contraprova, como defende a decisão recorrida! A decisão recorrida transfere o ónus da prova penal para os recorrentes, defendendo que a investigação criminal nada mais poderia fazer do que imputar por método indireto todas os recebimentos na conta bancária da sociedade arguida, como receitas e vendas sem faturação, o que e um erro e uma violação dos requisitos legais para a aplicação desse mesmo método, ao mesmo tempo que coloca em crise o principio da presunção de inocência dos recorrentes até prova em contrário, que in caso não existiu, verificando-se o vício da insuficiência da prova produzida para a decisão de facto e em consequência de direito. m)-O autor do mapa de fls. 1008 a 1010 verso dos autos, que serve de base à condenação dos recorrentes, refere em julgamento que o referido mapa foi construído sem essa averiguação de base dos considerandos do mesmo, sendo que bastava que o autor do mapa, testemunha A_____, tivesse verificado pelas matrículas das viaturas que identificou, qual o primeiro proprietário das mesmas, prova que era facilmente obtida ela consulta ao registo automóvel; acaso essas viaturas tivessem sido, nalgum momento propriedade dos recorrentes e acaso tivesse sido recebido algum valor na conta bancária resultante da venda desses mesmas viaturas, que não haviam sido faturadas, então sim merecida credibilidade a informação constante do mapa e da acusação e por inerência constate da decisão de facto dada como provada, mas a verdade é que esse investigação ao ocorreu e portanto não está verificado a atuação criminosa que consta do facto provado 12. n)-Não está em momento algum demonstrado que os recorrentes omitiram os mencionados montantes de base tributável de IVA nos períodos mencionados nesse facto provado. o)-Acresce que a decisão recorrida erra quando dá como provado que os recorrentes liquidaram o IVA mencionado nesses períodos, ocorrendo ainda contradição na decisão de facto entre os factos provados 11 e os factos provados 12, 13, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21 e 22 porque dá-se como provado no ponto 11 que os recorrentes não faturaram determinadas vendas, o que significa que não liquidaram IVA, uma vez que a liquidação de IVA resulta da emissão de fatura, apurando-se nesse momento (da emissão da fatura) o IVA cobrado do consumidor, cliente para posterior entrega ao estado e depois dá-se como provado nos restantes pontos da decisão de facto, que os recorrentes na entregara o IVA liquidado ao estado. Ora, se se dá como provado que não foram emitidas faturas, por inerência não há liquidação de IVA e como tal, alegadamente, os recorrentes não teriam guardado e feitas suas, como se dá como provado na decisão recorrida, quantias que não lhe pertenciam! Abuso de confiança, tal qual como se encontra decidido na decisão de facto da decisão recorrida não parece haver, nem ter existido, motivo pelo qual os recorrentes devem ser absolvidos. p)-Mas, mesmo que se considere que este raciocínio não possa proceder, ainda assim os recorrentes têm razão em defender que não praticaram qualquer facto criminoso e muito menos o consignado nos arts.° 11.° a 22.° da decisão de facto, porque foi a própria testemunha quem em julgamento referiu, conforme passagem em cima transcrita que a contabilidade da sociedade arguida, carecia de rigor, assim como a testemunha TP..... confirmou (conforme facto alegado constante da contestação do recorrente SLR_____), que era o seu pai falecido AP..... quem fazia a contabilidade da sociedade arguida, admitindo esta testemunha, como muito provável, que fosse o seu pai quem estava encarregue de faturar as vendas das viaturas comercializadas pela sociedade arguida, portanto tarefa que estaria e que esteve, na realidade, fora do alcance e da responsabilidade dos recorrentes! q)-Está ainda errada a decisão de facto quando dá como não provado os factos constantes dos art.°s 2 a 15 da contestação do recorrente SLR_____ sendo eu esta matéria de facto está demonstrada pela testemunha TP..... e pelas testemunhas , cujos depoimentos estão gravados, respetivamente com início pelas 09:58 horas e termo pelas 10:03 horas, com início pelas 10:04 horas e termo pelas 10:09 horas e com início pelas 10:10 horas e termo pelas 10:14 horas, na ata de julgamento do dia 04.12.2021. r)-A relevância dos depoimentos de , conjugada com a relevância do depoimento da testemunha, faz decorrer a verificação do vício de erro na apreciação da prova da decisão recorrida, com influência direta e imediata na importância da alteração de decisão de facto quanto aos factos não provados, nomeadamente os acima mencionados constantes da contestação do recorrente SLR_____ é que os recorrentes SLR_____ e BNF_____ não tem controlo, nem elaboram a contabilidade, desconhecendo a falta de rigor adjetivada pela testemunha, falta de rigor essa da responsabilidade de AP....., pai da testemunha, a quem incumbia a elaboração da faturação e a sua classificação, juntamente com a restante documentação da sociedade arguida, que ia levantar à sede da sociedade ou que os recorrentes SLR_____ e BNF____ ou uma das testemunhas iam levar à contabilidade, não sendo correta a conclusão constante da decisão recorrida que a faturação era feita pelos recorrentes SLR_____ e B____, nem a conclusão de que estes quiseram omitir vendas efectuadas pela sociedade arguida e que soubessem que o faziam, tendo aderido ao resultado. s)-Importa a renovação da prova testemunhal no que se refere ao depoimento das testemunhas e claro está . t)-Só se pode "falar" (referir) que existe IVA não entregue ao Estado /AT, caso haja liquidação desse IVA (faturação e cobrança de IVA); caso contrário não é possível condenar-se ninguém por essa atuação ou com base nessa atuação impugnando-se assim, também, a decisão de facto constante dos art.°s 15.° e 16.° da decisão recorrida, sendo que não fizeram os recorrente SLR_____ e B____, suas as quantias cobradas a título de IVA como se da como provado nos art.°s 17.°, 18.