Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Acórdãos TRL Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Processo: 8536/17.8T8LSB.L1-7 Relator: ALEXANDRA DE CASTRO ROCHA Descritores: CONTRATO DE SEGURO SOLUÇÃO

§ 38

a § 47 da motivação das presentes alegações de recurso que aqui se dão por reproduzidos, com a seguinte redação: “2.A. As obrigações emitidas pela ESI de que a A. era titular faziam parte do património da família da A. desde a década de 80 e vinham sendo sucessivamente renovadas desde então”. “2.B. As referidas obrigações estavam depositadas no BPES, como banco custodiante”. 3) Deve ser eliminado o facto 23 da decisão sobre a matéria de facto e, em substituição daquele, devem ser aditados os seguintes factos,

§ 48

a § 73 da motivação das presentes alegações de recurso que aqui se dão por reproduzidos: “Novo facto 23. A experiência da Autora no sector financeiro, em operações financeiras e em títulos mobiliários consiste na detenção das obrigações referidas no ponto 2 dos factos assentes e na respetiva gestão nos termos do ponto subsequente”; “23.A. A gestão das obrigações referidas no ponto 2 dos factos provados era feita mediante o aconselhamento do gestor de conta da Autora, DC..., e decisão final do pai desta, em sua representação”. 4) Devem ser aditados à matéria de facto provada os seguintes factos complementares dos factos provados 3 e 4,

§74

a § 84 da motivação das presentes alegações de recurso que aqui se dão por reproduzidos: “4.A. DC... havia tido uma reunião, com outros comerciais, na qual lhes foi explicado o seguro unit-linked, suas características, vantagens e desvantagens”; “4.B. DC... explicou ao pai da A., que explicou à A., que a celebração do contrato de seguro unit-linked era uma forma de manter seguro o seu património, uma vez que em caso de falência da seguradora os ativos encontrar-se-iam protegidos nos termos da lei luxemburguesa”; “4.C. Foi por confiarem nos conselhos e critérios de DC... que a A. e o seu pai tomaram a decisão de celebrar o contrato de seguro unit-linked”. 5) Por não espelharem a factualidade decorrente dos meios de prova produzidos no processo, devem ser eliminados os factos 25, 50 e 72,

§ 93

a § 117 da motivação das presentes alegações de recurso que aqui se dão por reproduzidos. 6) Deverão ser aditados ao elenco de factos provados quatro novos factos,

§ 93

a § 117 da motivação das presentes alegações de recurso que aqui se dão por reproduzidos, com o seguinte teor: “Novo facto 25. Na reunião de fevereiro de 2014 AS... apresentou o contrato de seguro unit-linked explicando, nomeadamente, para além dos aspetos já referidos nos factos 7 e 9 a 12: - O regime legal aplicável em caso de insolvência da seguradora; e, - Que o contrato tinha um conjunto de variáveis que podiam ser escolhidas pelo tomador do seguro, nomeadamente o banco custodiante dos ativos englobados no contrato e a possibilidade de entregar a gestão da carteira a um profissional ou ser a gestão atribuída ao tomador através de um mandato de gestão”; “25.A. Na mesma reunião AS... explicou o conteúdo dos documentos preenchidos com os dados fornecidos pela Autora e assinados por esta, os quais a Autora compreendeu”; “29.A. A Autora, sem quaisquer objeções suas ou do seu pai, assinou o documento “Relatório Confidencial – Life Asset Portfolio (LAP) Portugal” no qual escreveu “lido, compreendido e aceite”, seguido da respetiva assinatura (p. 6/12 do documento n.º 1 junto com a Contestação)”; “31.A. A Autora, o seu pai, e o seu gestor de conta DC... ficaram esclarecidos na reunião, não tendo ficado por responder qualquer questão sobre o contrato de seguro unit-linked”. 7) Em consequência, por serem essencialmente incompatíveis com os factos cujo aditamento é requerido, devem ser eliminados do elenco de factos não provados os factos E e G,

§ 93

a § 117 da motivação das presentes alegações de recurso que aqui se dão por reproduzidos, 8) Devendo, também ser alterada a redação do facto provado 31 por forma a refletir a prova feita em audiência de julgamento,

§ 93

a § 117 da motivação das presentes alegações de recurso que aqui se dão por reproduzidos, passando o mesmo a ter a seguinte redação: “Facto 31 alterado. AS... disse à A. que poderia, a qualquer momento, solicitar cópia da documentação preenchida durante a reunião ao departamento de operações da Ré e remeteu-a para mais informações sobre o produto para o prospeto disponível no site da CMVM”. 9) Por não corresponder à realidade, deve ser eliminado do elenco de factos provados o facto provado 13, e em sua substituição, deve ser aditado o seguinte facto,

§118

a § 140 da motivação das presentes alegações de recurso que aqui se dão por reproduzidos: “Novo facto 13. AS... informou a A. dos riscos próprios do contrato de seguro unit-linked, que consistiam no risco de insolvência da seguradora, explicando que nos termos da lei luxemburguesa os clientes estavam protegidos quanto a esse tipo de risco”;. 10) Relativamente à gestão dos ativos englobados no contrato de seguro unit-linked, a decisão da matéria de facto deve ser alterada, eliminando do elenco de factos provados os factos 8, 62, 63, 73 e 74,

§141

a § 180 da motivação das presentes alegações de recurso que aqui se dão por reproduzidos; 11) Do mesmo modo, devem ser aditados ao elenco de factos provados um conjunto de factos,

§141

a § 180 da motivação das presentes alegações de recurso que aqui se dão por reproduzidos, com o seguinte teor: “Novo facto 8. A A. expressou o desejo de que fosse reproduzida no âmbito do contrato de seguro unit-linked uma situação o mais próxima possível da que se verificava anteriormente à celebração do contrato no que respeita ao tipo de ativos, ao banco custodiante e à gestão dos ativos”; “8.A. Foi explicado à A. que a única forma de o fazer seria atribuindo-lhe um mandato de gestão”; “15.A Foi a A. que, no contexto do contrato de seguro, indicou como banco custodiante o BPES”; “29.B. Foi para efeitos da atribuição do mandato de gestão que a A. assinou os documentos Limited Power of Attorney Management of Investments e Specific Mandate Disclosure of Information (respetivamente, documento n.º 16 junto com a Petição Inicial e documento n.º 4 junto com a Contestação)”; “29.C. A Limited Power of Attorney Management of Investments, consiste num pedido à R. de constituição de um mandato de gestão a favor da tomadora do seguro”; “29.D. Na sequência deste pedido, a R. nomeou como advisor da A., a Espírito Santo Wealth Management e conferiu a esta entidade um mandato de gestão nos termos do documento n.º 6 junto com a Contestação, tendo ainda conferido à mesma entidade direitos de inspeção nos termos do documento n.º 5 junto com a Contestação”; “34.A. Da cópia da apólice recebida pela Autora em sua casa, que a Autora assinou e devolveu à R., consta o seguinte texto: «Entidade gestora: C…. por meio de um mandato restrito»”. 12) E devem ser eliminados do elenco dos factos não provados, por serem incompatíveis com os factos cujo aditamento se requer, os factos H, I, K, L, O, Q e R, tudo

§141

a § 180 da motivação das presentes alegações de recurso que aqui se dão por reproduzidos. 13) Deve ser eliminado o facto provado 52 do elenco de factos provados,

§181

a § 186 da motivação das presentes alegações de recurso que aqui se dão por reproduzidos. 14) Considerando que nos factos 61, 63 e 64, o Tribunal recorrido considerou provado parte do teor das cláusulas 12, 19 e 30 das Condições Gerais do contrato de seguro unit-linked, devem ser aditados, por serem relevantes,

§187

a § 190 da motivação das presentes alegações de recurso que aqui se dão por reproduzidos, os factos correspondentes às seguintes partes das condições: “64.A. De acordo com a cláusula 2 das Condições Gerais «O Life Asset Portfolio (LAP) Portugal é um contrato de seguro de vida ligado a um ou vários Fundos de Investimento, seleccionados pelo Tomador do Seguro, os quais poderão ser Fundos Externos e/ou Fundos Colectivos Internos e/ou Fundos Dedicados, sendo qualificado, nos termos da legislação aplicável, como um Produto Financeiro Complexo e um Instrumento de Captação de Aforro Estruturado Não Normalizado. (…) Independentemente do Fundo seleccionado pelo Tomador do Seguro e alocado ao contrato, o risco de investimento é integral e exclusivamente suportado pelo Tomador do Seguro»”. “64.B. De acordo com a cláusula 4 das Condições Gerais «(…) O Tomador do Seguro, sendo pessoa singular, dispõe de um prazo de 30 (trinta) dias, a contar da celebração do contrato, para resolver o contrato sem necessidade de invocar justa causa»”. “61.A. De acordo com a cláusula 12 das Condições Gerais «(…) Dado que o contrato permite realizar investimentos em fundos que comportam diferentes tipos e níveis de risco, o Tomador do Seguro deverá, antes de tomar qualquer decisão, consultar o seu consultor financeiro, que será capaz de lhe explicar estes riscos e orientar o Tomador do Seguro na sua escolha. A S…., ou seu representante, não presta qualquer aconselhamento sobre investimento, não sendo a S..., nem o seu representante, responsável, a qualquer título, sobre as consequências financeiras ou de qualquer outra natureza resultantes do contrato»”. “64.C. De acordo com a cláusula 31 das Condições Gerais «Independentemente dos Fundos seleccionados pelo Tomador do Seguro e alocados ao contrato, o capital disponível a qualquer momento não se encontra garantido e o risco de investimento não é suportado pela S..., sendo integral e exclusivamente suportado pelo Tomador do Seguro. O Life Asset (LAP) Portugal não garante o capital investido, existindo risco de perda total ou parcial dos montantes investidos. Os riscos de investimento são, entre outros, o risco de contraparte, o risco de câmbio, o risco de liquidez, o risco de inflação e o risco de mercado. A evolução positiva ou negativa do valor dos activos subjacentes têm um impacto directo no Valor do Contrato, o qual aumentará ou diminuirá de acordo com estas evoluções. A S... não presta qualquer garantia, nem será responsável por evoluções desfavoráveis, do Valor do Contrato e/ou dos respectivos activos subjacentes. O risco de investimento é integral e exclusivamente suportado pelo Tomador do Seguro e, quando sejam pessoas distintas, pelo Beneficiário, havendo, assim, risco de perda, no todo ou em parte, dos montantes investidos. A S..., ou seu representante, não presta qualquer aconselhamento sobre investimento, não sendo a S... responsável, a qualquer título sobre as consequências financeiras ou de qualquer oura natureza resultantes do contrato»”. 15) Não pode julgar-se provada a matéria constante do facto provado 84, uma vez que a Recorrida não logrou fazer prova deste facto cujo ónus lhe cabia, devendo, por isso, proceder-se à sua eliminação,

§191

a § 200 da motivação das presentes alegações de recurso que aqui se dão por reproduzidos. 16) Deve ser aditado aos factos provados da Sentença um novo facto 47.A,

