Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Acórdãos TRL Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Processo: 1/23.0YUSTR.L1-PICRS Relator: ARMANDO MANUEL DA LUZ CORDEIRO Descritores: CONTRAORDENAÇÕES TELECOMUNICAÇÕES ALTERAÇÃO DO CONTRATO COMUNICAÇÃO TIPICIDADE PRINCÍPIO DA LEGALIDADE COIMA Nº do Documento: RL Data do Acordão: 03/04/2024 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Texto Parcial: N Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: NÃO CONHECIMENTO (PARCIAL)/PARCIALMENTE PROCEDENTE Sumário: I.–A regra no Regime Geral das Contraordenações é a contrária da irrecorribilidade. II.–As nulidades distinguem-se dos erros de julgamento. A eventual falta de um elemento do tipo não gera nulidade, mas sim improcedência. III.–Vigora no direito de mera ordenação social o direito à não incriminação. IV.–O âmbito de cognição do tribunal em sede de impugnação judicial da decisão condenatória da administração não é de mero controlo da legalidade, mas de um pleno poder de conhecimento do mérito da questão, de uma plena jurisdição. V.–No apuramento dos factos o Tribunal pode (e deve) ter em consideração todos aqueles que constem do processo administrativo (e não apenas da decisão administrativa) e sobre eles o arguido tenha tido oportunidade de se pronunciar, bem como dos alegados ou trazidos ao processo pelo Ministério Público ou pelo arguido. VI.–É pacífica e uniforme a doutrina e a jurisprudência no sentido de que erro notório na apreciação da prova é aquele que é de tal modo evidente que não passa despercebido ao comum dos observadores; não se pode confundir este erro com a opinião que o recorrente formulou sobre a prova produzida, divergente da que veio a vingar. VII.–O tribunal não está vinculado a determinada interpretação da administração e não ocorre alteração violadora dos direitos de defesa quando o tribunal opta por outra interpretação. VIII.–Não há imposição legal ou constitucional de identificação e responsabilização de concreta pessoa física que atuou em nome ou por sua conta da pessoa coletiva para que o ilícito possa ser imputado à pessoa coletiva. IX.–A regra da tipicidade das infrações, corolário do princípio da legalidade consagrado no n. 1 do artigo 29 da Constituição (nullum crimen, nulla poena, sine lege), só vale, qua tale, no domínio do direito penal. X.–As exigências de tipicidade são, no direito das contraordenações, inferiores às do direito criminal. XI.–Os pedidos previstos no art. 108.º da LCE não têm de respeitar a uma (ou mais) das categorias especificamente previstas no art. 109.º da mesma Lei, que se limita a prever alguns fins especiais dos pedidos, sem caráter de exaustão. XII.–No direito das contraordenações abundam determinações e imposições genéricas e, até por vezes, normas em branco. A mera utilização de normas em branco, com remissões sucessivas, e de conceitos indeterminados não é proibida, nem vedada pelo princípio da legalidade. Tudo depende da suscetibilidade destas técnicas comprometerem ou não a determinabilidade do sentido da norma, impedindo os seus destinatários de perceberem quais são as condutas punidas e, nessa medida, de orientarem, com segurança, os seus comportamentos. XIII.–O conceito de comportamento padronizado traduz a ideia de uma atuação igual nas mesmas circunstâncias de tal forma que funciona como modelo ou referência de atuação, desconsiderando situações particulares. XIV.–O tribunal só deve censurar as soluções legislativas que cominem sanções que sejam desnecessárias, inadequadas ou manifesta e claramente excessivas, pois tal o proíbe o artigo 18º, nº 2, da Constituição. Se o Tribunal fosse além disso, estaria a julgar a bondade da própria solução legislativa, invadindo indevidamente a esfera do legislador que, aí, há de gozar de uma razoável liberdade de conformação. XV.–O artigo 48.º, n.º 16, da LCE impões às empresas o dever de comunicação de alterações contratuais por sua iniciativa. XVI.– A obrigação de comunicação escrita assegura, designadamente, sem preocupações de exaustividade, a eficácia probatória e permite a apreensão e compreensão mais eficaz do que é transmitido. XVII.–A obrigação de comunicar por forma adequada visa, também sem preocupações de exaustividade, assegurar que a forma utilizada (escrita) cumpre a sua função facilitadora da apreensão e compreensão do que é transmitido. XVIII.–A antecedência mínima de 30 dias, igualmente sem preocupações de exaustividade, visa permitir ao consumidor não apenas apreender e compreender as alterações que lhe são transmitidas, mas, sobretudo, conceder-lhe tempo suficiente para, de forma esclarecida, ponderar as novas condições e auscultar o mercado concorrente e decidir o que melhor se adequa aos seus interesses. Visa, igualmente, assegurar a lealdade da concorrência. XIX.–A obrigação de informar os assinantes do seu direito de rescindir o contrato sem qualquer encargo é aquela que confere algum equilíbrio à posição contratual do consumidor. Perante alterações contratuais não consensualizadas, resta-lhe, equilibradamente, o poder de não aceitar. Não aceitação essa sem encargos, por forma a permitir inteira liberdade, sem condicionamentos ou constrangimentos económicos. Por outro lado, a omissão da comunicação desta informação ao consumidor é aquela que é mais suscetível de minorar os riscos de perdas contratuais para a empresa, na sequência das alterações contratuais, pela diminuição de um risco. XX.–Para a determinação da medida da coima a aplicar, devem-se ter em conta os critérios específicos constantes do art. 5.º da Lei n.º 99/2009. XXI.–Estão em causa condutas puníveis para prevenir o dano, para evitar a ocorrência de dano e, igualmente, para evitar a tentação do benefício ilegítimo. Por esse motivo, o art. 5., do RQCOSC, acima citado, é claro ao estipular que a medida da coima deve ter em consideração o “perigo ou ao dano causados”. No caso das contraordenações em causa, o dano potencial, ou o benefício potencial, são meramente indicativos sem especial ou determinante relevo na determinação da medida das coimas. XXII.–O conceito de culpa, no âmbito contraordenacional, também se distingue da censura ética “dirigida à pessoa do agente e à sua atitude interna” – característica do direito penal – consubstanciando-se antes numa “imputação do facto à responsabilidade social do seu autor; dito de outra forma, da adscrição social de uma responsabilidade que se reconhece exercer ainda uma função positiva e adjuvante das finalidades admonitórias da coima. XXIII.–A atenuação especial da sanção tem subjacente a necessidade de uma válvula de segurança do sistema para responder a situações especiais em que existam circunstâncias que diminuam por forma acentuada as exigências de punição do facto. XXIV.–A lei não fornece um critério específico para a determinação a coima única e os critérios determinantes no direito criminal não são aqui diretamente aplicáveis, essencialmente, porque não está em causa a aplicação de uma pena que tem como limite a culpa do agente, mas sim outros interesses legalmente protegidos, nem a punição visa, pelo menos diretamente, os fins previstos no art. 40.º do Código Penal. Sumário (elaborado pelo relator) Decisão Texto Parcial: Decisão Texto Integral: Acordam os Juízes que compõem esta Secção da Propriedade Intelectual e da Concorrência, Regulação e Supervisão do Tribunal da Relação de Lisboa: * I.–RELATÓRIO. MEO – SERVIÇOS DE COMUNICAÇÕES E MULTIMÉDIA, S.A. impugnou judicialmente a decisão administrativa proferida pela AUTORIDADE NACIONAL DE COMUNICAÇÕES (ANACOM) no processo de contraordenação n.º SCO0001322017 que a condenou nos seguintes termos: a.-Em uma coima no valor de 4 000 000 (quatro milhões) euros, pela prática dolosa de 1 (uma) contraordenação muito grave, prevista no n.º 6, conjugado com a alínea

1. x)do n.º 2, ambos do artigo 113.º da LCE, na redação dada pela Lei n.º 15/2016, de 17 de junho, por adoção de um comportamento padronizado suscetível de violar (e que efetivamente violou) o disposto no n.º 16 do artigo 48.º da LCE, do qual resultou a prática de infrações graves – tendo dirigido a um universo de 5 877 979 assinantes comunicações relativas às alterações contratuais, sem lhes prestar a informação sobre o direito de rescisão dos respetivos contratos, sem qualquer encargo, no caso de não concordarem com as alterações propostas; b.-Em uma coima no valor de 2 500 000 (dois milhões e quinhentos mil) euros, pela prática dolosa de 1 (uma) contraordenação muito grave, prevista no n.º 6, conjugado com a alínea
2. x)do n.º 2, ambos do artigo 113.º da LCE, na redação dada pela Lei n.º 15/2016, de 17 de junho, por adoção de um comportamento padronizado suscetível de violar (e que efetivamente violou) o disposto no n.º 16 do artigo 48.º da LCE, do qual resultou a prática de infrações graves – nos casos de em que não comunicou, por forma adequada, a uma parte dos seus assinantes, a informação complementar sobre as alterações contratuais, diferindo o momento do envio das referidas comunicações e o momento da referida disponibilização; c.- Em uma coima no valor de 1 500 000 (um milhão e quinhentos mil) euros, pela prática dolosa de 1 (uma) contraordenação muito grave, prevista no n.º 6, conjugado com a alínea
3. x)do n.º 2, ambos do artigo 113.º da LCE, na redação dada pela Lei n.º 15/2016, de 17 de junho, por adoção de um comportamento padronizado suscetível de violar (e que efetivamente violou) o disposto no n.º 16 do artigo 48.º da LCE, do qual resultou a prática de infrações graves – nos casos de em que não disponibilizou a parte dos assinantes, por forma adequada, a informação complementar no local e na forma que havia indicado a esses assinantes; e d.-Em uma coima de 16 750 (dezasseis mil setecentos e cinquenta) euros, pela prática dolosa de 1 (uma) contraordenação grave, prevista na alínea
4. pp)do n.º 2 e do n.º 14 do artigo 113.º da LCE, na redação dada pela Lei n.º 15/2016, de 17 de junho, por violação do disposto nos n.ºs 1 e 5 do artigo 108.º da LCE – no caso de falta de envio da informação solicitada à ANACOM; e.-Na coima única de 6 677 833 euros (seis milhões, seiscentos e setenta e sete mil, oitocentos e trinta e três euros). * Por sentença proferida a 11/07/2023, foi a referida impugnação judicial julgada parcialmente procedente, nos seguintes termos: “a)-Julgo improcedentes todas as nulidades, questões prévias e inconstitucionalidades materiais invocadas pela MEO; b)-Condeno a MEO em: i.-uma coima no valor de 4 000 000 (quatro milhões de euros), pela prática dolosa de 1 (uma) contraordenação muito grave, prevista no n.º 6, conjugado com a alínea
5. x)do n.º 2, ambos do artigo 113.º da Lei das Comunicações Eletrónicas, na redação dada pela Lei n.º 15/2016, de 17 de junho, e com o n.º 16 do artigo 48.º da LCE, na mesma redação, por ter dirigido, a um universo de 5 877 979 assinantes, comunicações relativas a alterações das condições contratuais, sem lhes comunicar a informação respeitante ao direito de rescisão dos respetivos contratos sem qualquer encargo, no caso de não aceitação das novas condições ii.-Em uma coima no valor de 2 000 000 (dois milhões de euros), pela prática dolosa de 1 (uma) contraordenação muito grave, prevista no n.º 6, conjugado com a alínea
6. x)do n.º 2, ambos do artigo 113.º da LCE, na redação dada pela Lei n.º 15/2016, de 17 de junho, e com o n.º 16 do artigo 48.º da LCE, na mesma redação, por não ter comunicado por forma adequada, a uma parte dos seus assinantes, a informação complementar sobre as alterações contratuais, diferindo o momento do envio das referidas comunicações e o momento da referida disponibilização; iii.-Em uma coima no valor de 500.000 euros (quinhentos mil euros), pela prática dolosa de 1 (uma) contraordenação muito grave, prevista no n.º 6, conjugado com a alínea
7. x)do n.º 2, ambos do artigo 113.º da LCE, na redação dada pela Lei n.º 15/2016, de 17 de junho, e com o n.º 16 do artigo 48.º da LCE, na mesma redação, por não ter disponibilizado a parte dos assinantes, por forma adequada, a informação complementar no local e na forma que havia indicado a esses assinantes; iv.-Em uma coima no valor de 8.000 (oito mil euros) pela prática negligente de 1 (uma) contraordenação grave, prevista na alínea
8. pp)do n.º 2 do artigo 113.º da LCE, na redação dada pela Lei n.º 15/2016, de 17 de junho, por violação do disposto nos n.ºs 1 e 5 do artigo 108.º da LCE – no caso de falta de envio da informação solicitada à ANACOM; v.-Em cúmulo jurídico, na coima única de 5 300 000 euros (cinco milhões e trezentos mil euros). CUSTAS: Custas pela Recorrente, fixando-se a taxa de justiça em cinco unidades de contas– cf. artigos 93.º, n.º 3 e 94.º, n.º 3, ambos do Regulamento das Custas Processuais (RCP).” Inconformada com tal decisão, veio MEO – SERVIÇOS DE COMUNICAÇÕES E MULTIMÉDIA, S.A. interpôr recurso da mesma para este Tribunal da Relação, formulando as seguintes Conclusões 1.–O presente recurso vem interposto da Sentença do TCRS, proferida em 14.09.2023, que condenou a MEO numa coima única de € 5.300.000,00 (cinco milhões e trezentos euros) pela alegada prática de: (i)-uma contraordenação grave, prevista no artigo 113.º, n.º 2, alínea
9. pp)da LCE[1], por suposto incumprimento negligente da obrigação de prestação de informação ao Regulador, tal como solicitada em 31.01.2017, em violação do disposto no artigo 108.º da LCE; (ii)-uma contraordenação muito grave, prevista no artigo 113.º, n.º 6 da LCE, por suposta adoção dolosa de comportamento idêntico e padronizado do qual resulte infração grave conjugado com o artigo 48.º, n.º 16 e 113.º, n.º 2, alínea
10. x)da LCE, ao dirigir a um universo de 5.877.979 de assinantes comunicações relativas a propostas de alterações contratuais, sem lhes prestar a informação sobre o direito de rescisão dos respetivos contratos, sem qualquer encargo; (iii)-uma contraordenação muito grave, prevista no artigo 113.º, n.º 6 da LCE por suposta adoção dolosa de um comportamento habitual e padronizado do qual resulte infração grave conjugado com o artigo o 48.º, n.º 16 e 113.º, n.º 2, alínea
11. x)da LCE, em virtude de não comunicação, por forma adequada, a uma parte dos seus assinantes, da informação complementar sobre as alterações contratuais, por no momento do envio das referidas comunicações e não se encontrar disponível o detalhe das alterações; e (iv)-uma contraordenação muito grave, prevista no artigo 113.º, n.º 2, alínea
12. x)e n.º 6 da LCE, por suposta adoção dolosa de um comportamento habitual e padronizado do qual resulte infração grave conjugado com o artigo o 48.º, n.º 16 e 113.º, n.º 2, alínea