° da decisão de facto, porque não se encontra como provado, nem decorre de qualquer presunção legal ou judicial, que conheciam as auto-declarações apresentadas pela sociedade arguida, já que estes recorrentes não faziam a contabilidade, não cuidavam de classificar documentos, nem dominavam qualquer aspeto relacionado com esta área, não obstante serem gerentes e fazerem pagamentos; estes recorrente pagavam o que o contabilista lhes enviava para pagarem, não sendo despiciendo que lhe entregavam, ao contabilista, os processos das vendas das viaturas (não havendo prova de que as faturas estariam nesses processos de vendas, mas tão só meras informações ou apontamentos do valor de venda de cada viatura), mas isso não significa que tivessem o domínio do cálculo final dos impostos a pagarem (ato que era levado a cabo pelos recorrentes); acresce que os recorrentes nem sequer conheciam os custos da sociedade, nem tinham forma de antecipar se a informação que lhes era dada a conhecer pelo contabilista seria ou não real e recorde-se que a testemunha A____, afirmou que a contabilidade não tinha rigor! Este facto não tem na sua base qualquer atuação dos recorrentes, motivo pelo qual era impossível ter sido dado como provado o facto 18 da decisão recorrida, ao mesmo temo que se impugna como provado que os recorrentes tivessem feito suas, as quantias mencionadas no facto provado 19 da decisão recorrida, com consciência e com adesão ao resultado (impugnado igualmente o facto provado 22), porque não havendo faturação, como é alegado na acusação e foi dado como provado no ponto da decisão de facto, não há liquidação de IVA e como tal os recorrentes não podem fazer suas quantias classificadas como esse imposto em particular (IVA), assim como não decorreu de sua iniciativa e tão pouco do seu controlo e vontade essa circunstância, a qual só vieram a tomar conhecimento depois da inspeção ter atuado e de ter apurado que não existia rigor na contabilidade, desconhecendo como é óbvio que "tinham o domínio provisório das mesmas" (impugnada a decisão de facto quanto ao mencionado no facto provado 20 da decisão recorrida)! u)-Não ocorreu qualquer prova (quer documental, quer testemunhal) de que os recorrentes "embora soubessem que tinham obrigação de entregar as importâncias acima referidas em 19) e que as mesmas não eram sua pertença" as fizeram suas. Recorde-se que as quantias mencionadas em 19 se referem a IVA propriedade do Estado /AT, de que, alegadamente, os recorrentes eram meros detentores provisórios, com a obrigação de as entregar à administração fiscal. Numa primeira apreciação, reforça-se que não há IVA, sem faturação, nem liquidação; numa segunda apreciação reforça-se que os recorrentes não tinham esse domínio, nem de saber, se atenta a aplicação do método do crédito de imposto de IVA, teriam em sua posse / detenção quantias liquidadas e recebidas com a qualificação de imposto de IVA, que aderindo ao resultado, as tivessem retido e utilizado, integrando-as no seu património! Não há qualquer prova destes factos e sem esta prova não há a prática do crime de abuso de confiança fiscal, e muito menos qualificada / agravada. v)-Não há verificação do preenchimento do elemento subjetivo do tipo, que não é automático, nem decorre das regras da experiência comum, inexistindo presunção legal que o demonstre de forma automática, pelo que não existe nestes autos prova documental ou testemunhal que permita a decisão de facto constante do facto provado 22 da decisão recorrida. Note-se que a sociedade arguida recorrente, através do recorrente SLR_____, logo que se apercebeu das "irregularidades" detetadas na inspeção, tratou de chegar a acordo com o Estado / AT, tratou de se financiar e procedeu à liquidação dos montantes apurados (por métodos indiretos), sendo consabido e público que é uma sociedade de pessoas sérias, com preocupações sociais, a ponto de ser público e não carecer de prova, que ofereceu no anexo de 2020, a quantia de vinte mil euros ao Hospital Garcia da Horta, área da Comarca de Almada, atual sede da sociedade recorrente; a sociedade recorrente perdura no tempo, mesmo depois da inspeção e do apuramento dos valores exacerbados de impostos (diga-se sem fundamento quanto aos montantes apurados), por força da perseverança do recorrente SLR_____, que tudo fez para cumprir para com o Estado /AT, mesmo não concordando com os valores apurados, como expressou em sede de declarações formuladas em julgamento; a sociedade recorrente pagou de impostos, apurados com método ad hoc e não sustentado em lei adjetiva, o que não recebeu de receita / rendimento! w)-Há erro de direito na apreciação / subsunção da decisão de facto (também ela errada). x)-Decide-se na matéria de facto provada da decisão recorrida, que se verificou uma ocultação / omissão de faturação, não obstante ter sido liquidado IVA (não se percebe como, nem de que forma) e recebido o mesmo (não se percebe como, nem de que forma) e retido pelos recorrentes (não se percebe como, nem de que forma, assim como sem qualquer noção da sua atuação, conhecimento e resultado, referem os recorrentes). y)-Com efeito, o conceito de ocultação (de declaração de receitas ou rendimentos), enquanto ação omissiva, tem implícita uma conduta dolosa destinada a encobrir ou a dificultar o conhecimento de factos fiscalmente relevantes por parte da Autoridade Tributária. O que significa, num plano analítico, que a concretização de uma ocultação penalmente relevante em sede criminal implicará dois momentos distintos: o da ocorrência de determinado facto com relevância tributária (passível de declaração ou de omissão declarativa) e, um segundo, necessariamente posterior e omissivo, dirigido à ocultação da omissão (verificar) do primeiro. z)-Assim, verificar-se-á o preenchimento do ilícito enunciado no artigo 119.° do RGIT sempre que o agente omitir - não praticar - um comportamento que lhe é juridicamente exigido, perfilando-se como campo principal de aplicação desta contraordenação o incumprimento de obrigações fiscais acessórias, como sejam as obrigações declarativas ou de escrituração. Claro está que, neste segundo caso, haverá um concurso de normas, concorrendo para a repressão daquela conduta, tanto a contraordenação prevista no artigo 119.° do RGIT (espoletada pela simples omissão), como os crimes previstos nos artigos 103.°/104.°/105.° do mesmo diploma (que incriminam, de diferentes formas, a subsequente ocultação). aa)-Procurando sintetizar em termos finais, e tão objetivos quanto possível, as conclusões que foram sendo fixadas nos pontos antecedentes, convém começar por identificar os três grupos de condutas que, à luz dos analisados artigos que poderão convocar consequências penais e contraordenacionais distintas: A ocultação ou a alteração de factos ou de valores fiscalmente relevantes com o propósito de obter uma vantagem patrimonial ilegítima igual ou superior a € 15 000 e o preenchimento dos crimes p e p. pelos artigos 103.° / 104.° e 105.° do RGIT (com consumpção da simples omissão declarativa, p. e p. pelo artigo 119.° do RGIT), assim como a ocultação ou a alteração de factos ou de valores fiscalmente relevantes cuja vantagem patrimonial ilegítima pretendida seja inferior a € 15 000; preenchimento dos crimes fiscais não puníveis nos termos do n.° 2 do artigo 103.° e do art.° 105.° do RGIT, com aplicação subsidiária do ilícito contraordenacional, p. e p. pelo artigo 118.