§201

a § 210 da motivação das presentes alegações de recurso que aqui se dão por reproduzidos, com a seguinte redação: “47.A As reclamações de créditos referidas no facto 47 foram aceites, tendo sido reconhecido um crédito de mais de 65 milhões de francos suíços, dos quais 5% foram distribuídos pelos clientes da R., tendo uma parte sido já transferida para a A. e outra parte a transferir ainda.” 17) Decorre das alterações à decisão sobre a matéria de facto supra requeridas que, ao contrário do que entendeu o Tribunal recorrido, a Recorrente não praticou qualquer ato ilícito, antes tendo cumprido escrupulosamente todos os deveres legais que sobre si recaiam, pelo que não se verifica o primeiro dos requisitos da responsabilidade civil pré-contratual ou contratual. 18) Decorre dos factos 3, 4, 4.A, 4.B e 4.C que, quando se dirigiram para a reunião de fevereiro de 2014 a Recorrida e o seu pai tinham já formada a vontade de contratar o seguro unit-linked, com base nas informações e conselhos do seu gestor de conta, DC.... 19) Ao contrário do que entendeu o Tribunal recorrido, dos factos provados na ação (factos 6, 7, 9, 10, 11, 12, e novo facto 25, 25.A, 29.A e 31.A) decorre que na reunião realizada em fevereiro de 2014, (

i)a Recorrida foi devidamente informada sobre todas as características mais relevantes do contrato de seguro unit-linked, incluindo sobre os riscos do mesmo e sobre a gestão dos ativos nele englobados e sobre os documentos que assinou na reunião; e, (
ii)foram disponibilizados à Recorrida documentos que esta poderia consultar e que cumprem as exigências legais no que respeita à prestação de informação por parte da Recorrente. 20) A Recorrida detém há muitos anos as obrigações da ESI referidas no ponto 2 dos factos assentes, é professora universitária de inglês (cf. facto 2.A. e facto 58) e estava acompanhada do seu pai, que era quem a vinha auxiliando na gestão dos seus ativos financeiros (cf. facto 5 e facto 23.A), e ainda do seu gestor de conta, DC..., não tendo, nenhum dos três presentes ficado com qualquer dúvida sobre o contrato de seguro em causa (cf. facto 31.A). 21) Considerando
i)as explicações abrangentes e completas dadas por AS... na reunião,
ii)o facto de a Recorrida ter assinado, sem objeções, todos os documentos que lhe foram apresentados e dos quais consta a indicação de que os mesmos foram compreendidos (facto 29 e 29.A), e iii) o facto de não terem ficado por esclarecer quaisquer questões, é adequado concluir, como concluiu AS... no final da reunião, que a Recorrida tinha ficado devidamente esclarecida sobre o contrato de seguro unit-linked. 22) Contrariamente ao referido pelo Tribunal recorrido, resultou da matéria provada (factos 9 e novo facto 13) que os riscos próprios do contrato de seguro unit-linked, que consistiam no risco de insolvência da seguradora, foram abordados na reunião de fevereiro de 2014. 23) Por sua vez, o risco de desvalorização dos ativos não constitui qualquer risco específico do contrato de seguro unit-linked, antes sendo o risco suportado por qualquer investidor – que não é crível e não foi alegado pela Recorrida, que esta não conhecesse –, o qual não deixou, ainda assim, de ser abordado quando foi explicado à Recorrida o regime do contrato de seguro unit-linked (cf. facto 9). 24) Com base nos factos 2.A, 2.B, novo facto 8, 8.A, 15.A, 23.A, 29.B, 29.C, 29.D e 34.A, conclui-se que na reunião de fevereiro de 2014 a Recorrida expressou o desejo de que no âmbito do contrato de seguro unit-linked fosse reproduzida, na medida do possível, a situação que se verificava anteriormente à celebração do contrato no que respeita ao tipo de ativos, ao banco custodiante e à gestão dos ativos (aconselhamento do gestor de conta da Recorrida, DC..., e decisão final do pai desta, em sua representação). 25) Foi explicado à Recorrida que a solução adequada para o efeito consistia em indicar a Recorrida como gestora dos ativos englobados no contrato (cf. facto 8.A). 26) Foi por vontade desta e com o seu conhecimento, que a Recorrida foi designada como entidade gestora dos ativos englobados no contrato de seguro unit-linked e que, neste âmbito,
i)indicou o BPES como banco custodiante dos activos, (cf. factos 2.B e 15.A),
ii)assinou o documento Limited Power of Attorney Management of Investments (cf. facto 29.C), e iii) assinou a Specific Mandate Disclosure of Information, nomeando a Espírito Santo Wealth Management como advisor da Recorrida, conferindo-lhe um mandato de gestão e direitos de inspeção (cf. facto 29.D). 27) É gritantemente inverosímil que a Recorrida tenha assinado todos estes documentos desconhecendo, em absoluto, o respetivo teor, além de que a apólice que a Recorrida recebeu em casa continha a indicação, absolutamente clara e inequívoca, de que a “Entidade gestora” era “C... [a Recorrida] por meio de um mandato restrito” (cf. facto 34.A). 28) Pelo que se conclui que, ao contrário do que entendeu o Tribunal recorrido, a Recorrida estava devidamente informada e era conhecedora da sua posição de gestora dos ativos englobados no contrato, não só porque tal foi dito na reunião como porque, subsequentemente, recebeu documentação onde tal se encontrava expressamente indicado. 29) O IFI, exigido nos termos do Regulamento da CMVM n.º 2/2012, foi substituído pelo Prospecto Simplificado aprovado pela entidade reguladora competente e publicado no site da CMVM (como admitido pelo artigo 6.º, n.º 7 do Regulamento da CMVM n.º 2/2012), que foi disponibilizado à Recorrida por essa via (cf. facto 31 alterado), sem qualquer objeção da sua parte, contendo todas as informações exigidas na alínea
d)do n.º 2 do artigo 8.º, nos artigos 10.º, 11.º, 12.º, na alínea
a)do n.º 1 do artigo 13.º, no artigo 14.º, artigo 14.º, n.º 4 e no Anexo IV e nos artigos 15.º e 16.º todos do Regulamento da CMVM n.º 2/2012. 30) O Anexo ao Prospecto, parte integrante do Prospecto Simplificado, concretiza, de forma mais detalhada, as informações constantes do Prospecto Simplificado, assim assegurando o cabal cumprimento de todas as exigências legais. 31) Também a exigência constante do n.º 4 do artigo 8.º do Regulamento foi cumprida, cfr. p. 6/10 do Anexo ao Prospecto com a assinatura da Recorrida. 32) Pelo que, ao contrário do que afirma o Tribunal recorrido, a Recorrente disponibilizou à Recorrida a documentação exigida nos termos do Regulamento da CMVM n.º 2/2012. 33) Nos termos do artigo 2.º, n.º 3 do CVM, na redação aqui aplicável, só as disposições dos títulos i, vii e viii do CVM se aplicam a contratos de seguro ligados a fundos de investimento, logo não têm aplicação ao caso as normas referidas na Sentença em crise, para além das constantes daqueles títulos. 34) Mas mesmo que tais normas tivessem aplicação, o que foi demonstrado no processo é que quer na já mencionada reunião, quer através dos documentos disponibilizados à Recorrida, foi transmitida, de forma absolutamente clara, verdadeira e acessível, toda a informação necessária para aquela compreender o contrato de seguro em causa, tendo a informação sido fornecida pela Recorrente de forma adequada à compreensão de qualquer pessoa, designadamente da Recorrida (cf. Art.º 312.º, n.º 2 do CVM). 35) Na reunião de fevereiro de 2014, a própria Recorrida subscreveu declarações nas quais afirma que compreendeu o teor dos documentos que assinou (cf. p. 14 do documento n.º 8 junto com a Petição Inicial e facto 29.A), sendo que a assinatura da Recorrida nesses documentos após a declaração de que os havia compreendido faz,

artigos 374.º, n.º 1 e 376.º, n.º 1 do CC, prova plena do cumprimento pela Recorrente dos deveres de informação a que estava obrigada. 36) Adicionalmente, note-se que tal como ocorre no Regulamento CMVM nº 2/2012, o artigo 312.º do CVM também prevê, nos seus n.ºs 6 e 7, a possibilidade de a informação ser disponibilizada por via eletrónica, como foi. 37) Pelo exposto, ao contrário do que fez o Tribunal recorrido, conclui-se que a Recorrente cumpriu os deveres de informação que sobre si impendiam, em particular, os deveres decorrentes dos artigos 7.º e 312.º do CVM. 38) Resulta manifestamente da prova produzida (cfr. factos 6, 7, 9 a 12, novo facto 25, 25.A, 31.A novo facto 13, novo facto 8 e factos 8.A, 15.A e 29.D, facto 31 alterado e facto 34) que, na relação com a Recorrida, a Recorrente foi absolutamente diligente no cumprimento dos seus deveres de boa fé, lealdade e transparência, tendo sempre em consideração a proteção dos interesses daquela, bem como as suas pretensões e os objetivos prosseguidos com o contrato celebrado e tendo assegurado que a Recorrida compreendia o regime contratual e os documentos que assinava. 39) A Recorrente teve o cuidado (cfr. factos 18, 21, 22, 24, 51, 85 a 88), na reunião de fevereiro de 2014 e posteriormente à mesma, de obter todas as informações necessárias para satisfazer as exigências de conhecimento sobre o cliente, informando-se sobre os seus conhecimentos, experiência no sector financeiro, e sobre o seu património. 40) Como consta do facto provado 51, a Recorrida ficou classificada, no ponto 9.3 do Boletim de Adesão, como tendo experiência significativa em investimentos monetários e equivalentes, valores mobiliários de rendimentos fixos e ações (cf. facto 2 e 2.A.), o que está correto, não correspondendo a qualquer desvirtuação das informações fornecidas por aquela quanto à sua experiência, uma vez que a Recorrida era titular há muitos anos de obrigações da ESI. 41) Ao contrário do que julgou o Tribunal recorrido, a Recorrente cumpriu, pois, os deveres de conhecimento do seu cliente consagrados nos artigos 304.º e 314.º do CVM. 42) Não foi a classificação do fundo em causa como um fundo tipo C que determinou as perdas da Recorrida – tal classificação apenas determinou a total liberdade de investimentos da Recorrida, sendo certo que as perdas da Recorrida foram determinadas pela sua opção de manter as obrigações emitidas pela ESI e a subsequente queda do GES. 43) Inexiste qualquer relação causal entre a indicação do valor do património da Recorrida no Boletim de Adesão e a consequente classificação do fundo da Recorrida como tipo C, por um lado, e as perdas da Recorrida, por outro. 44) Acresce que a Recorrida se revelou manifestamente negligente no processo de formação do contrato uma vez que, como decorre dos factos 31 alterado, 34 e 34.A, a Recorrida não consultou o Prospecto Simplificado disponibilizado online, não solicitou do departamento de operações da Recorrente cópia da documentação que assinou na reunião de fevereiro de 2014 e que afirmou ter lido e compreendido, nem cuidou, sequer, de verificar os termos da apólice de seguro que recebeu em casa, para identificar qualquer desconformidade. 45) A Recorrida não usou de um grau mínimo de diligência, sendo-lhe, assim, imputável, e não à Recorrente, a falta de compreensão de qualquer aspeto do contrato celebrado. 46) Não tendo a Recorrida invocado qualquer desconformidade entre a apólice recebida e o acordado pelas partes, consolidou-se o contrato de seguro celebrado, tendo ficado precludida a possibilidade de a Recorrida vir, posteriormente, invocar qualquer desconformidade, nomeadamente por meio da presente ação (cf art.º 35.º do Regime Jurídico do Contrato de Seguro na redação em vigor em 2014). 47) Atendendo a que (i) a Recorrente cumpriu cabalmente as exigências do Regulamento da CMVM n.º 2/2012, do artigo 7.º, e, se aplicáveis fossem, dos artigos 304.º, 312.º e 314.º do CVM; (ii) a Recorrida foi negligente na formação do contrato; e, (iii) inexiste relação causal entre as perdas da Recorrida e a indicação aposta no Boletim de Adesão relativamente ao valor do seu património, não incorre a Recorrente em qualquer responsabilidade ao abrigo dos artigos 227.º e 798.º do CC, uma vez que não se verifica o primeiro dos requisitos da responsabilidade civil pré-contratual: o facto ilícito. 48) Ainda que assim não se entenda, o facto de o crédito reclamado na insolvência do BPES ter sido reconhecido (cf. factos 47 e 47.A da Sentença) demonstra à saciedade que o dano invocado não resulta de qualquer ação ou omissão da Recorrente, mas antes da insolvência do BPES. 49) E o facto de a Recorrida ter exigido e já recebido uma parte do montante entregue no âmbito do processo de insolvência do BPES, como a própria confessou, constitui também um reconhecimento claro por parte da Recorrida de que o dano que aqui invoca se deve exclusivamente à insolvência do BPES, inexistindo qualquer nexo causal entre a alegada ação ou omissão da Recorrente e o dano invocado. 50) A isto acresce que, quando muito, o dano da Recorrida apenas poderá corresponder à diferença entre o valor das obrigações da ESI transferidas para constituição do seguro e o montante já recebido e ainda a receber pela Recorrida por efeito da reclamação de créditos na insolvência do BPES,

