Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Acórdãos TRL Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Processo: 1037/16.3T8OER.L1-6 Relator: MANUEL RODRIGUES Descritores: COMPETÊNCIA EM RAZÃO DA MATÉRIA FUNDAÇÃO ESTATUTOS INSTITUIÇÃO PARTICULAR DE SOLIDARIEDADE SOCIAL PRINCÍPIO DA IGUALDADE Nº do Documento: RL Data do Acordão: 03/28/2019 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Texto Parcial: N Meio Processual: APELAÇÃO Decisão: IMPROCEDENTE Sumário: I - A delimitação das jurisdições, correspondentes aos tribunais judiciais, por um lado, e aos tribunais administrativos e fiscais, por outro lado, implica a apreciação das concernentes áreas de competência, constituindo um pressuposto processual que deve ser apreciado antes da questão (ou questões) de mérito. II - A competência do tribunal fixa-se no momento em que a acção [reconvenção] se propõe e deve ser aferida pelos termos da relação jurídico-processual tal como é apresentada em juízo pelo autor [réu-reconvinte], independentemente da idoneidade do meio processual utilizado. III - O princípio da igualdade consagrado no artigo 13.º da CRP pode também ter como destinatários os próprios particulares nas relações entre si, o que deriva do reconhecimento de que existe um direito fundamental de igualdade e de oportunidades a que se aplica a regra da eficácia directa dos «direitos, liberdades e garantias» nas relações entre particulares. IV - Não é aceitável que se invoque a tutela jurídica contra aquilo que são os valores fundamentais e predominantes da sociedade, numa lógica de que os homens devem prevalecer sobre as mulheres ou vice-versa. Decisão Texto Parcial: Decisão Texto Integral: Acordam os Juízes na 6ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa: I - Relatório: 1.1. A [ Maria …..,doravante Autora ], residente …, em Lisboa, intentou a presente acção de processo comum de declaração contra B [ João…..,doravante 1.ª Réu ], residente .. ., e C [ Fundação (…) ,doravante 2.ª Ré ] ou Fundação]…, pedindo:

1. a)Se declare a nulidade por vício de inconstitucionalidade do n.º 2 do art.º 18º dos Estatutos da 2ª Ré, na versão de 1985, ao abrigo do qual o 1º Réu tomou posse de Presidente do Conselho de Administração da 2.ª Ré. e que seja decretada igualmente a nulidade de tal posse;
2. b)Se declare a oponibilidade aos Réus da alteração dos estatutos da 1ª Ré de 2013, e a consequente nulidade, também por esse motivo, da tomada de posse do 1º Réu, em 17 de Abril de 2015, como Presidente do Conselho de Administração da 2.ª Ré;
3. d)Se declare que é a Autora a titular do direito ao cargo de Presidente do Conselho de Administração da 2.ª Ré., mais se condenando o 1º Réu a abster-se da prática de qualquer acto de gestão da 2.ª Ré. 1.2. Regularmente citados, os Réus apresentaram contestação conjunta e deduziram reconvenção, pedindo que seja “declarada a nulidade do processo de alteração estatutária da Fundação de 2013, com as inevitáveis consequências que daí advêm para efeito de registo e, bem assim, a declaração de que é o 1.o R. que é o titular do cargo de Presidente do Conselho de Administração da 2.ª R.” Como questão prévia, requereram a suspensão da instância até decisão sobre o pedido dirigido em 16-04-2016, pelo 1.º Réu à Direcção-Geral da Segurança Social com conhecimento à Presidência do Conselho de Ministros, de cancelamento do registo da alteração estatutária da Fundação Ré, efectuado em definitivo em 27-07-2015. Em sede de contestação/reconvenção, alegaram, em substância, o seguinte: Estriba a Autora, toda a sua pretensão na validade e oponibilidade do processo de alteração dos estatutos da Fundação R. de 2013, daí derivando a nulidade da tomada de posse do 1.º R. como Presidente do Conselho de Administração da Fundação. No entender dos RR., a alteração estatutária que veio a ser registada e publicada em 27/07/2015 é nula, arrimando-se numa acta (n.º 215) do Conselho de Administração da Fundação, reunido alegadamente em 03-12-2013, também ela nula. Esta acta é nula porque, nos termos do disposto na alínea c), n.º 1 do artigo 21.º-D do Decreto-Lei n.º 172-A/2014, de 14 de Dezembro, que aprova o Estatuto das Instituições Particulares de Solidariedade Social, “são nulas as deliberações que não estejam integradas e totalmente reproduzidas na respectiva acta”. Ora, de forma bizarra, a suposta deliberação em que se fundou o registo de alteração estatutária não consta efectivamente da acta em causa, sem que dela se depreenda em que se consubstanciou tal alteração. Mais: a alínea
4. c)do artigo 20.º da Portaria 139/2007, de 29 de Janeiro, refere que o requerimento de registo de alteração de estatutos é acompanhado do “texto completo dos estatutos de harmonia com as alterações introduzidas”, o que, de modo não menos bizarro, também não se verificou. A alteração estatutária em crise – cujo registo deveria ter sido recusado – está, pois, inapelavelmente ferida de nulidade por violação de lei e por ofensa à vontade do Fundador de dar primazia à linha sucessória masculina. 1.3. Na réplica, a Autora pugnou pelo indeferimento do pedido de suspensão da instância e pela improcedência da reconvenção. Alegou, em síntese: as deliberações que instruíram o processo de alteração do registo são plenamente válidas e eficazes e não foram impugnadas, nos termos dos artigos 411.º e 412.º do CSC, pelo que o absurdo vício, a existir, ficou sanado; impunha-se que os estatutos expurgassem a norma inconstitucional; o despacho de deferimento de 26 de Novembro de 2014, do Ministro da Presidência e dos Assuntos Parlamentares, e o subsequente acto de registo de 31 de Julho de 2015 são actos administrativos para cuja apreciação são competentes os Tribunais Administrativos, nos termos do art.º 3.º do Código de Processo dos Tribunais Administrativos; a alteração dos Estatutos produz efeitos desde a data do despacho que a deferiu, 26 de Novembro de 2014, relativamente à 2.ª Ré e aos seus órgãos; e também produz efeitos relativamente ao 1.º Réu, na medida em que não pode ser qualificado como “terceiro de boa-fé” para os efeitos do n.º 2 do artigo 166.º do Código Civil. 1.4. Através de ofício datado de 20/05/2016, junto aos autos a fls. 508, e a propósito do estado do processo de cancelamento do registo da alteração estatutária de 2013, a Direcção-Geral da Segurança Social, informou a Ré Fundação que, “como órgão administrativo central do Estado, não deverá esta Direcção-Geral pronunciar-se sobre uma questão que corre termos num tribunal judicial, pelo que iremos aguardar a respectiva sentença.” 1.5. Findos os articulados, realizou-se audiência prévia, na qual se admitiu a reconvenção, proferiu despacho saneador tabelar, identificou o objecto do litígio e enunciaram os seguintes temas da prova: “- apreciação da legalidade do processo de alteração estatutária da Ré; - outras questões relacionadas com a presidência” [ref.ª Citius 111746675, de 28/02/2018, e fls. 519-520, do processo físico]. 1.6. Realizou-se a audiência de discussão e julgamento, em sessões que decorreram nos dias 09/04/2018 [fls. 521 a 523], 11/04/2018 [fls. 524 a 525 verso] e 14/05/2018 [fls.545 a 545 verso], tendo sido respeitado o legal formalismo, conforme resulta das respectivas actas [ref.ªs Citius 112474391, 112529130 e 113140443] 1.7. Em 09/07/2018, foi proferida sentença que julgou improcedente o pedido reconvencional e absolveu a Autora do mesmo e que, julgando procedente a acção, declarou nula a posse do 1.º Réu como Presidente do Conselho de Administração da 2.ª Ré e que a Autora é a titular do direito ao referido cargo [ref.ª Citius 113218816, de fls. 546 a 552 do processo físico]. 1.8. Inconformados com a referida decisão, os Réus apelaram para esta Relação, extraindo das alegações do recurso as seguintes Conclusões: «A) Como questão prévia, é do entendimento dos Recorrentes que a presente apelação deva ter efeito suspensivo nos termos do artigo 647.º nº 4 do Código de Processo Civil. B) Um dos requisitos indispensáveis desta possibilidade é a execução da decisão ser susceptível de causar aos Recorrentes um “prejuízo considerável”, o que in casu se traduz no facto de a imediata execução da Sentença causar prejuízos consideráveis na medida em que, resulta dos factos provados que o 1.º Recorrente exerce o cargo de Presidente do Conselho de Administração há mais de três anos, mais precisamente, desde o dia 17 de Abril de 2015. C) O 1.º Recorrente tem desempenhado conveniente e competentemente ao longo destes anos, o cargo de Presidente do conselho de Administração, não tendo sido alegado ou sequer ficou provado como refere a douta Sentença, “quaisquer factos suscetíveis de fundamentar a existência de uma gestão danosa.” D) Ora, permitir que haja uma alteração imediata da pessoa que exerce o cargo de Presidente do Conselho de Administração, sabendo que há a possibilidade da decisão da nulidade da posse do 1.º Recorrente vir a ser revogada, só criará instabilidade na gestão diária que é feita na e pela Fundação, isto sem desconsiderar que o período de adaptação da Recorrida poder vir a ser em vão, uma vez que ainda se discute a legitimidade da mesma para ocupar o referido cargo. E) Assim, de forma a acautelar o bom funcionamento e a estabilidade na gestão da Fundação, consideram os Recorrentes que a presente apelação deva ter efeito suspensivo, de modo a evitar alterações que só são potenciadoras de criar instabilidade, prejudicando única e exclusivamente a Fundação, oque aliás veio refletido na sentença recorrida, ao não dar provimento ao pedido da A. de condenar o 1.º Recorrente a abster-se da prática de qualquer ato de gestão da 2.ª Recorrente. F) O segundo requisito indispensável para que a apelação tenha efeito suspensivo é que os Recorrentes se ofereçam para prestar caução, o que os Recorrentes demonstram, requerendo ao Meritíssimo Juiz que fixe o valor a caucionar no caso em apreço, uma vez que em face dos autos não é automaticamente e por mero calculo aritmético determinável. G) Os Recorrentes vêm recorrer da Sentença de fls…que julgou a presente acção procedente e declarou “(…) nula a posse do 1º R. como Presidente do Conselho de Administração da 2ª R., sendo a A. titular do direito ao cargo de Presidente do Conselho de Administração da 2ª R. Mais julgo improcedente o pedido reconvencional, dele absolvendo o A.(…)”, por não se conformarem com a mesma, versando o presente recurso sobre matéria de facto; H) Os Recorrentes não se conformam com a Sentença quanto à nulidade da posse do 1º R. como Presidente do Conselho de Administração por considerarem que a alteração Estatutária de 2013 é nula, com as inevitáveis consequências que daí advêm para efeitos de registo e como terceiro de boa-fé que é e que assim deve ser considerado; I) OS Recorrentes discordam do entendimento tribunal a quo, quando concluiu que “(…) mesmo que não fossem aplicados aos autos os Estatutos de 2013, seja por se considerar o 1º R. como terceiro, seja por procedência do pedido reconvencional, nunca assistiria ao R. o direito de ser nomeado Presidente do Conselho de Administração da 2ª R., o que determina a nulidade da sua posse”; assim como com a conclusão de que no limite “(…) a versão de 1985 dos Estatutos da R. é claramente violadora do princípio da igualdade.”; J) O que está em causa são essencialmente três pontos:
5. i)a nulidade e/ou ilegalidade do processo de alteração estatutária de 2013;
6. ii)O Recorrente enquanto 3º de boa-fé; iii) a constitucionalidade do n.º 2 do artigo 18.º dos Estatutos na versão de 1985; K) Relativamente ao ponto