° do RGIT e a simples omissão ou inexatidão declarativa ou contábil: preenchimento do ilícito contraordenacional, p e p. pelo artigo 119.° do RGIT. bb)-Foi possível concluir no ponto antecedente que o cometimento dos crimes previstos nos arts.° 103.°, 10.° e 105.° do RGIT pressupõe, por um lado, a subsistência de uma relação jurídica-tributária (a qual será, por seu turno, objeto das condutas ablativas ou dissimulatórias que caraterizam a respetiva factualidade típica) e, por outro, a prossecução, no contexto de tal relação tributária, de uma vantagem patrimonial ilegítima igual ou superior a € 15.000 (sob pena de as condutas em questão não serem puníveis a título de crime fiscal). cc)-Observou-se ainda, que a qualificação deste crime exige, de forma acrescida, a prossecução de uma vantagem patrimonial ilegítima de valor superior a € 50.000 (para ser qualificado / agravado). dd)-Transpondo as premissas interpretativas entretanto fixadas para o plano da (in)validação da decisão de condenar, impor-se-á averiguar de seguida se, no caso concreto subsiste, e em que termos, uma relação jurídica-tributária e, em caso afirmativo, se a vantagem patrimonial ilegítima prosseguida pelos recorrentes, foi, ou não, superior a € 50.000, atendendo à natureza qualificada do crime pelo qual foram condenados. ee)-Convém, ainda assim, recordar, a este respeito, que o cometimento deste crime implica a prévia adstrição do putativo inadimplente ao cumprimento de obrigações de natureza tributária, uma vez que o mesmo visa evitar «a diminuição das receitas fiscais ou a obtenção de um benefício fiscal injustificado - o que permite a conclusão de que se trata de um crime de perigo concreto». ff)-Preencherão o tipo objetivo do crime em análise todas as condutas que, incidindo sobre uma relação jurídica-tributária já constituída e de conteúdo já definido, visem mascará-la (ocultá-la ou dissimulá-
7. la)ou conferir-lhe uma aparência diferente da real (alterá-la).Tais condutas não consubstanciam o mero incumprimento (omissão) de um comando fiscal, consistindo, ao invés, em condutas ilegítimas e comissivas dirigidas à obtenção de resultados de ilusão, disfarce, ocultação ou dissimulação com o propósito - que integra igualmente o tipo subjetivo deste crime - de o imposto devido não ser liquidado, entregue ou pago ou de serem obtidos benefícios fiscais indevidos ou o reembolso indevido de imposto ou qualquer outra vantagem patrimonial ilegítima. gg)-A decisão recorrida encontra-se prejudicada, de forma liminar, por não subsistirem, no caso concreto, condutas suscetíveis de preencher o tipo objetivo do crime em analise, estando omitidos factos que constituem indícios base ou suficientes de que os recorrentes não emitiram as faturas de vendas das viaturas, e de quais deveriam ter emitido, das de sua propriedade e que foram vendidas? De todas as que a sociedade recorrente recebeu, na sua conta bancária, valores, mesmo não sendo de sua propriedade? Das que só se limitou a vender a garantia (também era objeto social da sociedade recorrente a venda de garantias, de veículos de terceiros)? Que factos estão dados como provados na decisão recorrida que demonstrem a conclusão a que a decisão de facto chegou com a consequente subsunção jurídica a esses factos e condenação a que chegou? Nenhuns! hh)-Em suma, a decisão recorrida alicerçou o cometimento do crime em questão por parte dos recorrentes, no inadimplemento de operações tributárias meramente presumidas e sem coincidência com a realidade, sem estar, tão pouco, devidamente alegado na acusação, o que configura a nulidade da decisão recorrida por violação do art.° 374, n.° 2 do CPP. Não basta concluir (a decisão de facto é um conjunto de conclusões, salvo o devido respeito, tal qual já o era a acusação). Há que aduzir factos concretos que possam constituir a base da decisão e facto, que não passa por concluir com as expressões "omissão", "retiveram", "fizeram suas", que são expressões conclusivas e não alegatórias ou que constituam factos. Teriam que estar alegados factos na acusação e que teriam sido dados como provados na decisão recorrida para que ocorresse a necessária imputação aos recorrentes, de que estes, sabendo das suas consequências, quiseram omitir a emissão de faturas de vendas de viaturas de sua propriedade e não de terceiros, a quem venderam somente garantias, ou prestaram somente os serviços de intermediação de crédito financeiro, recebendo na conta bancária da sociedade recorrente valores que depois transferiram para o proprietário das viaturas vendidas e financiadas por instituições financeiras parceiras da sociedade recorrente. ii)-A acusação não prova (nem sequer alega), que as vendas não faturadas eram de viaturas / bens da sociedade recorrente ou dos recorrentes, enquanto pessoas singulares, não podendo ocorrer, como ocorreu na decisão recorrida, o argumento de que essa prova era dos recorrentes, assim se verificando uma inversão do ónus da prova em processo penal, pelo que bastará realizar uma breve resenha doutrinária e jurisprudencial para a obtenção da devida resposta, atendendo a que a proibição da inversão do ónus da prova em direito penal constitui um dos redutos unânimes do princípio da presunção da inocência (também denominado in dubio pro reo) consagrado no n.° 2 do artigo 32.° da Constituição da República Portuguesa, violada na decisão recorrida como se poderá vir, de seguida, a observar e analisar. jj)-Receber como bom, para efeitos criminais, o resultado de uma presunção tributária, é, ao cabo e ao resto, conceder que possa haver quem seja condenado com base nela, o que não podemos, de forma alguma, aceitar e que nem a CRP o aceita. Não se pretende pôr em causa a bondade dos métodos indiretos, sendo o plano jurídico destes, diferente do plano jurídico penal que deve nortear uma acuação e em última ratio uma condenação. Do que se cuida é tão-só de afirmar perentoriamente que essa presunção não desempenha qualquer outro papel para além do que se lhe possa reconhecer no âmbito das relações jurídicas tributárias. kk)-Esta leitura, de resto, é perfeitamente compatível com a distinção que entendemos dever fazer-se entre o Direito Fiscal e o Direito Penal, por não ter aquela natureza sancionatória, a validade das presunções não choca. Já no Direito Penal, o discurso terá, necessariamente, de ser outro, não podendo o processo penal servir de arma da AT / Estado para pressionar a cobrança de impostos, não sendo esse o escopo do processo penal / criminal fiscal. ll)-Assim, os valores apurados através dos métodos indiretos, por serem presumidos ou meramente indiciários (como os que constam dos factos dados como provados e que são meros apuramentos com recurso a métodos indiretos), não podem servir de base a uma condenação penal, uma vez que no processo criminal vigora presunção de sentido contrário, como resulta do n.