artigos 562.º e 563.º do CC, 51) Pelo que o Tribunal recorrido apenas poderia ter condenado a Recorrente a indemnizar a Recorrida no valor a liquidar, após apuramento do valor total já recebido e a receber pela Recorrida no âmbito do processo de insolvência do BPES, nos termos previstos no artigo 609.º do CPC. 52) Ainda que assim não se entenda, e que se considere que a Sentença recorrida contém uma correta decisão sobre a matéria de facto, no que não se concede, o Tribunal recorrido procedeu a uma errada aplicação do direito à matéria de facto dada como provada, pelo que, também por essa razão, se impõe a sua revogação. 53) Não obstante ter reconhecido que o dano invocado nos autos, a saber a desvalorização das obrigações da ESI, se deu na sequência do colapso do GES (cf. facto provado 41), o Tribunal recorrido incorre, na fundamentação de direito, numa evidente contradição ao atribuir esse mesmo dano à suposta violação de deveres de informação por parte da Recorrente e à incorreta classificação da apólice como fundo C, pelo que se verifica a nulidade da Sentença recorrida nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 615.º, n.º 1, alínea c), do CPC. 54) Se o Tribunal recorrido tivesse retirado a consequência lógica e necessária que se impunha do facto, por si reconhecido, de que as obrigações da ESI se desvalorizaram em consequência do colapso do GES, teria concluído pela inexistência de nexo de causalidade entre o dano – desvalorização dos títulos – e a alegada conduta ilícita da Recorrente, tanto mais que os títulos em causa eram já detidos pela Recorrida há muitos anos. 55) Contrariamente ao que sustenta o Tribunal recorrido, não ficou provado que uma gestão diligente dos ativos poderia ter levado ao resgate dos títulos ou a qualquer outra operação financeira antes do colapso do GES ou que a Recorrida teria procurado a gestão por parte de terceiros se não tivesse celebrado o contrato de seguro unit-linked. 56) Pelo contrário, retira-se que a Recorrida não tinha qualquer intenção de resgatar ou alienar os ativos em causa, nem teria procurado terceiro que a aconselhasse a fazê-lo, dado que as suas únicas “necessidades” e “expetativas” se prendiam com a segurança da poupança e plano sucessório (cf. facto 3 da Sentença) e que os ativos em causa eram considerados, pelo pai da Recorrida (e certamente por esta), sem qualquer risco; 57) Ao concluir que, «na ausência de gestão, as obrigações que integraram o fundo afeto à apólice deixaram de ser transacionáveis na sequência do colapso do GES tendo passado a ter valor zero», o Tribunal recorrido incorre, mais uma vez, em evidente contradição ou, pelo menos, em ininteligibilidade que, nos termos do disposto no artigo 615.º, n.º 1, alínea c), do CPC, consubstancia nulidade da Sentença. 58) Sem prescindir das nulidades invocadas, e mesmo que improceda na totalidade a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, a Sentença recorrida incorre em manifestos erros de julgamento. 59) Mesmo nesta hipótese, a factualidade dos autos demonstra, à evidência, que a Recorrida violou de forma ostensiva e grosseira o dever de diligência que sobre si impendia na celebração do contrato de seguro, não tendo sequer tido o cuidado de verificar os documentos que assinava e de se informar sobre os respetivos termos e condições, pelo que o invocado incumprimento do dever de informação constitui um manifesto abuso do direito, nos termos previstos no artigo 334.º do CC. 60) Por outro lado, mesmo que se possa considerar que a Recorrente violou o dever de informação ou o dever de gestão dos ativos (no que não se concede), os artigos 483.º e 798.º do CC exigem a verificação cumulativa dos requisitos da responsabilidade civil, nomeadamente o nexo de causalidade adequada entre o facto ilícito e o dano, sendo que a obrigação de indemnizar apenas existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão (cf. artigo 563.º do CC). 61) Resulta dos factos provados da Sentença recorrida que a Recorrida era titular de obrigações da ESI que integraram o seguro contratado (cf. factos 2 e 35) e que o dano invocado pela Recorrida – correspondente à desvalorização dessas obrigações – deu-se “na sequência do colapso do GES” (cf. facto 41), ou seja, única e exclusivamente devido a fatores externos a qualquer ação ou omissão da Recorrente. 62) Nessa medida é evidente que o invocado dano não resulta de qualquer violação de deveres de informação, da maior exposição ao risco por errada classificação da apólice como fundo C ou da ausência de gestão dos títulos que integravam o fundo. 63) Independentemente de qualquer facto ilícito que pudesse ser imputado à Recorrente (mas que não pode), e quer a Recorrida tivesse ou não celebrado o contrato de seguro unit-linked (mantendo a titularidade das obrigações em nome próprio ou por via indireta, através da celebração do contrato de seguro), o dano cujo ressarcimento a Recorrida reclama nestes autos ter-se-ia produzido inevitavelmente, pois, como é público, o colapso do GES constituiu um facto imprevisível e invulgar, cujos efeitos nem a Recorrente nem qualquer outra entidade colocada na mesma posição podia antecipar ou prevenir. 64) Assim, não existe qualquer nexo de causalidade entre o pretenso facto ilícito (violação de deveres de informação e ausência de gestão, imputável à Recorrente) e o dano invocado nos autos, correspondente à desvalorização dos títulos da ESI que vieram a integrar o contrato de seguro, que apenas ao colapso do GES se deve. 65) A presunção de culpa que impende sobre o intermediário financeiro, no que tange à sua atuação, não se estende ao nexo de causalidade, pelo que é ao suposto lesado que compete provar o nexo de causalidade entre a atuação ilícita por parte do intermediário financeiro e o dano sofrido, ao abrigo do princípio do ónus da prova previsto no artigo 342.º do CC. 66) A Recorrida sustentou e o Tribunal recorrido assim entendeu que, não fosse a violação desses deveres de informação, a Recorrida não teria aceitado celebrar o contrato de seguro, conclusão que é profundamente errada, constituindo manifesto erro de julgamento. 67) Mesmo nessa hipótese, não há evidência nenhuma – pelo contrário – de que a Recorrida teria impedido a produção do dano, designadamente, resgatando ou realizando qualquer operação financeira que permitisse recuperar o valor dos títulos antes do colapso do GES. 68) Para sustentar a sua posição, a Recorrida invocou que foram as notícias sobre a instabilidade financeira do GES que a levaram a celebrar o contrato unit-linked, facto que não logrou provar. 69) Improcedendo esta tese, de que a razão da celebração do contrato teria sido salvaguardar o investimento num contexto em que já era conhecida do mercado a instabilidade financeira da ESI, impõe-se concluir que não havia qualquer motivo para que a Recorrente tivesse realizado a “gestão dos títulos em causa” ou contratado terceiro para realizar tal gestão, procedendo à sua alienação. 70) O Tribunal recorrido sufraga a tese da Recorrida de que a incorreta classificação da apólice como fundo C se deveu à Recorrente e considerou que, mercê desse facto, houve uma maior exposição ao risco, o que também constitui uma conclusão sem qualquer fundamento. 71) Não competia à Recorrente, em momento prévio à celebração do contrato, aconselhar a Recorrida a alienar as obrigações da ESI, nem poderia a própria Recorrente fazê-lo, tendo em conta que os títulos, à data, não lhe pertenciam. 72) Os deveres de informação que impendiam sobre a Recorrente reportam-se apenas ao seguro unit-linked, ou seja, à finalidade do produto, às suas características e aos mecanismos (de gestão, resgate) que lhe estão associados. 73) Tal como decidido no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10.11.2011, não cabe ao intermediário financeiro (caso se entendesse aplicável o CVM, nesse título), reembolsar a Recorrida por um investimento realizado em produto emitido por outra entidade sobretudo, nos casos, como o dos autos, em que o investimento tinha sido realizado, há muito tempo, e sem qualquer intervenção da Recorrente. 74) Do facto provado n.º 3 resulta claramente que, mesmo antes da reunião com a Recorrente, a Recorrida estava bem ciente do escopo e finalidades do contrato de seguro unit-linked, e sabia, não podendo ignorar, que, entre essas finalidades, não constava qualquer garantia de reembolso ou obrigação de restituição dos fundos, em caso de desvalorização. 75) Entender que a Recorrente deveria ter aconselhado a Recorrida a resgatar os títulos ou proceder ela própria a esse regaste, aquando da apresentação do seguro unit-linked, ou até mesmo após a sua celebração, equivale a exigir da Recorrente uma atuação que extrapola largamente os deveres que sobre esta impendiam. 76) E impor-se à Recorrente a obrigação de indemnizar a Recorrida pelo valor correspondente à desvalorização dos títulos em resultado da insolvência da entidade emitente é subverter a natureza do contrato de seguro unit-linked extravasando (e contrariando) o âmbito das obrigações aí assumidas pela Recorrente. 77) Não ficou sequer demonstrado que caso a apólice tivesse sido qualificada como fundo B e a Recorrida tivesse sido informada de que não poderia entregar como prémio mais do 10% de obrigações da ESI, a Recorrida teria diversificado o investimento. 78) Atento o perfil conservador da Recorrida e o histórico dos títulos (adquiridos e mantidos na família e pela Recorrida durante anos), conjugados com a inexistência de qualquer informação no mercado quanto à instabilidade financeira do GES, só se pode concluir que, ainda que não tivesse celebrado o contrato dos autos, a Recorrida teria conservado os títulos, sofrendo as perdas cujo ressarcimento vem reclamar aos autos. 79) Mesmo a maior exposição ao risco, a que o Tribunal recorrido faz apelo, perde sentido neste contexto porquanto essa exposição sempre existiu e continuaria a existir, independentemente da celebração do contrato dos autos e da qualificação que fosse atribuída ao fundo, decorrendo inteiramente da própria natureza dos títulos (suas características, volatilidade, etc.) e das decisões de investimento realizadas pela Recorrida, o que reforça a conclusão de que não existiu qualquer nexo de causalidade entre a alegada incorreta classificação do seguro como fundo C e o dano, consubstanciado na desvalorização dos títulos da ESI. 80) Finalmente, e no que se refere à gestão, mesmo que se tenha por acertada a decisão do Tribunal recorrido de que a Recorrida estava convencida que seria a Recorrente a assumir a gestão dos títulos, a conclusão que se impõe não pode ser diferente: o dano - desvalorização das obrigações emitidas pela ESI – ter-se-ia produzido, uma vez que decorre do colapso do GES e não se pode considerar que, face aos dados conhecidos à época, uma “gestão diligente” dos ativos implicasse a sua alienação. 81) O Tribunal recorrido ignorou por completo as vicissitudes do famigerado colapso do GES que são publicamente conhecidas e, na ânsia de proteger a Recorrida, fez tábua rasa dos pressupostos jurídicos da responsabilidade civil, sendo evidente que, naquelas circunstâncias concretas, gestão alguma, fosse assegurada pela Recorrida, fosse assegurada pela Recorrente ou por profissional do setor, poderia ter evitado o prejuízo. 82) Os factos ilícitos invocados nos autos, ainda que se tivessem verificado (o que não se concede), não foram causa do dano nem foram de molde ou idóneos a agravá-lo. 83) Em consequência, ao julgar procedente o pedido de indemnização pelo dano correspondente à desvalorização das obrigações da ESI, no montante de €1.027.536,25, o Tribunal recorrido violou o disposto nos artigos 798.º, 483.º e 563.º do CC. 84) Inexistindo qualquer obrigação de indemnizar, também não são devidos juros, nos termos previstos no artigo 806.º, n.º 1, a contrario, do CC, devendo, assim, ser revogado este segmento da Sentença recorrida 85) Também no que respeita ao segmento da Sentença que condenou a Recorrente a indemnizar a Recorrente por danos não patrimoniais, no montante de €20.000,00, o Tribunal recorrido procedeu a uma errada aplicação do direito. 86) Ainda que, sem conceder, se admita que deve manter-se inalterada a decisão sobre o facto provado 84, sobre a Recorrida impendia um dever de diligência mínimo de se informar sobre o contrato de seguro que pretendia celebrar, bem como sobre o teor dos documentos que subscreveu (neles apondo a sua assinatura) e, em especial, os termos da apólice do seguro. 87) Se a Recorrida não usou dessa diligência que lhe era imposta, não procurando sequer informar-se sobre as condições do contrato que celebrou, e se posteriormente veio a sentir-se enganada por ter “descoberto” que o que tinha assinado não correspondia às suas expetativas ou aos seus interesses, tal só a si própria e a mais ninguém poderá ser imputável, pelo que a pretensão a ser indemnizada por danos não patrimoniais com esse fundamento constitui um manifesto abuso de direito, e portanto ilícita, nos termos previstos no artigo 334.º do CC. 88) Ao considerar o “significativo montante em causa”, a “confiança gorada”, a “deceção e a consciencialização da dissipação de um património familiar que lhe havia sido deixado”, para sustentar a decisão proferida, o Tribunal recorrido incorreu, de novo, em flagrante e manifesto erro de raciocínio, uma vez que tais sentimentos nenhuma relação têm com a atuação da Recorrente, mas antes com um facto a que esta é totalmente alheia, o colapso do GES na sequência do qual os ativos se desvalorizaram. 89) Mesmo que se pudesse considerar que a Recorrente violou o dever de informação ou o dever de gestão, no que não se concede, tal violação não constitui causa adequada do dano sofrido pela Recorrida, a saber, a “preocupação” e “ansiedade” sofridas em consequência da desvalorização das obrigações da ESI, 90) Concluindo-se que, também assim, inexiste o indispensável nexo de causalidade adequada entre o facto ilícito e o dano pelo que, ao julgar procedente o pedido de indemnização por danos não patrimoniais, o Tribunal recorrido violou o disposto nos artigos 483.º e 496.º do CC. 91) Ainda que por mera cautela assim não se entenda, é manifesto que a Recorrida concorreu para a produção do dano (o sentimento de “incómodo” e “engano”, “preocupação” e “ansiedade”, cf. facto 84 da Sentença), uma vez que não procurou informar-se minimamente sobre o contrato de seguro que celebrou, como se impunha, pelo que, mesmo nesta hipótese, deverá ser excluída qualquer indemnização nos termos previstos no artigo 570.º do CC, também com este fundamento se revogando este segmento da Sentença recorrida. Nestes termos, e nos demais de Direito: Deve o presente recurso ser julgado integralmente procedente e, em conformidade, deve ser revogada a Sentença recorrida e substituída por outra que julgue improcedente a presente ação, absolvendo a Ré Recorrente de todos os pedidos. Julgando nesta conformidade farão V. Excelências Justiça» A A. contra-alegou, pugnando pela improcedência da apelação. QUESTÕES A DECIDIR Conforme resulta dos art.ºs 635º nº4 e 639º nº1 do Código de Processo Civil, o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões do recorrente, as quais desempenham um papel análogo ao da causa de pedir e do pedido na petição inicial. Ou seja, este Tribunal apenas poderá conhecer da pretensão e das questões [de facto e de direito] formuladas pela recorrente nas conclusões, sem prejuízo da livre qualificação jurídica dos factos ou da apreciação das questões de conhecimento oficioso (garantido que seja o contraditório e desde que o processo contenha os elementos a tanto necessários – art.ºs 3º nº3 e 5º nº3 do Código de Processo Civil). Note-se que “as questões que integram o objecto do recurso e que devem ser objecto de apreciação por parte do tribunal ad quem não se confundem com meras considerações, argumentos, motivos ou juízos de valor. Ao tribunal ad quem cumpre apreciar as questões suscitadas, sob pena de omissão de pronúncia, mas não tem o dever de responder, ponto por ponto a cada argumento que seja apresentado para sua sustentação. Argumentos não são questões e é a estes que essencialmente se deve dirigir a actividade judicativa”. Por outro lado, não pode o tribunal de recurso conhecer de questões novas que sejam suscitadas apenas nas alegações / conclusões do recurso – estas apenas podem incidir sobre questões que tenham sido anteriormente apreciadas, salvo os já referidos casos de questões de conhecimento oficioso, uma vez que os recursos são meros meios de impugnação das decisões judiciais pelos quais se visa a sua reapreciação e consequente alteração e/ou revogação [cfr. AS... Abrantes Geraldes, “Recursos em Processo Civil”, Almedina, 2022 – 7ª ed., págs. 134 a 142; Ac. STJ de 7/7/2016, proc. 156/12, disponível em http://www.dgsi.pt]. Nessa conformidade, são as seguintes as questões que cumpre apreciar: - Nulidade da sentença recorrida; - Impugnação da matéria de facto; - Preenchimento dos pressupostos da obrigação de indemnização, a cargo da R., e fixação da indemnização que se mostre devida; - Abuso de direito da A. na invocação do desconhecimento do teor do contrato como fundamento dos danos não patrimoniais; - Culpa da A. na produção dos danos não patrimoniais[1]. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO A decisão sob recurso considerou provados os seguintes factos: «1 - Em inícios de 2014, a Autora era cliente do “Banque Privée Espírito Santo, S.A” (“BPES”), com sede na Avenue Général Guisan 70 A, 1009 Pully, na Suíça. 2 - A Autora era proprietária de obrigações emitidas pela Espírito Santo International (“ESI”), entidade integrada no Grupo Espírito Santo (“GES”), nos seguintes valores: (