7. i)entendem os Recorrentes que o processo de alteração estatutária padeceu de diversos vícios quer de forma, quer de conteúdo, que sustentam a sua nulidade; L) Em 19-01-1985, existiu uma revisão dos Estatutos originais da Fundação, resultado da necessidade de adequá-los ao Decreto-Lei n.º119/83, de 25 de Fevereiro., originando uma proposta de novos Estatutos, devidamente assinada por todos os membros do Conselho de Administração presentes nessa deliberação - incluindo anterior Presidente João (….…) -, os quais após serem devidamente aprovados pelo Ministério da Administração Interna e pela Direcção Geral de Segurança Social, continuaram a reger a Fundação (Doc. 4 e Doc. 5 juntos com a contestação). M) Por via da alteração estatutária de 1985, o artigo 18º dos estatutos, definia uma preferência pelo mais velho do sexo masculino, estipulando porém que “(…) não havendo, em qualquer das sucessões, herdeiros do sexo masculino, à herdeira mais velha (…)” e do artigo 34º, constava ainda que a sua alteração obrigava à prévia audição do Conselho Fiscal da Fundação. N) Da prova Documental junta aos autos, não consta da ata n.º 209 que o Presidente da Fundação tenha convocado a reunião, tenha estado presente, ou sequer consta a sua assinatura, exigências que decorrem dos Estatutos da Fundação, consubstanciando uma clara violação das normas Estatutárias (DOC. 5A junto com a contestação); O) Da prova Documental junta aos autos resulta ainda que foi o Eng.º Ernesto (…), que submeteu o pedido de alteração estatutária através da plataforma eletrónica da Presidência do Conselho de Ministros em 04-01-2013, originando assim o processo de alteração estatutária n.º 2/FUND/2012 (DOC. 7 junto com a contestação). P) Os documentos elucidam que a Comissão Distrital de Segurança Social de Coimbra verificou que o processo se encontrava incompleto, uma vez que assentava numa “acta de intenções” que não seria suficiente para vincular a Fundação (cfr. Doc. 8 e 9 juntos com a Contestação). Q) Posteriormente a Fundação foi notificada para suprir as irregularidades do processo, através da apresentação da documentação em falta nomeadamente: ata de aprovação dos novos estatutos pelo órgão competente – Conselho de Administração; na qual deverá constar a clarificação da alteração dos fins da Fundação, em concordância com a vontade do fundador e em obediência aos requisitos previstos no artigo 32.º da Lei-Quadro, aprovada pela Lei n.º 20/2012 de 9 de Julho e ainda cópia datada e certificada dos novos estatutos R) Dos autos e da prova testemunhal produzida, não resultou provado nem demonstrado que o Conselho de Administração tenha voltado a reunir, tendo, no entanto, sido junto aos autos a ata n.º 215 de 03.12.2013, da qual consta apenas a deliberação expressa sobre a nova redação a dar aos artigos 2º e 3º dos Estatutos, transcrevendo-se aquela, sem que por outro lado se tenha utilizado igual procedimento quanto ao ponto 2, ou seja, se tivesse feito constar do texto da ata, a nova redação integral dos novos estatutos como é exigido por lei (Doc. 8 e 20 juntos com a Contestação). S) Refira-se ainda que não consta qualquer documento anexo à referida ata e/ou cópia da proposta de alteração dos mesmos estatutos subscrito por todos os presentes nessa deliberação; T) De todo o processo de alteração estatutária resulta claro que em momento algum a Fundação juntou ao processo qualquer exemplar dos Estatutos rubricado em todas as folhas e assinado na última pelos membros do Conselho de Administração datada e certificada dos novos estatutos da qual constasse as alterações ou mesmo a ata da reunião do conselho de administração da qual constasse a aprovação de tais alterações; U) Nunca foi junto ao processo de alteração estatutária qualquer documento que ateste inequivocamente que as alterações propostas e alegadamente aprovadas são as que efetivamente vieram a ser registadas; V) Este documento que veio posteriormente a ser alvo de publicação, consubstancia um mero documento impresso sem qualquer rubrica ou assinatura a atestar o seu conhecimento integral pelos membros do Conselho de Administração da Fundação, não se podendo admitir que seja pois suficiente para a instrução e conclusão do processo; W) Ora, não estando o processo de alteração estatutária concluído à data de 17.04.2015, não poderia ser oponível ao Recorrente à data que tomou posse; X) É manifesto, que se verificou neste processo de alteração estatutária, um vício substancial não suprível, que apenas poderá culminar com o entendimento de que o processo de alteração dos estatutos aqui em discussão, se tem por ilegal e por isso nulo! Y) Andou mal andou o tribunal a quo, ao decidir, na fundamentação da matéria de facto, considerando como provados os factos 6), 7) e 19) da matéria de facto e consequentemente ter decidido que não se provaram quaisquer outros factos com interesse para a decisão da causa, na medida em que entendem os Recorrentes que tais factos deveriam ter sido considerados como não provados. Z) Deveria ter sido considerado como como provado que: Da deliberação, constante da acta n.º 209, não consta que o Presidente da Fundação tenha convocado semelhante reunião ou tenha estado presente, nem da mesma consta a sua assinatura (Doc5A);  Foi o Sr. Eng.º Ernesto ….., que submeteu o pedido de alteração estatutária através da plataforma eletrónica da Presidência do Conselho de Ministros em 04-01- 2013, originando assim o processo de alteração estatutária n.º2/FUND/2012. A Comissão Distrital de Segurança Social de Coimbra, verificou que o processo se encontrava-se incompleto, uma vez que assentava numa “acta de intenções” que não seria suficiente para vincular a Fundação (Anexo II Doc 1A);  A Fundação foi notificada para suprir as irregularidades do processo, através da apresentação da documentação em falta, na qual se incluía (
8. i)ata de aprovação dos novos estatutos pelo órgão competente - Conselho de Administração; (
9. ii)na qual deverá constar a clarificação da alteração dos fins da Fundação, em concordância com a vontade do fundador e em obediência aos requisitos previstos no artigo 32.º da Lei-Quadro, aprovada pela Lei n.º 20/2012 de 9 de Julho e ainda (iii) cópia datada e certificada dos novos estatutos. – Doc. 8  Da Ata n.º 215 de 03.12.2013, consta apenas a deliberação expressa sobre a nova redação a dar aos artigos 2º e 3º dos Estatutos - Doc. 10;  Do ponto 2 da Ata nº 215 não consta do texto da ata, a nova redação integral dos novos alegados estatutos (Doc. 10);  Não consta a nova versão dos estatutos de documento anexo àquela ata e/ou cópia da proposta de alteração dos mesmos estatutos subscrito por todos os presentes nessa deliberação- Doc 10  Em 09.02.2015 e 02.04.2015, foi solicitado à Fundação a entrega dos documentos legalmente exigíveis para efetivação do registo, entre os quais um exemplar dos estatutos onde constassem as alterações propostas pela Presidência do Conselho de Ministros, rubricado em todas as folhas e assinado na última pelos membros da administração, assim como, cópia certificada da ata da reunião onde fossem aprovadas as alterações mencionadas e o certificado de admissibilidade (DOCS 16 a 18), sem que tal sucedesse Em momento algum, a Fundação juntou ao processo de alteração dos Estatutos qualquer exemplar dos Estatutos rubricado em todas as folhas e assinado na última pelos membros do Conselho de Administração datada e certificada dos novos estatutos da qual constasse as alterações ou mesmo a ata da reunião do conselho de administração da qual constasse a aprovação de tais alterações (oficio junto aos autos em 17.09.2015 e depoimento da testemunha Ernesto ….. prestado em 02.09.2015 nos autos de providencia cautelar junto como doc. 20). . Do oficio de 09.02.2015, a Direção Geral a Segurança Social nunca veio a concluir pela aceitação da alteração alegadamente efetuada. Não consta do processo de alteração estatutária, qualquer documento que ateste inequivocamente que as alterações propostas e alegadamente aprovadas são as que efetivamente vieram a ser registadas em 27.07.2105. O registo definitivo dos estatutos efetivado em 27.07.2015, foi instruído com uma cópia datilografada de estatutos “alegadamente” aprovados naquela reunião, mas que em momento algum foram assinados ou rubricados pelos membros do Conselho de Administração ou sequer constam como anexos à própria ata da deliberação; Todo o processo de alteração esteve paralisado durante quase dois anos, por insuficiência de requisitos, nomeadamente do “exemplar dos estatutos rubricado em todas as folhas e assinado pela última pelos membros do Conselho de Administração”. Em 06.01.2016, os membros do Conselho Fiscal nomeados pela Casa do Povo, vieram, pronunciar-se sobre o assunto em causa, concluindo ser de convocar e realizar com a maior brevidade possível reunião do conselho de administração da fundação, e deliberar precisamente no sentido exposto, a fim de se avançar com os procedimentos necessários e suficientes à anulação das alterações estatutárias introduzidas bem como, iniciar um processo ex-novo de alteração estatutária, totalmente transparente e sem qualquer irregularidade (DOC 1B junto com contestação) Por tudo o que acima se transcreveu, resulta claro que não existiu uma inequívoca informação ao 1º Recorrente, por parte da Administração da 2ª R., aqui Recorrente, da nova versão dos estatutos aprovada por despacho de 26 de Novembro de 2014. Apenas na manhã de 17.04.2015 foi recebido um e-mail do Advogado Dr. José ….., e que esse terá sido o documento apresentado ao Recorrente (doc. 19 da P.I. e anexo IV do documento 1A da Contestação. Após a manifestação do Recorrente quanto à intenção de tomada de posse, foi a Recorrida informada dessa intenção bem como, questionada se pretendia assumir-se como candidata à sucessão do Dr. João …., e em caso afirmativo, que o fizesse, tal como o aqui Recorrente, uma vez que aquele iria tomar posse na semana seguinte (Doc. 25 da Contestação). A Recorrida, A. nada veio responder ou afirmar relativamente à pretensão de assumir o cargo de Presidente do Conselho de Administração da Fundação. Os próprios intervenientes presentes na tomada de posse, sequer sabiam se o processo de alteração estatutária teria sido concluído ou não. Foi dada posse ao Recorrente como Presidente do Conselho de Administração O Recorrente insistiu e diligenciou no sentido de apurar a legitimidade e fundamento para a conclusão do processo de alteração estatutária em Julho de 2015, nomeadamente por cartas remetidas em 12.08.2015 para a DGSS, UDSP e PCM (Docs. 32 a 34 da Contestação). Dias antes da tomada de posse do Recorrente (02.04.2015,), a DGSSS informou a Presidência do Conselho de Ministros, que o processo não estaria concluído porquanto a Fundação não reagia às notificações para completar o processo (DOC 8, 18 e 20 que se juntou com a contestação). Por oficio da Segurança Social de 03.08.2015 que veio a ser remetido pela Unidade de Desenvolvimento Social da Segurança Social, em que a clareza da interpretação releva que não tendo a modificação dos estatutos revestido a forma de escritura publica, só com o registo de tal alteração é que teria as mesmas alterações eficácia, pelo que ainda vigoravam os estatutos e fins anteriores até ao registo de alteração de estatutos (Doc. 36 da Contestação). Em 18 de Maio de 2015, foi, informado pela própria DGSS (comunicação dirigida à Presidência do Conselho de ministros), que o processo não estaria concluído por a Fundação não reagir às notificações para completar o processo, tendo inclusive sido sugerido que fosse feita uma notificação pelo órgão decisor, a fim de dar nota à Fundação dos deveres legais que têm para com a Administração Pública (Doc. 18 já junto com a Contestação). O Conselho Fiscal nunca foi previamente ouvido sobre tais alterações, como tais documentos nunca foram juntos, razão pela qual o registo de alteração estatutária não foi concluído, nem definitivo, junto da Direcção Geral da Segurança Social. O Recorrido na data de 17.04.2015, reuniu o Conselho de Administração da Fundação, que veio a empossar o mesmo do cargo de Presidente do Conselho de Administração, tendo inclusive sido aprovado um voto de confiança e de felicitações pelo início das suas funções (Doc. 26 a 28); No seguimento de tal deliberação e empossamento, todos os presentes elaboraram e assinaram o despectivo termo de posse, do qual resulta o reconhecimento do Recorrido como legitimo Presidente da Fundação (Doc. 27 e 28 da oposição); Desde a data de 17.04.2015 que o Recorrido assume as respetivas funções de Presidente do Conselho de Administração e assegura o normal funcionamento da Fundação (Doc. 27 e 28). AA) A prova produzida nos autos e os meios probatórios constantes do processo impunha uma decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida (art.