° 2 do artigo 32.° da CRP. Não há transposição legalmente admissível de apuramento de valores, alegadamente em dívida, resultantes de métodos indiretos que sirvam o propósito de passarem a ser factos provados suficientemente integradores do conceito legal, assim como não constituem esses apuramentos, factos suficientes e cumpridores das regras da CRP (porque violadores do art.° 32.° da CRP). Era possível à acusação, investigar a origem dos bens / viaturas vendidas e perceber e alegar que tais bens eram propriedade da sociedade recorrente, sustentando por isso a acusação de que os recorrentes haviam feito suas quantias que eram propriedade do Estado e da AT. mm)-Neste sentido o Douto Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa in www.dgsi.pt que sumaria: «Embora para efeitos de tributação fiscal seja admitido o recurso a métodos indiciários, em hipóteses em que o Estado só não tributa o rendimento real por factos imputáveis ao próprio contribuinte, o agente desses mesmos factos não pode vir a ser condenado criminalmente, apenas, com base na presunção em que, sem traduzir a utilização daqueles métodos indiciários, pois em processo penal, o silêncio e a falta de colaboração do arguido, não afasta o ónus da acusação de provar todos os elementos constitutivos do crime». nn)-Tanto basta para concluir que a inversão do ónus da prova praticada na decisão recorrida, mediante a transposição da presunção de rendimentos decorrentes de apuramento fiscal por método ad hoc, é ilegal por violar frontalmente o princípio da presunção da inocência consagrado no artigo 32.° da Constituição da República Portuguesa, o que aqui, neste recurso se arguiu para os efeitos do art.° 70.° da Lei do Tribunal Constitucional. Sublinha-se que inexistindo outros elementos probatórios - além do referido juízo presuntivo - demonstrativos da qualificação jurídica -tributário, deverá considerar-se liminarmente prejudicada a decisão recorrida quando condena os recorrentes pela prática do crime fiscal em apreço, no contexto dos, indevidamente, presumidos lucros e inexistência de custos, com relevância quanto ao contra-crédito de imposto de IVA suportado (não se vende o que não se compra, logo se se vende, há que, por uma questão de rigor, deduzir em método de crédito de IVA, o correspondente valor decorrente do IVA das compras e estando situadas as vendas alegadamente, omitidas, no comércio de viaturas, fácil seria para a acusação e por inerência para a decisão recorrida, de calcular esse crédito de IVA ou caso não fosse possível apurar, de dar como não provado o constante dos factos provados 11, 12, 13, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21 e 22 da decisão recorrida) . oo)-A matéria tributável é avaliada ou calculada diretamente segundo os critérios próprios de cada tributo, só podendo a administração tributária proceder a avaliação indireta nos casos e condições expressamente previstos na lei. Nos casos de impossibilidade de comprovação e quantificação direta dos elementos indispensáveis à correta determinação da matéria tributal, a AT tem a faculdade de realizar, excecionalmente, a avaliação indireta da respetiva base tributável. Não obstante, uma tal avaliação indireta da matéria coletável encontra-se sujeita ao procedimento de avaliação especialmente previsto nos artigos 81.° e seguintes da Lei Geral Tributária, sendo competente para a sua instauração e tramitação a Autoridade Tributária e devendo esta avaliação ser norteada pelos critérios avançados pelo n.° 1 do artigo 90.° da Lei Geral Tributária. pp)-Neste contexto, verifica-se que, perante a alegada inexistência de elementos suficientes para proceder a uma quantificação direta - i. e., com base em elementos contabilísticos ou declarativos (pelo menos é isso que resulta da decisão de facto - cfr. facto provado 11, ainda que somente com expressões conclusivas e sem quaisquer factos instrumentais que permitissem chegar a essa conclusão - que gera a nulidade do art.° 374, n.° 2 do CPP e a violação do art.° 32.° da CRP), não fez a acusação, porque não quis, um levantamento dos valores referentes a vendas de viaturas, sem cuidar de perceber a dinâmica dessas vendas, sem cuidar de investigar a quem pertenciam essas viaturas, se eram propriedade da sociedade recorrente ou de terceiros, se essas vendas se reportavam a vendas de garantias ou a intermediação de financiamento, presumindo que tais valores haviam sido obtidos, todos eles, independentemente da origem e do serviço prestados ou bem vendido, pelos arguidos recorrentes (o que não é correto, nem real, nem sequer resulta de indícios dos autos), o que era possível ter sido feito, acas a testemunha A______ (testemunha da acusação que elaborou o mapa de fls. 1008 a 1010 verso dos autos) tivesse procurado a origem da propriedade das viaturas vendidas e cujos valores foram recebidos na conta bancária da sociedade recorrente. qq)-A decisão recorrida, repetindo a acusação, contabilizou o valor total das vendas como sendo de viaturas propriedade da sociedade recorrente, quando na realidade foram vendas realizadas por diversas entidades terceiras, imputando, sem mais, esse rendimento à sociedade recorrente e em consequência aos recorrentes, pessoas singulares, não expurgando sequer, ainda que se considerassem ser bens propriedade da sociedade recorrente (aqueles que foram vendidos), o que foi pago ao Estado considerando todos os montantes apurados ad hoc como rendimentos não declarados e omitidos e sem custos associados. rr)-Ora, tendo em consideração que o procedimento de avaliação indireta da matéria tributável e, sobretudo, o procedimento de revisão da matéria coletável, assumem uma natureza especialmente garantística dentro do universo do procedimento e processo tributários, deve considerar-se, por nítida maioria de razão, que a avaliação indireta da matéria tributável constitui, para os efeitos prescritos pelos artigos 7.°, n.° 2, do Código de Processo Penal e 47.°, n.° 1, do RGIT, uma matéria que não pode ser convenientemente resolvida no processo penal e muito menos por métodos contra legem, ad hoc e sem expressão legal. ss)-Verifica-se que a avaliação indireta, decidida pela decisão recorrida e transposta da acusação, não observou nenhuma das metodologias impostas pelo artigo 90.