i)EUR 791.000,00; (
ii)USD 783.269,14, num total aproximado de €1.359.080,32 (um milhão, trezentos e cinquenta e nove mil e oitenta euros e trinta e dois cêntimos). 3 - O gestor de conta da A. junto do “BPES“, DC..., sugeriu-lhe a celebração de um contrato de seguro unit-linked que, na sua opinião, respondia às necessidades e expectativas da A. de rentabilizar as poupanças, delinear um plano sucessório e de, caso entendesse ou necessitasse, poder libertar fundos, usufruindo também de vantagens fiscais. 4 - O gestor de conta da Autora estabeleceu contacto com AS..., que era mediador ligado actuando em representação e por conta da R. na comercialização do seguro unit-linked da Ré em Portugal, e foi então agendada uma reunião. 5 - Assim, no dia 21 de Fevereiro de 2014, a Autora reuniu-se, no lobby do Hotel Altis, em Lisboa, com o representante da Ré – AS... – juntamente com o seu gestor de conta – DC... – e o seu pai – E.... 6 - O referido AS... apresentou-se como representante/colaborador da Ré, fez oralmente uma breve apresentação desta e uma breve explicação sobre o Seguro Unit-Linked. 7 - AS... referiu tratar-se de uma solução de aforro, em que o tomador do seguro transferia para a Seguradora, a título de prémio, dinheiro e/ou valores mobiliários que passavam a ser propriedade da Seguradora. 8 - Dessa apresentação a A. ficou convencida que a Seguradora passaria a gerir o capital ou valores mobiliários para si transferidos. 9 - AS... referiu que o seguro extinguir-se-ia com o falecimento da tomadora do seguro, caso em que os activos, acrescidos dos rendimentos entretanto gerados, seriam restituídos aos beneficiários do seguro, indicados pela tomadora, 10 - (…) não obstante, a tomadora do seguro, no caso a Autora, ficaria com um direito ao resgate antecipado, a qualquer momento, dentro das condições previstas no contrato. 11 - AS... sinalizou as vantagens fiscais inerentes a este seguro, nomeadamente, a isenção de 1/5 do seu rendimento para resgates efectuados após 5 anos e de 3/5 para resgates realizados decorridos 8 anos após a data do contrato, 12 - (…) e que só havia lugar ao pagamento de impostos quando houvesse resgates e só nessa altura teria de declarar os rendimentos, na declaração de IRS. 13 - Nada foi referido por AS... quanto a riscos ou inconvenientes. 14 - A Autora acabou por aderir ao seguro em questão. 15 - O prémio seria pago de uma única vez com a transferência para a R. seguradora da carteira de títulos da A., sendo o banco custodiante o Banque Privée Espírito Santo, S.A (“BPES”). 16 - Foi então preenchido o Boletim de adesão relativo ao seguro unit-linked da R., denominado “Life Asset Portfolio (LAP) Portugal” 17 - AS... colocava questões, a Autora respondia, e aquele ia preenchendo o formulário. 18 - Entre as várias questões colocadas, AS... perguntou à Autora qual era o valor do seu património, dando-lhe 3 opções de resposta, a saber:
a)inferior a €500.000,00
b)entre €500.000,00 e €2.500.000,00
c)superior a €2.500.000,00. 19 - AS... não transmitiu à Autora quaisquer informações acerca das implicações decorrentes da informação que prestasse quanto ao valor do seu património. 20 - A Autora, corroborada pelo seu pai, respondeu que o seu património se situava no intervalo entre €500.000,00 e €2.500.000,00. 21 - AS... questionou a Autora sobre a sua profissão e a sua experiência profissional, perguntando-lhe, nomeadamente, se tinha experiência no sector financeiro. 22 - A Autora respondeu que não tinha qualquer experiência no sector financeiro, sendo Professora de Inglês na Universidade …. 23 - Efectivamente a A. não tinha e não tem experiência no sector financeiro, em operações financeiras, nem em títulos mobiliários. 24 - E em matéria de investimentos a Autora é uma pessoa conservadora, avessa ao risco. 25 - As informações transmitidas por AS... foram vagas e superficiais, como se se tratasse de meras formalidades que pouco importavam. 26 - Nem à Autora, nem a nenhum dos demais presentes, foram exibidos os apontamentos anotados pelo referido AS... à medida que as respostas lhe iam sendo fornecidas. 27 - Terminadas as questões AS... entregou à Autora diversas folhas, solicitando-lhe que assinasse nos locais onde ia assinalando. 28 - O que a A. fez. 29 - Nesse contexto a A. assinou Boletim de adesão ao seguro, Anexo Comunicações enviadas por Fax ou E-mail Life Asset Portfolio (LAP) Portugal, Anexo Prospecto / Estratégia de Investimento do Fundo Dedicado relativo ao fundo de investimento cuja entidade custodiante seria o BPES, Limited power of attorney management of investments relativo ao fundo de investimento cuja entidade custodiante seria o BPES, Mandato FIMNA, e Specific Mandate Disclosure of information relativo ao fundo de investimento cuja entidade custodiante seria o BPES. 30 - Nenhuma documentação foi entregue à Autora, designadamente cópia da documentação que assinou, documentação/prospecto referente ao produto em causa, cópia das IFI (Informações Fundamentais ao Investidor). 31 - AS... disse à A. que receberia em casa uma cópia daquela documentação e remeteu-a para mais informações sobre o produto para o prospecto disponível no site da CMVM. 32 - No seguimento da reunião de 21.02.2014 e da assinatura de todos os documentos de subscrição do seguro, o marido da Autora, AM..., concretizando os termos acordados, em 08.04.2014 ordenou a transferência para a conta da Ré no banco designado pela Autora, o Banque Privée Espírito Santo, das obrigações emitidas pela Espirito Santo International, dos quais a Autora era titular, no valor de €1.596.582,71, para constituição do fundo de investimento LAP, associado ao contrato de seguro com a apólice n.º 4005262001. 33 - Tendo o Banque Privée Espírito Santo emitido, em 10.04.2014, declaração a acusar a recepção dos activos. 34 - A Autora recebeu em casa, por correio, uma cópia da apólice emitida pela R.. 35 - Com efeitos a 10 de Abril de 2014, e correspondendo ao prémio do seguro, haviam sido transferidos para a titularidade da R. S…, os seguintes activos: (
i)EUR 106.000 obrigações 5.10% ESPÍRITO SANTO INTERNATIONAL 15.07.2013/23.01.2015, 18 Meses: 288418 (
ii)EUR 685.000 obrigações 4.75% ESPÍRITO SANTO INTERNATIONAL 24.01.2014/23.01.2015, 12 Meses: 288546 (iii) USD 253.000 obrigações 3.10% ESPÍRITO SANTO INTERNATIONAL 26.04.2013/25.04.2014, 12 Meses: 288339 (
iv)USD 135.000 obrigações 3.10% ESPÍRITO SANTO INTERNATIONAL 24.05.2013/23.05.2014, 12 Meses: 288360 (
v)USD 700.000 obrigações 3.05% ESPÍRITO SANTO INTERNATIONAL 24.01.2013/23.01.2015, 12 Meses: 288549. 36 - A Autora não recebeu qualquer outra cópia ou documentação, designadamente cópia do(
s)impresso(
s)preenchido(
s)por AS... na reunião de 21/02/2014. 37 - No verão de 2014 aconteceu o colapso do GES. 38 - Neste contexto, o “BPES”, que era o banco custodiante dos títulos integrados na apólice, também se encontrava numa fase difícil. 39 - Entre o período que mediou a emissão da apólice e o colapso do GES as obrigações referidas nas alíneas (iii) e (
iv)do facto 35 venceram, tendo ficado o respectivo valor, de cerca de €388.000,00, depositado no BPES. 40 - Após o colapso do GES, a Autora tentou por diversas vezes, sem êxito, contactar a Ré na pessoa de AS.... 41 - Na sequência do colapso do GES, o valor das obrigações em carteira relativas ao contrato dos autos passou a corresponder a zero, pois as mesmas deixaram de ser transaccionáveis. 42 - Em 16 de Julho de 2014 a Ré tomou a decisão de revogar o BPES como banco custodiante dos activos nele depositados ao abrigo do contrato de seguro em causa nos autos, e emitiu uma instrução formal ao BPES, na qualidade de banco depositário dos activos subjacentes ao Fundo Dedicado, para proceder à transferência da totalidade dos activos a favor de um novo banco depositário, designado “C…, S.A.”. 43 - No dia 21 de Julho de 2014, a Autora recebeu uma carta da Ré informando-a de que havia ordenado a transferência dos seus activos do BPES para o Banco C… S.A., com sede no Luxemburgo. 44 - O BPES não procedeu à transferência solicitada dos activos subjacentes ao Fundo Dedicado da apólice de seguro emitidos por entidades pertencentes ao Grupo Espírito Santo, informando que os activos em causa eram fundos próprios do Espírito Santo e não poderiam ser transferidos para outra entidade, acrescentando ainda que aquele não era o momento oportuno para proceder à sua liquidação. 45 - Tais activos vieram então apreendidos no âmbito da liquidação do BPES e, não obstante a insistência da Ré, nunca esta obteve qualquer esclarecimento por parte do próprio BPES e/ou do respectivo liquidatário sobre os motivos que levaram a que a instrução para transferência dos activos por si transmitida em 16.07.2014 não tenha sido executada. 46 - A Autora foi solicitando, por telefone e por escrito, informações à Ré, tendo recebido desta cartas de 01 de Outubro de 2014 e de 06 de Novembro de 2014. 47 - Nessas cartas, para além de renovar a informação acerca do pedido de transferência dos activos do BPES para o banco C… S.A. e monitorização desse pedido, informou ainda a A. que tinha contratado um escritório de advogados para representar os seus interesses e dos seus clientes no processo de liquidação do BPES, apresentado reclamações de créditos no processo de insolvência do BPES, e agido junto dos órgãos e entidades competentes nessa matéria. 48 - Pelo menos em 16/01/2015 a A., através de advogado, estabeleceu contacto escrito com o Commissariat aux Assurances do Luxemburgo. 49 - Em 19 de Março de 2015, o Commissariat aux Assurances, em carta dirigida a advogada da Autora, enviou-lhe, em anexo, cópias do Boletim de Adesão ao Seguro, Prospecto, Relatório Confidencial e Condições Gerais, que constituem os documentos 8, 9, 10 e 11 juntos à petição. 50 - Só então, ao receber essas cópias, a A. tomou conhecimento do que nesses documentos havia sido preenchido. 51 - No Boletim de Adesão, no seu ponto 9.3, a A. está classificada como tendo Experiência significativa - sendo esse o grau máximo de conhecimento ali previsto - em investimentos
a)Monetários e Equivalentes,
b)Valores Mobiliários de Rendimento Fixos,