13. x)da LCE, em virtude da não comunicação, por forma adequada, de informação complementar no local e na forma indicada a esses assinantes. Da não concessão de prorrogação do prazo para interposição do presente recurso e consequente violação do direito ao recurso e a um processo equitativo 2.–O Tribunal a quo indeferiu a prorrogação, por mais 10 dias, do prazo legal para interposição de recurso da Sentença Recorrida, que é de 10 dias, interpretando e aplicando incorretamente o disposto nos artigos 107.º, n.º 6 e 215.º n.º 3 do CPP ex vi 41.º, n.º 1 do RGCO, o direito de defesa e ao recurso e o direito a um processo equitativo, nos termos previstos nos artigos 32.º n.º 10 e 20.º da CRP e 6.º da CEDH. 3.–A Arguida requereu a prorrogação de prazo, com base no disposto no artigo 107.º, n.º 6 do CPP ex vi 41.º, n.º 1 do RGCO, em face da extensão da Sentença, da alteração da factualidade em concreto imputada à MEO, da alteração do enquadramento jurídico dos factos, do carácter inovador do tipo em causa, e, também, da severidade da sanção que lhe foi aplicada, invocando expressamente que o prazo legal de 10 dias corridos estabelecido no artigo 74.º, n.º 1 do RGCO se afigurava manifestamente insuficiente ao adequado exercício do direito ao recurso pela MEO. 4.–O Tribunal indeferiu a pretensão com base no entendimento de que os possíveis argumentos de recurso da Arguida não seriam muitos e seriam de fácil análise, coartando o direito de defesa à luz da sua perspetiva sobre aquele que seria a forma do seu exercício. 5.–O prazo de 10 dias é objetivamente insuficiente, independentemente do número de argumentos que a Arguida venha a decidir incluir ou não no recurso, quando objetivamente está em causa recorrer de uma sentença de 200 páginas, em que são imputados 4 tipos contraordenacionais, em que há diferenças – face à Decisão Condenatória – (inclusivamente reconhecidas pelo Tribunal) nos factos e no Direito e em que é aplicada uma coima de mais de 5 milhões de euros. 6.–Em particular, as circunstâncias de (
14. i)as questões jurídicas suscitadas nos autos e na Sentença serem inovadoras no panorama jurisprudencial, por respeitarem à análise de um tipo de ilícito contraordenacional sobre o qual, tanto quanto é do conhecimento da MEO, e à presente data, não existe jurisprudência emanada pelos tribunais superior e (
15. ii)no decurso do julgamento, em face da novidade e complexidade da matéria jurídica em causa, ter sido junto um Parecer jurídico, que foi considerado na fundamentação da Sentença e que levanta problemas de inconstitucionalidade quanto ao tipo de ilícito que foi aplicado, são razões o reconhecimento de uma especial complexidade a este caso concreto, nos termos do disposto no artigo 215.º, n.º 3 do CPP, que deveria ter justificado prorrogar o prazo requerido pela Arguida. 7.–O prazo de 10 dias corridos foi, no entender da Arguida, manifestamente exíguo para o cabal e efetivo exercício dos seus direitos de defesa na matéria em causa, e bem assim do seu direito ao recurso e a um processo equitativo, tal como resulta do artigo 6.º da CEDH, violação que se requer que seja reconhecida por V. Exas.. Errada decisão quanto às nulidades da acusação (e impossibilidade da sua sanação) 8.–A Arguida suscitou a nulidade quanto à omissão de elementos essenciais na Acusação, ainda na fase administrativa do processo de contraordenação e depois no seu Recurso de Impugnação, tendo aduzido as razões na sua perspetiva, justificavam o reconhecimento da referida nulidade e a revogação da Decisão Condenatório, questões que foram julgadas improcedentes, com base na errada interpretação de normas legais, devendo, em consequência, a Sentença Recorrida ser revogada e substituída por outra que julgue procedente o erro da Decisão Condenatória na decisão da nulidade da Acusação invocada pela MEO na sua defesa e, em consequência, declare a nulidade da Acusação da ANACOM, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 283.º, n.º 3 do CPP, aplicável ex vi artigo 41.º, n.º 1 do RGCO e 18.º, n.º 1 e 32.º, n.ºs 2 e 10, ambos da CRP. Com efeito, 9.–O Tribunal a quo interpretou incorretamente o artigo 3.º n.º 2 da Lei Quadro ao julgar improcedente a questão suscitada pela MEO no seu recurso de impugnação, referente ao erro de julgamento da ANACOM (na Decisão Condenatória) quanto à nulidade da Acusação, que deveria ter sido declarada, em primeira linha, pela ANACOM e, depois, pelo Tribunal a quo, aplicando corretamente citado normativo, no sentido de que as pessoas coletivas só podem ser responsabilizadas pelas infrações cometidas em atos praticados em seu nome ou por sua conta, se resultar da factualidade provada individualizada a pessoa singular em cuja ação ou omissão culposa assenta a imputação da responsabilidade. 10.–E daí concluindo que uma acusação que não contém a individualização da pessoa singular em cuja ação ou omissão culposa assenta a imputação da responsabilidade da pessoa coletiva é nula, por omissão de descrição de elementos essenciais, em violação do disposto nos artigos 283.º, n.º 3 do CPP, aplicável ex vi artigo 41.º, n.º 1 do RGCO e 18.º, n.º 1 e 32.º, n.ºs 2 e 10, ambos da CRP. 11.–É inconstitucional a norma contida no artigo 3.º, n.º 2 da Lei Quadro, interpretada no sentido da possibilidade de aplicação de coima a pessoa coletiva, sem que da factualidade relevante para a condenação resulte individualizada a pessoa singular em cuja ação ou omissão culposa assenta a imputação dos factos à primeira, por violação dos direitos de audiência e defesa, previstos no artigo 32.º, n.º 10 da CRP, do direito a um processo equitativo, tal como decorre do artigo 20.º da CRP, e do princípio da tipicidade e da legalidade, decorrente do artigo 29.º, n.º 1 da CRP. 12.–O Tribunal a quo reconheceu a deficiência/insuficiência da Acusação quanto aos factos respeitantes ao elemento subjetivo, nomeadamente para imputar os ilícitos a título de dolo, sem que tenha retirado a consequência que se impunha em face da omissão, que deveria corresponder à conclusão pela preterição do direito de defesa e do princípio do contraditório da Arguida e pela violação frontal dos artigos22.º da Lei Quadro e 50.º do RGCO que é uma emanação daquele direito e desse princípio que, novamente, acarreta a violação do princípio da presunção de inocência, ínsito no artigo 32.º, n.º 2 da CRP, porquanto a ANACOM pretende imputar a prática de contraordenação à Arguida sem qualquer base de prova do preenchimento do tipo subjetivo e da culpa da MEO. 13.–A Sentença Recorrida interpretou e aplicou incorretamente os artigos 283.º, n.º 3 do CPP, aplicável ex vi artigo 41.º, n.º 1 do RGCO e 18.º, n.º 1 e 32.º, n.ºs 2 e 10, ambos da CRP, 22.º da Lei Quadro e 50.º do RGCO, ao considerar que a comunicação de factos que respeitam ao elemento subjetivo do ilícito imputado ao arguido em processo de contraordenação pode ser feita de forma tácita. 14.–É inconstitucional, por violação do direito de audiência e defesa e do direito a um processo equitativo, decorrentes dos artigos 32.º n.º 10 e 20.º da CRP, a norma que resulta do artigo 121.º n.º 1 alínea
16. c)do CPP, ex vi artigo 41.º n.º1 do RGCO no sentido de que se prevaleceu da faculdade a cujo exercício o ato anulável se dirigia o arguido que invoca a nulidade perante a autoridade administrativa e não obtém decisão favorável e posteriormente deduz impugnação judicial onde, para além de invocar, de novo, a referida nulidade se pronuncia sobre o mérito da contraordenação. 15.–Termos em que, deve a Sentença Recorrida que interpretou e aplicou incorretamente os preceitos legais acima identificados ser revogada e substituída por outra que julgue procedente a questão invocada pela MEO e, em consequência, revogue a Decisão Condenatória da ANACOM e declare a nulidade da Acusação, por não conter todos os elementos necessários ao exercício do direito de defesa da MEO, decorrente dos artigos 22.º da Lei Quadro, 50.º do RGCO e 32.º, n.º 10 da CRP. 16.–O Tribunal a quo interpretou e aplicou incorretamente os artigos 22.º e 5.º da Lei Quadro, 50.º do RGCO, e 32.º, n.ºs 2 e 10, ambos da CRP ao considerar que não tinha de constar da Acusação qualquer facto relevante ou ponderação dos critérios para a determinação da medida da coima e, consequentemente, errou ao julgar improcedente a questão suscitada no recurso da MEO quanto à incorreção da Decisão Condenatória na parte em que indeferiu a nulidade da Acusação invocada na defesa da MEO. 17.–O que deverá determinar a revogação da Sentença e a sua substituição por outra que revogue a Decisão Condenatória na parte em que decidiu indeferir a nulidade da Acusação e declare a nulidade da Acusação, sob pena de violação do disposto nos artigos 283.º, n.º 3 do CPP, aplicável ex vi artigo 41.º, n.º 1 do RGCO e 18.º, nº 1 e 32.º, n.ºs 2 e 10, ambos da CRP, o que se requer. Da errada decisão quanto à violação do princípio da não autoincriminação 18.–A ANACOM violou o direito à não autoincriminação da Arguida, corolário dos seus direitos de defesa, a um processo equitativo e à presunção de inocência (ínsitos nos artigos 32.º n.º 10, 20.º e 32.º n.º 2 da CRP), ao notificar a MEO, ao abrigo do disposto no artigo 108.º da LCE e sob pena de incorrer em responsabilidade contraordenacional, para enviar elementos e informações que a MEO tinha de recolher, como datas, meios e outros detalhes relacionados com o envio das comunicações a clientes, para investigar a prática de ilícitos contraordenacionais pela MEO, elementos que foram usados condenar a MEO nestes autos. 19.–A ANACOM não solicitou à MEO apenas o envio de elementos preexistentes ou de documentos genéricos relacionados com a atividade da MEO, mas antes, que a MEO indicasse datas, meios e outros detalhes relacionados com o envio de comunicações a clientes, informações que a MEO teria de recolher e compilar especificamente para dar resposta ao pedido da ANACOM. 20.–A prova recolhida nestes termos pela ANACOM (ou seja, aquela que consta de fls. 97 a 236, 252 e 253, 259 a 261 e 269 dos autos), em violação do direito à não autoincriminação da MEO, o qual decorre do seu direito de defesa, do princípio da presunção de inocência e do direito a um processo equitativo, constitucionalmente consagrados, configura prova proibida, nos termos do disposto nos artigos 32.º, n.º 8 da CRP e 126.º, n.º 1 do CPP, aplicável por via do artigo 41.º, n.º 1, do RGCO, não podendo ser utilizadas no âmbito deste processo, acarretando a nulidade do mesmo por tais provas terem sido utilizadas desde logo na Acusação, na Decisão Condenatória, e agora na Sentença (artigo 122.º, n.º 1 do CPP). 21.–O Tribunal a quo interpretou e aplicou incorretamente o conteúdo do direito à não autoincriminação, decorrente dos direitos e princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, do direito a um processo equitativo e à defesa (artigos 2.º, 20.º e 32.º n.º 10 da CRP), ao limitá-lo às declarações confessórias, sendo estas apenas aquelas que confessem todos os factos da responsabilidade contraordenacional, incluindo os factos do elemento subjetivo e da culpa. 22.–A correta interpretação desse direito, decorrente da jurisprudência do TEDH, é a de que o mesmo garante ao arguido a possibilidade de recusar a colaboração com as autoridades, exceto quanto a pedidos de preexistentes de que as Autoridades tenham prévio conhecimento, o que não sucedia no caso dos autos, nos quais a ANACOM não fez uma mera recolha de elementos probatórios documentais, mas uma verdadeira recolha de factos para imputar os ilícitos à MEO. 23.–O direito à não autoincriminação concedido pela CRP e pela CEDH à MEO garantia a oportunidade de recusar a colaboração com a ANACOM, pelo que, no caso, a restrição efetuada ao direito à não autoincriminação da MEO, decorrente das interações entre a MEO e a ANACOM não pode admitir-se, sendo desconforme com o disposto no artigo 18.º, n.º 2 da CRP. 24.–A norma contida no artigo 108.º n.º1 da LCE conjugada com o artigo 113.º n.º 2 alínea
17. pp)da LCE, se interpretada e aplicada no sentido de obrigar, sob pena de responsabilidade contraordenacional, as entidades que estão sujeitas a obrigações nos termos dessa lei a prestar informações e entregar documentos solicitados pela ANACOM, que possam constituir prova de factos típicos de ilícitos contraordenacionais por si praticados ou de factos relevantes para a determinação da medida da coima, é inconstitucional por violação do princípio da não autoincriminação, do direito a um processo equitativo, do direito de defesa e do princípio da presunção de inocência, constitucionalmente consagrados e ínsitos nos artigos 2.º, 20.º e 32.º, n.º 2 e n.º 10 da CRP, constituindo também a violação do direito a um processo equitativo, tal como previsto no artigo 6.º da CEDH. 25.–Pelo exposto, andou mal o Tribunal a quo ao julgar improcedente a nulidade da prova decorrente da violação do direito à não autoincriminação da MEO, por errada interpretação dos artigos 108.º n.º 1 da LCE conjugada com o artigo 113.º n.º 2 alínea
18. pp)da LCE e dos artigos 2.º, 20.º e 32.º, n.º 2 e n.º 10 da CRP, e 6.º da CEDH. 26.–Termos em que, a Sentença Recorrida ser revogada e substituída por outra decisão que declare a nulidade da prova correspondente às respostas enviadas pela Arguida aos pedidos de informação da ANACOM sob pena de aplicação de uma coima, nos termos do disposto nos artigos 32.º, n.º 8 da CRP e 126.º, n.º 1 do CPP, aplicável por via do artigo 41.º, n.º 1 do RGCO, não podendo ser utilizadas no âmbito deste processo, acarretando a nulidade da Acusação, da Decisão Condenatória da ANACOM e da Sentença por aí terem sido utilizadas (artigo 122.º, n.º 1 do CPP), o que deve ser declarado. Nulidade da Decisão Condenatória por omissão de pronúncia 27.–Deve a Sentença Recorrida ser revogada e ser substituída por outra que julgue procedente a nulidade da Decisão Condenatória da ANACOM por omissão de pronúncia, nos termos e para os efeitos dos artigos 58.º, n.º 1 alínea
19. b)do RGCO e 374.º, n.º 2 e 379.º, n.º 1 alínea
20. a)do CPP, aplicáveis ex vi artigo 41.º n.º 1 do RGCO, anulando-se o subsequente processado. 28.–Em causa estava a falta de pronúncia pela ANACOM na sua Decisão Condenatória quanto ao um conjunto de factos alegados pela MEO na sua defesa, descritos no artigo 224.º do recurso de impugnação da MEO (e vertidos na Sentença). 29.–O Tribunal a quo reconhece que nenhum dos factos aí descritos ficou a constar da Decisão Condenatória. Porém, ou considera os factos irrelevantes, ou, admitindo a sua relevância e a falta de decisão expressa, conclui pela inexistência de omissão de pronúncia ou, ainda, conclui pela omissão e pela nulidade, mas avança que a nulidade em causa estaria sanada. 30.–Os factos os que constam dos pontos (
21. i)a (iii), (
22. vi)e (viii) do artigo 224.º do Recurso de Impugnação são, ao contrário do sustentado pelo Tribunal, relevantes para a posição da defesa, porquanto os mesmos eram relevantes para aferir da culpa da arguida e, consequentemente, da sanção. 31.–Os factos que constam dos pontos (
23. ix)e (
24. x)do artigo 224.º do Recurso de Impugnação, que permitem aferir do elemento subjetivo e da culpa, não ficaram consumidos pelos factos sobre o elemento subjetivo constantes da Decisão, devendo a ANACOM ter oferecido pronúncia quanto aos mesmos e decidido se tinham ou não sido dados como provados. 32.–Quando aos factos que constam dos pontos (xii) (xiii) e (xiv) do artigo 224.º do Recurso de Impugnação, embora tenha reconhecido a omissão de pronúncia da ANACOM e a nulidade daí adveniente, o Tribunal a quo em errada interpretação do artigo 121.º n.º 1 alínea