° da Lei Geral Tributária, tendo a acusação construído, de forma casuística, um novo critério para este efeito e sem ter sequer em conta rendimentos que não foram obtidos pelos recorrentes, mas sim por entidades terceiras estranhas a estes e que as não gerem, aderindo, de forma ilegal e não prevista na lei, a decisão recorrida quando admite para condenação dos recorrentes este método ad hoc. tt)-De acordo com a explicação da testemunha A_____, o método usado para elaborar o mapa de fls. 1008 verso a 1010 verso, que é a base da decisão recorrida, está fora dos parâmetros legais da supra citadas normas, pelo que não deveria ter constituído documento de suporte da condenação dos recorrentes, porque ilegal e violador dos art.°s 90.° da LGT, 103.°, n.° 2 da CRP e n.° 1 do art.° 8.° da LGT e bem assim art.° 32.° da CRP e art.° 205.° também da CRP. uu)-Significa o que fica dito, consequentemente, que a utilização de um novo critério especialmente desenhado pelo Ministério Público (constante da acusação a que aderiu a decisão recorrida) ao arrepio daquele artigo 90.° da Lei Geral Tributária, não só viola frontalmente o procedimento consagrado neste diploma, como, de forma substancialmente mais gravosa, colide com o princípio da reserva de lei imposto pelo artigo 103, n.° 2, da Constituição da República Portuguesa e com o princípio da legalidade tributária consagrado no artigo 8.°, n.° 1, da Lei Geral Tributária, gerando mais uma inconstitucionalidade que aqui e agora se arguiu para os efeitos do art.° 70.° da Lei do Tribunal Constitucional, na medida em que se verifica uma clara inconstitucionalidade material e orgânica, o que torna a decisão recorrida nula. vv)-Todavia, é consabido que o processo penal se encontra sujeito a garantias de defesa acrescidas relativamente a todos os outros processos ou procedimentos levados a cabo por entidades públicas, merecendo tais garantias consagração constitucional autónoma no já referido artigo 32.° da Constituição da República Portuguesa. Daqui resulta que o exercício de quantificação da matéria tributável constante da acusação (a que aderiu a decisão recorrida) deveria, de minimis, ter garantido a aplicação dos meios de defesa conferidos aos contribuintes, ora recorrentes, não tendo tal sido possível porque utilizando-se um método ad hoc, fora do circuito legal, vedada estava qualquer possibilidade de os recorrentes em tempo e de forma autorizada, contraporem essa imputação, direito dos recorrentes que ficou aquém da exigida elevação das garantias de defesa dos arguidos no domínio processual penal. ww)-Em face do que antecede permite-se concluir, de forma sintética e concisa, que: a)- O Ministério Público é materialmente incompetente para promover a avaliação indireta da matéria coletável imputável aos recorrentes com base em presunção de avaliação por método indireto ad hoc, tal qual adoptado pela acusação, sustentado na forma de elaboração do mapa de fls. 1008 a 1010 verso dos autos; b)- A inobservância dos critérios estabelecidos no artigo 90.° da Lei Geral Tributária com a consequente criação, por parte da acusação de um novo critério especialmente desenhado para a quantificação indireta da matéria coletável imputável aos recorrentes (rectius, com a criação de uma nova norma de incidência tributária), viola tanto o princípio da reserva de lei imposto pelo artigo 103.°, n.° 2, da Constituição da República Portuguesa, como o princípio da legalidade tributária consagrado no artigo 8.°, n.° 1, da Lei Geral Tributária, o que torna a decisão recorrida nula; c)- Ao não garantir aos recorrentes o recurso aos meios de defesa consagrados no plano tributário para a sindicância da referida avaliação indireta - porque ad hoc e não assente na lei adjetiva (presunção obtida pela diferença entre os valores que ingressaram na conta da sociedade recorrente e os valores auto declarados pela própria sociedade recorrente) a decisão recorrida violou os direitos de defesa, dos recorrentes, assegurados pelo artigo 32.° da Constituição da República Portuguesa, tornando a decisão recorrida, nula. xx)-Por outras palavras, a condenação pela prática do crime fiscal em apreço, encontra-se liminarmente prejudicada em virtude de não se verificar, quanto aos recorrentes, os pressupostos do cometimento do crime em questão, i.e., o da subsistência de quaisquer factos ou valores fiscalmente relevantes que devessem e tivessem, por eles, recorrentes, de ser declarados, entregue ou pagos. Esta prova competia à acusação e não foi feita, sendo geradora do vício de erro de julgamento, consubstanciado conjugadamente na verificação / evidência dos vícios de erro notório na apreciação da prova e de insuficiência ara a decisão de facto. yy)-Quanto ao método adotado pela acusação e pela decisão recorrida para a quantificação da vantagem patrimonial ilegítima prosseguida pelos recorrentes, observou-se que: (í)- o Ministério Público é materialmente incompetente para promover a avaliação indireta da matéria coletável imputável aos recorrentes; (íí)- a inobservância dos critérios estabelecidos no artigo 90.° da Lei Geral Tributária com a consequente criação, por parte do Ministério Público e da decisão recorrida, de um novo critério (ad hoc e atípico) especialmente desenhado para a quantificação indireta da matéria coletável imputável aos recorrentes (rectius, com a criação de uma nova norma de incidência tributária), viola tanto o princípio da reserva de lei imposto pelo artigo 103.°, n.° 2, da Constituição da República Portuguesa, como o princípio da legalidade tributária consagrado no artigo 8.°, n.° 1, da Lei Geral Tributária e, por fim, que (ííí)- ao não garantir aos recorrentes o recurso aos meios de defesa consagrados no plano tributário para a sindicância da referida avaliação indireta por não assentar em lei adjetiva, a decisão recorrida viola os direitos de defesa dos recorrentes, assegurados pelo artigo 32.° da Constituição da República Portuguesa. zz)-A condenação pela prática do crime em questão encontra-se prejudicada em virtude da ilegalidade da metodologia utilizada na decisão recorrida, para a quantificação da vantagem patrimonial ilegítima, alegadamente, prosseguida pelos recorrentes. aaa)-Os recorrentes não participaram em qualquer esquema ou plano com vista ao não cumprimento de obrigações declarativas fiscais e subsequentemente fuga ao pagamento de impostos, nomeadamente de IVA. bbb)-As normas violadas estão já expressas em sede de conclusões nos locais mencionados e específicos e o sentido, com devem ser interpretadas, também está nos locais específicos, devidamente inserido. ccc)-A indicação das provas que devem ser renovadas, quanto à prova testemunhal está, igualmente, inserida nos locais específicos, sendo que quanto à prova documental deve ser renovada a seguinte: e fls. 131 a 155 do Vol. 1, Anexos 1 a 9 do relatório de inspecção de fls. 156 a 252 do Vol. 1, Anexo I0 a 17, do relatório de