c)Acções. 52 - A Ré menciona que os termos em que o contrato foi celebrado se basearam no percurso profissional da Autora no sector da banca e dos seguros, e nos conhecimentos em matéria de produtos de investimento. 53 - Entre 1994 e 1997, a Autora trabalhou na empresa “V…, Lda”, sociedade com o CAE 45110, cujo objecto social consiste no comércio de veículos automóveis ligeiros. 54 - Entre 1997 e 1999, a Autora trabalhou na empresa “G… Lda”, sociedade com o CAE 45110, cujo objecto social consiste no comércio de veículos automóveis ligeiros. 55 - Entre Abril e Agosto de 1999, a Autora trabalhou na empresa “L…”, sociedade com o CAE 47111, cujo objecto social consiste no comércio a retalho em supermercados e hipermercados. 56 - Entre Agosto de 1999 e Dezembro de 1999, a Autora trabalhou na empresa “GC…, S.A”, sociedade com o CAE 41200, cujo objecto social consiste na construção de edifícios (residenciais e não residenciais). 57 - Entre Dezembro de 1999 e Outubro de 2001 a Autora trabalhou na “F…”, entidade cujo objecto consiste em patrocinar a investigação e o desenvolvimento cultural, científico e tecnológico da Região de Aveiro, criar e gerir instituições de ensino, organizar e dirigir cursos superiores, nomeadamente com incidência na formação profissional de base, contínua ou recorrente, promover colóquios, seminários, conferências, congressos e debates sobre problemas de âmbito cultural, conceder bolsas de estudo e de pesquisa. 58 - A Autora é docente na Universidade …. desde 15/10/2001, sendo Professora de Inglês. 59 - No ponto 10. do Boletim de Adesão, relativo às regras de investimento, consta que o património em bens móveis da Autora, incluindo valores mobiliários (com exceção dos bens imóveis do seu património), teria um valor superior a €2.500.000,00. 60 - À data dos factos, incluindo o valor da carteira de títulos referida supra no facto 2, o património da A. era de aproximadamente €2.000.000,00. 61 - Na página 12 das Condições Gerais do Seguro consta que “A S…. (…) confia a gestão financeira dos Fundos Dedicados, em regra, a entidades gestoras de ativos, devidamente autorizadas a gerir ativos, as quais implementarão estratégias de investimento, em conformidade com as opções do Tomador do Seguro constantes do Boletim de Adesão e seus anexos, e de acordo com as instruções dadas pelo Tomador do Seguro…”. 62 - A R. não designou qualquer entidade qualificada para a gestão dos activos transferidos pela A.. 63 - De acordo com a cláusula 19 das Condições Gerais a Ré recebia comissões de gestão do contrato. 64 - De acordo com a cláusula 30 das Condições Gerais os activos subjacentes ao contrato são propriedade exclusiva da R., a qual é titular de todos os direitos e obrigações eventualmente associados. 65 - O valor total do património do tomador do seguro tem implicações para a qualificação do tipo de fundo associado ao contrato de seguro em causa. 66 - Da Lettre circulaire 08/1 do Commissariat aux Assurances do Luxemburgo resulta a descrição dos diferentes tipos de fundos e as regras para a sua constituição. 67 - Existem quatro tipos de fundos, classificados de A a D, cuja distinção depende do montante mínimo do investimento e do património global do tomador de seguro. 68 - Os fundos do tipo A, B e C têm como investimento mínimo €250.000,00, e valor mínimo do património do tomador do seguro em valores mobiliários de €250.000,00, €500.000,00 e 2.500.000,00, respectivamente. 69 - A indicação no preenchimento do boletim de adesão que a Autora tinha um património global em valores mobiliários superior a €2.500.000,00, determinou a classificação da apólice como um fundo do tipo C. 70 - Esta classificação tem consequências estruturais: não existem limitações nos investimentos quando a apólice compreende os fundos dos tipos C e D; os fundos dos tipos A e B contemplam limites, entre eles a percentagem e tipologia das obrigações que compõem a apólice. 71 - No Fundo do tipo B a apólice teria no máximo 10% de obrigações ESI (obrigações de um emitente não público da Zona A, da OCDE, não cotadas em mercado regulamentado). 72 - Só ao receber do Commissariat aux Assurances as cópias dos documentos e desse modo tomar conhecimento do que nesses documentos havia sido preenchido, a A. soube que havia subscrito uma procuração para gerir os activos. 73 - Na reunião em que os impressos foram preenchidos e assinados não foi explicado à Autora que seria ela a gerir os activos, nem que a Ré ficava desonerada de aconselhamento e da gestão do portfolio, pretendida pela Autora. 74 - A A. não tinha conhecimentos nem aptidões para gerir os activos e não teria aderido ao seguro/produto em causa se soubesse que tal atribuição lhe ficaria afecta e que a R. não faria a gestão dos activos. 75 - A Autora de imediato informou a Ré que o Boletim de Adesão havia sido preenchido de forma abusiva, dele constando informações falsas, que levariam a que o contrato outrora celebrado não o pudesse ter sido naqueles termos. 76 - A Autora procedeu, em 09 de Maio de 2016, ao pedido de resgate da sua apólice. 77 - Por e-mails de 02 de Junho de 2016 e 08 de Junho de 2016, a Autora insistiu com a Ré para a concretização da ordem / instrução de resgate. 78 - Em 04 de Julho de 2016, a Ré enviou uma carta à Autora, invocando não ser possível proceder ao resgate total, mas, apenas, ao resgate parcial do seguro. 79 - A Autora preencheu os formulários exigidos pela Ré para o efeito, em 20 de Julho de 2016, tendo-lhos remetido, por carta registada com aviso de recepção, recebida por esta em 25 de Julho. 80 - No dia 10 de Agosto de 2016, a Autora remeteu novos formulários à Ré. 81 - Em 08 de Setembro de 2016, a Autora remeteu novamente os formulários à Ré, através dos seus mandatários. 82 - Um mês volvido, a Ré transferiu à Autora parte do valor do resgate, em concreto o valor de €200.000,00. 83 - Em Novembro de 2016 a Ré transferiu o remanescente do valor do resgate, em concreto o valor de €131.544,07. 84 - Após ter recebido do Commissariat aux Assurances as cópias dos documentos que assinara e desse modo tomado conhecimento do que nesses documentos havia sido preenchido, a A. sentiu-se incomodada e enganada, sofreu grande preocupação e ansiedade ao compreender que o seu património tinha sido colocado em causa e ao percepcionar que havia tido perdas de mais de um milhão de euros que recebera do seu avô. 85 - Após a reunião de 24/02/2014, e para efeitos de preparação da apólice de seguro que seria remetida à Autora e finalização do processo de subscrição do seguro, AS... solicitou ao gestor de conta da Autora junto do BPES, DC…, informações sobre a origem dos fundos entregues pela Autora e sobre a profissão dos seus pais. 86 - Em resposta, DC… enviou e-mail a AS... em 10/03/2014 informando que a actividade do pai da Autora se tinha desenvolvido ao longo dos tempos na gestão de frotas automóveis em Portugal e em Angola e à promoção e construção imobiliária em Portugal e no Brasil; que a relação da família da Autora com o BPES provinha da década de 1980; e que os fundos em causa tinham origem na actividade que a família desenvolvera no Brasil. 87 - No seguimento desse e-mail, em 19/03/2014 o colaborador da Ré DT… enviou um outro e-mail a DC… solicitando, na sequência da preparação da apólice, a identificação das empresas do pai da Autora para complementar a informação constante da documentação da Ré. 88 - No mesmo dia, DC… remeteu a DT… a informação solicitada acerca das empresas do pai da Autora». Por outro lado, a decisão recorrida considerou como não provados os seguintes factos: «Nada mais resultou provado com relevância para a decisão da causa, nomeadamente: A - Que em inícios de 2014 a Autora estava extremamente insegura e preocupada com o seu investimento, tanto pelas notícias que surgiam sobre o GES, como pelo seu desconhecimento dos produtos financeiros, bem como pelo histórico do sector financeiro, em concreto da banca, em Portugal B - Que a A. tenha assinado, em branco, o(
s)impresso(
s)preenchido(
s)por AS.... C - Que dos formulários preenchidos pelo representante da R. conste que a autora trabalhou no Banco Comercial Português. D - Que em Fevereiro de 2014 a instabilidade financeira das empresas do GES, mormente da ESI, era já sobejamente conhecida dos profissionais do sector financeiro. E - Que na reunião de 24/02/2014 AS... tenha informado a Autora, e demais presentes, de todas as condições, riscos e especificidades associados ao contrato de seguro em causa, nem que tenha mencionado tratar-se de um produto financeiro complexo. F - Que AS... tenha lido a documentação relativa à subscrição do seguro lado a lado com a Autora. G - Que todos os documentos relativos à subscrição do seguro foram lidos e os respectivos conteúdos explicados à Autora. H - Que AS... explicou, na sequência da leitura conjunta do boletim de adesão, que como o contrato permitia realizar investimentos em fundos com comportamentos diferentes e diferentes níveis de risco, convinha sempre a A. consultar o seu consultor financeiro, para melhor lhe explicar estes riscos e orientar a escolha do tomador do seguro. I - Nem que tenha sublinhando que a S…. ou o seu representante não prestam qualquer aconselhamento sobre o investimento. J - Nem que foi ainda explicado, mediante a leitura do teor do boletim de adesão, que os proponentes são exclusiva e integralmente responsáveis pela clareza, completude, exactidão, actualidade, e veracidade das informações prestadas no Boletim de Adesão, ainda que o mesmo seja preenchido por terceiro. K - Que nessa reunião, aconselhada pelo seu gestor de conta junto do BPES, bem como pelo seu pai, a Autora pediu expressamente à Ré para ser ela a gerir os activos que integram o contrato de seguro, entregues como pagamento do prémio para a constituição do fundo dedicado, e para ser assessorada por DC... através da ES Wealth Management, tendo sido por essa razão que foi subscrito pela Autora o Limited Power of Attorney Management of Investments para o fundo que seria constituído com os activos entregues pela Autora a título de prémio do seguro. L - Que a Ré, através de AS..., alertou a A. expressamente, bem como aos restantes presentes, para todos os riscos envolvidos nessa gestão. M - Nem que esclareceu que de acordo com a lei aplicável, a lei luxemburguesa, não se exige que o gestor financeiro seja uma entidade licenciada, informando que, apesar disso, a Ré, por regra, designa entidades licenciadas para o efeito. N - Nem que enfatizou que o tomador do seguro, a Autora, não estava licenciada como gestora financeira e que, como tal, poderia estar a expor-se a riscos financeiros graves. O - Nem que de acordo com os termos do Limited Power of Attorney pela A. assinado, ela, autorizada pela Ré nesse sentido, era a única responsável pela gestão dos activos. P - Que o pai da Autora, E…, tem profundo know-how e expertise no que se refere a gestão e investimentos financeiros, nem que grande parte do seu património global corresponde a acções e outros tipos de investimento relacionados. Q - Que a Autora informou AS... que, em complemento da sua experiência, beneficiaria ainda do aconselhamento do seu pai na gestão dos activos e na tomada de decisões, tendo este plena capacidade para explicar à Autora os riscos envolvidos e para a orientar nos processos de escolha. R - Que foi também por beneficiar de tal aconselhamento que a Autora declarou ter experiência significativa em investimentos monetários e equivalentes e em valores mobiliários de rendimento fixo e em acções. Face aos factos provados 22, 23 e 72 a 74 e à resposta negativa aos factos P, Q e R fica prejudicado o seguinte facto : A Ré só aceitou confiar a gestão financeira dos activos à Autora por esta, por um lado, ter revelado ter experiência significativa em lidar com este tipo de investimentos, e, por outro, por se ter feito acompanhar na reunião, não só do seu gestor de conta, como também do seu pai, ambos revelando experiência na gestão de carteiras de activos financeiros, o primeiro, dos seus clientes, o segundo, da sua própria carteira». FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO Da invocada nulidade da sentença recorrida Pretende a recorrente que a sentença enferma de nulidade, por contradição entre os fundamentos e a decisão, ou, pelo menos, por ininteligibilidade, uma vez que, por um lado, reconhece que o dano invocado nos autos se deu na sequência do colapso do GES, mas depois atribui esse dano à suposta violação de deveres de informação por parte da R. e à incorrecta classificação da apólice como fundo do tipo C. Além disso, tendo-se provado que as únicas intenções da A. com a celebração do contrato de seguro eram a segurança da sua poupança e um plano sucessório, não se compreende como pôde o tribunal concluir que uma gestão diligente dos activos teria levado ao resgate dos títulos antes do colapso do GES, ou que a A. iria procurar uma gestão por parte de terceiros. Dispõe o art.º 615º nº1
c)do Código de Processo Civil que a sentença é nula: 1) Quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão; 2) Ou quando ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível. No primeiro caso previsto na mencionada alínea c), a construção da sentença é viciosa, pois os fundamentos invocados pelo juiz conduziriam logicamente, não ao resultado expresso na decisão, mas a resultado oposto[2]. Já no segundo caso só releva, para efeitos de nulidade, a existência de uma obscuridade ou ambiguidade que torne a decisão (e já não a fundamentação) ininteligível – a sentença não poderá aproveitar-se se um declaratário normal,