25. c)do CPP ex vi artigo 41.º n.º 1 do RGCO, considerou-a sanada. 33.–Tendo o TCRS reconhecido que em causa estavam factos não apreciados pela ANACOM (nas três categorias supra referidas) estava vinculado, de forma consequente, a declarar a nulidade da Decisão Condenatória, por omissão de pronúncia, nos termos do disposto nos artigos 58.º, n.º 1 alínea
26. b)do RGCO e 374.º, n.º 2 e 379.º, n.º 1 alínea
27. a)do CPP, aplicáveis ex vi artigo 41.º n.º 1 do RGCO. 34.–Não o fez porque (
28. i)ou julgou mal a importância dos factos para a decisão ou (
29. ii)interpretou e aplicou incorretamente o disposto no artigo 121.º n.º 1 alínea
30. c)do CPP, ex vi artigo 41.º n.º 1 do RGCO, ao considerar que a nulidade da Decisão Condenatória se sanava mediante a impugnação judicial da mesma, o que já vimos supra não corresponder à correta interpretação da referida norma, aplicando-se aqui, por economia processual, os argumentos supra aduzidos a este propósito. 35.–É inconstitucional, por violação do direito de audiência e defesa e do direito a um processo equitativo, decorrentes dos artigos 32.º n.º 10 e 20.º da CRP, a norma que resulta do artigo 121.º n.º 1 alínea
31. c)do CPP, ex vi artigo 41.º n.º1 do RGCO no sentido de que se prevaleceu da faculdade a cujo exercício o ato anulável se dirigia o arguido que invoca em recurso a nulidade de decisão administrativa perante o Tribunal e, no mesmo recurso, pronuncia-se sobre o mérito da contraordenação. 36.–Termos em que, deve a Sentença Recorrida ser revogada e ser substituída por outra que julgue procedente a nulidade da Decisão Condenatória da ANACOM por omissão de pronúncia, nos termos e para os efeitos dos artigos 58.º, n.º 1 alínea
32. b)do RGCO e 374.º, n.º 2 e 379.º, n.º 1 alínea
33. a)do CPP, aplicáveis ex vi artigo 41.º n.º 1 do RGCO, anulando-se o subsequente processado. Nulidade da Decisão Condenatória por falta de fundamentação da coima aplicada 37.–Adicionalmente, andou mal o Tribunal a quo ao julgar improcedente a nulidade da Decisão Condenatória por falta de fundamentação, nos termos e ao abrigo do disposto nos artigos 58.º, n.º 1 alínea
34. d)do RGCO, 374.º, n.º 2 e 379.º, n.º 1 alínea
35. a)do CPP, aplicáveis ex vi artigo 41.º n.º 1 do RGCO, por ser omissa quanto às razões e forma de cálculo para a fixação dos montantes das coimas parcelares, convertidas em coima única. 38.–Na Decisão Condenatória, a ANACOM bastou-se com a enumeração dos critérios obrigatórios nomeados pelo artigo 5.º da Lei Quadro – referindo-os de forma genérica e superficial – não se compreendendo o motivo pelo qual a coima foi fixada em montantes tão elevados. 39.–Para ter aplicado coimas de tal forma elevadas – e, na verdade, como anteriormente alegado no Recurso de Impugnação, sem precedente na atividade sancionatória da ANACOM (!) – teria a ANACOM de ter justificado de forma conveniente a sua decisão. 40.–Adicionalmente, não densifica a ANACOM os elementos invocados para efeitos de determinação da coima única, e muito menos explica o "salto" lógico que, a partir de tais elementos, fez a ANACOM concluir que à MEO devia ser aplicada uma coima única no astronómico valor de € 8.016.750,00, que, depois, aplicadas as regras relativas ao concurso de contraordenações previstas no RGCO, resultou na decisão de aplicar uma coima única no montante de € 6.677.833,00. 41.–Pronunciou-se o Tribunal a quo sobre esta questão, reconhecendo que a ANACOM – à margem da obrigação legal a que estava adstrita – não esclareceu na Decisão Condenatória a ponderação e razão pela qual aplicou coimas tão elevadas, mas julgou improcedente a nulidade invocada com o argumento de que a ANACOM indicou os parâmetros legais que considerou e a avaliação que fez de cada um deles, competindo à Arguida preencher as lacunas no raciocínio da ANACOM. 42.–Ora, jamais poderá ser ónus do arguido depreender das decisões que o afetam diretamente, as razões que levaram determinada autoridade a aplicar-lhe uma sanção, porquanto é exigência legal que o aplicador do direito fundamente as suas conclusões, sobretudo quando estão em causa várias coimas de milhões. 43.–Andou mal o Tribunal a quo na aplicação dos artigos 58.º, n.º 1 alínea
36. d)do RGCO, 374.º, n.º 2 e 379.º, n.º 1 alínea
37. a)do CPP, aplicáveis ex vi artigo 41.º n.º 1 do RGCO, em particular à luz dos direitos do arguido e das exigências constitucionais quanto à fundamentação de decisões que afetem os direitos dos particulares (205.º e 268.º n.º 4 da CRP). 44.–Termos em que deve ser revogada a Sentença Recorrida e substituída por outra decisão que declare a nulidade da Decisão Condenatória proferida pela ANACOM, ao abrigo do disposto nos artigos 58.º, n.º 1 alínea
38. d)do RGCO, 374.º, n.º 2 e 379.º, n.º 1 alínea
39. a)do CPP, aplicáveis ex vi artigo 41.º n.º 1 do RGCO. Nulidade da Sentença por introdução de factos novos sem comunicação prévia à Arguida 45.–O Tribunal a quo fez uma reformulação de parte dos factos que constavam da Decisão Condenatória da ANACOM, tendo dado como provados os factos nn., oo., pp., yy. e vvv. que não constavam daquela decisão, procurando suprimir omissões que decorriam da Decisão Condenatória, que, nesta fase processual, não podem ser objeto de correção pelo Tribunal, muito menos sem que tenha sido dada oportunidade à Arguida para previamente se pronunciar sobre esses factos. 46.–A introdução de factos no objeto do processo que são essenciais à punição é inadmissível nesta fase processual, posição já assumida pelo Supremo Tribunal da Justiça, no Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 1/2015. 47.–Desde logo, a Sentença insuficiência de factos para concluir pelo preenchimento do elemento subjetivo do tipo previsto no artigo 113.º n.º 6 da LCE a título doloso foi invocada pela Arguida na sua Defesa Escrita e no Recurso de Impugnação, também constava patente no Parecer, tendo o mesmo pugnado pela absolvição da MEO, atenta a atipicidade da sua conduta. 48.–Os factos constantes dos pontos nn),
40. oo)e
41. pp)dos factos provados respeitam à representação ou previsão de todas as circunstâncias da factualidade típica, à livre determinação do agente e à vontade de realizar a factualidade típica, não podendo ser aditados, nem mesmo com recurso ao mecanismo previsto no artigo 358.º n.º 1 do CPP. 49.–A inclusão desses factos na Sentença, apenas após o julgamento, e a condenação da MEO com base nos mesmos, acarreta a nulidade da Sentença, nos termos previstos no artigo 379.º n.º 1 alínea
42. b)do CPP, ex vi artigo 41.º n.º 1 do RGCO, em virtude de o Tribunal a quo ter condenado a MEO por factos diversos daqueles que constavam da Decisão Condenatória, o que se requer que seja declarado. 50.–O facto constante da alínea yy), respeitante à existência de antecedentes contraordenacionais, foi considerado pelo Tribunal a quo aquando da ponderação da medida da coima, no que respeita ao ilícito previsto no artigo 113.º n.º 2 alínea
43. pp)da LCE pelo qual a MEO foi condenada. 51.–Tal facto não constava do elenco de factos provados da Decisão Condenatória, sendo que a inclusão de tais factos no elenco de factos provados na Sentença não poderia ter sido feita sem recurso à comunicação prevista no artigo 358.º n.º 1 do CPP, ex vi artigo 41.º n.º1 do RGCO, o que não foi feito pelo Tribunal a quo. 52.–Nessa medida, a inclusão desses factos na Sentença, apenas após o julgamento, e a condenação da MEO com base nos mesmos sem recurso ao mecanismo previsto no artigo 358.º n.º 1 do CPP, acarreta a nulidade da Sentença, nos termos previstos no artigo 379.º n.º 1 alínea
44. b)do CPP, ex vi artigo 41.º n.º1 do RGCO, em virtude de o Tribunal a quo ter condenado a MEO por factos diversos daqueles que constavam da Decisão Condenatória, o que se requer que seja declarado. 53.–O facto constante da alínea vvv) não constava – em absoluto – da Decisão Condenatória e foi usado para fundamentar a fixação do valor das coimas parcelares atinentes aos ilícitos previstos no artigo 113.º n.º 6 da LCE mais próximo do limite máximo, não tendo sido comunicado à MEO prévia e formalmente à sua inclusão na Sentença e à sua consideração para condenar a arguida. 54.–Este facto não resulta da defesa da MEO, em termos que torne desnecessária a comunicação à Arguida nos termos do disposto no artigo 358.º n.º 2 do CPP, ex vi artigo 41.º n.º1 do RGCO, pelo que não poderia ter sido aditado à Sentença sem a comunicação prevista no n.º 1 do artigo 358.º do CPP, o que não se verificou. 55.–A inclusão dos factos que constam indicados nos pontos nn), oo), pp),
45. yy)e vvv) da matéria de facto provada na Sentença, apenas após o julgamento, e a condenação da MEO com base nos mesmos sem recurso ao mecanismo previsto no artigo 358.º n.º 1 do CPP, acarreta a nulidade da Sentença, nos termos previstos no artigo 379.º n.º 1 alínea
46. b)do CPP, ex vi artigo 41.º n.º1 do RGCO, em virtude de o Tribunal a quo ter condenado a MEO por factos diversos daqueles que constavam da Decisão Condenatória, o que se requer que seja declarado. Erro notório na apreciação da prova – factos integradores do tipo subjetivo 56.–A Sentença padece de erro notório na apreciação da prova, nos termos do disposto no artigo 410.º n.º 2 alínea
47. c)do CPP, ex vi artigo 41.º n.º 1 do RGCO no que respeita à demonstração dos factos relevantes para integrar os tipos subjetivos dos ilícitos imputados à MEO (facto
48. m)quanto ao ilícito referente à falta de prestação de informação à ANACOM e factos nn),
49. oo)e
50. pp)quanto ao ilícito referente à comunicação das alterações contratuais). 57.–Quando ao facto m),o Tribunal a quo afastou a prova testemunhal que reconhecidamente foi produzida a este respeito, com base numa convicção subjetiva que não tem adesão às regras da experiência comum. 58.–O Tribunal incorreu, assim, numa errada interpretação do conceito de regras de experiência comum e do seu papel na decisão quanto à matéria de facto, nos termos do disposto no artigo 127.º do CPP. 59.–A experiência comum é uma regra extraída de casos semelhantes, mas o seu uso deve ser feito com parcimónia, não sendo admissível dar como provado ou não facto com base em regras de experiência comum, sem outro (ou, neste caso, contra) suporte probatório. 60.–O Tribunal a quo invocou neste ponto essas regras da experiência, esses padrões de normalidade, para concluir pela existência de uma falta de atenção, quando a MEO produziu – e o Tribunal reconhece na Sentença – prova noutro sentido, prova que foi credibilizada pelo Tribunal a quo, exceto neste ponto, sem que se indique qualquer justificação para não credibilizar a testemunha nesta parte do depoimento senão que o mesmo não se alinha com as convicção meramente pessoais e não sustentadas em qualquer prova do próprio Tribunal. 61.–Tanto resulta de padrões de normalidade e razoabilidade que, tal como alegado pela MEO, a resposta tenha sido preparada antes da junção dos elementos e que, nesse momento, tenha sido repensado o que teria de ser junto, não tendo havido o cuidado de ajustar o texto da resposta enviada, como resulta de padrões de normalidade que a resposta tenha sido preparada antes da junção dos elementos e, por falta de cuidado na elaboração da resposta, parte dos elementos a juntar não foram juntos. 62.–Não ofende as regras da experiência comum a versão dos factos sobre as quais foi produzida prova. E o Tribunal a quo afastou prova testemunhal expressa, cujo teor resulta do texto da Sentença para, sem qualquer outro elemento probatório em sentido diverso, e sem apoio inequívoco e inultrapassável nas regras da experiência, dar como provados outros factos atinentes ao elemento subjetivo do tipo de ilícito, que apenas se sustêm nas suas convicções pessoais. 63.–A decisão quanto à prova de factos (no caso o facto
51. m)que foi dado como provado na Sentença) com base numa errada valoração da experiência comum constitui erro notório na apreciação da prova, nos termos e para os efeitos do artigo 410.º n.º 2 do CPP, ex vi artigo 41.º n.º 1 do RGCO. 64.–Quanto aos factos nn), oo),
52. pp)e vv), o Tribunal a quo ofereceu a mesma fundamentação, tendo considerado os factos provados com base na posição assumida pela Arguida no seu recurso, o que é inadmissível. 65.–Não foi ouvido qualquer representante da arguida nestes autos, não sendo aplicável (nem tendo sido aplicado) o disposto no artigo 344.º do CPP, ex vi artigo 41.º n.º1 do RGCO, sendo que não constituem nem podem valer como meio de prova eventuais confissões de factos que constassem das peças processuais subscritas por mandatários da arguida, constituindo erro notório na apreciação da prova a valoração da não confissão para fundamentar os factos provados. 66.–Em qualquer caso, esta conclusão quanto à fundamentação dos factos provados nn),
53. oo)e pp),evidencia uma contradição insanável entre os factos provados e a fundamentação da Sentença, igualmente configurando um vício previsto no artigo 410.º n.º 2 alínea
54. b)do CPP ex vi artigo 41.º n.º 1 do RGCO, porque o Tribunal a quo pretende dar como provados factos atinentes ao elemento subjetivo com base na posição assumida pela Arguida e, simultaneamente, dá como provado que a Arguida não revela sentido crítico da sua conduta, o que decorreria, igualmente, da posição assumida no processo. 67.–Assim, o Tribunal a quo incorreu ainda em erro notório na apreciação da prova, nos termos previstos no artigo 410.º n.º 2 alínea
55. c)do CPP, por remissão do artigo 41.º n.º 1 do RGCO valorou como elemento probatório peça processual subscrita por mandatário para dar como provados os factos referidos nas alíneas nn), oo),
56. pp)e vvv). 68.–Termos em que deve a Sentença ser revogada, em virtude de padecer de vícios previstos no artigo 410.º n.º 2 do CPP ex vi artigo 41.º n.º 1 do RGCO, devendo, porque tais vícios respeitam à fundamentação da decisão de facto e à prova, consequentemente, o processo baixar à primeira instância, nos termos previstos no artigo 426.º do CPP, ex vi artigo 41.º n.º 1 do RGCO, para que, caso se considere que tais factos podem ser aditados na Sentença (no que não se crê mas por mera cautela de patrocínio se equaciona), os vícios sejam corrigidos. Alteração da qualificação jurídica 69.–A Sentença é nula, nos termos do disposto no artigo 379.º n.º 1 alínea