inspecção de fls. 255 a 505 do Vol. 2, com extratos de conta, facturas de vendas de viaturas; Anexos 18 a 29 do relatório de inspecção com cópias de conciliações bancárias e pagamentos dos bancos financiadores de fls. 508 a 756 do Vol. 3; Anexo 30 a 37 do relatório de inspecção com conciliação de documentação bancária, de financiamento com os documentos de venda das viaturas de fls. 759 a 1042 do Vol. 4; Anexo 38 a 44 do relatório de inspecção com conciliação de documentação bancária, de financiamento com os documentos de venda das viaturas de fls. 1046 a 1263 do Vol. 4, declarações de IVA apresentadas de fls. 174 verso a 175, 206 a 218 verso do vol. 1; declarações modelo 22 IRC dos anos de 2012 a 2014 de fls. 194 a 202 do vol. 1 - Balancete de contas exercícios de 2013 a 2014 de fls. 180 a 192, 225, 235 verso a 243 do vol. 1, cópia de facturas de intermediação financeira de fls. 289 a 369, 440 verso a 505 do vol. 2 - Inventário de 2012, 2013, 2014 de fls. 370 verso a 371 verso -Balancete de fls. 219 verso a 220 de vol.1 -Extrato de conta de 1.1.2012 a 31.12.2012 de fls. 221 a 225 do vol. 1; -Extrato de conta de 1.1.2013 a 31.12.2013 de fls. 226 a 235 do vol. 1, -Extrato de conta de 1.1.2014 a 31.12.2014 de fls. 237 a 252 do vol. 1 - Vendas e prestações de serviços e intermediação dos anos de 2012, 2013 e 2014, de fls. 276 e verso 283 do vol. 1, registo dos clientes particulares 2014 de fls. 283 verso a 287 do vol. 2 - informação das quantias pagas pelo Santander de fls. 553 verso a 564 do vol. 3; - cópias de pesquisas de veículos vendidos e facturas de intermediação de fls. 804 a 1042 do vol.4 - Listagem com os contratos de financiamento com as instituições de crédito intermediados de fls. 1046 verso a 1074 do vol. 5; Listagens de pagamentos efetuados pelas instituições de crédito de fls. 1125 verso a 1258 do vol. 5, - Autos de notícia de fls. 1267 a 1268 do vol. 5 - Mapa de fls. 1008 verso a 1010 verso sendo que neste são relacionadas as viaturas que, tendo sido financiadas, se encontram nas seguintes situações - (Viaturas com comissão de intermediação faturadas; viaturas com comissão de intermediação e com garantia faturadas, viaturas com garantia faturada, viaturas sem faturação emitida, identificadas estas na coluna "R&F - faturou" com a expressão "Nada"; parecer de fls.1382 a 1402 do vol. 6, quadro discriminativo das faturas com pagamentos efetuados de fls.1400 do vol. 6 e os documentos de fls. 1455, 1457 e 1460, sendo facilmente percetível da extensão da documentação fornecida pelos recorrentes, que impediria o recurso a qualquer método de apuramento indireto de rendimento (por desnecessário e ilegal), que demonstra a ilegalidade que foi o recurso ao método indireto ad hoc criado pela acusação e utilizado pela decisão recorrida para condenar os recorrentes pela prática do crime em apreço! Pelo exposto deve proceder o presente recurso e os recorrentes serem absolvidos (…).» *** Contra-alegou o Ministério Público, concluindo as respectivas alegações nos seguintes termos: «1.–Inexistiu qualquer insuficiência para a decisão de facto provada, nem qualquer contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; 2.–A prova foi correctamente valorada e, por isso, também não se verificou erro notório na apreciação da prova; 3.–A douta sentença proferida nos autos não padece dos vícios apontados pela recorrente, não existindo qualquer tipo de vício. Deve assim negar-se procedência ao recurso e, consequentemente, manter a decisão recorrida, uma vez que só assim se fará a costumada justiça.». *** Nesta instância, o Exmº Procurador-Geral Adjunto aderiu à contra-motivação. *** V–Questões a decidir: Do artº 412º/1, do CPP resulta que são as conclusões da motivação que delimitam o objecto do recurso e consequentemente, definem as questões a decidir em cada caso ([1]), exceptuando aquelas questões que sejam de conhecimento oficioso ([2]). As questões colocadas pelo recorrente, arguido, são: - Nulidade da gravação do depoimento da testemunha A____; - Nulidades de sentença, nos termos dos artigo 374º/2 do CPP e 32° e 205.°da CRP; -Vício da insuficiência da prova produzida para a decisão de facto; - Vício de contradição entre o provado; - Vício de erro notório na apreciação da prova; - Impugnação dos factos provados sob 11, 12, 13, 15, 16, 7, 18, 19, 20, 21 e 22 e 2 a 8 do não provado; - Renovação da prova; - Violação do princípio da presunção da inocência consagrado no artigo 32º/CRP. *** *** VI–Fundamentos de direito: 1–Da nulidade da gravação do depoimento da testemunha A____: Os recorrentes entendem que, por não ser perceptível grande parte do depoimento da referida testemunha, se verifica uma nulidade - cuja integração jurídica se dispensaram de fazer. Ora, sucede, que ouvido o depoimento da testemunha ele é perfeitamente audível e perceptível, com excepção dos momentos em que falam duas ou mais pessoas ao mesmo tempo, o que não constitui falha de gravação nem fundamento para renovação do depoimento - quando se quer perceber um depoimento é imperioso que se ouça e deixe ouvir a pessoa. Independentemente disso, as deficiências de gravação das declarações prestadas em julgamento constituem, de facto, nulidade, nos termos dos artigos 101º e 363º do CPP. Mas o regime das referidas nulidades encontra-se estabilizado pelo AUJ 13/2014 (publicado no DR 1ª série, de 23/9/2014), nos termos do qual «a nulidade prevista no artigo 363.º do Código de Processo Penal deve ser arguida perante o tribunal da 1.ª instância, em requerimento autónomo, no prazo geral de 10 dias, a contar da data da sessão da audiência em que tiver ocorrido a omissão da documentação ou a deficiente documentação das declarações orais, acrescido do período de tempo que mediar entre o requerimento da cópia da gravação, acompanhado do necessário suporte técnico, e a efectiva satisfação desse pedido pelo funcionário, nos termos do n.º 3 do artigo 101.º do mesmo diploma, sob pena de dever considerar-se sanada». Não consta que os recorrentes tenham arguido a referida nulidade na instância recorrida, pelo que a mesma, as tivesse ocorrido, se encontraria sanada. Improcede, pois, a invocada nulidade. *** 2–Das nulidades de sentença, nos termos dos artigo 374º/2 do CPP e 32° e 205.°da CRP e demais inconstitucionalidades alegadas: Entendem os recorrentes que porque «não se consegue perceber da redação do facto provado 11 de que "vendas" omitidas se trata ou a que se refere a decisão, nem que facturas não foram emitidas a cobrar o IVA, assim como não estão concretizadas que quantias foram pagas pelos bancos financiadores e a que título, se decorrentes de vendas de viaturas propriedade dos próprios arguidos, se de vendas de viaturas de terceiros e omitidas que foram as faturas das comissões de mediação de crédito ou, ainda, a título essas quantias foram pagas por bancos financiadores e clientes» a sentença é nula, nos termos supra-referidos. A nulidade de sentença reportada ao incumprimento do artigo 374º/2 está prevista, não nesse normativo, mas no artigo 379º/