art.ºs 236º nº1 e 238º nº1 do Código Civil, não puder retirar da decisão um sentido unívoco[3]. Ora, na situação sub judice, não se verifica qualquer contradição lógica entre os factos provados, as normas invocadas e a decisão proferida. Com efeito, tendo sido considerado provado que «a quebra da expectativa gerada na A. de que a R. trataria (por si ou por outrem) da gestão dos fundos entregues por ela a titulo de prémio (…) associada ainda à maior exposição ao risco pela incorrecta classificação da apólice como um fundo do tipo C, culminaram com a concretização de prejuízos decorrentes de as obrigações que integraram o fundo afecto à apólice terem passado a ter valor zero, por terem deixado de ser transaccionáveis na sequência do colapso do GES (cfr. facto 41)», entendeu-se que tais factos integram os pressupostos da responsabilidade civil pré-contratual (art.º 227º do Código Civil) e que, em consequência, a R. está obrigada a indemnizar a A. dos prejuízos pela mesma sofridos. Nesse sentido, a R. foi condenada a pagar à A. as quantias que o tribunal entendeu corresponderem a esses prejuízos. Ou seja, a decisão é a consequência lógica dos fundamentos apresentados. Se se encontram, ou não, preenchidos os pressupostos da obrigação de indemnização, tal é já uma questão a apreciar em sede de eventual erro de julgamento, que nada tem a ver com a (invocada) nulidade da decisão. Por outro lado, a decisão proferida é perfeitamente inteligível, já que consiste no pagamento de uma quantia determinada. Em suma, não se encontram preenchidos os pressupostos do art.º 615º nº1