57. b)do CPP, ex vi artigo 41.º n.º 1 do RGCO, por ter condenado a MEO segundo um diferente enquadramento jurídico dos factos imputados, sem lhe ter dado oportunidade de se defender de uma nova qualificação e enquadramento jurídico dos factos tal como foram dados como provados, em violação do disposto no artigo 358.º n.º 3 do CPP, ex vi artigo 41.º n.º 1 do RGCO. 70.–Na Decisão Condenatória, a MEO foi condenada pela alegada prática de 3 ilícitos previstos no artigo 113.º n.º 6 da LCE, interpretado e aplicado no sentido de que constituem elementos do tipo, em primeiro lugar, a adoção, por parte da arguida, de um comportamento padronizado e, em segundo lugar, que esse comportamento seja suscetível de violar regras legais, tendo sido relativamente a esta configuração do ilícito que a MEO exerceu a sua defesa (juntando inclusivamente o Parecer). 71.–Já na Sentença, o Tribunal a quo vem condenar a MEO pela contraordenação prevista no artigo 113.º n.º 6 da LCE, mas aplica-a no sentido de que “constitui contraordenação a adoção pelas empresas que oferecem redes e ou serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público de comportamentos habituais ou padronizados, contraordenação que é muito grave sempre que daqueles atos resulte infração grave, conjugado com os artigos 48.º n.º 16 e 113.º n.º 2, alínea x), ambos da LCE.” (ponto 292 da Sentença). 72.–Fica, pois, evidente que o tipo de ilícito aplicado pelo Tribunal a quo substitui o segundo elemento do tipo aplicado pela ANACOM – a suscetibilidade de violação de normas legais, em concreto, o artigo 48.º n.º 16 da LCE –, pela efetiva prática de uma infração grave, o que altera radicalmente o tipo contraordenacional (que passa de um tipo de aptidão ou de tendência, para um tipo de resultado). 73.–A referida alteração da qualificação jurídica não foi, mas deveria ter sido em obediência ao artigo 358.º n.ºs 1 e 3 do CPP ex vi artigo 41.º n.º 1 do RGC, comunicada à MEO, para assegurar oportunidade de esta, querendo, requerer prazo para se pronunciar sobre a mesma, o que não foi feito, acarretando, consequentemente, a nulidade da Sentença, nos termos do disposto no artigo 379.º n.º 1 alínea
58. b)do CPP, ex vi artigo 41.º n.º 1 do RGCO. 74.–A Sentença incorre ainda no vício de insuficiência da matéria de facto para a decisão de Direito, nos termos previstos no artigo 410.º n.º 2 alínea
59. a)do CPP, ex vi artigo 41.º n.º 1 do RGCO, porquanto o Tribunal a quo concluiu que os factos descritos no elenco de factos provados podem ser imputados à MEO e que a MEO pode ser punida com coima pela sua prática, aplicando o artigo 3.º n.º 2 da Lei Quadro, sem, no entanto, ter dado como provado qualquer facto atinente à individualização da pessoa singular que praticou ou omitiu os atos que consubstanciam a prática da Contraordenação. 75.–A consequência da inexistência de qualquer alegação ou prova de factos atinentes à individualização das pessoas singulares envolvidas é a insuficiência da matéria de facto provada para que se conclua que os factos, tal como descritos na Sentença, podem ser, nos termos do artigo 3.º n.º 2 da Lei Quadro, imputados à MEO. 76.–É inconstitucional a norma contida no artigo 3.º n.º 2 da Lei Quadro, interpretada no sentido da possibilidade de aplicação de coima a pessoa coletiva, sem que da factualidade relevante para a condenação resulte individualizada a pessoa singular em cuja ação ou omissão culposa assenta a imputação dos factos à primeira, por violação dos direitos de audiência e defesa, previstos no artigo 32.º n.º 10 da CRP, do direito a um processo equitativo, tal como decorre do artigo 20.º da CRP, e do princípio da tipicidade e da legalidade, decorrente do artigo 29.º n.º 1 da CRP. 77.–Termos em que, deve ser declarado que a Sentença padece de vício de insuficiência da matéria de facto provada, nos termos do disposto no artigo 410.º n.º 1 alínea
60. a)do CPP, por remissão do artigo 41.º n.º 1 do RGCO, devendo, consequentemente, e porque o mesmo não é sanável sob pena de violação do princípio da vinculação temática, deve a Arguida ser absolvida, o que se requer. Erro na interpretação e aplicação do direito - omissão de prestação de informações à ANACOMem violação do artigo 108.º, n.º 1 e n.º 5 da LCE 78.–A condenação da MEO por violação do artigo 108.º n.º 1 da LCE, nos termos do artigo 113.º n.º 2 alínea
61. pp)da LCE assenta num erro na interpretação e aplicação das referidas normas legais, porquanto: (i)- o dever de colaboração com a ANACOM apenas se impõe quanto a pedidos de informações que cumpram todos os requisitos legalmente previstos no artigo 108.º, n.º 1 da LCE, o que não sucedeu com o ofício de 31.01.2017 da ANACOM; (ii)- a correta interpretação do artigo 108.º, n.ºs 1 e 5 da LCE impede que se considere que a informação prestada pela MEO viola o dever de colaboração e prestação de informações ao Regulador. 79.–Para que possa considerar-se que a omissão de prestação de informações solicitadas pela ANACOM nos termos do artigo 108.º n.º 1 da LCE constitui contraordenação é necessário que o pedido da ANACOM preencha todos os requisitos desse artigo (108.º n.º 4), incluindo que o mesmo seja fundamentado e indique o seu fim, por referência ao artigo 109.º da LCE, ficando ainda sujeitos aos princípios da adequabilidade e proporcionalidade para o cumprimento desse mesmo fim. 80.–O Tribunal a quo interpretou e aplicou os artigos 108.º n.ºs 1 e 4 e 109.º da LCE no sentido de que os pedidos de informação abrangidos pelo seu n.º 1 não estão limitados aos fins previstos no artigo 109.º da LCE, sendo o artigo 108.º n.º 1 uma norma de âmbito geral, o que aliás se retiraria da análise do seu recorte em face do artigo 112.º n.º 1 da LCE, norma idêntica, mas específica ao contexto de fiscalização. 81.–É certo que existe um dever genérico de colaboração para com a ANACOM relativo ao envio de informações e documentos. Mas este dever existirá nos termos legalmente fixados (cfr. artigo 15.º dos Estatutos da ANACOM). 82.–Os artigos 108.º e 109.º vêm prever detalhadamente os termos desse dever de colaboração no caso de pedidos de informações provenientes da ANACOM, e não podem ser lidos separadamente, caso contrário este último artigo perderia a sua utilidade. 83.–Por outro lado, só com o nível de detalhe e previsibilidade que o disposto no artigo 108.º da LCE ganha com a sua conjugação com o disposto no seu artigo 109.º, n.º 1, é que se justifica a punição, como contraordenação grave, da violação do dever de prestar informações à ANACOM estabelecido no artigo 108.º da LCE. 84.–Mesmo que assim não se entendesse, e mesmo que os fins do pedido de informações feitos ao abrigo do artigo 108.º não se limitassem aos previstos no artigo 109.º da LCE, certo é que se a ANACOM pretendesse dirigir a uma entidade um pedido fora dos fins indicados nesta segunda norma, sobre esta sempre deveriam impender especiais deveres de fundamentação, nos termos do artigo 108.º n.º 4 da LCE. 85.–O Tribunal a quo interpreta e aplica incorretamente o artigo 108.º n.º 4 da LCE ao considerar que as exigências de fundamentação do pedido de informações se mostram satisfeitas com a mera referência ao artigo 48.º, n.º 16 da LCE ou com a referência ao artigo 54.º do RGCO e à possibilidade de vir a ser instaurado um processo de contraordenação. 86.–Nos termos da correta interpretação e aplicação da norma que resulta do referido artigo, a ANACOM precisa de indicar no pedido, não só a sua finalidade imediata, como terá de justificar, de acordo com o princípio da proporcionalidade, por que motivo as concretas informações pedidas são adequadas para atingir determinado fim. 87.–Crê-se, no entanto, que isso não resulta do pedido da ANACOM em causa, já que, muito embora a ANACOM explique minimamente o objetivo do pedido (aferir da forma como estaria a ser dado cumprimento ao disposto no artigo 48.º, n.º 16), não especifica em que medida é que a (vasta) informação pedida é adequada à realização daquele fim, nem a proporcionalidade do pedido (como exige o artigo 108.º, n.º 4 da LCE). 88.–Não respeitando o pedido da ANACOM a fls. 92 dos autos (e que a MEO vem condenada por ter incumprido) o disposto no artigo 108.º da LCE por não indicar os fins a que se destina, o alegado incumprimento do mesmo pela MEO não poderia violar o disposto no n.º 5 do mencionado preceito e, consequentemente, não poderia constituir contraordenação, nos termos da alínea
62. pp)do n.º 2 do artigo 113.º da LCE. 89.–Sendo o comportamento da MEO atípico, por total impossibilidade de enquadramento do pedido em causa no artigo 108.º da LCE, deve a Arguida ser de imediato absolvida, sob pena de violação do princípio da legalidade e da tipicidade, ínsitos nos artigos 1.º e 2.º do RGCO e 29.º n.º 1 da CRP, o que se requer. 90.–Em segundo lugar, ainda que se entendesse, no que não se concede, que um suposto incumprimento do pedido de informações constante do ofício de 31.01.2017 faria incorrer a MEO na prática do ilícito previsto no artigo 113.º, n.º 2, alínea
63. pp)da LCE, a verdade é que, concatenando o teor do ofício da ANACOM e da resposta da MEO, não poderá concluir-se que a mesma violou o dever previsto no artigo 108.º, n.ºs 1 e 5 da LCE. 91.–Com efeito, e como decorre dos factos provados constantes da Sentença: (i)- a MEO respondeu à ANACOM dentro do prazo e endereçou todos os pontos do pedido de informações do Regulador (alíneas
64. g)e
65. i)dos factos provados); (ii)- a ANACOM não solicitou, expressa e taxativamente, o envio de SMS, sendo que o teor do pedido de informações não era taxativo na necessidade de envio de um exemplo de SMS (alínea
66. f)dos factos provados); (iii)- a MEO não indicou especificamente à ANACOM o número de assinantes, mas esclareceu que todos os assinantes que compunham o seu parque ficaram abrangidos pelas alterações, sendo que a ANACOM tinha conhecimento do número de assinantes da MEO, ainda que não ao número exato (alíneas
67. i)e
68. l)dos factos provados). 92.–Logo: (i)- não poderá considerar-se, quanto ao não envio da SMS, que a resposta da MEO violou o dever de prestação de informações previsto no artigo 108.º n.º 1, por não ter remetido informações com o grau de detalhe solicitado pela ANACOM, já que a solicitação de envio de SMS nem sequer constava de forma expressa, clara e taxativa no ofício de 31.01.2017. (ii)- não poderá considerar-se, quanto ao não envio do número de clientes para os quais foi remetida a comunicação das alterações contratuais, que a resposta da MEO falhou no envio de informações com o grau de detalhe solicitado pela ANACOM, porque a resposta enviada pela MEO permitia dar resposta a um dos sentidos que, plausivelmente, resultavam do teor do ofício de 31.01.2017. 93.–Ainda que a ANACOM considere que uma determinada entidade obrigada não prestou as informações por si pretendidas, a verdade é que não é irrelevante para a verificação da infração a circunstância de a ANACOM não ter ficado impedida de desempenhar as competências previstas na lei e que visava exercer com as informações que acabou por obter. 94.–E é certo que o tema da omissão da informação ficou “sanado” nas 48 horas subsequentes à ANACOM esclarecer o que pretendia - o que bem demonstra que a MEO deu prontamente resposta ao pedido do Regulador assim que o mesmo especificou o pretendido. 95.–E esta falta de prejuízo para a ANACOM na omissão de envio de determinada informação solicitada por esta, omissão essa que só durou 48h, como se viu, não é irrelevante para a verificação do tipo, sendo certo que o objetivo último dos pedidos feitos ao abrigo do artigo 108.º da LCE são possibilitar ao Regulador um cabal exercício das suas competências legalmente previstas. 96.–Em face do exposto, terá de concluir-se que o Tribunal a quo interpretou e aplicou incorretamente os artigos 108.º n.º1 e 5, 109.º da LCE e 113.º n.º 2 alínea
69. pp)da LCE, e que, a correta interpretação dos referidos normativos, nos termos supra expostos, impõe a revogação da Sentença e a sua substituição por outra decisão que conclua que a conduta da MEO não viola objetivamente o disposto no artigo 108.º n.º 5 da LCE, não podendo considerar-se que preenche o tipo objetivo do ilícito previsto na alínea
70. pp)do n.º 2 do artigo 113.º da LCE, absolvendo, em consequência, a MEO, nos termos previstos nos artigos 1.º, 2.º do RGCO e 29.º n.º 1 da CRP. Adoção de comportamentos habituais ou padronizados – o tipo previsto no artigo 113.º n.º 6 da LCE Do tipo contraordenacional previsto no artigo 113.º, n.º 6 da LCE como norma sancionatória em branco 97.–A MEO foi condenada pela prática de três contraordenações muito graves, previstas e punidas pelo artigo 113.º n.º 6 da LCE, conjugado com o artigo 113.º, n.º 2, alínea
71. x)e com o artigo 48.º, n.º 16 da LCE, tendo, contudo, o Tribunal a quo interpretado – inesperadamente – a norma sancionatória em sentido divergente da interpretação que vinha sendo adotada pela ANACOM ao longo do processo e que resultava do parecer emitido por aquela Autoridade aquando do procedimento legislativo que de origem à Lei n.º 15/2006 que introduziu o tipo previsto no artigo 113.º n.º 6 da LCE. 98.–Com efeito, a ANACOM condenou a MEO por ter considerado verificada a adoção de um comportamento padronizado suscetível de violar regras legais, em particular, suscetível de violar (e que, no entender da ANACOM, efetivamente violou) o disposto no n.º 16 do artigo 48.º da LCE. 99.–Em virtude da circunstância de a norma não determinar as condutas puníveis, não serem identificáveis os bens jurídicos protegidos, nem serem ao destinatário da norma compreender as condutas que correspondem à realização do tipo, a MEO não pôde senão concluir que a norma que se extrai do artigo 113.º n.º 6 da LCE, tal como interpretação e aplicada pela ANACOM, não supera o teste da determinabilidade exigida pelo princípio da tipicidade, pelo que invocou no Recurso de Impugnação a respetiva inconstitucionalidade, quando interpretada no sentido de tipificar como ilícito contraordenacional a adoção de comportamentos padronizados ou habituais que sejam suscetíveis de violar obrigações legais previstas na LCE que configurem uma contraordenação grave ou muito grave, por violação do princípio da legalidade e da tipicidade, previsto no artigo 29.º n.º 1 da CRP. 100.–Já o Tribunal a quo condenou a MEO pelo tipo previsto no artigo 113.º n.º 6 da LCE interpretado e aplicado nos seguintes termos: Constitui contraordenação a adoção pelas empresas que oferecem redes e ou serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público de comportamentos habituais ou padronizados, contraordenação que é muito grave sempre que daqueles atos resulte infração grave”, conjugada com os artigos 48.º, n.º 16 e 113.º, n.º 2, alínea x), ambos da LCE (cf. § 292 da Sentença). 101.–Só a simples circunstância de o Tribunal a quo ter vindo interpretar a norma prevista no artigo 113.º, n.º 6 da LCE, na redação à data dos factos, de uma forma completamente distinta daquela que vem sendo sufragada pela ANACOM e com base na qual a MEO foi condenada e exerceu os seus direitos de defesa e ao recurso, seria suficiente para demonstrar, sem mais, que não há segurança jurídica no tipo previsto no artigo 113.º n.º 6 da LCE e que a referida norma se reconduz a uma norma em branco que não cumpre os requisitos mínimos de certeza e determinabilidade exigidos pelo princípio constitucional da tipicidade. 102.–Da leitura do tipo constante do artigo 113.º, n.º 6 da LCE, tal como aplicado pelo Tribunal a quo, não se retira ex ante quais os comportamentos que, pela sua padronização ou grau de habituação, justifiquem a punição, não havendo uma pista, um critério, uma definição legal, deixando-se ao intérprete o trabalho de preencher o conceito indeterminado de comportamento padronizado ou habitual, e impedindo-se que, previamente, os destinatários da norma possam saber o seu conteúdo, saber as condutas típicas e conformar-se com o seu comando. 103.–Nem se diga, como faz o Tribunal a quo que os conceitos indeterminados comportamento habitual e padronizado seriam admissíveis e permitiam segurança jurídica, já que a proposta de preenchimento dos mesmos feita pelo Tribunal a quo não é igual à da ANACOM. 104.–O Tribunal a quo configura o tipo previsto no artigo 113.ºn.º 6 da LCE como um tipo agravado pelo carácter habitual ou padronização do comportamento, alcançando pela conjugação com outras normas legais, no caso os artigos 48.º n.º 16 e 113.º n.º 2 alínea