8. a)do CPP que remete para tal normativo. Ora, dentro desse nº 2 do artigo 374º estão previstas uma série de fundamentos possíveis de nulidade, que vão desde a falta de enumeração dos factos provados e não provados, à falta de fundamentação da respectiva aquisição probatória, quer na vertente das provas que na vertente da sua análise crítica. Manifestamente, o fundamento alegado para a pressuposta nulidade só não existiria se ao provado contido no ponto 11 fosse acrescentada a fundamentação da aquisição probatória respectiva. Ora, as duas realidades não se confundem: uma coisa é a enunciação das provas e a respectiva análise em face da demais prova produzida, outra é o resultado factual a que se chega feita a apreciação feita. Não sendo a referida factualidade matéria para levar ao provado no âmbito da descrição da intenção unificadora de toda a acção – porque é disso e só disso que trata este ponto 11 do provado - não se vislumbra qualquer deficiência da sentença. Aquilo que os recorrentes pretendem que se dê por provado seria, quanto muito, matéria a apreciar em sede de fundamentação do provado, sendo que aquilo que a respeito se provou está muito bem explicado em sede de fundamentação da aquisição probatória, e reflectido, na medida do que foi apurado, ao longo de outros pontos do provado. A par do reporte para o artigo 374º/2, do CPP invoca a violação dos artigos 30º e 205.°da CRP como fundamento de nulidade. Desde logo, a violação dos referidos normativos, a acontecer, não corresponde a qualquer nulidade. As nulidades estão taxativamente fixadas no CPP e em causa estão preceitos constitucionais, condicionadores da legislação ordinária. Depois, os recursos em processo penal fundam-se no princípio do dispositivo, por força do qual é ónus exclusivo do recorrente a indicação daquilo que considera que foi mal julgado, dos fundamentos pelos quais o considera e da forma que entende ser a solução legal adequada para a questão colocada. Os referidos preceitos constitucionais dividem-se em inúmeros comandos de âmbito constitucional, sendo que não é da competência deste Tribunal uma busca insana sobre a qual deles poderiam os recorrentes querer referir-se e em que termos a violação poderia ter ocorrido. O que aqui se refere é aplicável, nos mesmos termos, às invocações de inconstitucionalidades decorrentes da pretensa violação do artigo 32º/2 e 103º/2, da CRP, cujos concretos termos deixaram no tinteiro. Improcedem, consequentemente, as nulidades e inconstitucionalidades invocadas. Mais invocam os recorrentes nova nulidade de sentença, com reporte para a mesma norma, porque, segundo eles «a decisão recorrida alicerçou o cometimento do crime em questão por parte dos recorrentes, no inadimplemento de operações tributárias meramente presumidas e sem coincidência com a realidade, sem estar, tão pouco, devidamente alegado na acusação, o que configura a nulidade da decisão recorrida por violação do art.° 374, n.° 2 do CPP. Não basta concluir (a decisão de facto é um conjunto de conclusões, salvo o devido respeito, tal qual já o era a acusação). Há que aduzir factos concretos que possam constituir a base da decisão e facto, que não passa por concluir com as expressões "omissão", "retiveram", "fizeram suas", que são expressões conclusivas e não alegatórias ou que constituam factos». A questão da presunção das alegadamente inexistentes obrigações tributárias é manifestamente improcedente, porque em face do teor do recurso só pode advir do entendimento de que a avaliação indirecta é uma fonte ilegal de prova, o que não é verdade, como infra referiremos. Por outro lado, as expressões que os recorrentes invocam como conclusivas, não o são. Elas referem-se, tal como a matéria contida no ponto 11 do provado, à descrição de ocorrências do mundo material (omitir e reter são verbos que indicam acção) e abrangem também ocorrências do foro moral ou espiritual (fazer seu) que não deixam de ser consideradas factos. Nitidamente, nenhuma delas tem mais de conclusivo do que a aquisição de qualquer outro facto do mundo real. As expressões foram usadas num sentido inequivocamente factual e não enquanto emissão de um juízo conclusivo ou sequer de um juízo normativo, o que remete os fundamentos da nulidade, que também não se definiu em concreto qual fosse, para o campo da improcedência. Por fim entendem os recorrentes que o método de cálculo de imposto por avaliação indirecta foi indevidamente utilizado. A questão prende-se com a confusão que os recorrentes fazem entre avaliação probatória da competência da entidade tributária e do Tribunal penal, a que abaixo aludiremos e não se descortina em que termos possa influir na sentença, em moldes a determinar a sua nulidade, nem os recorrentes explicam tal raciocínio. *** 3–Do vício da insuficiência da prova produzida para a decisão de facto: Os recorrentes entendem ainda que ocorre o mencionado vício com fundamento em que «era possível ter apurado a origem das viaturas constantes destas categorias e ter verificado a quem pertenciam, quem eram os seus proprietários e se a pessoa coletiva arguida era ou não obrigada a faturar qualquer venda ou prestação de serviço decorrente da sua atividade ou se não se tratava de inserções de valores na conta bancária da sociedade decorrentes de uma qualquer outra operação tributária que não resultasse de vendas ou de prestações de serviços, mesmo provindas de pagamentos de financeiras.» As categorias a que se referem são «Viaturas com comissão de intermediação faturadas; Viaturas com comissão de intermediação e com garantia faturadas; Viaturas com garantia faturada; Viaturas sem faturação emitida, identificadas estas na coluna "R&F». Quanto ao vício invocado, ele, tal como os demais a que se reporta o nº 2 do artº 410º/CPP, tem que resultar do texto da decisão recorrida, de per se, ou em conjugação com as regras de experiência comum. Ocorre, apenas e exclusivamente, quando (i)- a matéria de facto provada não basta para fundamentar a solução de direito encontrada porque (ii)- não foi investigada toda a matéria de facto com relevo para a decisão da causa (matéria essa que se confina à factualidade colocada à apreciação do julgador, por estar contida na acusação, no pedido civil ou nas contestações aduzidas ou resulte da discussão da causa) ou ainda porque (iii)- não se investigaram factos que deviam ter sido