º 640.º, n.º 1, al. b), do CPC), nomeadamente dos depoimentos das testemunhas inquiridas, fica clara a existência de vícios graves e flagrantes no processo de alteração estatutária de 2013, que apenas poderiam culminar com a declaração de nulidade do mesmo. BB) Da prova junta e produzida, que o que foi reportado ao Recorrente, quando da tomada de posse, foi unicamente uma comunicação via e-mail rececionada no dia, não lhe tendo sido facultados elementos sérios e inequívocos que ta alteração tivesse corrido e tivesse já em vigor. CC) Quanto aos pontos 6) e 7) da matéria de facto provada, o tribunal a quo decidiu mal, bastando para o efeito confrontar os depoimentos das testemunhas José…, Marta ……, Ernesto ……, Ana ……, Joaquim …, para se concluir que o processo de alteração estatutária padeceu de diversos vícios quer de forma, quer de conteúdo, que sustentam a sua nulidade, inclusive, sequer resultou demonstrado pelos depoimentos prestados, que efetivamente em 28.12.2012 ou em 03.12.2013 terá ocorrido uma reunião do conselho de administração da 2ª R., e que deu origem à Ata nº 209 e Ata nº 215. DD) Ainda a este propósito resulta da prova documental que em 09.02.2015 e 02.04.2015, foi solicitado à Fundação a entrega dos documentos legalmente exigíveis para efetivação do registo, entre os quais um exemplar dos estatutos onde constassem as alterações propostas pela Presidência do Conselho de Ministros, rubricado em todas as folhas e assinado na última pelos membros da administração, assim como, cópia certificada da ata da reunião onde fossem aprovadas as alterações mencionadas e o certificado de admissibilidade (vide docs citados, docs 16 a 18 e anexo II do doc. 1A, doc 1B, 1C). EE) De todo o processo de alteração estatutária junto aos autos assim como dos depoimentos prestados, e infra identificados, resultou inequívoco que em momento algum a Fundação juntou ao processo de alteração dos Estatutos qualquer exemplar dos Estatutos rubricado em todas as folhas e assinado na última pelos membros do Conselho de Administração datada e certificada dos novos estatutos da qual constasse as alterações ou mesmo a ata da reunião do conselho de administração da qual constasse a aprovação de tais alterações (oficio junto aos autos em 17.09.2015 e DOC 20 correspondente ao depoimento da testemunha Ernesto …. prestado em 02.09.2015). FF) O registo definitivo dos estatutos efetivado em 27.07.2015, foi instruído com uma cópia datilografada de estatutos “alegadamente” aprovados naquela reunião, mas que em momento algum foram assinados ou rubricados pelos membros do Conselho de Administração ou sequer constam como anexos à própria ata da deliberação; GG) Existiu a aprovação e publicação de uma alteração estatutária, sem que exista um documento que enumere as propostas de alteração e a sua aprovação individualizada ou mesmo qual a nova redação atribuída, excetuando a redação dos artigos 1º e 2º dos estatutos! HH) Tanto assim é, que da ata nº 215, existe apenas uma mera deliberação expressa sobre a alteração dos fins da Fundação, nada sendo referido em concreto e específico, quanto às restantes alterações estatutárias alegadamente introduzidas, entre elas, a modificação do critério aferidor da legitimidade na sucessão ao cargo de Presidente do Conselho de Administração da Fundação. II) Como é que se poderá confirmar e/ou atestar que a versão dos estatutos não assinada nem rubricada e que foi apresentada, foi a que foi efetivamente a que esteve na base, pressuposto ou em análise para a dita alteração? JJ) Da prova produzida, quer testemunhal, quer documental, resulta que excetuando as alterações introduzidas relativamente aos fins da fundação, todas as demais supostamente aprovadas, carecem manifestamente de título não se concebendo como possam ter sido sujeitas a registo. KK) O depoimento da testemunha Ana ….., foi claro e inequívoco, ao confirmar que no fundo que só podem ser registados os atos constantes dos documentos que legalmente os comprovem, o que não sucedeu! LL) Este documento que veio posteriormente a ser alvo de publicação, consubstancia um mero documento impresso sem qualquer rubrica ou assinatura a atestar o seu conhecimento integral pelos membros do Conselho de Administração da Fundação, não se podendo admitir que seja pois suficiente para a instrução e conclusão do processo (vide as diversas notificações juntas como docs 16 a 18 e docs 1A, 1B e 1C). MM) Em 06.01.2016, os membros do Conselho Fiscal nomeados pela Casa do Povo, vieram, pronunciar-se sobre o assunto em causa, concluindo ser de convocar e realizar com a maior brevidade possível reunião do conselho de administração da fundação, e deliberar precisamente no sentido exposto, a fim de se avançar com os procedimentos necessários e suficientes à anulação das alterações estatutárias introduzidas bem como, iniciar um processo ex-novo de alteração estatutária, totalmente transparente e sem qualquer irregularidade (DOC 1B junto com contestação). NN) Quanto ao ponto 19) da matéria de facto dada como provada, entendem os RR./Recorrentes que o tribunal a quo decidiu erradamente, pois dos depoimentos das testemunhas José ……, Jorge ……, Susana … …, Ernesto …., resulta claro que não existiu uma inequívoca informação ao 1º Recorrente, por parte da Administração da 2ª Recorrente, da nova versão dos estatutos. OO) As testemunhas foram claras em afirmar que apenas na manhã de 17.04.2015 haviam recebido um e-mail do Advogado Dr. José … e que esse terá sido o documento apresentado ao Recorrente bem como, a afirmação de que desconheciam se o processo de alteração estatutária estaria concluído ou não (doc. 19 da P.I. e anexo IV do documento 1A da Contestação (certidão da transcrição do depoimento prestado por Ernesto Fonseca Coelho nos autos de Providência Cautelar). PP) Da prova testemunhal, resultou assente que, aquando da manifestação do Recorrente quanto à intenção de tomada de posse, foi a Recorrida informada dessa intenção bem como, questionada se pretendia assumir-se como candidata à sucessão do Dr. João …, e em caso afirmativo, que o fizesse, tal como o aqui Recorrente, uma vez que aquele iria tomar posse na semana seguinte – (Doc 25 da Contestação). QQ) Uma vez que, nada foi dito ou feito, o Recorrente tomou assim posse da Presidência do Conselho de Administração. RR) A única exibição feita ao Recorrente, foi a comunicação (e-mail) de 17.04.2015 dirigido ao Dr. José …, e que em nada se afigura conclusiva e/ou inequívoca quanto às alterações estatutárias assim como, à legalidade e licitude das mesmas. SS) Foi dada posse ao Recorrente como Presidente do Conselho de Administração, e sem prejuízo da mesma, resulta da prova documental junta, que este diligenciou no sentido de aferir o estado do processo de alteração estatutária bem como, a sua eventual oponibilidade e/ou inoponibilidade, realizando sucessivas tentativas para apurar a legitimidade e fundamento para a conclusão do processo de alteração estatutária, nomeadamente por cartas remetidas em 12.08.2015 para a DGSS, UDSP e PCM (Docs. 32 a 34 da Contestação). TT) É inequívoco é que à data da tomada de posse, o alegado processo de alteração não estava concluído e existiram efetivamente pelo menos dois ofícios da DGSS (vide a titulo exemplificativo o ofício de 09.02.2015 da DGSS) dirigidos à Fundação Recorrente, que ficaram por responder e cumprir, e que em prova testemunhal resultou corroborada, a sua existência e falta de resposta. UU) Tanto assim foi, que dias antes da tomada de posse do Recorrente (02.04.2015,), a DGSS informou a Presidência do Conselho de Ministros, que o processo não estaria concluído porquanto a Fundação não reagia às notificações para completar o processo (DOC 8, 18 e 20 que se juntou com a contestação). VV) A legalidade da tomada de posse do Recorrente, é corroborada precisamente pelo oficio da Segurança Social de 03.08.2015 que veio a ser remetido pela Unidade de Desenvolvimento social da Segurança Social, em que a clareza da interpretação releva que não tendo a modificação dos estatutos revestido a forma de escritura publica, só com o registo de tal alteração é que teria as mesmas alterações eficácia, pelo que ainda vigoravam os estatutos e fins anteriores até ao registo de alteração de estatutos – Doc 36 da Contestação! WW) A sobeja prova documental foi totalmente ignorada pelo tribunal recorrido, que fez assim tábua rasa dos elementos existentes, e que revelam, entre outros factos igualmente relevantes, que o processo de alteração estatutária à data de 17.04.2015 não se encontrava concluído, e por conseguinte não poderia ser oponível ao Recorrente à data em que tomou posse! YY) Nos termos do art.º 640.º, n.º 1, al. c), do CPC) devem ser dados como não provados os factos dos pontos 6, 7 e 19 da matéria provada. ZZ) E dado como provado que: Da deliberação, constante da acta n.º 209, não consta que o Presidente da Fundação tenha convocado semelhante reunião ou tenha estado presente, nem da mesma consta a sua assinatura (Doc5A); Foi o Sr. Eng.º Ernesto …., que submeteu o pedido de alteração estatutária através da plataforma eletrónica da Presidência do Conselho de Ministros em 04-01-2013, originando assim o processo de alteração estatutária n.º2/FUND/2012. A Comissão Distrital de Segurança Social de Coimbra, verificou que o processo se encontrava-se incompleto, uma vez que assentava numa “acta de intenções” que não seria suficiente para vincular a Fundação (Anexo II Doc 1A); A Fundação foi notificada para suprir as irregularidades do processo, através da apresentação da documentação em falta, na qual se incluía (
10. i)ata de aprovação dos novos estatutos pelo órgão competente - Conselho de Administração; (