72. x)da LCE. 105.–Porém, esta formulação continua a não passar no crivo da Constituição, porque: (i)-A letra do artigo 113.º n.º 6 da LCE não faz qualquer remissão expressa para outras normas legais. Um tipo agravado, construído por remissão, tem de indicar qual a conduta típica base que pretende punir de forma mais severa. Tal não sucede neste caso, não prevendo a letra do preceito qualquer remissão para quaisquer normas substantivas ou punitivas, muito menos para as previstas no artigo 48.º n.º 16 e 113.º n.º 2 alínea
73. x)da LCE; (ii)-Não há qualquer necessidade de punição mais severa da padronização, sendo que o conceito indeterminado de comportamento habitual e padronizado que o Tribunal a quo oferece é incerto, não tem apoio na letra da lei e mais parece reconduzir-se ao conceito de ilícito continuado, esse sim definido legalmente, mas que, ao invés, justifica uma punição menos (e não mais) severa. 106.–Em face do exposto, e ponderando o caso sub judice conclui-se que o n.º 6 do artigo 113.º da LCE, conforme aplicado pelo Tribunal a quo, constitui uma norma sancionatória em branco, na medida em que através dela não é possível extrair-se claramente o conteúdo do ilícito contraordenacional porquanto este resulta da utilização de conceitos indeterminados como “comportamentos habituais ou padronizados”, carente de conformação, seja pelo Regulador, seja pelo Tribunal (e recorde-se que tal conformação foi feita de forma díspar por cada um deles) de remissões sucessivas não especificadas e como tal não previamente identificáveis nem posteriormente verificáveis em face da letra da lei, remissões essas que são absolutamente excecionais no quadro sancionatório contraordenacional e penal, por aplicação do princípio da legalidade. 107.–E, uma vez que da mesma não é possível retirar, com a certeza exigida no direito sancionatório, um comando normativo do disposto no artigo 113.º, n.º 6 da LCE, fica comprometida a certeza e a determinabilidade da conduta tida como ilícita, saindo violado o princípio da tipicidade, previsto no artigo 29.º n.º 1 da CRP. 108.–É, pois, inconstitucional, a norma contida no artigo 113.º n.º 6 da LCE na interpretação de que constitui contraordenação a adoção pelas empresas que oferecem redes e ou serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público de comportamentos habituais ou padronizados, contraordenação que é muito grave sempre que daqueles atos resulte infração grave, conjugado com os artigos 48.º n.º 16 e 113.º n.º 2 alínea
74. x)da LCE, por violação do princípio da tipicidade e da legalidade, previstos no artigo 29.º n.º 1 da CRP, e do princípio da proporcionalidade, previsto no artigo 18.º n.º 2 da CRP. 109.–Em face do exposto, desaplicando-se a norma inconstitucional, a MEO não poderá ser punida pelos ilícitos descritos no referido preceito, devendo, consequentemente, a MEO ser absolvida, o que se requer. 110.–Cautelarmente, e assumindo como possível que este Alto Tribunal venha a rever a interpretação e aplicação do artigo 113.º n.º 6 da LCE para termos próximos daqueles que foram defendidos pela ANACOM, a MEO desde já vem reiterar o que a este propósito consta do seu recurso de impugnação e foi amplamente analisado no Parecer junto aos autos, invocando a inconstitucionalidade da norma constante do n.º 6 do artigo 113.º é inconstitucional, por violação dos princípios da legalidade e da tipicidade, ínsitos nos artigos 29.º n.º 1 e 3 da CRP e do princípio da proporcionalidade, previsto no artigo 18.º n.º 2 da CRP: (i)-se interpretada no sentido de que pune a adoção de um comportamento padronizado ou habitual suscetível de violar normas legais que constituam contraordenação; (ii)-se interpretada no sentido de que pune a adoção de um comportamento padronizado ou habitual suscetível de violar o artigo 48.º n.º 16 da LCE; (iii)-se interpretada no sentido de que o envio de 5 877 979 cartas a 5 877 979 clientes diferentes, no mesmo momento, com o mesmo teor constitui um comportamento padronizado ou habitual suscetível de violar o artigo 48.º n.º 16 da LCE; (iv)- se interpretada no sentido de que o envio de 5 877 979 cartas a 5 877 979 clientes diferentes, no mesmo momento, com o mesmo teor constitui um comportamento padronizado ou habitual que viola o artigo 48.º n.º 16 da LCE (v)-se interpretada no sentido de que pune a adoção de um comportamento padronizado ou habitual que consumadamente viole o artigo 48.º n.º 16 da LCE. Inconstitucionalidade que desde já se argui para todos os efeitos legais. 111.–Em face do exposto, desaplicando-se a norma inconstitucional, em qualquer das suas interpretações, a MEO não poderá ser punida pelos ilícitos descritos no referido preceito. A errada interpretação do tipo contraordenacional previsto no artigo 113.º, n.º 6 da LCE e a não subsunção dos factos no mesmo 112.–Mesmo que se entendesse que a norma que resulta do artigo 113.º n.º 6 da LCE não é inconstitucional e deve ser aplicada no caso concreto, sempre se dirá que (
75. i)o Tribunal a quo errou na interpretação e aplicação da norma e que (
76. ii)sendo a mesma corretamente interpretada, o comportamento da MEO, mesmo que se mantivesse a matéria de facto dada como provada pelo Tribunal a quo, nunca se subsumiria no seu tipo. 113.–De acordo com a interpretação do tipo previsto no artigo 113.º n.º 6 da LCE feita pelo Tribunal a quo seriam elementos do tipo contraordenacional: (i)-a prática de uma contraordenação grave ou leve prevista na LCE; (ii)-mediante a comportamento habitual ou padronizado. 114.–Este sentido interpretativo não tem qualquer adesão à letra do preceito. Não só semanticamente o tipo não faz qualquer sentido, como nem sequer corresponde à fórmula típica utilizada para a construção dos tipos agravados, como parece ser o sentido que o Tribunal a quo pretende emprestar-lhe. 115.–Adicionalmente, a nova redação do tipo previsto na Lei n.º 16/2022, de 16 de agosto, altera a letra do preceito, partindo o ilícito em dois números e deixando evidente que o tipo é “Constitui contraordenação a adoção pelas empresas que oferecem redes e serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público de comportamentos habituais ou padronizados, bem como a emissão de orientações, recomendações ou instruções aos trabalhadores, agentes ou parceiros de negócios, cuja aplicação seja suscetível de conduzir à violação de regras legais ou de determinações da ARN” (cfr. artigo 178.º n.º 8 da Lei n.º 16/2022). 116.–A interpretação normativa configurada pelo Tribunal a quo quanto ao tipo contraordenacional previsto no artigo 113.º, n.º 6 da LCE não tem adesão à letra nem o sentido da norma, sendo que a interpretação que, de facto, tem adesão à sua letra é aquela que era defendida pela MEO no seu recurso, sendo que, no entanto, a mesma continua a constituir uma norma inconstitucional, por não ser possível retirar do preceito em causa norma conforme à Constituição. O conceito de comportamento padronizado 117.–O Tribunal a quo interpretou e aplicou incorretamente o artigo 113.º n.º 6 da LCE, em particular o conceito de comportamento padronizado, ao reconduzi-lo a um comportamento que pela sua concretização da mesma forma face a um quadro de circunstâncias idêntico e em simultaneidade ou continuidade temporal permite que se conclua que não foi uma atuação singular ou isolada mas o posicionamento de referência do agente face às obrigações em causa, seja de forma intencional, seja por descuido. 118.–E, seguindo este sentido, subsume no mesmo o comportamento da MEO correspondente ao envio das comunicações das alterações contratuais aos assinantes, o que, na perspetiva da MEO, constitui uma errada aplicação do conceito. 119.–Não constitui um comportamento padronizado, o envio a cada um dos seus clientes de uma comunicação a informar dessa alteração contractual, porquanto (
77. i)a MEO decidiu uma vez alterar as condições dos contratos, (
78. ii)cada assinante só recebeu uma comunicação com estas características por parte da MEO, pelo que, a ter existido, existiu, como bem refere o Tribunal, apenas uma resolução delituosa 120.–Não é o número de assinantes que recebeu a comunicação que torna o comportamento – a ação da MEO – padronizado. Não são os efeitos (o número de assinantes) padronizados de uma conduta que são punidos, mas antes a padronização do comportamento, ou seja, a renovação e/ou reiteração de uma resolução ilícita em mais do que um único momento. 121.–Um comportamento padronizado não é, portanto, o comportamento que se verificou uma vez, mas tem um reflexo extenso (como o envio de uma única comunicação igual a todos os assinantes da MEO). É o que se repete (ou reitera) num determinado período de tempo, de forma a poder observar-se um padrão, antecipando-se a sua ocorrência sempre que determinados fatores ou variáveis estejam preenchidos. 122.–Fica evidente a inexistência de identidade de situações entre o que tem sido entendido que constitui um comportamento padronizado (por exemplo, no crime previsto no artigo 154.º-A n.º 1 do Código Penal), caracterizado pela repetição de atos, e o caso dos autos, em que há uma única decisão de alteração contratual comunicada uma única vez, de forma uniforme (mas não padronizada) a todos os assinantes da MEO. 123.–O que se expôs seria suficiente para afastar o tipo previsto no artigo 113.º n.º 6 da LCE e para se concluir que os comportamentos imputados na Sentença Recorrida não se subsumem no referido tipo legal, o que bastaria para que a MEO fosse absolvida dos ilícitos pelos quais foi condenada, o que se requer. A não violação do artigo 48.º n.º 16 da LCE 124.–Na Sentença Recorrida, o Tribunal a quo entendeu que a MEO violou, através de três condutas distintas, o disposto no artigo 48.º, n.º 16 da LCE, por, aquando do envio das comunicações das propostas de alterações contratuais enviadas aos assinantes: (i)-não ter incluindo informação quanto ao direito de rescindir do contrato sem encargo; (ii)-não ter disponibilizado informação complementar simultaneamente com o envio da comunicação; e (iii)-não ter disponibilizado a informação complementar relativa às alterações contratuais na página indicada na comunicação, sendo os assinantes convidados a consultar outra página para aceder à informação. 125.–O Tribunal a quo incorreu, assim, numa errada interpretação e aplicação do artigo 48.º n.º 16 da LCE quanto aos três tipos de ilícitos imputados à MEO. 126.–No que respeita ao envio de comunicação aos assinantes sem informar do direito de livre resolução do contrato, sem encargo, entende a MEO que, não obstante a letra da lei que é indiscutível, orientada à norma à sua ratio, compreende-se que só faz sentido exigir essa informação (
79. i)nas comunicações aos assinantes de ofertas pós-pagas (e não para os pré-pagos, para quem o fim do “contrato” é alcançado com a ausência de carregamentos) (
80. ii)que, à data da comunicação, estavam ainda em período de fidelização ou com qualquer compromisso de permanência. Para todos os outros assinantes, essa informação era inócua e irrelevante. A possibilidade de fazer cessar o contrato a qualquer momento e sem encargos já existia independentemente da comunicação de alterações contratuais. 127.–Crê a MEO que a interpretação restritiva do preceito se justifica para alinhar a obrigação (e no caso a punição) com a ratio da obrigação. Não faz sentido punir – ainda para mais tão severamente - o não envio de informações que, para determinados assinantes, seriam absolutamente inúteis. 128.–E é essa lógica e interpretação sistemática que a MEO defendeu e que o Tribunal a quo afastou sem explicar por que motivo continuaria a fazer sentido impor o envio de informação sobre o direito de livre resolução sem encargo aos assinantes pré-pagos e pós-pagos sem período de fidelização. 129.–Em face do exposto, andou mal o Tribunal a quo na interpretação do artigo 48.º n.º 16 da LCE que, corretamente interpretado, permite restringir a obrigação de comunicação do direito de livre resolução do contrato sem encargo cuja violação é punível aos casos dos assinantes a quem essa informação possa interessar, sendo apenas quanto a esses que uma eventual omissão do preceito poderia efetivar-se e não quanto a todos. 130.–No que respeita ao envio de comunicação aos assinantes sem disponibilizar simultaneamente informação sobre a proposta de alterações contratuais, sustenta o Tribunal que para que a comunicação seja feita de forma adequada, nos termos do artigo 48.º n.º 16 da LCE, não basta que os assinantes sejam informados de que vão ser introduzidas alterações, mas também têm de ser informados do seu teor, o que deve ocorrer (ou tem de poder ocorrer) em simultâneo. 131.–Interpreta ainda o conceito de forma adequada, previsto no artigo 48.º n.º 16 da LCE, como significando que a maneira como a informação é transmitida tem de ser idónea ou apta a cumprir o objetivo pretendido, sendo esse objetivo, na perspetiva do Tribunal, assegurar que os assinantes tenham conhecimento das alterações contratuais, de forma a, querendo, poderem exercer o seu direito de rescisão de forma esclarecida. 132.–A interpretação e aplicação do artigo 48.º n.º 16 da LCE propugnada pelo Tribunal é incorreta: (i)-O que o artigo 48.º nº 16 da LCE exige é que a informação relativa à proposta de alteração esteja disponível com, pelo menos, 30 dias de antecedência face à data da entrada em vigor das alterações, o que ficou provado que a MEO cumpriu; (ii)-O artigo 48.º n.º 16 da LCE não obriga a que a informação seja toda prestada na mesma data. Nem obriga que a informação se encontre imediatamente visível e percetível para o assinante (iii)-O artigo 48.º n.º 16 da LCE obriga, no que ora releva, que deve ser comunicada a proposta de alteração por escrito aos assinantes, de forma adequada, com uma antecedência mínima de 30 dias. 133.–Dos factos provados resulta que a MEO informou que a partir de uma determinada data, devidamente identificada, entrariam em vigor novos preços e condições contratuais, cujo detalhe poderia ser consultado num determinado site da Internet e na data indicada – que, diga-se, distava apenas alguns dias da data da receção da comunicação e cumpria a antecedência mínima de 30 dias face à entrada em vigor da alteração - a informação relevante estava disponível. 134.–E, nessa medida, não poderá ter-se por preenchido o tipo objetivo do ilícito previsto no artigo 113.º n.º 6 da LCE, pelo que deverá a MEO ser absolvida no que respeita a este ilícito, em cumprimento do princípio da legalidade e da tipicidade, ínsitos nos artigos 1.º e 2.º do RGCO e 29.º n.º 1 da CRP, o que se requer 135.–É inconstitucional a norma que resulta do artigo 48.º n.º 16 da LCE no sentido de que não é forma adequada de comunicação de propostas de alterações contratuais o envio de comunicação ao assinante com indicação do local (site) e data (com antecedência de 30 dias face à entrada em vigor das alterações) em que a informação sobre a proposta de alterações contratuais vai estar disponível, por violação do princípio da tipicidade, na vertente da determinabilidade, nos termos do disposto no artigo 29.º n.º1 da CRP. 136.–É inconstitucional a norma que resulta dos artigos 48.º n.º 16 da LCE, 113.º n.º 2 alínea