c)do Código de Processo Civil e, portanto, inexiste qualquer nulidade a apontar à sentença, nessa medida improcedendo as conclusões recursórias. Da impugnação da matéria de facto: Nos termos do art.º 662º nº1 do Código de Processo Civil, a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa. “Sem embargo da correcção, mesmo a título oficioso, de determinadas patologias que afectam a decisão da matéria de facto (v.g. contradição) e também sem prejuízo do ónus de impugnação que recai sobre o recorrente e que está concretizado nos termos previstos no art.º 640º, quando esteja em causa a impugnação de determinados factos cuja prova tenha sido sustentada em meios de prova submetidos a livre apreciação, a Relação deve alterar a decisão da matéria de facto sempre que, no seu juízo autónomo, os elementos de prova que se mostrem acessíveis determinem uma solução diversa, designadamente em resultado da reponderação dos documentos, depoimentos e relatórios periciais, complementados ou não pelas regras de experiência”. A modificação deverá, ainda, ocorrer sempre que “o tribunal recorrido tenha desrespeitado a força plena de certo meio de prova” ou “quando for apresentado pelo recorrente documento superveniente que imponha decisão diversa” [4]. Note-se, no entanto, que “quando a apreciação da impugnação deduzida contra a decisão de facto da 1ª instância seja, de todo, irrelevante para a solução jurídica do pleito, ainda que a tal impugnação satisfaça os requisitos formais prescritos no art.º 640º nº1 do Código de Processo Civil, não se justifica que a Relação tome conhecimento dela, à luz do disposto no art.º 608º nº2 do Código de Processo Civil” (cfr. Ac. STJ de 23/1/2020, proc. 4172/16, disponível em https://jurisprudencia.csm.org.pt)[5]. Caso contrário, estaríamos a praticar um acto inútil, proibido à luz do art.º 130º, do mesmo diploma. Conforme resulta dos art.ºs 341º do Código Civil e 607º nº5 e 466º nº3 do Código de Processo Civil, tendo as provas por função «a demonstração da realidade dos factos», «o juiz aprecia livremente as provas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto», embora a livre apreciação não abranja «os factos para cuja prova a lei exija formalidade especial, nem aqueles que só possam ser provados por documentos ou que estejam plenamente provados, quer por documentos, quer por acordo ou confissão das partes», sendo ainda certo que «o tribunal aprecia livremente as declarações das partes, salvo se as mesmas constituírem confissão». Assim, desde que para a prova não exista norma legal que exija formalidade especial ou prova documental, e desde que não se trate de matéria provada plenamente, seja por documento, confissão ou acordo das partes, as provas produzidas estão sujeitas ao princípio da livre apreciação pelo tribunal. Claro que livre apreciação não equivale a arbitrariedade, e é por isso que o nº4, do mesmo art.º 607º, exige que o juiz analise criticamente a prova e indique todos os elementos que foram decisivos, assim objectivando [e tornando sindicável] a sua convicção. Nesse sentido, para que um facto se considere provado, tem-se vindo a exigir que a prova produzida preencha o chamado standard da prova (nível mínimo de corroboração de uma hipótese para que esta possa ser aceite como verdadeira) que vigora em processo civil, que é o da probabilidade prevalecente[6]. Ou seja, consideradas as regras do ónus da prova (art.º 342º do Código Civil), é necessário que, a partir das provas produzidas, a versão constante destes pontos da sentença mereça uma confirmação lógica maior do que a versão contrária. Se assim não for, tais factos têm de considerar-se não provados (cfr. art.º 414º do Código de Processo Civil). Acresce que, como se refere no Ac. RP de 21/6/2021 (proc. 2479/18, disponível em http://www.dgsi.pt), “mantendo-se em vigor, em sede de Recurso, os princípios da imediação, da oralidade, da concentração e da livre apreciação da prova, e guiando-se o julgamento humano por padrões de probabilidade e nunca de certeza absoluta, o uso, pelo Tribunal da Relação, dos poderes de alteração da decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto só deve ser efectuado quando seja possível, com a necessária segurança, concluir pela existência de erro de apreciação relativamente a concretos pontos de facto impugnados. Assim, a alteração da matéria de facto só deve ser efectuada pelo Tribunal da Relação, quando este Tribunal, depois de proceder à audição efectiva da prova gravada, conclua, com a necessária segurança, no sentido de que os depoimentos prestados em audiência final, conjugados com a restante prova produzida, apontam em direcção diversa, e delimitaram uma conclusão diferente daquela que vingou na primeira Instância”. Balizadas que estão as regras que nos orientarão, passemos à apreciação da pretensão da recorrente, que é a de que seja alterada a matéria de facto provada e não provada, da seguinte forma: A) Sejam aditados à matéria provada os factos 2.A e 2.B: “2.A. As obrigações emitidas pela ESI de que a A. era titular faziam parte do património da família da A. desde a década de 80 e vinham sendo sucessivamente renovadas desde então”; “2.B. As referidas obrigações estavam depositadas no BPES, como banco custodiante”. B) Seja eliminado o facto provado nº23 [«Efectivamente a A. não tinha e não tem experiência no sector financeiro, em operações financeiras, nem em títulos mobiliários»] e, em substituição, seja redigido um novo facto 23 e aditado um facto 23.A: «23. A experiência da Autora no sector financeiro, em operações financeiras e em títulos mobiliários consiste na detenção das obrigações referidas no ponto 2 dos factos assentes e na respetiva gestão nos termos do ponto subsequente; 23.A. A gestão das obrigações referidas no ponto 2 dos factos provados era feita mediante o aconselhamento do gestor de conta da Autora, DC..., e decisão final do pai desta, em sua representação». C) Sejam aditados à matéria provada os factos 4.A, 4.B e 4.C: «4.A. DC... havia tido uma reunião, com outros comerciais, na qual lhes foi explicado o seguro unit-linked, suas características, vantagens e desvantagens; 4.B. DC... explicou ao pai da A., que explicou à A., que a celebração do contrato de seguro unit-linked era uma forma de manter seguro o seu património, uma vez que em caso de falência da seguradora os ativos encontrar-se-iam protegidos nos termos da lei luxemburguesa; 4.C. Foi por confiarem nos conselhos e critérios de DC... que a A. e o seu pai tomaram a decisão de celebrar o contrato de seguro unit-linked». D) Sejam eliminados os factos provados nº25, 50 e 72 [«25 - As informações transmitidas por AS... foram vagas e superficiais, como se se tratasse de meras formalidades que pouco importavam; 50 - Só então, ao receber essas cópias, a A. tomou conhecimento do que nesses documentos havia sido preenchido; 72 - Só ao receber do Commissariat aux Assurances as cópias dos documentos e desse modo tomar conhecimento do que nesses documentos havia sido preenchido, a A. soube que havia subscrito uma procuração para gerir os activos»], seja alterado o facto provado nº31 [de «AS... disse à A. que receberia em casa uma cópia daquela documentação e remeteu-a para mais informações sobre o produto para o prospecto disponível no site da CMVM» para «AS... disse à A. que poderia, a qualquer momento, solicitar cópia da documentação preenchida durante a reunião ao departamento de operações da Ré e remeteu-a para mais informações sobre o produto para o prospeto disponível no site da CMVM»], sejam aditados aos factos provados um novo ponto 25 e ainda os pontos 25.A, 29.A e 31.A [«25. Na reunião de fevereiro de 2014 AS... apresentou o contrato de seguro unit-linked explicando, nomeadamente, para além dos aspetos já referidos nos factos 7 e 9 a 12: - O regime legal aplicável em caso de insolvência da seguradora; e, - Que o contrato tinha um conjunto de variáveis que podiam ser escolhidas pelo tomador do seguro, nomeadamente o banco custodiante dos ativos englobados no contrato e a possibilidade de entregar a gestão da carteira a um profissional ou ser a gestão atribuída ao tomador através de um mandato de gestão; 25.A. Na mesma reunião AS... explicou o conteúdo dos documentos preenchidos com os dados fornecidos pela Autora e assinados por esta, os quais a Autora compreendeu; 29.A. A Autora, sem quaisquer objeções suas ou do seu pai, assinou o documento “Relatório Confidencial – Life Asset Portfolio (LAP) Portugal” no qual escreveu “lido, compreendido e aceite”, seguido da respetiva assinatura (p. 6/12 do documento n.º 1 junto com a Contestação)”; 31.A. A Autora, o seu pai, e o seu gestor de conta DC... ficaram esclarecidos na reunião, não tendo ficado por responder qualquer questão sobre o contrato de seguro unit-linked»] e sejam eliminados os factos não provados E) e G) [Não se provou «E) Que na reunião de 24/02/2014 AS... tenha informado a Autora, e demais presentes, de todas as condições, riscos e especificidades associados ao contrato de seguro em causa, nem que tenha mencionado tratar-se de um produto financeiro complexo; G) Que todos os documentos relativos à subscrição do seguro foram lidos e os respectivos conteúdos explicados à Autora»]. E) Seja eliminado o facto provado nº13 [«Nada foi referido por AS... quanto a riscos ou inconvenientes»] e seja redigido um novo ponto 13: «AS... informou a A. dos riscos próprios do contrato de seguro unit-linked, que consistiam no risco de insolvência da seguradora, explicando que nos termos da lei luxemburguesa os clientes estavam protegidos quanto a esse tipo de risco». F) Sejam eliminados os factos provados nº 8, 62, 63, 73 e 74 [«8 - Dessa apresentação a A. ficou convencida que a Seguradora passaria a gerir o capital ou valores mobiliários para si transferidos; 62 - A R. não designou qualquer entidade qualificada para a gestão dos activos transferidos pela A.; 63 - De acordo com a cláusula 19 das Condições Gerais a Ré recebia comissões de gestão do contrato; 73 - Na reunião em que os impressos foram preenchidos e assinados não foi explicado à Autora que seria ela a gerir os activos, nem que a Ré ficava desonerada de aconselhamento e da gestão do portfolio, pretendida pela Autora; 74 - A A. não tinha conhecimentos nem aptidões para gerir os activos e não teria aderido ao seguro/produto em causa se soubesse que tal atribuição lhe ficaria afecta e que a R. não faria a gestão dos activos»], sejam redigidos novos factos nº8 [«A A. expressou o desejo de que fosse reproduzida no âmbito do contrato de seguro unit-linked uma situação o mais próxima possível da que se verificava anteriormente à celebração do contrato no que respeita ao tipo de ativos, ao banco custodiante e à gestão dos ativos»], sejam aditados os factos nº8.A, 15.A, 29.B, 29.C, 29.D e 34.A [«8.A. Foi explicado à A. que a única forma de o fazer seria atribuindo-lhe um mandato de gestão; 15.A Foi a A. que, no contexto do contrato de seguro, indicou como banco custodiante o BPES; 29.B. Foi para efeitos da atribuição do mandato de gestão que a A. assinou os documentos Limited Power of Attorney Management of Investments e Specific Mandate Disclosure of Information (respetivamente, documento n.º 16 junto com a Petição Inicial e documento n.º 4 junto com a Contestação); 29.C. A Limited Power of Attorney Management of Investments, consiste num pedido à R. de constituição de um mandato de gestão a favor da tomadora do seguro; 29.D. Na sequência deste pedido, a R. nomeou como advisor da A., a Espírito Santo Wealth Management e conferiu a esta entidade um mandato de gestão nos termos do documento n.º 6 junto com a Contestação, tendo ainda conferido à mesma entidade direitos de inspeção nos termos do documento n.º 5 junto com a Contestação; 34.A. Da cópia da apólice recebida pela Autora em sua casa, que a Autora assinou e devolveu à R., consta o seguinte texto: «Entidade gestora: C... por meio de um mandato restrito»»] e sejam eliminados os factos não provados H), I), K), L), O), Q) e R) [Não se provou «H - Que AS... explicou, na sequência da leitura conjunta do boletim de adesão, que como o contrato permitia realizar investimentos em fundos com comportamentos diferentes e diferentes níveis de risco, convinha sempre a A. consultar o seu consultor financeiro, para melhor lhe explicar estes riscos e orientar a escolha do tomador do seguro; I - Nem que tenha sublinhando que a S… ou o seu representante não prestam qualquer aconselhamento sobre o investimento; K - Que nessa reunião, aconselhada pelo seu gestor de conta junto do BPES, bem como pelo seu pai, a Autora pediu expressamente à Ré para ser ela a gerir os activos que integram o contrato de seguro, entregues como pagamento do prémio para a constituição do fundo dedicado, e para ser assessorada por DC... através da ES Wealth Management, tendo sido por essa razão que foi subscrito pela Autora o Limited Power of Attorney Management of Investments para o fundo que seria constituído com os activos entregues pela Autora a título de prémio do seguro; L - Que a Ré, através de AS..., alertou a A. expressamente, bem como aos restantes presentes, para todos os riscos envolvidos nessa gestão; O - Nem que de acordo com os termos do Limited Power of Attorney pela A. assinado, ela, autorizada pela Ré nesse sentido, era a única responsável pela gestão dos activos; Q - Que a Autora informou AS... que, em complemento da sua experiência, beneficiaria ainda do aconselhamento do seu pai na gestão dos activos e na tomada de decisões, tendo este plena capacidade para explicar à Autora os riscos envolvidos e para a orientar nos processos de escolha; R - Que foi também por beneficiar de tal aconselhamento que a Autora declarou ter experiência significativa em investimentos monetários e equivalentes e em valores mobiliários de rendimento fixo e em acções»]. G) Seja eliminado o facto provado nº52 [«52 – (No Boletim de Adesão) A Ré menciona que os termos em que o contrato foi celebrado se basearam no percurso profissional da Autora no sector da banca e dos seguros, e nos conhecimentos em matéria de produtos de investimento»]. H) Sejam aditados aos factos provados os pontos 64.A, 64.B, 61.A e 64.C [«64.A. De acordo com a cláusula 2 das Condições Gerais «O Life Asset Portfolio (LAP) Portugal é um contrato de seguro de vida ligado a um ou vários Fundos de Investimento, seleccionados pelo Tomador do Seguro, os quais poderão ser Fundos Externos e/ou Fundos Colectivos Internos e/ou Fundos Dedicados, sendo qualificado, nos termos da legislação aplicável, como um Produto Financeiro Complexo e um Instrumento de Captação de Aforro Estruturado Não Normalizado. (…) Independentemente do Fundo seleccionado pelo Tomador do Seguro e alocado ao contrato, o risco de investimento é integral e exclusivamente suportado pelo Tomador do Seguro»; 64.B. De acordo com a cláusula 4 das Condições Gerais «(…) O Tomador do Seguro, sendo pessoa singular, dispõe de um prazo de 30 (trinta) dias, a contar da celebração do contrato, para resolver o contrato sem necessidade de invocar justa causa»; 61.A. De acordo com a cláusula 12 das Condições Gerais «(…) Dado que o contrato permite realizar investimentos em fundos que comportam diferentes tipos e níveis de risco, o Tomador do Seguro deverá, antes de tomar qualquer decisão, consultar o seu consultor financeiro, que será capaz de lhe explicar estes riscos e orientar o Tomador do Seguro na sua escolha. A S..., ou seu representante, não presta qualquer aconselhamento sobre investimento, não sendo a S..., nem o seu representante, responsável, a qualquer título, sobre as consequências financeiras ou de qualquer outra natureza resultantes do contrato»; 64.C. De acordo com a cláusula 31 das Condições Gerais «Independentemente dos Fundos seleccionados pelo Tomador do Seguro e alocados ao contrato, o capital disponível a qualquer momento não se encontra garantido e o risco de investimento não é suportado pela S..., sendo integral e exclusivamente suportado pelo Tomador do Seguro. O Life Asset (LAP) Portugal não garante o capital investido, existindo risco de perda total ou parcial dos montantes investidos. Os riscos de investimento são, entre outros, o risco de contraparte, o risco de câmbio, o risco de liquidez, o risco de inflação e o risco de mercado. A evolução positiva ou negativa do valor dos activos subjacentes têm um impacto directo no Valor do Contrato, o qual aumentará ou diminuirá de acordo com estas evoluções. A S... não presta qualquer garantia, nem será responsável por evoluções desfavoráveis, do Valor do Contrato e/ou dos respectivos activos subjacentes. O risco de investimento é integral e exclusivamente suportado pelo Tomador do Seguro e, quando sejam pessoas distintas, pelo Beneficiário, havendo, assim, risco de perda, no todo ou em parte, dos montantes investidos. A S..., ou seu representante, não presta qualquer aconselhamento sobre investimento, não sendo a S... responsável, a qualquer título sobre as consequências financeiras ou de qualquer oura natureza resultantes do contrato».»]