11. ii)na qual deverá constar a clarificação da alteração dos fins da Fundação, em concordância com a vontade do fundador e em obediência aos requisitos previstos no artigo 32.º da Lei-Quadro, aprovada pela Lei n.º 20/2012 de 9 de Julho e ainda (iii) cópia datada e certificada dos novos estatutos. –Doc. 8 Da Ata nº 215 de 03.12.2013, consta apenas a deliberação expressa sobre a nova redação a dar aos artigos 2º e 3º dos Estatutos - Doc. 10; Do ponto 2 da Ata nº 215 não consta do texto da ata, a nova redação integral dos novos alegados estatutos (Doc 10); Não consta a nova versão dos estatutos de documento anexo àquela ata e/ou cópia da proposta de alteração dos mesmos estatutos subscrito por todos os presentes nessa deliberação- Doc 10  Em 09.02.2015 e 02.04.2015, foi solicitado à Fundação a entrega dos documentos legalmente exigíveis para efetivação do registo, entre os quais um exemplar dos estatutos onde constassem as alterações propostas pela Presidência do Conselho de Ministros, rubricado em todas as folhas e assinado na última pelos membros da administração, assim como, cópia certificada da ata da reunião onde fossem aprovadas as alterações mencionadas e o certificado de admissibilidade (DOCS 16 a 18), sem que tal sucedesse Em momento algum, a Fundação juntou ao processo de alteração dos Estatutos qualquer exemplar dos Estatutos rubricado em todas as folhas e assinado na última pelos membros do Conselho de Administração datada e certificada dos novos estatutos da qual constasse as alterações ou mesmo a ata da reunião do conselho de administração da qual constasse a aprovação de tais alterações (oficio junto aos autos em 17.09.2015 e depoimento da testemunha Ernesto Fonseca…prestado em 02.09.2015 nos autos de providencia cautelar junto como doc. 20). Do oficio de 09.02.2015, a Direção Geral a Segurança Social nunca veio a concluir pela aceitação da alteração alegadamente efetuada. Não consta do processo de alteração estatutária, qualquer documento que ateste inequivocamente que as alterações propostas e alegadamente aprovadas são as que efetivamente vieram a ser registadas em 27.07.2105. O registo definitivo dos estatutos efetivado em 27.07.2015, foi instruído com uma cópia datilografada de estatutos “alegadamente” aprovados naquela reunião, mas que em momento algum foram assinados ou rubricados pelos membros do Conselho de Administração ou sequer constam como anexos à própria ata da deliberação; Todo o processo de alteração esteve paralisado durante quase dois anos, por insuficiência de requisitos, nomeadamente do “exemplar dos estatutos rubricado em todas as folhas e assinado pela última pelos membros do Conselho de Administração”.  Em 06.01.2016, os membros do Conselho Fiscal nomeados pela Casa do Povo, vieram, pronunciar-se sobre o assunto em causa, concluindo ser de convocar e realizar com a maior brevidade possível reunião do conselho de administração da fundação, e deliberar precisamente no sentido exposto, a fim de se avançar com os procedimentos necessários e suficientes à anulação das alterações estatutárias introduzidas bem como, iniciar um processo ex-novo de alteração estatutária, totalmente transparente e sem qualquer irregularidade (DOC 1B junto com contestação) Por tudo o que acima se transcreveu, resulta claro que não existiu uma inequívoca informação ao 1º Recorrente, por parte da Administração da 2ª R., aqui Recorrente, da nova versão dos estatutos aprovada por despacho de 26 de Novembro de 2014. Apenas na manhã de 17.04.2015 foi recebido um e-mail do Advogado Dr. José …., e que esse terá sido o documento apresentado ao Recorrente (doc. 19 da P.I. e anexo IV do documento 1A da Contestação.  Após a manifestação do Recorrente quanto à intenção de tomada de posse, foi a Recorrida informada dessa intenção bem como, questionada se pretendia assumir-se como candidata à sucessão do Dr. João …., e em caso afirmativo, que o fizesse, tal como o aqui Recorrente, uma vez que aquele iria tomar posse na semana seguinte (Doc. 25 da Contestação). A Recorrida, A. nada veio responder ou afirmar relativamente à pretensão de assumir o cargo de Presidente do Conselho de Administração da Fundação. Os próprios intervenientes presentes na tomada de posse, sequer sabiam se o processo de alteração estatutária teria sido concluído ou não. Foi dada posse ao Recorrente como Presidente do Conselho de Administração O Recorrente insistiu e diligenciou no sentido de apurar a legitimidade e fundamento para a conclusão do processo de alteração estatutária em Julho de 2015, nomeadamente por cartas remetidas em 12.08.2015 para a DGSS, UDSP e PCM (Docs. 32 a 34 da Contestação). Dias antes da tomada de posse do Recorrente (02.04.2015,), a DGSSS informou a Presidência do Conselho de Ministros, que o processo não estaria concluído porquanto a Fundação não reagia às notificações para completar o processo (DOC 8, 18 e 20 que se juntou com a contestação). Por oficio da Segurança Social de 03.08.2015 que veio a ser remetido pela Unidade de Desenvolvimento social da Segurança Social, em que a clareza da interpretação releva que não tendo a modificação dos estatutos revestido a forma de escritura publica, só com o registo de tal alteração é que teria as mesmas alterações eficácia, pelo que ainda vigoravam os estatutos e fins anteriores até ao registo de alteração de estatutos (Doc 36 da Contestação). Em 18 de Maio de 2015, foi, informado pela própria DGSS (comunicação dirigida à Presidência do Conselho de ministros), que o processo não estaria concluído por a Fundação não reagir às notificações para completar o processo, tendo inclusive sido sugerido que fosse feita uma notificação pelo órgão decisor, a fim de dar nota à Fundação dos deveres legais que têm para com a Administração Pública (Doc. 18 já junto com a Contestação). O Conselho Fiscal nunca foi previamente ouvido sobre tais alterações, como tais documentos nunca foram juntos, razão pela qual o registo de alteração estatutária não foi concluído, nem definitivo, junto da Direção Geral da Segurança Social. O Recorrido na data de 17.04.2015, reuniu o Conselho de Administração da Fundação, que veio a empossar o mesmo do cargo de Presidente do Conselho de Administração, tendo inclusive sido aprovado um voto de confiança e de felicitações pelo início das suas funções (Doc. 26 a 28) ; No seguimento de tal deliberação e empossamento, todos os presentes elaboraram e assinaram o despectivo termo de posse, do qual resulta o reconhecimento do Recorrido como legitimo Presidente da Fundação (Doc. 27 e 28 da oposição); Desde a data de 17.04.2015 que o Recorrido assume as respetivas funções de Presidente do Conselho de Administração e assegura o normal funcionamento da Fundação (Doc. 27 e 28). AAA) Concluindo-se em consequência, que: 1. O processo de alteração estatuária padece de manifestos vícios de forma e conteúdo que apenas poderão culminar com a sua nulidade. 2. A alteração dos estatutos a ter-se por válida e eficaz, o que não se aceita ou concebe, não estava pois concluída; 3. Inexistia à data da tomada de posse do Recorrente, aqui R., registo de alteração estatuária, considerando-se por isso o mesmo terceiro. 4. Inexistindo nos termos do artigo 16º dos mesmos, a indicação por parte do anterior Presidente do seu sucessor, a dita alteração só passou a ser oponível ao Recorrente aqui R., a partir de 31.07.2015; BBB) Alterando-se a matéria de facto dada como provada e não provada nos termos enunciados, a decisão não poderá deixar de ser a de julgar a improcedência dos pedidos formulados pela A./Recorrida, e consequentemente a absolvição dos RR./Recorrentes de todos os pedidos, revogando-se a sentença recorrida e julgando-se a presente Apelação totalmente procedente, por igualmente provada. CCC) É inequívoco que o processo de alteração estatutária desde o seu início padece de diversos vícios de forma e conteúdo, que sustentam a sua nulidade e consequentemente, o cancelamento do respetivo registo, sendo exemplificativo disso os documentos 5, 6, 7, 11, 12, 14, 15,16, 17, 18, 19, 20 juntos com a Contestação! DDD) A deliberação de alteração estatutária é nula tendo em conta o disposto no artigo 21.º- D/1/
12. c)do Decreto-Lei nº 172-A/2014, de 14 de Dezembro, artigo 20.º/
13. c)da Portaria 139/2007, de 29 de Janeiro, e ainda artigo 18º, artigo 6º n.º 1 e alínea
14. a)e
15. b)do artigo 10.º ex vi n.º 1, do artigo 6.º da Portaria citada. EEE) É manifesto que foram cometidos erros graves que se impõem retificar, devendo este registo dos estatutos ser, cancelado nos termos da alínea a), n.º 1 do artigo 13.º da Portaria supra referida. FFF) Assim o tribunal a quo ao decidir como decidiu nesta matéria, violou clara e flagrantemente as normas supra citadas! GGG) Relativamente ao ponto ii),mais concretamente à qualidade do Recorrente como terceiro de boa-fé, temos que o artigo 166º nº 2 do C. Civil, ex vi do artigo 185º, nº 4 daquele diploma, expressa que a alteração dos estatutos da fundação não produzem efeitos em relação a terceiros, enquanto não forem publicados nos termos do número anterior. HHH) O artigo 14º al.
16. a)da Portaria 13972007 de 29.01, reflete que o registo é condição de eficácia quando (…) os estatutos e suas alterações quando não revistam a fora de escritura pública (…), pelo que sem descurar ou conceder em tudo o quanto se alega, temos por assente que apenas em 27.07.2015 o Ministério da Solidariedade, Emprego e Segurança Social, emitiu a declaração, mediante a qual se procedeu ao registo definitivo da dita alteração dos estatutos da Fundação, promovendo ainda a sua publicidade, com o teor integral dos alegados estatutos alterados. III) Concebendo no absurdo e por mera hipótese de raciocínio que a alteração estatutária se terá por válida e legal, o que não se aceita, sempre se dirá que as alterações apenas se lhe seriam oponíveis após o registo das mesmas, dada a qualidade de terceiro, pois na realidade à data do falecimento do Dr. João (……), o Recorrente não era titular de qualquer cargo da Fundação e não esteve presente em nenhuma das alegadas assembleias que deliberaram alterações estatuárias, sendo certo que não obstante as várias comunicações prévias a 17.04.2015 (data da tomada de posse), nada foi dito ou informado no sentido de que aquele cargo não lhe pertenceria! JJJ) Da prova testemunhal produzida, resultou que no dia 17.04.2015, aquando da chegada às instalações, o Recorrente terá tido conhecimento da existência de uma alteração estatutária em curso e que naquela data ainda não se encontrava concluída, nomeadamente terá sido facultado aquele, não o processo de alteração estatutária mas apenas e somente uma comunicação eletrónica dirigida ao Advogado da Fundação, pelo que tal facto não invalida nem exclui a caracterização do mesmo como terceiro, considerando a relevância do assunto e a ausência da conclusão do processo sem o registo das alterações estatuárias! KKK) A própria Segurança Social enviou à Fundação várias comunicações, que referem expressamente que necessitam que seja dado andamento ao processo de alteração dos estatutos dessa Fundação, que se encontrava pois por concluir! LLL) Acolher o entendimento de que o Recorrente não deverá ser considerado terceiro, será como proscrever da ordem jurídica o conceito de terceiro, tal qual ele é unanimemente acolhido e defendido pelo nosso ordenamento jurídico, o que impunha questionar, afinal quem é considerado terceiro? MMM) Pois bem, na perceção e enquadramento do tribunal a quo, o Recorrente não é terceiro porque terá alegadamente descartado a informação facultada no dia da tomada de posse, e por ter passado a ser do seu conhecimento no dia em que tomou posse, porém sequer foi dado conhecimento ao Recorrente de que a alteração estatutária estaria concluída e em que moldes o teria sido, até porque do depoimento da Testemunha Ernesto Fonseca …, ficou assente que nem o próprio, que terá encabeçado a dita alteração, sabia se a alteração estatutária estava concluída ou não. NNN) A cronologia dos factos revela, que o Centro Distrital da Segurança Social de Coimbra, verificou que o processo de alteração de estatutos ainda se encontrava incompleto, solicitando que lhe fossem entregues os elementos em falta para que o processo se pudesse concluir (veja-se ofício da DGSS de 17.09.2015 e 09.02.2015 e 02.04.2015) OOO) O Recorrente comunicou antecipadamente a sua deslocação à Fundação em 17.04.2015 para iniciar o desempenho das funções de Presidente do Conselho de Administração (Doc. 23 e 24), tendo na data supra reunido com o Conselho de Administração da Fundação, que veio a empossar o mesmo do cargo de Presidente