81. x)e 113.º n.º 6 da LCE, no sentido de que constitui contraordenação muito grave a adoção de comportamentos habituais ou padronizados que violem o requisito da forma adequada para comunicação de propostas de alterações contratuais aos assinantes, previsto no artigo 48.º n.º 16 da LCE, que exige que a comunicação ao assinante e a disponibilização da informação sobre a alteração contratual sejam feitas em simultâneo, por violação do princípio da tipicidade, na vertente da determinabilidade, nos termos do disposto no artigo 29.º n.º1 da CRP. 137.–No que respeita ao envio de comunicação aos assinantes disponibilizando informação no site da empresa, sustenta o Tribunal que para que a comunicação seja feita de forma adequada, nos termos do artigo 48.º n.º 16 da LCE, a informação tem de estar imediatamente disponível no local indicado na comunicação, não podendo haver qualquer tipo de ação do assinante, nem mesmo um clique. 138.–O Tribunal a quo incorre numa errada interpretação e aplicação do artigo 48.º n.º 16 da LCE, porquanto esta exigência no que respeita à forma adequada não tem qualquer adesão à letra da lei e constitui o preenchimento do conceito indeterminado contra aquele que foi o sentido atribuído pelo próprio Tribunal. 139.–Seguindo o conceito de forma adequada proposto pelo Tribunal, teria de considerar-se que a informação disponibilizada através de um clique não seria idónea a cumprir o objetivo pretendido, que, também segundo o Tribunal, o objetivo seria o de permitir aos assinantes o conhecimento das condições contratuais em tempo de, querendo, rescindirem o contrato sem encargo. 140.–Porém, as dificuldades que o Tribunal pretende reconhecer na necessidade de fazer um clique para aceder à informação não são dificuldades que resultem objetivamente da tarefa de fazer um clique, mas de características de determinados sujeitos, com menor destreza na navegação online. 141.–Ora, num mundo globalizado e com a massificação da utilização da Internet, não pode aferir-se a adequação daquela forma de comunicação das alterações contratuais por uma bitola de assinante com conhecimentos tão limitados, devendo a adequação da forma de comunicação aferir-se segundo critérios de normalidade social. 142.–Não pode, assim, o preenchimento do tipo contraordenacional que passa pela densificação de um conceito indeterminado com base em condutas que não têm um mínimo de significância na letra da lei, ir procurar – ainda – um sentido de adequação a uma franja dos potenciais sujeitos envolvidos que não corresponde àquele que seria o critério adequado para um homem médio. 143.–Nessa medida, não poderá considerar-se que a comunicação feita pela MEO, remetendo para suporte complementar (o site) onde a informação referente à proposta de condições contratuais estava disponível, sendo o caminho até à mesma identificável e fácil, mediante simples clique em links acessíveis através das expressões “Saiba Mais” ou “Clique Aqui”, possa constituir uma comunicação desadequada dessas condições contratuais, nem que a conduta da MEO viole o artigo 48.º n.º 16 da LCE. 144.–E, nessa medida, não poderá ter-se por preenchido o tipo objetivo do ilícito previsto no artigo 113.º n.º 6 da LCE tal como interpretado pelo Tribunal a, pelo que deverá a MEO ser absolvida que respeita a este ilícito, em cumprimento do princípio da legalidade e da tipicidade, ínsitos nos artigos 1.º e 2.º do RGCO e 29.º n.º 1 da CRP, o que se requer. 145.–É inconstitucional a norma que resulta do artigo 48.º n.º 16 da LCE no sentido de que não é forma adequada de comunicação de propostas de alterações contratuais o envio de comunicação ao assinante com indicação do local (site) em que a informação sobre a proposta de alterações contratuais está disponível tendo o assinante de clicar e seguir para outra página para ver a informação, por violação do princípio da tipicidade, na vertente da determinabilidade, nos termos do disposto no artigo 29.º n.º1 da CRP. 146.–É inconstitucional a norma que resulta dos artigos 48.º n.º 16 da LCE, 113.º n.º 2 alínea
82. x)e 113.º n.º 6 da LCE, no sentido de que constitui contraordenação muito grave a adoção de comportamentos habituais ou padronizados que violem o requisito da forma adequada para comunicação de propostas de alterações contratuais aos assinantes, previsto no artigo 48.º n.º 16 da LCE, que exige que a disponibilização da informação sobre a alteração contratual na Internet seja imediata e sem qualquer ato adicional de pesquisa do assinante, nem mesmo um clique, por violação do princípio da tipicidade, na vertente da determinabilidade, nos termos do disposto no artigo 29.º n.º1 da CRP. No que concerne ao tipo subjetivo do ilícito previsto no artigo 113.º n.º 1 alínea
83. pp)da LCE 147.–O Tribunal a quo concluiu que a MEO teria incorrido no ilícito previsto no artigo 113.º n.º 2 alínea
84. pp)da LCE, por violação do disposto no artigo 108.º n.º 1 da LCE, a título de negligência inconsciente, nos termos do artigo 15.º alínea
85. b)do Código Penal, ex vi artigo 32.º do RGCO, com base nos factos dados como provados na alínea
86. m)dos factos provados (cf. ponto 260 da Sentença Recorrida). 148.–Foram já analisados os vícios associados à decisão de dar como provados os factos descritos na alínea m), assim como o facto de, em face do teor do pedido de informações e da resposta da MEO, não fazer sentido considerar que houve culpa da Recorrente na preparação da resposta e junção da informação, porquanto o pedido em causa não era claro e inequívoco. 149.–Procedendo os referidos vícios e sendo revista a decisão quanto à prova de tais factos no sentido de não se dar por demonstrada qualquer violação de dever de cuidado assacável à Arguida, fica afastada a possibilidade de punição do referido ilícito a título de negligência, nos termos do disposto no artigo 15.º alínea
87. b)do Código Penal, ex vi artigo 32.º do RGCO, o que se requer. Quanto ao tipo subjetivo do ilícito previsto no artigo 113.º n.º 6 da LCE 150.–O Tribunal a quo conclui, nos pontos 376 a 378 da Sentença que, relativamente a cada um dos ilícitos previstos no artigo 113.º n.º 6 da LCE e imputados à MEO, esta teria agido com dolo direto e com culpa (cf. alíneas kk), nn), oo),
88. pp)dos factos provados). 151.–Sem prejuízo das questões já invocadas quanto à insuficiência da comunicação à MEO de factos para concluir pelo dolo quanto a estes ilícitos e à impossibilidade de correção e adição de factos na Sentença quanto a esta matéria, a conclusão alcançada pelo Tribunal, com base naqueles factos, quanto à existência de dolo direto da MEO na prática de cada um dos ilícitos esbarra na correta interpretação e aplicação do conceito de dolo, previsto no artigo 8.º n.º 1 do RGCO e 14.º n.º 1 do Código Penal. 152.–De acordo com a perspetiva sufragada pelo Tribunal a quo, para demonstração do dolo atinente ao tipo previsto no artigo 113.º n.º 6 da LCE, “basta que a Arguida tivesse representado e desejado adotar o procedimento em causa e tivesse noção de que o mesmo implicava a violação do dever de informação” (cfr. ponto 215 da Sentença). 153.–Porém, este entendimento apenas serviria as conclusões do dolo se no processo estivesse em causa a violação do artigo 48.º n.º 16 da LCE e o tipo de ilícito previsto no artigo 113.º n.º 2 alínea
89. x)da LCE, o que não sucede quando está em causa o artigo 113.º n.º 6 da LCE que na atual interpretação e aplicação pelo Tribunal a quo reconduzir-se-ia à adoção de comportamentos habituais ou padronizados de que resulte infração grave. 154.–Com efeito, para se poder afirmar por uma atuação dolosa era necessário que se demonstrassem e verificassem todos os elementos que constituem os ilícitos em análise (i.e., artigo 113.º n.º 6 conjugado com o artigo 113.º n.º 2 alínea
90. x)e 48.º n.º 16 da LCE), em conjugação com uma correta interpretação e aplicação do artigo 8.º do RGCO e 14.º do Código Penal. 155.–Porém, apenas ficaram provados os factos constantes das alíneas kk), nn),
91. oo)e
92. pp)da Sentença, o que não é suficiente para preencher os elementos cognitivo, intelectual e volitivo do dolo, tal como resultam da correta interpretação dos artigos 8.º n.º 1 do RGCO e 14.º n.º 1 do Código Penal, não se mostram integralmente preenchidos. 156.–No que respeita ao ilícito previsto no artigo 113.º n.º 6 conjugado com o artigo 113.º n.º 2 alínea
93. x)e 48.º n.º 16 da LCE, por não inclusão de informação sobre o direito de livre resolução sem encargo nas comunicações enviadas aos assinantes sobre as propostas de alterações contratuais, apenas teria ficado provado que a Arguida sabia: a.- que as comunicações não continham essa informação; b.- que as comunicações deviam ter essa informação; c.- que a omissão de inclusão dessa informação constituía uma contraordenação, mas não que sabia que constituía uma contraordenação grave 157.–Quanto ao mesmo ilícito, não ficou provado: a.- que a Arguida sabia que o envio de comunicações aos diversos assinantes com aquele teor constituía um comportamento habitual ou padronizado; b.-que a Arguida sabia que a adoção de um comportamento habitual ou padronizado que resulte numa infração grave é punido como contraordenação de forma mais severa; e c.- que a Arguida quis, representando estes dois factos anteriores, que as comunicações enviadas não contivessem essa informação. 158.–Por outro lado, no que respeita ao ilícito previsto no artigo 113.º n.º 6 conjugado com o artigo 113.º n.º 2 alínea
94. x)e 48.º n.º 16 da LCE, pelo envio de comunicações em momento anterior ao da disponibilização da informação sobre o conteúdo das propostas de alterações contratuais, apenas teria ficado provado que a Arguida sabia que quando as comunicações foram enviadas a informação não estava disponível. 159.–Adicionalmente, quanto ao mesmo ilícito, não ficou provado: a.- que a Arguida representasse que o envio de comunicações aos diversos assinantes sem que a informação estivesse disponível constituía um comportamento habitual ou padronizado; b.- que a Arguida representasse que a adoção de um comportamento habitual ou padronizado que resulte numa infração grave é punido como contraordenação de forma mais severa; e c.- que a Arguida pretendesse, representando todos os factos anteriores, que as comunicações fossem enviadas sem que a informação estivesse disponível. 160.–Por último, no que respeita ao ilícito previsto no artigo 113.º n.º 6 conjugado com o artigo 113.º n.º 2 alínea
95. x)e 48.º n.º 16 da LCE, pela não disponibilização de informação na forma e local indicados, apenas teria ficado provado que a Arguida sabia que nas páginas da referidas nas comunicações que lhes enviou e para onde se remetia, os assinantes seriam convidados a consultar ainda outras páginas para obtenção das informações sobre as propostas de alterações contratuais, mas não ficou provado que a Arguida representou que isso seria qualificado como não disponibilizar a informação na forma e no local indicados. 161.–Adicionalmente, quanto ao mesmo ilícito, não ficou provado: a.-que a Arguida representasse que o envio de comunicações aos diversos assinantes sem que a informação estivesse disponível na forma e no local indicados constituía um comportamento habitual ou padronizado; b.-que a Arguida representasse que a adoção de um comportamento habitual ou padronizado que resulte numa infração grave é punido como contraordenação de forma mais severa; e c.-que a Arguida pretendesse, representando todos os factos anteriores (incluindo que tal corresponderia a não disponibilizar na forma e local indicados), que as comunicações fossem enviadas indicando que a informação estava disponível numa página onde os assinantes eram convidados a consultar ainda outras páginas para obtenção das informações pretendidas. 162.–Por tudo o exposto, e pela falta de prova de todos os elementos impostos pelos artigos 8.º n.º 1 do RGCO e 14.º n.º 1 do Código Penal, ex vi artigo 32.º do RGCO, para que se conclua pela verificação de dolo direto, terá de considerar-se que os factos provados não são suficientes para concluir pela prática, pela MEO, a título doloso dos 3 ilícitos que lhe foram imputados nos termos dos artigos 113.º n.º 6, 113.º n.º 2 alínea
96. x)e 48.º n.º 16 da LCE. 163.–Termos em que deve a MEO, em virtude da atipicidade da sua conduta, ser absolvida, sob pena de violação dos princípios da legalidade, da tipicidade e da culpa, decorrentes dos artigos 1.º, 2.º do RGCO e 29.º n.º 1 da CRP e 40.º do Código Penal. Quanto à sanção 164.–O Tribunal a quo, ainda que reduzindo a coima aplicada pela ANACOM, condenou a MEO na coima única de € 5.300.000,00 (cinco milhões e trezentos mil euros), resultante do cúmulo jurídico de quatro coimas parcelares, aplicadas à Arguida pela prática das quatro contraordenações que lhe foram imputadas nos presentes autos, analisando os pressupostos do artigo 5.º da Lei Quadro, e, bem assim, do artigo 18.º, n.º 1 do RGCO, à luz do seu entendimento sobre as obrigações decorrentes da LCE a que a MEO se encontra vinculada. 165.–A MEO considera que as coimas parcelares e, consequentemente, a coima única apurada através do cúmulo jurídico são manifestamente excessivas e desproporcionais e que Tribunal a quo não terá considerado as circunstâncias do caso concreto, nem ponderado todos os critérios relevantes para a determinação da medida concreta da sanção, tendo o que se lhe impunha em face do disposto nos artigos 5.º, n.ºs 1 e 2 da Lei Quadro, 18.º, n.º 1 do RGCO, 40.º e 72.º do CP e 18.º da CRP, ao invés ponderado critérios que lhe estavam vedados. 166.–A considerar-se que a MEO praticou as contraordenações pelas quais vem condenada, sempre se dirá que ilicitude concreta da sua conduta é reduzida, pois (
97. i)resulta dos autos uma conduta da MEO orientada a dar cumprimento material à obrigação de prestação de informações ao Regulador, ainda que o pedido da ANACOM tenha exigido o tratamento de um enorme volume de informação e de dedicação de uma parte relevante dos recursos humanos da empresa, (