apurados na audiência, tendo em vista a sua importância para a decisão (por exemplo, para a escolha ou determinação da pena). O vício ocorre quando o Tribunal recorrido, podendo fazê-lo, deixou de investigar toda a matéria de facto relevante, de tal forma que essa materialidade não permite, por insuficiência, a aplicação do direito ao caso que foi submetido à sua apreciação, por faltarem elementos necessários para se poder formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição ([3]). Por outras palavras, aí, os factos provados são insuficientes para fundamentar a solução de direito encontrada, sendo que, no cumprimento do dever da descoberta da verdade material, o Tribunal poderia e deveria ter procedido a mais profunda averiguação, de modo a alcançar, justificadamente, a solução legal e justa ([4]),([5]). No caso, manifestamente, não se vislumbra do texto da decisão recorrida que o Tribunal recorrido tenha deixado de averiguar (em profundidade) as questões efectivamente colocadas no âmbito do processo, ou que o provado seja insuficiente para a imputação do crime pelo qual os arguidos foram condenados. Em face do exposto, não se verifica o vício invocado. *** 4–Do vício de contradição entre o provado: Entendem os recorrentes que os factos provados em 11 e os factos provados em 12, 13, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21 e 22 estão em contradição porque «dá-se como provado no ponto 11 que os recorrentes não faturaram determinadas vendas, o que significa que não liquidaram IVA, uma vez que a liquidação de IVA resulta da emissão de fatura, apurando-se nesse momento (da emissão da fatura) o IVA cobrado do consumidor, cliente para posterior entrega ao estado e depois dá-se como provado nos restantes pontos da decisão de facto, que os recorrentes na entregara o IVA liquidado ao estado. Ora, se se dá como provado que não foram emitidas faturas, por inerência não há liquidação de IVA e como tal, alegadamente, os recorrentes não teriam guardado e feitas suas, como se dá como provado na decisão recorrida, quantias que não lhe pertenciam». Presume-se que os destinatários de uma mensagem e, por maioria de razão, de uma sentença judicial, são pessoas dotadas de normal raciocínio e lógica. Não estando ilidida tal presunção, resulta evidenciado que os recorrentes sabem perfeitamente que o que se dá como provado, em todos esses pontos, é apenas e tão só que os arguidos omitiram as declarações fiscais relativas a valores auferidos no exercício da respectiva actividade económica (vendas que efectuaram mas não facturaram), pelas quais era devido IVA. Ora, a não facturação das vendas, como os arguidos bem sabem, visou precisamente permitir que fizessem seus os valores do imposto que retiveram, mas que nunca declararam e tinham obrigação de o fazer. A tese (peregrina) de que não se facturando uma venda nunca se deve IVA é fenomenal, mas infelizmente é ilegal – e é precisamente o fundamento de violação das normas tributárias, susceptível de constituir crime que está subjacente, entre outros, ao presente processo judicial. Não há contradição: o que houve foi uma fiscalização que detectou um esquema de ilícito fiscal que, a crer nas declarações dos próprios, vinha sendo cometido desde anos anteriores. *** 5–Do vício de erro notório na apreciação da prova: Os recorrentes invocam ainda o vício de erro notório na apreciação da prova, a que alude o artº 410º/2-c), do CPP, com fundamento em que a «relevância dos depoimentos de , conjugada com a relevância do depoimento da testemunha Telmo Pereira, faz decorrer a verificação do vício de erro na apreciação da prova da decisão recorrida, com influência direta e imediata na importância da alteração de decisão de facto quanto aos factos não provados, nomeadamente os acima mencionados constantes da contestação do recorrente SLR_____ », contestação essa onde se refere que a contabilidade estava entregue a um contabilista, mas também que o «contestante limitava-se a vender viaturas e a informar o contabilista do valor venda das viaturas em questão». O vício invocado que tem a ver com a aptidão da fundamentação da aquisição probatória à consideração sobre se determinados factos se encontram, ou não, provados. Existe erro notório na apreciação da prova quando, considerado o texto da decisão recorrida, por si, ou conjugado com as regras de experiência comum, se evidencia um erro de tal modo patente que não escapa à observação do cidadão comum ou do jurista com preparação normal, ou porque se dão por provados factos que, face às regras de experiência comum e à lógica normal, traduzam uma apreciação manifestamente ilógica, arbitrária, de todo insustentável, e por isso incorrecta ([6]), ou porque se violam as regras sobre prova vinculada ou de «leges artis» ([7]), ou porque resulta do próprio texto da motivação da aquisição probatória que foram violadas as regras do «in dubio» ([8]). Ora, manifestamente, a fundamentação exarada para a invocação do vício extravasa o domínio da literalidade da sentença, o que determina, sem mais, a manifesta improcedência da questão, *** 6–Da impugnação dos factos provados sob 11, 12, 13, 15, 16, 7, 18, 19, 20, 21 e 22 e 2 a 8 do não provado: Os arguidos impugnam o provado com fundamento em que os valores apurados como relativos a imposto devido e não declarado não tiveram em conta os negócios subjacentes, que poderiam ser relativos a «Viaturas com comissão de intermediação faturadas; viaturas com comissão de intermediação e com garantia faturadas, viaturas com garantia faturada, viaturas sem faturação emitida» e devoluções ou pagamentos de valores de financiamento, porque também se dedicavam a esta última actividade. Quanto a este último ponto referem mesmo que se as detectadas saídas de dinheiro da sociedade para a conta de terceiros correspondessem à devolução ou ao pagamento dos valores financia, intermediados pela sociedade, resultante de vendas de veículos que não eram propriedades da mesma, não podiam ser tomadas em conta, sendo que «a inspeção não apurou a origem da alegada omissão de facturação, antes a presumiu». Insurgem-se, ainda, quanto à questão de os valores contabilizados para efeitos da matéria de facto provada terem resultado da aplicação de métodos de avaliação indirecta da matéria tributável, que consideram inaceitável em sede de fundamentação da aquisição probatória em processo penal. Ora, como se sabe, o regime dos recursos em processo penal tem por fundamento essencial que as questões colocadas à apreciação tenham sido apreciadas pelo Tribunal recorrido ou a ele tenham sido colocadas. As questões que carecem de ser apreciadas em sentença, sob pena de nulidade, são aquelas que foram suscitadas pe