do Conselho de Administração, tendo inclusive sido aprovado um voto de confiança e de felicitações pelo início das suas funções (doc 26 a 28) PPP) No seguimento de tal deliberação e empossamento, todos os presentes elaboraram e assinaram o despectivo termo de posse, do qual resulta o reconhecimento do Recorrido como legitimo Presidente da Fundação (Doc. 26 a 28 e 29), o qual desde então exerce as funções. QQQ) Tal entendimento foi reforçado por ofício carimbado de 03.08.2015, remetido pela Unidade de Desenvolvimento Social da Segurança Social (Doc. junto aos autos com requerimento de 06.08.2015), em que a clareza da interpretação efetuada pela entidade competente pela supervisão das Fundações, deixa manifesto o entendimento de que (…) No caso concreto a modificação aos estatutos não revestiu a forma de escritura pública pelo que só com o registo tal alteração teria eficácia. Pelo que ainda vigora os estatutos e os fins anteriores até ao registo da alteração de estatutos (…). RRR) Não fez o Recorrente parte da alteração dos estatutos e da suposta nova redação do artigo 16º do dos Estatutos da Fundação, e não lhe foi entregue ou visualizou documentos de suporte suficientes ou bastantes referentes à legalidade e transparência do processo de alteração. SSS) Mais, após a tomada de posse e exercício das funções enquanto Presidente do Conselho de Administração, não descurou o Recorrente de procurar saber o estado do processo de alteração estatuária bem como, se aquele lhe seria oponível e em que data o seria. TTT) Em face do supra exposto, temos que sendo o registo das alterações estatutárias, condição de eficácia das mesmas, estas até ao dito registo não produzem efeitos em relação a terceiros, sendo entendido como tal todo aquele que não tenha sido parte ou interveniente na deliberação. UUU) Por conseguinte sempre se terá de concluir que tais alterações, a conceber-se serem legais e legitimas, o que não se aceita, apenas o poderiam ser oponíveis após 31.07.2015, não prejudicando contudo os direitos legitima e previamente já adquiridos que com aquele colidam, devendo por isso ser considerado como terceiro, não perdendo essa qualidade no dia 17.04.2015 (vide sentença proferida no processo cautelar e ainda o Parecer do Professor Dr. Pedro Pais Vasconcelos (vide Docs 1, 2 e parecer citado). VVV) Assim, o tribunal recorrido ao decidir como decidiu nesta matéria, violou claramente o disposto no nº 4 do artigo 185º do Código Civil, nº 1 e 2 do artigo 166º do C. Civil, artigo 31º, nº 1 e 2 do artigo 38º da Lei nº 24/2012 de 09.07, artigo 9º nº 3, e artigo 14º, al
17. a)da Portaria nº 139/2007 de 29.01, e o ponto nº 3.2 da Circular nº 10/2007 de 11 de Outubro. WWW) Relativamente ao ponto iii), cumpre referir que naquilo que concerne à vinculação dos particulares aos direitos fundamentais, é entendimento dos Recorrentes que a solução dependerá sempre das circunstâncias do caso concreto e dos direitos fundamentais em causa, tendo de se levar a cabo uma ponderação de bens e de valores. Ponderação essa que não foi feita pelo Tribunal a quo;. YYY) Consideram os Recorrentes que no caso concreto a ponderação que deve ser feita é entre o princípio da igualdade e da autonomia privada, ambos com dignidade constitucional; ZZZ) Utilizando os critérios de ponderação, os Recorrentes consideram que no caso em apreço deve prevalecer o princípio da autonomia privada porquanto estamos no âmbito da esfera privada da Fundação; não estamos perante um caso de desequilíbrio entre as partes que mereça ser tutelado e a diferença de tratamento não transporta uma carga de humilhação ou de estigmatização que a torne contrária à dignidade da pessoa humana; AAAA) Para além do mais importa também ter em consideração a vontade do fundador, devendo ter-se sempre em conta a sua vontade real ou presumível; BBBB) A disposição do património do fundador inerente à criação de uma fundação é comparável à liberdade de testar que é o domínio onde se tem considerado que mais longe se pode ir no exercício da autonomia privada; CCCC) Para além de tudo o que foi exposto, deve ser sempre tido em conta as situações positivas que se consolidaram na esfera jurídica de um cidadão, devendo ser feita uma vez mais a ponderação do princípio da igualdade com o princípio da boa-fé, sendo o Princípio da confiança um dos seus corolários. No caso em apreço foi criada uma situação de convicção de que o R. seria o legítimo presidente da Fundação, alicerçada por aquilo que estava previsto nos Estatutos e que nunca havia sido contestado no seio familiar, por aquilo que sempre lhe foi transmitido pelo avô, fundador da Fundação e pelo facto de os próprios órgãos em funções naquela Fundação terem assumido como legítimo o “empossamento” de funções; DDDD) A alteração estatutária em que a Recorrida se alicerça para se arrogar da qualidade de Presidente da Fundação, está pois ferida de nulidade e vícios que apenas poderão culminar com a declaração de nulidade da alteração estatutária, pelo que, sempre se dirá que o Recorrente teria tomado posse ao abrigo dos estatutos na sua versão de 1985! EEEE) Mesmo que no limite do absurdo se conceba a inconstitucionalidade do nº 2 do artigo 18º dos Estatutos na versão de 1985, a verdade é que não obstante a nulidade da dita norma estatutária, sempre teríamos de aferir quais os efeitos e consequências práticas de tal declaração. FFFF) O artigo 282º da CRP nº 1, 2 e 4 dispõem que a declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade com força obrigatória geral produz efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional ou ilegal e determina a repristinação das normas que ela, eventualmente, haja revogado. HHHH) No limite, com a hipotética declaração de inconstitucionalidade, sempre existiria a repristinação à norma dos estatutos na sua redação originária, por força do disposto no artigo 282º n.º 1 da Constituição da República Portuguesa (vide Doc. 3 da contestação), IIII) Datando a versão originária de 1959, cuja inconstitucionalidade não é peticionada em momento algum, e também por ser tal versão originária muito anterior à publicação da CRP, sempre se teria de concluir que a assunção do cargo de Presidente do Conselho de Administração se deveria efetivar por via do artigo 29º nº 1 daquela versão dos estatutos. JJJJ) A norma privada estatutária anterior à publicação da CRP, previa assim que o “(…) cargo do presidente do conselho de administração transmitir-se-á com o mesmo carácter vitalício, aos sucessivos herdeiros do instituidor em linha direta, sempre com preferência pelo mais velho do sexo masculino, e, não havendo, em qualquer das sucessões, herdeiros do sexo masculino, à herdeira mais velha;” KKKK) Por essa via, o aqui Recorrente sempre viria a assumir a Presidência do Conselho de Administração da Fundação Recorrente, como aliás o fez! LLLL) Assim sendo, por uma via ou por outra, a realidade é inegável, o Recorrente tomou posse legitimamente a Presidência do Conselho de Administração, e por conseguinte desde 17.04.2015 que não só tal qualidade lhe foi reconhecida, como aliás é na prática devida e adequadamente exercida, tendo a decisão recorrida nesta matéria violado claramente o que dispõe o artigo 266.º/2 e o artigo 282º ambos da Constituição da República Portuguesa. MMMM) Concludentemente, alterando-se a matéria de facto dada como provada nos termos enunciados, a decisão não poderá deixar de ser a de julgar a improcedência dos pedidos formulados pelo A./Recorrido, e consequentemente a absolvição das RR./Recorrentes de todos os pedidos, revogando-se a sentença recorrida e julgando-se a presente Apelação totalmente procedente, por igualmente provada; Termos em que, Vossas Excelências, Venerandos Desembargadores, alterando a factualidade dada como provada nos pontos enunciados, revogando a sentença e substituindo-a por outra que julgue improcedente os pedidos formulados pela A./Recorrida e, consequentemente a absolvição dos RR./Recorrentes de todos os pedidos, farão a tão necessária e costumada JUSTIÇA! Deverão ainda V. Exas. decretar o efeito suspensivo da presente Apelação, fixando o valor da caução que deva vir a ser prestada pelos Recorrentes.» 1.7. A Autora apresentou contra-alegações, que rematou com as seguintes Conclusões: «A - Para que o presente recurso tivesse efeito suspensivo era necessário que os Recorrentes tivessem demonstrado “prejuízo considerável” alegando os correspondentes inelutáveis factos integradores e ainda que tivessem mencionado o modo como pretenderiam prestá-la e o seu montante (Acórdãos desse Venerando Tribunal da Relação de Lisboa de 30 NOV 2010, Proc. nº 1459/10.3TVLSR-A.L1-1 e de 7 JUN 2018, Proc. nº 4232/12.OTBCSC-A-L1-6 ambos in http: www.dgsi.dt). B - Os Recorrentes não fizeram nem uma coisa nem a outra pelo que não estão verificados os requisitos necessários e adequados ao pedido de efeito suspensivo. C - Acresce que os Recorrentes não deram cumprimento ao disposto na alínea IX do nº 1 do art-º 9º da Lei nº 24/2012 de 9 de Julho (Lei-quadro das Fundações). D - Efectivamente indo ao site da Recorrente Fundação (www.fmcb.pt), numa recôndita “janela” do “mesmo” chamada “arquivo” vemos que para nenhum dos exercícios de 2015 a 2017 encontramos ali qualquer relatório de auditoria externa, referente a qualquer dos referidos exercícios. E - Esses exercícios de auditoria externa são obrigatórios nos termos do disposto no art.º 1º da Portaria nº 75/2013 de 18 de Fevereiro cujo n.º 2 remete para a alínea
18. b)do nº 1 do art.º 3º do Código do IRC. F - A obrigatoriedade do relatório de auditoria externa resulta de a lei estabelecer tal obrigatoriedade para um valor de rendimento global de mais de €2.000.000 sendo que nesse rendimento global é considerado, de acordo com o preceito do código do IRC citado na conclusão anterior, o incremento patrimonial obtido a título gratuito sucedendo que só o património imobiliário da Fundação Recorrente, de acordo com a memória descritiva das contas de 2017, ascende a €11.696.884 com uma valorização apenas nesse exercício de €7.537.252. G - A epígrafe do apontado art.