98. ii)a MEO teve o cuidado de transmitir estas alterações contratuais por diversas vias, incluindo SMS, faturas relativas ao contratos em causa, lojas MEO, números telefónicos, e sítios da internet da MEO. 167.–Também a culpa da MEO é reduzida, pois (
99. i)enquanto empresa que opera no setor das comunicações eletrónicas, governou e governa a sua atuação por padrões rigorosos, por forma a assegurar o cumprimento das obrigações dele decorrentes, tendo, aliás, cumprido as suas obrigações em matéria de adequação das comunicações das alterações contratuais aos assinantes, de forma conforme com a prática reiterada no setor e garantido a informação devida aos seus assinantes, que dela não ficaram privados e (
100. ii)cumpriu na íntegra o determinado pela ANACOM na Decisão Medidas Corretivas, que tinha até, como se viu, um âmbito muito mais restrito de matérias em relação àquelas que resultaram depois imputadas no processo de contraordenação que resultou na prolação da Decisão Condenatória e, agora, da Sentença Recorrida. 168.–Não ficou provado que tenha ocorrido qualquer dano, a MEO também não obteve qualquer benefício económico e não podia o Tribunal a quo ter recorrido ao cálculo feito pela ANACOM do acréscimo na mensalidade relativo a todos os assinantes com período de fidelização ou compromisso de permanência, após as alterações contratuais e até à adoção de medidas corretivas para aferir a existência de um potencial de ganho que, na verdade, não existe. 169.–Por outro lado, embora o Tribunal a quo tenha considerado a conduta da MEO como um comportamento habitual ou padronizado,qualquer infração, a existir, sempre deveria considerar-se ter caráter ocasional e não reiterado, porquanto consiste no envio – único e, portanto, não reiterado – de comunicações para um largo número de assinantes, num único momento temporal. 170.–Também não existem atos de ocultação tendentes a dificultar a descoberta da infração, por um lado, e existem atos do agente destinados a, por sua iniciativa, reparar os danos ou obviar aos perigos causados pela infração, por outro, tendo a MEO (
101. i)cumprido prontamente a Decisão Medidas Corretivas, adotando todas as medidas para fazer cessar o incumprimento impostas pela MEO e enviado, como pedido pela ANACOM novas comunicações novas aos assinantes, utilizando, para o efeito as minutas de comunicação aprovadas pela Autoridade, e (
102. ii)prontificado, quando a ANACOM disse que a informação que lhe foi prestada pela MEO era insuficiente, a responder, disponibilizando, de imediato, os dados que, após melhor clarificação da ANACOM, se revelou estarem em falta. 171.–As exigências de prevenção especial sempre seriam reduzidas, uma vez que a MEO cumpre e sempre cumpriu a legislação aplicável e mesmo quando interpretou as normas legais aplicáveis em matéria de obrigações de informação aos assinantes sobre alterações contratuais de forma distinta da ANACOM, e mesmo não concordando com o entendimento desta última, nunca deixou de dar cumprimento ao expressamente determinado por esta, designadamente na Decisão Medidas Corretivas, não tendo, desde aí, sido instada, pela ANACOM, a repetir quaisquer comunicações a este propósito. Além disso, a MEO tem atualmente uma prática reforçada de comunicação de alterações contratuais, de modo a evitar que se coloquem quaisquer dúvidas quanto ao cumprimento dos requisitos previstos no artigo 48.º, n.º 16 da LCE. 172.–E o mesmo se diga a propósito da exigências de prevenção geral, na medida em que a Sentença Recorrida reconhece que a conduta da MEO não gerou grande alarme ou repúdio social, nem sequer muitas reclamações dos assinantes, pelo que não está em crise a confiança da comunidade na validade e vigência das normas que o Tribunal a quo considera terem sido violadas, tendo a MEO adotado a forma de comunicação que o Regulador considerou conforme com os requisitos legais, tanto em sede de medidas corretivas, como nas suas comunicações posteriores de alterações contratuais a assinantes, não se verificando também aqui particulares exigências. 173.–A circunstância de a Arguida não revelar sentido crítico da sua conduta, tal como entende o Tribunal a quo, não podia ser valorada em desfavor da MEO, uma vez que revelar sentido crítico pode funcionar como atenuante, mas não pode funcionar como agravante da medida da sanção aplicável, entendimento que tem sido perfilhado pelos tribunais portugueses. 174.–Em face do exposto, a Sentença Recorrida deveria ter determinado a aplicação de coimas parcelares bastantes inferiores às que foram aplicadas, não se justificando aplicar montantes que replicam, por vezes 25 vezes, 100 vezes, e até em 200 vezes, os montantes mínimos das coimas aplicáveis, por uma única situação de incumprimento, ocorrida há 7 anos e que não se provou ter prejudicado, em concreto, um conjunto alargado de pessoas. 175.–A coima tem, necessariamente, como medida a culpa, a qual, in casu, já vimos não ter paralelo nas coimas parcelares aplicadas e, pese embora tenham sido imputadas à Arguida quatro contraordenações distintas, a verdade é que três delas advêm de uma única conduta da MEO – o envio das comunicações sobre as alterações contratuais aos assinantes e correspondem aos mesmos factos, não se vislumbrando fundamento para a aplicação de uma sanção tão próxima do limite máximo abstratamente aplicável, que seriam € 6.508.000,00, nos termos do disposto no artigo 19.º, n.º 1 do RGCO, como aquela que foi aplicada na Sentença Recorrida, 176.–e, no cúmulo jurídico, não foram ponderadas para a atenuação especial da sanção e que o Tribunal a quo considerou não ponderar, designadamente no que tange ao disposto no artigo 72.º, n.º 2, alínea
103. d)do CP ex vi 32.º do RGCO, em face da circunstância de ter decorrido muito tempo sobre a prática dos factos e de a Arguida ter mantido uma boa conduta desde então, não resultando dos autos outros ilícitos da mesma natureza. 177.–À luz dos critérios legais artigos 5.º, n.ºs 1 e 2 da Lei Quadro, 18.º, n.º 1 do RGCO, 40.º e 72.º do CP e dos princípio da culpa e da proporcionalidade e da necessidade das penas, ínsitos nos artigos 18.º e 40.º do CP impõem-se que, caso o Tribunal ad quem venha a considerar que a MEO deve ser punida, no que não se concede, sempre deverá operar-se uma redução significativa no montante da coima aplicada para valores mais próximos do mínimo legal aplicável aos ilícitos em causa, corrigido que esteja o seu errado enquadramento jurídico. Termina pedindo: (i)-Deve a Sentença Recorrida ser revogada e substituída por outra que declare a nulidade da Acusação e da Decisão Condenatória por omissão de factos relevantes para o exercício do direito de defesa da MEO, anulando todo o processado; Caso assim não se entenda (ii)-Deve a Sentença Recorrida ser revogada e substituída por outra que declare a nulidade da prova recolhida e utilizada pela ANACOM na Acusação, na Decisão Condenatória e que foi também utilizada na Sentença, por violação do princípio à não auto incriminação; Caso assim não se entenda (iii)-Deve a Sentença Recorrida ser declarada nula, por ter condenado a MEO por factos e Direito diferentes dos que constavam da Decisão Condenatória sem lhe dar oportunidade de se pronunciar; Caso assim não se entenda (iv)-Deve a Sentença Recorrida ser revogada, em virtude de padecer dos vícios previstos no artigo 410.º n.º 2 do CPP, em particular dos vícios de erro notório na apreciação da prova, de contradição insanável entre a decisão e a fundamentação e de insuficiência da matéria de facto para a decisão de Direito, que, se não determinarem a imediata absolvição da Arguida, deverão, pelo menos, determinar o envio do processo à primeira instância para novo julgamento destas matérias; Caso assim não se entenda (v)-Deve a Sentença Recorrida ser revogada por aplicar norma inconstitucional, devendo ser substituída por outra que, desaplicando a referida norma, absolva a MEO dos correspondentes ilícitos; (vi)-Deve a Sentença Recorrida ser revogada e substituída por outra que interprete e aplique corretamente os tipos contraordenacionais imputados à MEO e conclua pela não subsunção dos factos provados nos referidos tipos objetivos e subjetivos de ilícitos, absolvendo integralmente a MEO; Caso assim não se entenda (vii)-Deve a Sentença Recorrida ser alterada na parte em que fixou o montante das coimas parcelares e da coima única aplicada à MEO e, aplicando um princípio da proporcionalidade e razoabilidade, deverá o montante das sanções ser substancialmente reduzido. Nestes termos, farão V. Exas. a costuma Justiça!”. * Admitido o recurso, o Magistrado do Ministério Público, em 1ª instância, apresentou Resposta ao Recurso, formulando as seguintes Conclusões A–Inexiste a figura legal da cumulação objetiva de recursos, o que a Recorrente delineou, pois no recurso da douta sentença censura o despacho judicial pós sentença em que o TCRS lhe indeferiu o alargamento do prazo de recurso, o que traduz meio processual impróprio a dever ser julgado manifestamente improcedente a matéria das conclusões 2 a 7. B–O douto despacho de indeferimento do alargamento do prazo não merece qualquer censura C–Nos termos do disposto no artigo 75.º/1 do RGCO em processo de contraordenação/recurso de impugnação judicial, o recurso de sentença contraordenacional é somente de direito, funcionando o Venerando Tribunal da Relação como tribunal de revista, ainda que possa ver-se confrontado com os vícios previstos no artigo 410.º do CPP, por via do previsto no n.º 2 do mesmo normativo. Em todo o caso, a matéria de facto provada ou não provada fica estabilizada na sentença da 1.ª instância. D–Os vícios, que constam do elenco legal e fechado do artigo 410.º do CPP têm de resultar apenas e somente da mera leitura do texto da decisão recorrida, ou, quanto muito, conjugada com as regras da experiência comum, ou seja, terão de ser manifestos, evidentes, como resulta de forma expressa do teor da norma, E–O direito das contraordenações português não é direito penal, nem direito processual penal: é direito sancionatório público, - cfr. artigo 165.º/1 da CRP - que o legislador colocou próximo do direito penal, e, processual penal, - cfr. artigos 32.º e 41.º/1 do RGCO - mas, mesmo estas normas que os elegem como regimes subsidiários, ressalvam a respetiva autonomia e princípios próprios e respetivas finalidades do direito das contraordenações. F–Segundo Frederico Lacerda da Costa Pinto, Comentárioda ConvençãoEuropeia dos Direitos Humanos, volume II, Universidade Católica Editora,2019,página 1221, existe uma diferenciação imperativa para vários destinatários, com a força axiológica ordenadora da Constituição, entre o direito das contraordenações e o direito penal, retirando tal conclusão, da comparação entre os números 1 e 10 do artigo 32.º da Constituição da República, onde se consagram as garantias de defesa num e noutro processo, ou da comparação entre as alíneas
104. b)(direitos, liberdades e garantias),
105. c)(definição dos crimes …) e
106. d)(regime … dos atos ilícitos de mera ordenação social …) do número 1 do artigo 165.º da Constituição, (reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República), ou dos diferentes regimes consagrados no artigo 37.º/3 da Constituição (liberdade de expressão e informação e competência para a apreciação das contraordenações cometidas contra estes direitos deferida ou aos Tribunais judiciais ou às Entidades Administrativas independentes, consoante nos termos da lei fiquem sujeitas aos princípios do direito criminal ou do ilícito de mera ordenação social). G–Eduardo Correia repristinando o seu pensamento vertido no relatório do projeto de 1963 no artigo publicado no Volume I do DIREITO PENAL ECONÓMICO E EUROPEU: TEXTOS DOUTRINÁRIOS, Coimbra Ed. 1998, diz, verdadeiramente estas violações não representam um minus relativamente ao ilícito penal mas constituem coisa diferente …embora a intervenção do Estado, neste domínio salutista se processe hoje por todos os lados na mais larga medida a tendência legislativa que lhe corresponde procura arrumar o respetivo ilícito – formalmente determinado pela natureza das sanções que lhe cabem - num domínio próprio do direito: o respeitante às violações das normas de ordenação social. E também, op. cit. … e de mera “ordenação” justamente porque não corresponde a imperativos ético-jurídicos – antes resulta de uma ampliada concepção de justiça, que postula um planeamento ou dirigismo visando uma melhor produção ou distribuição das riquezas, uma maior promoção e difusão da cultura ou de outros interesses da sociedade. H–Taipa de Carvalho, DIREITO PENAL PARTE GERAL, 4.ª edição, UCE, páginas 136 e segs., refere, a propósito da autonomia do direito das contraordenações, que, … define-se o ilícito (que tal como o crime tem de estar tipificado) pela sanção … uma vez que pena e coima são sanções punitivas de diferente natureza e eventualmente com finalidades não coincidentes, natural e razoavelmente que também os respetivos ilícitos … deverão ser diferentes … diferentemente do direito penal, uma grande parte dos valores ou bens jurídicos protegidos pelo direito de ordenação social não pertencem à estrutura axiológica fundamental da vida comunitária e de realização pessoal (isto é, não atingem a categoria da chamada “dignidade penal”) estrutura que é objeto próprio do direito penal. I–Esta diferenciação entre crime e contraordenação que surge como um dos fundamentos lógico-normativos e constitucionais da coima, a qual define o tipo de ilícito contraordenacional, tal como consagrado no artigo 1.º do RGCO, impõe, para além da construção de normas de conduta específicas do direito das contraordenações, no geral dirigidas a destinatários específicos (o condutor, o operador de telecomunicações, a instituição bancária, o intermediário financeiro …) acentuadas diferenças, quer no plano processual, quer no plano dos princípios gerais substantivos do direito das contraordenações, com obrigatórias consequências. na maior liberdade de conformação dos tipos de contraordenação por parte do legislador contraordenacional (onde ocorre uma competência legislativa concorrente filiada com certeza em razões de eficácia e celeridade decorrentes da necessidade de adequar em tempo útil as normas de ordenação social às exigências conjunturais sociais e económicas da Sociedade global), comprimindo o princípio da legalidade, sobretudo na vertente da tipicidade no estatuto do visado pelo processo de contraordenação, não existindo arguido em sentido material, próprio, com um estatuto correspondente, até porque o visado pelo processo não é em caso algum, ou de forma alguma, afetado na sua liberdade, já que não é sujeito a medidas de coação, não sendo por isso constituído como tal, tal como a estrutura acusatória do processo penal é arredada do processo, ou a judicialização da fase administrativa: como refere o Sr. Conselheiro Leones Dantas no seu Direito Processual das Contraordenações, Almedina, 2023, se o visado não tiver a iniciativa, não quiser ter essa iniciativa, de impugnar judicialmente a decisão condenatória, tudo se passa e se esgota no âmbito da relação do regulado com a Administração ainda enfraquecendo o direito de defesa, o direito à não autoincriminação, as exigências de fundamentação das decisões. J–O processo contraordenacional e as respetivas garantias surgem em estrita relação, adequada e proporcional aos interesses jurídicos tutelados, conformado por princípios de celeridade, simplificação e imediação mitigada que o estruturam, mas, que responde cabalmente às exigências do artigo 6.