. I) Seja considerado não provado o facto nº84 [«84 - Após ter recebido do Commissariat aux Assurances as cópias dos documentos que assinara e desse modo tomado conhecimento do que nesses documentos havia sido preenchido, a A. sentiu-se incomodada e enganada, sofreu grande preocupação e ansiedade ao compreender que o seu património tinha sido colocado em causa e ao percepcionar que havia tido perdas de mais de um milhão de euros que recebera do seu avô»]. J) Seja aditado um facto provado nº47.A [47.A As reclamações de créditos referidas no facto 47 foram aceites, tendo sido reconhecido um crédito de mais de 65 milhões de francos suíços, dos quais 5% foram distribuídos pelos clientes da R., tendo uma parte sido já transferida para a A. e outra parte a transferir ainda]. Apreciando. Quanto à matéria referida em A), que a recorrente pretende ver aditada aos factos provados, temos que a mesma não foi alegada nos articulados. Com efeito, no art.º 80º da contestação, a R. limitou-se a alegar que «os activos entregues pela Autora como bem objecto do contrato de seguro celebrado eram precisamente obrigações emitidas pela Espírito Santo Internacional (ESI) e das quais a Autora era já titular antes da celebração do contrato de seguro, ou seja, era um activo pré-existente na esfera jurídica da Autora». Essa matéria alegada naquele art.º 80º consta já, de forma conjugada, dos pontos 1, 2, 15, 32 e 35 dos factos provados, de onde resulta que a A., em inícios de 2014, era proprietária de obrigações emitidas pela ESI e, em 8/4/2014, tais obrigações foram transferidas para a conta da R., para constituição do fundo de investimento associado ao contrato de seguro. Pretende agora a recorrente aditar que «2.A. As obrigações emitidas pela ESI de que a A. era titular faziam parte do património da família da A. desde a década de 80 e vinham sendo sucessivamente renovadas desde então; 2.B. As referidas obrigações estavam depositadas no BPES, como banco custodiante». Conforme resulta do art.º 5º nº2 do Código de Processo Civil, o juiz apenas pode considerar, além dos factos articulados pelas partes:
a)os factos instrumentais que resultem da instrução da causa;
b)os factos que sejam complemento ou concretização dos que as partes hajam alegado e resultem da instrução da causa, desde que sobre eles tenham tido a possibilidade de se pronunciar;
c)os factos notórios e aqueles de que o tribunal tem conhecimento por virtude do exercício das suas funções. São factos essenciais todos aqueles sem os quais a acção ou a excepção não pode proceder e o juiz não pode deles servir-se se não tiverem sido alegados. São factos instrumentais (também ditos de probatórios ou acessórios) os que interessam indirectamente à solução do pleito, por servirem para demonstrar a ocorrência, ou não, dos factos essenciais[7], indiciando estes últimos e podendo ser utilizados para a prova indiciária dos mesmos. Para que estes factos possam ser considerados, nos termos do art.º 5º nº2
a)do Código de Processo Civil, é necessário que resultem clara e inequivocamente da prova produzida[8]. São factos complementares ou concretizadores «aqueles cuja falta não constitui motivo de inviabilidade da acção ou da excepção, mas que participam de uma causa de pedir ou de uma excepção complexa e que por isso são indispensáveis à procedência dessa acção ou excepção»[9]. Ora, os factos que a recorrente pretende ver aditados podem, efectivamente, considerar-se instrumentais em relação aos alegados naquele art.º 80º da contestação (já que indiciam a existência daqueles), relevando para a decisão, de acordo com as soluções de direito plausíveis. Vejamos o que, a esse propósito, resultou da prova produzida: as testemunhas DG..., MB... e HF..., funcionários da R., disseram que a transferência das obrigações da A. para a R. foi uma transferência interna efectuada no BPES; a testemunha DC..., desde Agosto de 2007 gestor da conta que a A. detinha junto do BPES, disse que os activos transferidos para a R. estavam anteriormente depositados naquela conta e que eram activos antigos, que iam sendo reinvestidos em novas emissões, confirmando o que afirmou na mensagem de correio electrónico que constitui o documento 9 da contestação; a testemunha E..., pai da A., disse que os activos «estavam no BPES da Suíça», era dinheiro do seu sogro, por este guardado na Suíça e depois oferecido à A. como presente de casamento; a testemunha AS…, mediador do seguro em causa, disse que a A. lhe transmitiu que o dinheiro se encontrava na sua conta do BPES na Suíça há vários anos e que queria manter essa situação. Por outro lado, do documento nº12 da contestação, emitido pelo BPES, resulta que, efectivamente, a carteira de títulos da A. foi transferida de uma conta desta no BPES para a conta da R. no mesmo banco [«transferência de cliente (…) para cliente»]. Podemos, assim, concluir que resultou efectivamente da instrução da causa (não tendo sido contrariado por nenhuma das provas produzidas), devendo ser aditado aos factos provados, nos termos do art.º 5º nº2
a)do Código de Processo Civil, que: - As obrigações emitidas pela ESI de que a A. era titular faziam parte do património da família da A. desde data anterior a Agosto de 2007, e vinham sendo sucessivamente renovadas; - As referidas obrigações estavam depositadas no BPES, como banco custodiante. No entanto, ao contrário do que refere a recorrente, já não resultou da prova produzida – por não ter sido afirmado por nenhuma das testemunhas e não ser corroborado por nenhuma prova documental – que as obrigações em causa fizessem parte do património da família da A. desde a década de 80 [o que a testemunha DC... referiu é que o tipo de títulos em causa surgiu em 1985/1986, mas não que tenham sido adquiridos pela família da A. nessa ocasião]. Procede, assim, parcialmente a apelação, devendo ser aditados à matéria provada os pontos 2.A e 2.B, com a redacção infra, o que se decide: «2.A - As obrigações emitidas pela ESI de que a A. era titular faziam parte do património da família da A. desde data anterior a Agosto de 2007, e vinham sendo sucessivamente renovadas; 2.B - As referidas obrigações estavam depositadas no BPES, como banco custodiante». Quanto à matéria a que alude a alínea B), relativa à experiência da A. no sector financeiro: A A., na petição inicial (art.º 57º), alegou que não tinha qualquer experiência nesse sector. Já a R., na contestação (art.ºs 61º-62º), alegou que os valores pertença da família da A. foram sendo geridos pelo pai desta, com recurso a soluções de investimento, que posteriormente os transmitiu à A., através de doação, tendo a R. aceitado como boas as declarações da A. referentes ao seu nível de experiência, constantes do boletim de adesão. Analisemos as provas produzidas a esse respeito: No documento 8 da petição inicial (intitulado Boletim de Adesão LAP Portugal), que se encontra assinado pela A., consta que a mesma não tem nenhuma experiência em investimentos em activos de reduzida liquidez e que tem experiência significativa em investimentos monetários, em valores mobiliários de rendimentos fixos e em acções. Considerando que, na contestação, a R. pretende fazer-se valer daquele documento, poderia, eventualmente, entender-se que, ao assinar tal documento, a A. confessou, extrajudicialmente, à parte contrária (a aqui R.), em documento particular, ter experiência significativa naqueles investimentos – cfr. art.ºs 352º, 355º nº 1 e 4, 374º nº1 358º nº 2 do Código Civil. No entanto, a A. impugnou a autoria dos dizeres apostos nesse documento, atribuindo-os ao mediador de seguros (a testemunha AS...), pelo que, nos termos do art.º 374º nº2 do Código Civil, à R. incumbia a prova da autenticidade do preenchimento do boletim, ou seja, que o documento foi preenchido de acordo com as declarações efectivamente prestadas pela A. – o que não ocorreu, conforme consta do ponto 22 dos factos provados [«a A. respondeu que não tinha qualquer experiência no sector financeiro], que não foi objecto de recurso. Resta-nos, assim, analisar a demais prova produzida. O tribunal recorrido fundamentou a sua convicção, nesta matéria, da seguinte forma: «Para o facto 23 consideraram-se as declarações da A. e os depoimentos de seu pai, de DC… e de JM…, contabilista da A. e do seu pai; assinalando-se que a circunstância de a A. ser titular daquela carteira de títulos não lhe confere experiência no sector financeiro nem aptidão para tanto, uma vez que se trata de títulos que lhe foram dados pelo seu avô materno, já então numa conta bancária na Suíça (cfr. declarações da A. e, em especial, o depoimento de seu pai)». E, compulsada a prova produzida, não vemos como divergir deste entendimento. A testemunha OS… (à data, funcionária da R.) disse que foi feita pesquisa sobre a A. e a sua experiência com base nas declarações desta – como vimos, tais declarações, constantes do boletim de adesão, não foram produzidas pela A., mas pelo mediador da R., não correspondendo às informações efectivamente prestadas pela A.. A testemunha SC…, também funcionário da R., disse que a A. mostrou que tem experiência e historial em matéria de investimento, por ter uma carteira de activos, sendo cliente do BPES, que era um banco privado para clientes com elevado património líquido, enquanto a testemunha MB... (igualmente funcionário da R.) afirmou que supuseram que a A. tinha experiência, porque os títulos foram adquiridos antes da celebração do contrato de seguro. Ora, tal como referido pelo tribunal a quo, não é a simples circunstância de se deter uma carteira de activos que implica que se seja experiente em investimentos ou que se tenha aptidão para os mesmos. Já a A., nas suas declarações de parte, afirmou que não tinha qualquer experiência em produtos financeiros, explicando que quem fazia a gestão dos seus activos era o gestor da sua conta (a testemunha DC...), gestão essa que era acompanhada periodicamente pelo seu pai. Referiu mesmo que se trata de património que veio do seu avô e que nem sabia o que é que constituía exactamente a sua carteira (apenas sabia que não era numerário). Por seu turno, a testemunha JM…, contabilista da A., explicou que a A. não tem conhecimentos de produtos financeiros, pedindo ajuda à testemunha para operações muito mais básicas, como a abertura de uma conta ou a explicação de extractos bancários. A testemunha DC..., que disse ter sido gestor da conta da A. no BPES / Suíça desde Agosto de 2007, afirmou que a A. não era experiente, não dominando, não tendo conhecimentos técnicos e não conhecendo a tipologia dos activos, nem dos riscos envolvidos. Os activos da A. vinham do seu avô materno, eram muito antigos e permaneciam sem movimentação – cada vez que havia um vencimento próximo, a testemunha informava a A., através do seu pai, e os activos iam sempre sendo renovados, mediante reinvestimento. O montante em causa não tinha gestão, mas uma mera renovação, uma vez que os títulos eram de taxa fixa, não carecendo de gestão – a carteira nunca teve activos de preço variável que justificassem gestão / estratégia / tacticismo cambial. A testemunha E..., pai da A., disse que os activos em causa provinham do seu sogro, que os presenteou à A. (sua neta), sendo que a testemunha nunca teve qualquer interferência na carteira, apenas recebendo um relatório anual acerca da situação do activo, mas sendo a testemunha DC... quem decidia tudo – o referido DC... «resolvia» e a testemunha confiava plenamente. Nem a testemunha nem a A. davam opinião, «porque não tinham capacidade para isso». Finalmente, a testemunha AS…, mediador da R., disse que a A. lhe transmitiu que era a testemunha DC... quem lhe propunha os investimentos, limitando-se a A. a concordar ou discordar. Concluiu que a A. tinha experiência, não porque esta lho tivesse dito directamente, mas porque referiu que estava ligada à área das línguas e era especialista em tradução de documentos relativos à banca e seguros. Ora, considerando que o facto de a A. fazer tradução de documentos ligados à banca e aos seguros não implica, de qualquer forma, que seja experiente em matéria de sector financeiro ou, sequer, que compreenda o conteúdo dos documentos que traduz, temos que da prova resumida supra [maxime, do depoimento das testemunhas JM…, DC… e E..., todas com conhecimento directo dos factos] podemos, efectivamente, concluir que se encontra corroborada a matéria constante do ponto 23 da sentença, o qual deve, assim, permanecer intocado. Já os factos que a R. pretendia aditar (constantes da sua nova redacção proposta para o ponto 23 e do seu novo ponto 23.A), não resultam da prova produzida, atendendo a que a mera detenção de obrigações não confere, como se disse, qualquer experiência no sector financeiro e, de acordo com os depoimentos, a A. nunca efectuou qualquer gestão das obrigações. Improcede, assim, nesta parte, a apelação – o que se decide. Em relação aos factos vertidos em C) e em J), pretende a R. aditá-los à matéria provada, porque, apesar de não terem sido alegados, são complementares, respectivamente, dos factos provados nº3 e 4 e do facto provado nº47. Acontece que os factos que sejam complemento ou concretização dos que as partes hajam alegado apenas podem ser considerados se resultarem da instrução da causa e se sobre eles as partes tiverem tido a possibilidade de se pronunciar - cfr. art.º 5º nº2
b)do Código de Processo Civil. A disciplina desta norma «exige que o tribunal se pronuncie expressamente sobre a possibilidade de ampliar a matéria de facto com esses factos novos, disso dando conhecimento às partes antes do encerramento da discussão. Só depois poderá considerar esses factos (mesmo que sem requerimento das partes nesse sentido). Só assim é conferida à parte "a possibilidade de se pronunciar" sobre os factos que o tribunal se propõe aditar e só desse modo lhe é facultado o exercício pleno do contraditório, podendo requerer (…), se for caso disso, novos meios de prova em relação a esses factos. Daí que não pareça possível que, sem o acordo das partes, a Relação possa aditar à matéria de facto um facto novo, nos termos do art.º 5º, nº 2, al. b), no âmbito da reapreciação da prova, efectuada nos termos do art.º 662º do CPC (sem prejuízo de poder anular a decisão, considerando a relevância do facto na apreciação do mérito)[10]». Assim, não se tendo o tribunal a quo pronunciado sobre a possibilidade de ampliar a matéria de facto com os factos novos mencionados pela recorrente, nem tendo disso dado conhecimento às partes antes do encerramento da discussão, não se encontra preenchida a hipótese do citado art.º 5º nº 2
b)do Código de Processo Civil, pelo que, face à inexistência de acordo das partes, não é lícito ao tribunal ad quem aditar tais factos (complementares, não alegados nos articulados) à matéria provada. Nessa vertente, improcede a apelação – o que se decide. Relativamente aos factos referidos em D), respeitantes às informações prestadas à A. antes da celebração do contrato de seguro, revisitemos as provas produzidas a esse propósito. Está assente que, previamente à adesão da A. ao seguro em questão, se realizou uma reunião entre a A., o gestor de conta desta, o pai da A. e AS..., sendo este mediador da R. na comercialização do seguro, tendo sido no âmbito dessa reunião que foi feita a apresentação e explicação sobre o seguro unit-linked – cfr. factos provados nº4 a 6, não objecto de recurso. Ora, as testemunhas OS…, DG..., SC…, MB..., HF..., AG…, PM…, JM… e JC… não assistiram à reunião em causa, pelo que não tinham conhecimento de quais foram as informações nela transmitidas. Assim sendo, os seus depoimentos não podem relevar nesta sede. No mais: - A A., nas suas declarações de parte, disse que AS... lhe fez algumas perguntas pessoais, apresentou

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