º 9º da lei 24/2012 de 9 de Julho (Lei-quadro das Fundações) é “TRANSPARÊNCIA” que não existe no caso da Fundação Recorrente uma vez que sem relatório de auditoria externa e isenta situamo-nos no campo da opacidade da actividade dos Recorrentes. H - Tal opacidade acrescida do que se referiu nas conclusões A e B supra não pode levar senão a que ao recurso seja atribuído efeito MERAMENTE DEVOLUTIVO. I - A prova documental existente nos autos e junta aos mesmos pelos Recorrentes já era, ao tempo da audiência de discussão e julgamento, suficiente para o litígio ser decidido tal como o foi, e muito bem, nos termos em que o fez a douta sentença recorrida. J - Em 28 de Dezembro de dois mil e doze ocorre uma reunião do Conselho de Administração da Fundação Recorrente à qual se refere a acta 209 em que foi aprovado, por unanimidade, alterar os estatutos da Fundação Recorrente por forma a modernizá-los e adaptá-los às exigências resultantes da Lei 24/2012 de 9 JUL (Lei-quadro das Fundações), à deslocação da Fundação Recorrente da área da saúde para a área da segurança social e a eliminar a designação do seu Presidente do Conselho de Administração apenas por via masculina, estabelecida nos estatutos anteriores, de 1985. K - A reunião do Conselho de Administração referida na conclusão anterior é inteiramente legal, foi universal, encontrando-se a acta respectiva assinada por dois administradores e pelo delegado permanente do falecido Presidente, dr. João ….., conforme prevê o artigo 19º dos Estatutos da Fundação Recorrente, na versão anterior dos seus estatutos, de 1985. L - Em 4 Jan 2013 a Fundação Recorrente apresentou, em tempo, na plataforma electrónica da entidade competente – a Presidência do Conselho de Ministros - vários documentos, entre outros a acta nº 209 do Conselho de Administração da Fundação de 28 DEZ 2012 e cópia não certificada dos novos estatutos, com 15 páginas. M - Sobre o projecto de novos estatutos da Fundação Recorrente foi, pela técnica superior jurista dra. Magda …, da Segurança Social (Instituto da Segurança Social IP, Centro Distrital de Coimbra), proferida uma informação ou Parecer datado de 21 OUT 2013, que mereceu despacho de concordância dos seus superiores hierárquicos. N - Na informação ou parecer referido na conclusão anterior a técnica referida, para além de fazer uma apreciação de concordância com o projecto de estatutos que lhe foi apresentado, conclui que a Fundação Recorrente deveria apresentar documentação em falta ou seja: - ata de aprovação dos novos estatutos pelo Conselho de Administração na qual deverá constar a alteração dos fins da Fundação (da saúde para a segurança social) em concordância com a vontade do fundador e em obediência aos requisitos previstos no artigo 32º da Lei-quadro das Fundações aprovada pela Lei nº 24/2012 de 9 de Julho; - cópia certificada dos novos estatutos. O - No seguimento da referida informação ou parecer tem lugar nova reunião universal do Conselho de Administração da Fundação Recorrente, em 3 DEZ 2013, a que se refere a acta 215 e em que estão presentes o Presidente e os dois vogais (secretário e tesoureiro) que assinaram tal acta. P - Nessa acta o Conselho de Administração da Fundação Recorrente dá cumprimento às exigências das conclusões do parecer da técnica jurista Magda ..., para cujo cumprimento a mesma Fundação foi notificada, aprovando os novos estatutos, com a alteração dos fins da Fundação (saúde para segurança social), com cumprimento da vontade do Fundador, e eliminando, por ser inconstitucional, a sucessão no cargo de Presidente obrigatoriamente por via masculina. Q - As deliberações estão claramente identificadas na acta 215 mas não totalmente reproduzidas na mesma acta uma vez que aquando do conselho a que se reporta a acta 215, em 3 de Dezembro de 2013, ainda não estava em vigor a alínea
19. e)do artº 21º D do decreto-lei nº 172-A/2014 de 14 de Dezembro que determinou que “… são nulas as deliberações que não estejam integradas e totalmente reproduzidas na respectiva acta”. R - Na acta nº 215 os novos artigos transcritos são os 1º e 2º que configuraram os novos fins da Fundação e quanto aos restantes constantes da proposta datada de 3 DEZ 2013 o Conselho de Administração refere “expressis verbis”, na acta, que foi feita a “respectiva leitura atenta” e que era “aliás já dele conhecida”. S - De resto em actas anteriores como a 105 e 108, respectivamente das reuniões do Conselho de 19 JAN 85 e 18 JAN 86, que deliberaram alteração dos estatutos, não se transcrevem os artigos dos estatutos da Fundação Recorrente então alterados pois, tal como com a acta 215 da reunião de 3 DEZ 2013, não vigorava o disposto na alínea
20. e)do artº 21º D do del-lei nº 172-A/2014. T - No seguimento da reunião do Conselho de Administração de 3 DEZ 2013 a Fundação Recorrente entregou os documentos que lhe foram solicitados para completar o processo ou seja: - acta certificada do seu Conselho de Administração (acta 215); - cópia integral datada e certificada dos novos estatutos. U - A técnica superior jurista assim o refere na nova informação que teve de dar após compleição do processo, com iguais despachos de concordância dos seus técnicos superiores: “A Fundação veio dar cumprimento àquela notificação, entregando por mão própria (recebida pela aqui signatária em 12 DEZ 2013) os seguintes documentos que se encontravam em falta: - acta de aprovação dos novos estatutos pelo Conselho de Administração da Fundação (ata nº215 de 2013-12-03, com 4 páginas, fls 25 verso a 27 do livro de actas). - cópia integral datada e certificada dos novos estatutos, datados de 2013- 12-03 (33 artigos em quinze páginas, sem verso)” – ver pág. 2/10 da Informação integrada no doc. 13 que os Recorrentes anexaram à sua contestação. V - Mais adiante a mesma técnica renova na informação (ver fls.6/10 do mesmo documento): “Após a notificação do Centro Distrital de Coimbra, para apresentação de documentos em falta, como referido no início desta informação, veio então apresentar: - ata de aprovação dos novos estatutos pelo Conselho de Administração da Fundação (ata nº 215 de 2013-12-03, com 4 páginas, fls, 25 verso a 27 do livro de actas). - cópia integral datada e certificada dos novos estatutos, datados de 2013-12-03 (33 artigos em quinze páginas, sem verso). (Nota: sublinhado do próprio documento). W - A Recorrente Fundação entregou, pois, rigorosamente, os documentos que lhe foram solicitados: a acta 215 e cópia integral datada e certificada dos novos estatutos. X - Em 4 de Novembro de 2014 a técnica superior Carla ….., da Secretaria Geral da Presidência do Conselho de Ministros, elaborou uma “Informação Final” sobre o pedido de autorização para alteração estatutária da Fundação Recorrente em que conclui que “nada parece obstar ao seguimento do pedido” de alteração estatutária. Y - O parecer da conclusão anterior mereceu despacho de concordo, em 10 NOV 2014, por parte da Sra. Dra. Ana ……, Directora de Serviços de Assuntos Jurídicos e Documentação da Presidência do Conselho de Ministros (a qual depôs na audiência de discussão e julgamento como testemunha indicada por todas as partes) com duas correcções de pormenor que a referida Directora introduziu ela própria. Z - Em 26 NOV 2014 Sua Excelência o Ministro da Presidência e dos Assuntos Parlamentares despachou no sentido de deferir o pedido de alteração estatutária da Fundação Recorrente. AA - Em 13 de Julho de 2015 a coberto do ofício n.º 1707 DAJD/2015 foi enviado pela Presidência do Conselho de Ministros o texto dos estatutos aprovado e com as necessárias correcções e com todas as alterações estatutárias que tinham sido aprovadas em que se inclui a segunda e última parte do nº 1 do art.º 16º dos Estatutos que passou a dispôr que não tendo o Presidente do Conselho de Administração nomeado sucessor o cargo se transmitia vitaliciamente aos sucessivos herdeiros do fundador, em linha recta, sempre com preferência do mais velho, eliminando-se, assim, a exclusão do género feminino. BB - As alterações estatutárias referidas, incluindo a do art.º 16º, só foram definitivamente registadas e publicadas respectivamente em 27 e 31 de JUL 2015 portanto depois da morte do Presidente do Conselho de Administração da Fundação Recorrente (2 ABR 2015) CC - Tudo quanto consta das conclusões I a BB tem como base apenas prova documental, muito bem consubstanciada de forma objectiva nos números 6 a 10 da matéria dada como provada na douta decisão recorrida. DD - Foi dado como provado que na deliberação do Conselho de Administração da alteração de 2013 não foi ouvido o Conselho Fiscal mas sucede que, nos estatutos então em vigor na Fundação Recorrente, de 1985, não era, para tanto, exigido um parecer escrito do Conselho Fiscal nem que tal parecer fosse de concordância ou seja o parecer não era vinculativo. EE - A douta sentença recorrida decidiu e bem que “ … da análise dos factos provados resulta que o processo foi feito de acordo com as regras processuais aplicáveis, não sendo a não audição do Conselho Fiscal qualquer nulidade mas tão somente uma irregularidade suprível a qualquer tempo.”. FF - De resto a prova testemunhal produzida permite concluir que o Conselho Fiscal não só teve conhecimento desde sempre, porque acompanhou o processo das alterações estatutárias assim como com elas concordou, nomeadamente com a eliminação da limitação, em termos de género, de acesso à Presidência da Fundação, indesejada pelo falecido Presidente, dr. João …. …, por ser inconstitucional. GG - O órgão Conselho de Administração da Fundação Recorrente reuniu e deliberou, como se documentou, nos dias 3 DEZ 2013 e 28 DEZ 2012. HH - A Fundação Recorrente tem conhecimento das deliberações deste seu órgão desde as referidas datas de reunião e o Recorrente João teve conhecimento delas pelo menos desde a sua “posse” como pretenso Presidente do Conselho de Administração (17 ABR 2015). II - As ditas deliberações mantiveram-se a vincular a Fundação sem que tivessem sido impugnadas por qualquer dos seus órgãos nomeadamente pelo Conselho Fiscal que teve conhecimento da proposta de alteração e da sua consumação. JJ - A vontade da Recorrente Fundação de alteração dos Estatutos foi transmitida às autoridades competentes e devidamente publicitada, tendo culminado em 27 de Julho de 2015 com o registo da alteração, seguido em 31 Julho do mesmo mês da publicação no Portal da Justiça. KK - Nos termos do art.º 9º nº 3 da Portaria n.º 139/2007 de 29 de Janeiro o registo considera-se efectuado na data da decisão que lhe respeita ou seja 26 NOV 2014 data do despacho da autoridade competente, o Ministro da Presidência e dos Assuntos Parlamentares, que deferiu a alteração dos Estatutos. LL - Os Recorrentes foram citados para esta acção em 22 de Março de 2016 e só bem após tal citação vieram solicitar o cancelamento do registo de alteração estatutária relativo à Fundação Recorrente, efectuado definitivamente em 27 Julho de 2015, quase um ano antes, como se referiu. MM - A alteração estatutária da Recorrente Fundação de 2013 é inteiramente legal, como se concluiu na douta decisão recorrida. NN - Se havia tantas irregularidades, tantos vícios, não se justifica os Recorrentes só terem reagido mais de um ano depois através de um pedido de cancelamento de um registo que conhecem há mais de 8 meses, o qual depende de circunstâncias supervenientes que não ocorreram (art.º 13º nº 1 alínea
21. a)da Portaria 139/2007 de 29 JAN). OO - Assim como os Recorrentes, a existir qualquer “nulidade”, teriam que a ter invocado um ano a partir do conhecimento da irregularidade, nos termos do art.º 412 do Código das Sociedades Comerciais. PP - Os depoimentos que se transcreveram, das testemunhas José ..…, Marta ..…, Ernesto …, Ana ..…, (esta com particular importância dadas as funções de responsabilidade pública essencial na área das Fundações, como Directora na Presidência do Conselho de Ministros) de Joaquim das Neves …, sustentam tudo quanto se disse nas conclusões anteriores e que consta da prova documental junto aos autos. QQ - Como bem se decidiu na douta decisão recorrida, em caso de procedência do pedido reconvencional, levando a que não fossem aplicados nos autos os estatutos de 2013, mas antes os de 1985, nunca o Tribunal poderia declarar que era o Recorrente João o titular do cargo de Presidente do Conselho de Administração da Fundação pois os estatutos desta, de 1985, estariam feridos de nulidade por contrários ao artº 13º da Constituição da República Portuguesa, na parte em que no seu artigo 18º previam “que o cargo de Presidente do Conselho de Administração pertence vitaliciamente ao filho mais velho do Instituidor da Fundação, transmitindo-se com o mesmo carácter vitalício, aos sucessivos herdeiros do instituidor em linha directa, sempre com preferência pelo mais velho do sexo masculino, e, não havendo, em qualquer das sucessões, herdeiros do sexo masculino, à herdeira mais velha.” RR - A simples leitura do art.º 18º dos Estatutos de 1985, definindo a linha directa de sucessão em função do sexo do visado, viola o princípio de não descriminação ou da igualdade de género consagrado no art.º 13º da CRP como se decidiu na decisão de 1ª instância da providência cautelar visando o caso dos autos e a ele junta (Doc.25 anexo à p.