º da CEDH para toda e qualquer contraordenação, de forma igual e justa, porque o processo contraordenacional português atribui garantias de matéria criminal, a matérias que por definição constitucional o não são. K–O incumprimento dos deveres legais de informação, cada um, relativamente a cada comunicação dirigida a cada cliente, conformavam, contraordenação grave – cfr. artigos 48.º/1/16 e 113.º/2/x da LCE, L–Mas, constituem contraordenação muito grave por a violação desses deveres legais ser executada de forma repetida, idêntica, padronizada, considerando o número de assinantes visados nos vários segmentos de consumidores ou não consumidores, num total de 5 877 979 clientes por quem foram disseminadas as idênticas comunicações com omissão de informação devida. M–O tipo infracional do artigo 113.º/2/x/6, contempla diferentes e plúrimas modalidades de execução da conduta objetiva, e o seu elemento literal aponta para uma estrutura legal de delito de empreendimento ou tentativa e de delito de massa, a)-aproximando-se dos crimes de empreendimento ou tentativa, em que os atos (somente dolosos?) de preparação e de execução, que conformam e se reúnem no mesmo tipo (objetivo/conduta externa) de contraordenação, são todos eles suficientemente perigosos, ou aptos, para redundarem no evento esperado da violação de outros deveres legais graves ou muito graves, alcancem ou não o seu completo exaurimento, e, assim são punidos autonomamente destes, quer os provoquem ou não – o que se sanciona verdadeiramente é a (maior) perigosidade da conduta desvaliosa para o bem jurídico protegido, b)-aproximando-se dos delitos de massa porque a execução da conduta típica é realizada de forma padronizada, repetida, reiterada, em grande escala, ou em massa, mas de oportunidade, não carecendo de se identificar uma estrutura organizativa específica para as contraordenações, e dirigindo-se a uma pluralidade expressiva de vítimas ou visados identificáveis, no caso, os perto de 3 milhões de clientes/assinantes da Recorrente, sendo que qualquer um destes clientes pode ser afetado, pela prática frequente ou reiterada, c)-assemelha-se a um crime específico próprio, pois autor da contraordenação muito grave é a empresa que oferece redes e/ou serviços de comunicações eletrónica acessíveis ao público d)- o conteúdo material do tipo, o interesse de ordenação social que o legislador quer prevenir é a violação em grande escala dos deveres legais previstos na LCE, singularmente considerados violações graves ou muito graves, que impendem sobre os operadores de comunicações que operam no mercado de comunicações eletrónicas fornecendo serviços desta natureza acessíveis ao público e que se encontram sujeitos à regulação da ANACOM, assim filiando-se no âmbito do artigo 60.º da CRP, e)- a ilicitude padrão muito grave que suporta a coima legal de 20 000EUR a 5 000 000EUR decorre da particular qualidade do seu agente, da particular perigosidade da conduta, que tendo aptidão para redundar ou consubstanciar contraordenação grave ou muito grave é executada de forma frequente, repetida, em massa, ou seja, padronizada, em grande escala a poder atingir uma pluralidade de vítimas N–A norma em causa – o artigo 113.º/6 da LCE – contém no tipo objetivo várias modalidades de execução da conduta proibida, claramente autonomizáveis umas das outras, como decorre da descrição legal, logo do seu elemento literal, não sendo estranha ao direito penal a incriminação autónoma de atos preparatórios, (ainda que excecional – cfr. artigo 21.º do CP e os artigos 271.º e 275.º do diploma), nem a estruturação de tipos de empreendimento ou tentativa em que o tipo se exaure com condutas estruturalmente de tentativa, de crime imperfeito, em que a tentativa de cometimento do facto é equiparada à consumação (cfr. artigos 308.º/a e 325.º do CP), e, onde sobressai a punição do perigo das condutas típicas e assim a tutela do valor Segurança: O–Veja-se o tipo do artigo 308.º do CP, em que na alínea
107. a)é descrita uma conduta estruturalmente de tentativa - tentar separar da Mãe-Pátria….ou entregar–e na alínea b)uma conduta de consumação, de dano e outra de perigo – ofender ou pôr em perigo a independência do País–tudo punível com o mesmo arco legal da pena de prisão de 10 a 20 anos. P–E se isto é assim no direito penal, em que a doutrina considera que será por via da pena concreta, no contexto de uma pena legal suficientemente ampla, que se encontrará a resposta proporcional e adequada ao nível de perigosidade social da concreta conduta, não se vê como a referida técnica legislativa não possa ter lugar no direito das contraordenações. Q–A Doutrina maioritária converge no sentido de que embora o direito das contraordenações esteja sujeito ao princípio da legalidade, como decorre da norma do artigo 2.º do RGCO, onde se estabelece que só será punido como contraordenação o facto descrito e declarado passível de coima por lei anterior ao momento da sua prática, porque a CRP não consagra expressamente a garantia da tipicidade para o direito das contraordenações, nem o RGCO se lhe refere expressamente, o princípio da tipicidade das contraordenações – lei certa – sofre um enfraquecimento ou degradação em relação ao direito penal atendendo à diferenciação constitucional entre os ramos de direito, à menor ressonância e menor capacidade de estigmatização das coimas, o que se refletirá na maior liberdade do legislador contraordenacional na construção dos tipos de contraordenação e na maior maleabilidade do princípio. R–Como se está no âmbito do direito das contraordenações em que o princípio da tipicidade se mostra menos reforçado que no direito penal, associar dentro do mesmo amplo arco legal da coima, no mesmo tipo de infração, condutas de preparação e de execução, não ofende o princípio da legalidade, na vertente da determinabilidade e certeza, mas também, não ofende o princípio da adequação, proporcionalidade e necessidade S–Em concreto e como o douto TCRS fez, as condutas são de subsumir à primeira modalidade de execução do tipo do artigo 113.º/2/x/6 da LCE – constituiu contraordenação a adoção pelas empresas que oferecem redes e serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público de comportamentos habituais ou padronizados … contraordenação que é muito grave sempre que daqueles atos resulte ou possa resultar infração muito grave ou grave. T–O douto Tribunal explicou abundantemente, com recurso a jurisprudência maioritária, o instituto da responsabilidade da pessoa coletiva, a desnecessidade de se identificar a pessoa física, executor material da conduta que agiu em nome da pessoa coletiva, ainda, convocando a tese do STJ (AUJ) no sentido de que se o impugnante se prevalecer na impugnação, abarcando na sua defesa os aspetos de facto ou de direito omitidos na decisão/acusação, a nulidade considera-se sanada. U–Ressalta dos autos que a Recorrente organizou a sua defesa bem compreendendo o que lhe estava a ser imputado e tendo-lhe sido assegurado em todos os momentos processuais relevantes o efetivo exercício do seu direito de defesa. V–… a não identificação da pessoa física que perpetrou o facto ilícito … é irrelevante bastando para tal que se estabeleça um nexo causal entre si e o ato ilícito e se não prove a exclusão da sua responsabilidade (da pessoa coletiva) …. tudo se reconduz a uma questão de facto no constatar que é possível imputar a ilicitude e a culpa a uma conduta da Recorrente, qualquer que tenha sido o ator … individual … e tanto basta para que se conclua que a culpa se entenda verificada e inserida na matéria de facto com que a Recorrente foi confrontada e cumpridas as exigências que decorrem da previsão do n.º 10 do artigo 32.º da Constituição. X–Os princípios que definem a Supervisão e que a revelam como instrumento essencial de boa prossecução do interesse público e mesmo de prevenção de infrações para as Entidades Administrativas no quadro de um modelo legal de regulação de sociedades democráticas orientadas para a preservação e desenvolvimento do bem-estar social e dos direitos dos consumidores, tal como consagrado nos artigos 80º, 81.º, 99.º e 267.º/3 todos da CRP, justificam e tornam proporcional e adequado que os regulados se vejam onerados com um dever de colaboração e informação para com o Regulador. Y–O artigo 108.º da LCE consagrando o dever de colaboração, cominado com coima, não impedia a migração de informação da supervisão para o processo de contraordenação. Z–O direito à não autoincriminação das pessoas coletivas tendo diferente delimitação do que quanto às pessoas singulares, tem diferente delimitação no direito das contraordenações por referência ao direito penal, tendo um âmbito mais reduzido, precisamente dada a diferenciação jurídico-constitucional entre as pessoas singulares e as pessoas coletivas, e, entre o direito das contraordenações e o direito penal, o primeiro, claramente, com sanções menos estigmatizantes, invasivas e compressoras de direitos, liberdades e garantias, AA–Uma menor potencialidade lesiva da reação estadual à infração legitima uma compressão do estatuto garantístico de defesa menos exigente do que aquele que carateriza o domínio criminal, BB–Os deveres de colaboração que impendem sobre os visados e que comprimem o direito à não autoincriminação funcionam como uma contrapartida pelo exercício das catividades económicas sujeitas a regulação, CC–A obrigação de prestar informações e entregar documentos sob cominação da prática de contraordenação insere-se na ideia da salvaguarda da eficácia dos princípios de ordenação social que o setor tutela, ou seja, não pode o cumprimento da lei na fase de supervisão impedir o cumprimento da lei na fase sancionatória, pelo que o princípio apenas abarcará o direito ao silêncio. DD–O meio de prova não foi obtido através de engano pois estando a Autoridade Administrativa sujeita ao princípio da legalidade é de esperar, por qualquer agente económico sujeito à regulação, que qualquer informação com indícios de infração contraordenacional dê lugar a processo de contraordenação, para além de os ofícios que a ANACOM dirigiu à Recorrente mencionarem o artigo 54.º do RGCO EE–Do que se retira da douta sentença é que a ANACOM não se pronunciou sobre alguns factos alegados pela defesa, mas, ou se tratam de factos irrelevantes, porque nada contribuem para a perfetibilização ou para a obstaculização do tipo, ou para a medida da coima, ou, tendo alguma relevância, a Recorrente não se limitou a arguir a nulidade, mas, delineou a questão quanto ao seu mérito no recurso, assim tendo sanado o eventual vício. FF–A ANACOM indicou os parâmetros legais que considerou e como avaliou cada um para efeito das coimas parcelares e de forma inteligível indicou os parâmetros da coima única. GG– O douto TCRS não introduziu na sentença factos novos não comunicados: - O facto nn diz respeito ao dolo do tipo e à consciência da ilicitude, o mesmo se verificando quanto ao facto provado oo, o mesmo quanto ao pp; o facto yy enuncia antecedentes conhecidos em juízo e o facto vvv enuncia que a arguida não revela sentido crítico da sua conduta. - Resulta do ponto 217 da motivação, que o TCRS retirou tais factos subjetivos nn, oo, e pp das afirmações que a Recorrente faz no seu recurso relativamente às comunicações aos clientes e à forma como as fez, sendo que é manifesto que os factos não são novos porque já constavam da decisão da ANACOM, já que, O tipo subjetivo das infrações, o dolo do tipo, encontra-se narrado na decisão da ANACOM, no facto provado 30, com a descrição do conhecimento ou pré-representação dirigidos aos elementos objetivos do tipo no facto provado 31, quando aí se descreve que a Recorrente agiu em relação a esses elementos de facto, deliberadamente, isto é, com o propósito, com intenção e vontade de fazer alguma coisa que se decidiu fazer, Ainda no facto 31, a final, onde figura o enunciado da responsabilidade social pelo facto – o agir livre e de forma consciente, sabendo que a conduta é proibida, para além de se encontrarem factos densificadores daqueles outros nas páginas 63, 64 e 65 da decisão, que o Tribunal não está impedido de deslocalizar para os factos provados. - quanto ao facto provado yy trata-se de facto de que o Tribunal tem conhecimento oficioso estando documentados nas decisões ali indicadas e não tendo sido utilizado para agravar as sanções, apenas tendo sido usado como facto instrumental, também não se pode considerar um facto novo a carecer de ser comunicado – é irrelevante. - quanto ao facto vvv, embora a Recorrente o negue, o douto TCRS retirou-o da defesa da Recorrente, da forma como o recurso foi organizado, das suas asserções, é a relevância da sua conduta processual manifestada perante o Tribunal, donde não carece de ser comunicado – é um facto que a própria Recorrente introduziu no processo. HH–É por demais evidente que do texto da sentença recorrida não resultam quaisquer vícios dos previstos no artigo 410.º do CPP, sendo que a pretexto destes vícios o que a Recorrente faz é impugnar de facto. II–O douto Tribunal não operou alteração da qualificação jurídica: olhando o preceito do artigo 113.º/6 da LCE verifica-se que todas as modalidades de execução da contraordenação muito grave aí previstas não têm diferentes nomen juris, nem estão previstas em diferentes alíneas ou números do referido artigo, do que resulta com absoluta clareza que se trata de várias modalidades de execução da mesma infração, com o mesmo nomen juris. JJ–A norma do artigo 108.º da LCE, é um caso paradigmático de infração de violação de dever legal: O operador tem de responder à ANACOM num determinado prazo, com a informação solicitada e o nível de detalhe pretendido pelo Regulador. Caso omita a informação, parte da informação, incumpra o prazo, omita detalhes, preenche o tipo legal – o tipo preenche-se por ação, por ação deficiente, ou por omissão pura (a comissão por ação ou por omissão equivalem-se no tipo). No caso concreto, como resulta dos pontos 258 a 263, o douto TCRS partindo dos factos provados, considerou estar em causa uma infração de mera atividade que não carece de produção de perigo ou dano, ou prejuízo, para se mostrar preenchida, mais considerou existirem factos de um cumprimento deficiente a título negligente. KK–A forma como o tipo infracional do artigo 113.º/6 está estruturado ainda é suficientemente clara, e, precisa, permitindo a um destinatário específico da mes