22. i)SS - Esse Venerando Tribunal da Relação de Lisboa decidiu no mesmo sentido no seu Acórdão de 3 DEZ 2015, 2ª Secção, Processo 2565/15.3T8OER.L1) junto aos autos (Doc. anexo pelos Recorrentes à sua contestação com o número 2 e à p.i. com o número 26). TT - A mesma opinião foi formulada pelo sr. Professor Doutor António Menezes Cordeiro em Parecer junto aos autos: “12. A não-discriminação das mulheres I. A discriminação em função do sexo está vedada pela Constituição da República, no seu artigo 13°/2. Além disso, ela tem assento na Convenção de Nova lorque, ratificada pela Lei nº 23/80, de 26 de julho e em múltipla legislação de que destacamos, só nos últimos meses, as Leis n° 9/2015, de 11 de fevereiro e n° 107/2015, de 25 de agosto. II. Afigura-se desnecessário desenvolver. A igualdade entre homens e mulheres surge hoje, aos olhos dos juristas formados, como uma evidência cartesiana. Apenas por completo surrealismo se pode pretender, no século XXI, aplicar um estatuto de uma entidade de interesse público, na parte em que, ad nutum, discrimine as mulheres. E igualmente surrealista será invocar a tutela da ordem jurídica. III. Independentemente de outras considerações, o artigo 16° dos Estatutos da fundação, na parte em que discrimina as mulheres, é seguramente nulo, por contrariedade à ordem pública. Será, mesmo, um exemplo académico de tal tipo de nulidade.” UU - A Fundação Recorrente é uma instituição particular de solidariedade social (ver nº 1 da matéria provada na douta decisão recorrida) ou seja de acordo com o n.º 1 do Estatuto das Instituições Particulares de Solidariedade Social (art.º 1.º n.º 1 e 2 do dec-lei nº 172- A/2014 de 14 NOV) trata-se de uma pessoa colectiva sem finalidade lucrativa, constituída exclusivamente por iniciativa de particulares com o propósito de dar expressão organizada ao dever moral de justiça e solidariedade, contribuindo para a efectivação dos direitos sociais dos cidadãos, desde que não sejam administradas pelo Estado ou por outro organismo público, pautando tais instituições pelos princípios orientadores da economia social. VV - Não estamos, pois, diante de um testamento ou de uma associação privada. WW - Estamos diante de uma instituição que prossegue interesses sociais de enorme relevância e responsabilidade sendo que no caso concreto da Fundação Recorrente praticamente 50% dos fundos que aplica são provenientes de financiamento do Estado Português como prevêem os nºs 1 e 2 do art.º 4º do dec-lei nº 172 –A/2014 de 14 NOV. XX - Todo este contexto não é compatível com limitação de chefia em razão do sexo, neste caso do sexo feminino. YY - A redacção actual dos estatutos eliminando a discriminação machista do Presidente do Conselho de Administração da Fundação Recorrente restabeleceu a conformidade com as normas da Constituição da República, nomeadamente com o seu artigo 13º referente à igualdade de género. ZZ - O falecido Presidente da Fundação Recorrente, dr. João …. tinha consciência plena da necessidade de restabelecer a conformidade ou seja de sanar esta inconstitucionalidade dos estatutos da Fundação Recorrente e da obrigação de a corrigir aproveitando a necessidade de modificação dos mesmos para adaptação à então nova Lei-Quadro das Fundações. AAA - É o que resulta da já analisada prova documental e também da prova testemunhal produzida pelas testemunhas Susana ..…, Maria ..…, Ernesto … e Jorge …, embora esta prova testemunhal com as limitações de peso ou credibilidade apontadas pela Meritíssima Juiz recorrida. BBB - A douta decisão recorrida deu como provado, e muito bem, que: “ 18 – No dia 17 de Abril de 2015 o 1º R apresentou-se (…) na sede da 2ª R para iniciar as suas funções enquanto Presidente do Conselho de Administração. 19 – Nessa data, o 1º R foi informado por membro do Conselho de Administração da 2ª R da nova versão dos estatutos aprovados por despacho de 26 de Novembro de 2014. 20 – Ainda assim, no dia 17 de Abril de 2015, o 1º R tomou posse como Presidente do Conselho de Administração da 2ª R.” CCC - E nela se escreve, também muito bem que: Ora, a cronologia destes factos e a escolha efectuada pelo 1° R. em não atender ao processo de revisão de estatutos em curso, que passou a ser do seu conhecimento, não permitem considerar o 1° R. corno terceiro de boa fé, nos termos e para os efeitos do citado art. 166°, n° 2, (leia-se do Código Civil) o que equivale a concluir que a alteração dos Estatutos da Fundação R. ocorrida em 2015 é oponível ao R. e, consequentemente, é a sua posse nula.” DDD - E no douto acórdão desse venerando Tribunal da Relação de Lisboa (doc. 26 anexo à p.i.) de 3 DEZ 2015 (2ª Secção – Proc. nº 2565/15.3T8OER.L1) tendo por objecto, exacta e precisamente o caso dos autos, escreve-se o seguinte: “Sendo certo que ao requerido foi, entretanto, dado conhecimento da alteração do art. 16 dos Estatutos da Fundação e, mesmo assim, prosseguiu com a tomada de posse, considera-se que ele não pode ser qualificado como um «terceiro de boa fé”. Se tinha quaisquer dúvidas poderia e deveria esclarecê-las e não avançar, ignorando as alterações já reconhecidas pela entidade competente. Daí, a alteração dos Estatutos ser oponível ao requerido.” EEE - Na verdade o Recorrente João ignorou arrogantemente o ofício de 17 de Abril de 2015 dirigido ao dr. José …, advogado interno da Fundação pelo dr. Rui ..…, Chefe de Divisão da Segurança Social, cujo texto é perfeitamente auto explicativo. (doc.19 anexo à p.i.). FFF - Sobre esta matéria o Recorrente João vem aos autos com uma tese peregrina consistente no facto de admitir que lhe foi mostrado e teve conhecimento do referido ofício dirigido ao dr. José … mas que não foi informado da nova versão dos estatutos, nomeadamente da redacção nova do artigo que eliminava a obrigatoriedade de sucessão do Presidente da Recorrente Fundação por via masculina. GGG - Em 17 de Abril de 2015 a pretensa tomada de posse do Recorrente João foi um episódio triste, revestindo-se de confusões, confrontações verbais e ameaças conforme resulta das partes transcritas dos depoimentos das testemunhas José …., Ernesto …, Alfredo … e Jorge … sendo que a testemunha dos Recorrentes, José Cordeiro, afirmou que o Recorrente João disse que se o tivessem avisado da alteração estatutária nem se tinha deslocado à sede da Fundação Recorrente. HHH - A partir do momento em que em 17 de Abril de 2015 toma conhecimento da alteração estatutária o Recorrente João deixa de ser terceiro de boa fé e a alteração estatutária é-lhe oponível. III - De resto o Recorrente João já sabia antes de 17 de Abril de 2015, dia em que se apresentou em São Pedro de Alva para tomar posse, como resulta do uso da palavra “PRESUMO” na carta que dirigiu à Recorrente Fundação com data de 8 Abril a comunicar-lhe a sua deslocação a 17, para a referida pretensa tomada de posse. (ver doc. 23 anexo pelos Recorrentes à sua contestação) JJJ - Importa referir, finalmente, como o faz o Professor Doutor António Menezes Cordeiro no seu Parecer junto aos autos, que ocorre um aspecto fundamental nas fundações: “ IV. Verifica-se, ainda, que as fundações reconduzíveis às IPSS dispõem de regime especial. Rege o Regulamento aprovado pela Portaria n° 139/2007, de 29 janeiro. Segundo o seu artigo 9°/3, O registo dos atos respeitantes às fundações de solidariedade social que carecem de intervenção da entidade tutelar, nos termos do Estatuto das Instituições Particulares de Solidariedade Social, considera-se efetuado na data da decisão que lhes respeite. Compreende-se a ratio legis. Estamos em face de instituições que se posicionam, pela sua natureza, fora do comércio jurídico habitual. Assim, toma-se mais importante valorar a substância do que a aparência. As alterações estatutárias sujeitam-se a aprovação governamental. Pois bem: o seu registo tem-se por efetuado na data dessa aprovação, assim se prevenindo quaisquer dúvidas ocasionadas por quaisquer delongas verificadas na sua efetivação.”. KKK - Deve ser mantida intocável toda a matéria de facto dada como provada na douta sentença recorrida. Improcedem, desta forma, todas as conclusões dos Recorrentes. Termos em que deverão Vossas Excelências, Venerandos Desembargadores, manter integralmente os factos dados como provados e negar provimento ao recurso mantendo integralmente a douta sentença recorrida assim se fazendo a tão necessária e costumada JUSTICA!» II – Delimitação do objecto do recurso De acordo com o disposto nos artigos 635º, nº 4 e 639º, n.º 1, do Código de Processo Civil, é pelas conclusões da alegação do recorrente que se define o objecto e se delimita o âmbito do recurso, sem prejuízo das questões de que o tribunal “ad quem” possa ou deva conhecer oficiosamente, estando este tribunal adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do recurso. Esta limitação objectiva da actuação do Tribunal da Relação não ocorre em sede da qualificação jurídica dos factos ou relativamente a questões de conhecimento oficioso, contanto que o processo contenha os elementos suficientes a tal conhecimento (cf. artigo 5º, n.º 3, do Código de Processo Civil). Também não pode este Tribunal conhecer de questões novas que não tenham sido anteriormente apreciadas porquanto, por natureza, os recursos destinam-se apenas a reapreciar decisões proferidas[1]. Dentro destes parâmetros e remetida que foi para a Conferência a apreciação da reclamação do despacho do relator, de 10/01/2019, que admitiu a apelação com efeito meramente devolutivo, mostra-se prejudicado o conhecimento, nesta sede, da Questão Prévia suscitada pelos Recorrentes, da atribuição de efeito suspensivo ao recurso. Assim, face aos termos do recurso, no confronto com a sentença recorrida e com o pedido formulado na reconvenção e respectivos fundamentos, as questões a resolver são as seguintes: 1.ª - Incompetência [absoluta] da jurisdição comum para conhecer de pedido formulado na reconvenção: “ser declarada a nulidade do processo de alteração estatutária da Fundação de 2013, com as inevitáveis consequências que daí advêm para efeito de registo […]”. 2.ª - Correlacionada com a referida questão da incompetência do Tribunal em razão da matéria, surge a da irrelevância da apreciação da impugnação da decisão sobre a matéria de facto; 3.ª - Saber se a sentença recorrida ostenta erro de julgamento que imponha a sua revogação e consequente substituição por outra que julgue a acção improcedente e a reconvenção procedente. III – Fundamentação: 3.1. Motivação de Facto: A 1.ª instância considerou provados e não provados os seguintes factos: A) Factos provados: «1. A 2ª R., Fundação […], é uma fundação de solidariedade social, criada por iniciativa de […], em homenagem à memória do Benemérito […] que era natural daquela localidade; 2. A 2ª R. tem por missão contribuir para a promoção das populações, em especial, das de […]; 3. Os estatutos originais da 2ª R. são datados de 1959; 4. O art.º 29º desses estatutos dispunha nos seguintes termos: “Art.º 29º - A presidência do Conselho de Administração pertencerá, vitaliciamente, ao seu instituidor e, por sua morte ou no caso de impedimento de carácter permanente, aos seus herdeiros, com preferência pelo mais velho e pelos do sexo masculino e, no caso de todos ainda serem menores, até à sua maioridade, a sua Esposa. 1 – O cargo de presidente do Conselho de Administração transmitir-se-á, com o mesmo carácter de vitalício, aos sucessivos herdeiros do instituidor em linha recta, sempre com preferência pelo mais velho do sexo masculino e, não havendo, em qualquer das sucessões, herdeiros do sexo masculino, à herdeira mais velha”; 5. Por deliberação do Conselho de Administração datada de 19 de Janeiro de 1985, foi decidido proceder à revisão dos Estatutos originais da Fundação, tendo sido aprovados novos Estatutos, os quais previam no seu art. 18º, que: “1º - O cargo de Presidente do Conselho de Administração pertence vitaliciamente ao filho mais velho do Instituidor da Fundação de harmonia com o disposto no art.º 29º dos estatutos revogados. 2º - O cargo de Presidente do Conselho de Administração transmitir-se-á com o mesmo carácter vitalício, aos sucessivos herdeiros do instituidor em linha directa, sempre com preferência pelo mais velho do sexo masculino, e, não havendo, em qualquer das sucessões, herdeiros do sexo masculino, à herdeira mais velha. 3º - Se o Presidente do Conselho de Administração renunciar ao seu cargo e os herdeiros referidos no número anterior, sendo maiores não lhe quiserem suceder, renunciando também ao cargo, competir-lhes-á nomear o seu substituto. 4º - O direito de os descendentes das pessoas referidas no número anterior de ocuparem o cargo de Presidente do Conselho de Administração não fica excluído se tal o pretenderem á data da maioridade.”; 6. Por deliberação do Conselho de Administração da 2ª R. de 3 de Dezembro de 2013, constante da acta da reunião daquele órgão com o nº 215, e sem que tenha sido ouvido o Conselho Fiscal, foram aprovadas por unanimidade várias alterações aos estatutos da 2ª R.; 7. A alteração estatutária da 2ª R. foi apresentada na plataforma electrónica respectiva e, requeridos os documentos em falta ao processo em curso (a acta nº 215 do Conselho de Administração da Fundação e os novos Estatutos), foi a mesma deferida por despacho do Sr. Ministro da Presidência e dos Assuntos Parlamentares datado de 26 de Novembro de 2014; 8. Com data de 27 de Julho de 2015, foi emitida, pelo Sr. Ministro da Solidariedade, Emprego e Segurança Social, uma declaração mediante a qual se procedeu ao registo definitivo da alteração dos estatutos da Fundação 2ª R., aprovada nos termos referidos em 7.; 9. A publicação no Portal da Justiça da alteração dos estatutos data de 31 de Julho de 2015; 10. No art.º 16º desta versão dos Estatutos da 2ª R. pode ler-se: “1º – O cargo de Presidente do Conselho de Administração pertence vitaliciamente ao filho mais velho do Instituidor da Fundação de harmonia com o disposto no artigo 29º dos estatutos primitivos de 1959 a quem incumbe nomear o seu sucessor e assim sucessivamente. Não o fazendo, o cargo de Presidente do Conselho de Administração transmitir-se-á, com o mesmo carácter de vitalício, aos sucessivos herdeiros do instituidor em linha recta, sempre com preferência pelo mais velho. 2º – Se o Presidente do Conselho de Administração renunciar ao seu cargo e os herdeiros referidos no número anterior, sendo maiores não lhe quiserem suceder, renunciando também ao cargo, competir-lhe-á nomear o seu substituto”; 11. Maurício […] faleceu em 8 de Agosto de 1975, tendo deixado como descendentes os seus três únicos filhos, João …., Maria …… e Maria M…….…; 12. João … …faleceu no dia 2 de Abril de 2015 e não deixou filhos; 13. Maria Z….…faleceu em 28 de Janeiro de 2015 tendo deixado como únicos descendentes os seus cinco filhos respectivamente, Sara […], João Diogo [……], Francisco [……], Teresa [ …. ] e Madalena [...]; 14. Até 2 de Abril de 2015, foi Presidente do Conselho de Administração da 2ª R. João […] e Vice-Presidentes do órgão, Jorge […], respectivamente secretário e tesoureiro, tendo Jorge [….]…renunciado ao cargo; 15. João Mário …não nomeou sucessor no cargo de Presidente do Conselho de Administração da 2ª R.; 16. Tendo tomado conhecimento do falecimento do seu tio, o 1º R. dirigiu, em 8 de Abril de 2015 um comunicado ao Conselho de Administração da 2ª R. por meio do qual deu conhecimento de ser sua intenção de assumir a presidência do Conselho de Administração, enquanto herdeiro mais velho e do sexo masculino, nos termos dos Estatutos da 2ª R na redacção de 1985; 17. O 1º R. comunicou, em 15 de Abril de 2015, a sua deslocação à sede da 2ª R. em 17 de Abril de 2015 para início de funções como Presidente; 18. No dia 17 de Abril de 2015, o 1º R. apresentou-se […] na sede da 2ª R. para iniciar as suas funções enquanto seu Presidente do Conselho de Administração; 19. Nessa data, o 1º R. foi informado por membro do Conselho de Administração da 2ª R. da nova versão dos estatutos aprovada por despacho de 26 de Novembro de 2014; 20. Ainda assim, no dia 17 de Abril de 2015, o 1º R. tomou posse como Presidente do Conselho de Administração da 2ª R.» B) Factos não provados: Não ficou provado que: «Não se provaram quaisquer outros factos com interesse para a decisão da causa.» 3.2. Motivação de Direito 3.2.1. Primeira questão: A questão que devemos começar por colocar e que a Autora, ora Recorrida, suscitou no artigos 78.º a 82.º da Réplica, como fundamento de não admissibilidade da reconvenção, sem que a ela respondessem os Réus ou que da mesma tenha conhecido em concreto o Tribunal a quo no despacho saneador, é a da competência, em razão da matéria, do Tribunal para conhecer do pedido reconvencional de anulação do processo [administrativo] de alteração dos Estatutos da Ré Fundação, de 2013. Nos termos do n.º 1 do artigo 97.º do CPC, “A incompetência absoluta pode ser arguida pelas partes e, excepto se decorrer da violação de pacto privativo de jurisdição ou de preterição de tribunal arbitral voluntário, deve ser suscitada oficiosamente pelo tribunal enquanto não houver sentença com trânsito em julgado proferida sobre o fundo da causa.” [sublinhado nosso] A decisão considera-se transitada em julgado logo que não seja susceptível de recurso ordinário ou de reclamação [art.º 628º do CPC] e os tribunais judiciais e os tribunais administrativos inserem-se em categorias diferentes. No despacho saneador afirmou-se, é certo, a competência do tribunal em razão da matéria – “o tribunal é competente em razão da nacionalidade, matéria e da hierarquia”, consignou-se – mas tal foi feito de forma tabelar, isto é, sem resolver, a propósito e concretamente a questão da incompetência em razão da matéria que havia sido suscitada pela Autora. A afirmação genérica, ou tabelar, pelo despacho saneador, da competência do tribunal em razão da matéria, não obsta a que se conheça da suscitada incompetência, por não se haver formado caso julgado sobre a questão. Antes da reforma processual introduzida pelo Dec.-Lei n.º 329-A/95, de 12/12, constituiu objecto de discussão as condições em que o despacho saneador constituía caso julgado formal relativamente às questões que nele deviam ser apreciadas, mas com a reforma essas dúvidas foram removidas e as excepções dilatórias e nulidades processuais apreciadas no despacho saneador, transitado, deixaram de poder ser discutidas em momento posterior no processo mas tão só quanto às questões concretamente apreciadas [art.º 510º, nº 3, do CPC revogado]. Idêntico o regime vigente; na parte em que conhece das excepções dilatórias e nulidades processuais, o despacho saneador, logo que transite, constitui caso julgado formal quanto às questões concretamente apreciadas [art.º 595º, nº 1, al.
23. a)e n.º 3, 1ª parte, do CPC]. “Concretamente quer dizer, neste caso, que se tenha apreciado alguma dúvida que dessas questões suscitasse, resolvendo-a num sentido ou noutro”.[[2]] Assim, a questão da incompetência do tribunal, em razão da matéria, suscitada na réplica, pode e deve ser conhecida. Vejamos. O artigo 37º, n.º 1, da actual LOSJ [aprovada pelo 62/2013, de 26/08] dispõe que na ordem jurídica interna a competência se reparte pelos tribunais judiciais, segundo a matéria, o valor, a hierarquia e o território. Por sua vez, estatui-se, logo a seguir, no art.º 38º do mesmo diploma (sobre a epigrafe “fixação da competência”) que a “competência fixa-se no momento em que acção se propõe, sendo irrelevantes as modificações de facto que ocorram posteriormente, não a ser nos casos especialmente previstos a lei” (n.º 1), sendo “igualmente irrelevantes as modificações de direito, excepto se for suprimido o órgão a que a causa estava afecta ou lhe for atribuída competência de que inicialmente carecia para conhecer da causa” (n.º. 2). (sublinhado nosso). Aliás, no mesmo sentido se dispõe no ETAF (aprovado pelo a Lei n.º 13/2002, de 19/02, e entrado em vigor em 01/01/2004) ao preceituar-se no seu art.º 5.º, n.º 1, que “a competência dos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal fixa-se no momento da propositura da causa, sendo irrelevantes as modificações de facto e de direito que ocorram posteriormente.” Ora, o poder jurisdicional encontra-se repartido por diversas categorias de tribunais, segundo a natureza das matérias das causas suscitadas perante eles - cf. artigos 209.º e segs. da Constituição da República Portuguesa. Para além do Tribunal Constitucional e do Tribunal de Contas, a CRP consagra a existência, na ordem jurídica portuguesa, de uma dualidade de jurisdições: a jurisdição comum e a jurisdição administrativa [cfr. Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Anotada, Tomo III, 2007, p. 143]. A existência de várias categorias de tribunais supõe naturalmente um critério de repartição de competência entre eles, necessariamente de natureza objectiva, de acordo com a natureza das questões em razão da matéria. A delimitação das jurisdições, correspondentes aos tribunais judiciais, por um lado, e aos tribunais administrativos e fiscais, por outro lado, implica a apreciação das concernentes áreas de competência, constituindo um pressuposto processual que deve ser apreciado antes da questão (ou questões) de mérito, aferindo-se pela forma como o autor configura a acção, e definindo-se pelo pedido, pela causa de pedir[3] e pela natureza da partes. Há que atender, para esse efeito, aos termos em que foi proposta a acção, seja quanto aos seus elementos objectivos – natureza da providência solicitada ou do direito para a qual se pretende a tutela judiciária, facto ou acto de onde teria resultado esse direito, etc. – seja quanto aos seus elementos subjectivos – identidade das partes (cfr. Acórdão do Tribunal dos Conflitos n.º 013/12, de 05-11-2012: e a jurisprudência aí citada (acórdão integralmente publicado em http://www.dgsi.pt/jcon, tal como os restantes que se mencionarem sem referência adicional). Ou seja, a fixação da competência material do tribunal é resolvida face à petição ou requerimento inicial e tomando em conta, por um lado, a pretensão formulada ou a medida jurisdicional requerida, e, por outro, a relação jurídica ou situação factual descrita nessa peça processual. Decorre, igualmente, do artigo 13.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos [CPTA], aprovado pela Lei n.º 15/2002, de 22-02, que “O âmbito da jurisdição administrativa e a competência dos tribunais administrativos, em qualquer das suas espécies, é de ordem pública e o seu conhecimento precede o de qualquer outra matéria” [sublinhado nosso]. Como anotam Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha: “A atribuição de prioridade absoluta ao conhecimento da questão da competência justifica-se pela consideração de que a única questão para que o tribunal incompetente é competente é para apreciar a sua incompetência. (...) Por outro lado, a competência do tribunal deve ser aferida pelos termos da relação jurídico-processual tal como é apresentada em juízo pelo autor, independentemente da idoneidade do meio processual utilizado.” – cfr. Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 3.ª edição, 2010, p. 125.) O artigo 212º, n.º 3, da CRP estabelece que: “Compete aos tribunais administrativos e fiscais o julgamento das acções e recursos contenciosos que tenham por objecto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais”. Por seu turno, de acordo com o art.º 211.º, n.º 1, da CRP: “Os tribunais judiciais são os tribunais comuns em matéria cível e criminal e exercem jurisdição em todas as áreas não atribuídas a outras ordens judiciais”. Consagra-se, na última parte deste preceito constitucional, o princípio da competência genérica ou residual dos tribunais comuns. Na lei ordinária refere-se que: “São da competência dos tribunais judiciais as causas que não sejam atribuídas a outra ordem jurisdicional” - artigos 64.º do CPC, e 40.º, nº. 1, da LOSJ) Segundo referem Gomes Canotilho e Vital Moreira, em anotação ao disposto no art. 212º, n.º 3, da CRP, “estão em causa apenas os litígios emergentes de relações jurídico-administrativas (ou fiscais) (n.º 3, in fine). Esta qualificação transporta duas dimensões caracterizadoras: