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Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Acórdãos TRL Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Processo: 229/17.2PCLRS.L1-5 Relator: CID GERALDO Descritores: DEFICIÊNCIA DA GRAVAÇÃO IRREGULARIDADE SANAÇÃO Nº do Documento: RL Data do Acordão: 06/19/2018 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Texto Parcial: N Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: PROVIDO Sumário: - A prova testemunhal produzida na audiência foi gravada com a finalidade de possibilitar o recurso da decisão final não só quanto à matéria de facto como também quanto à matéria de direito mas, no caso, encontra-se inviabilizada a audição das declarações da ofendida e as perguntas que lhe são feitas, pela Defensora Oficiosa do arguido, bem como os pedidos efectuados pela Defensora Oficiosa do arguido, e as declarações deste perante o depoimento da ofendida, acabando por ficar insusceptível de ser apreciada uma parte dessa gravação, lacuna insuperável que obviamente inviabiliza uma apreciação global da prova, deficiência que não constitui qualquer das nulidades elencadas nos arts. 120º ou 121º CPP mas é, sem dúvida, uma irregularidade que afecta o valor do acto praticado e que pode e deve ser reparada, em conformidade com o disposto no art. 123º, nº 2 CPP. - Sendo pacífico o entendimento de que o vício só pode qualificar-se como mera irregularidade, nos termos do nº 2 do artigo 118º do CPP, sujeita ao regime do artigo 123º do mesmo código, existem divergências jurisprudenciais quanto ao regime da sua sanação. - De um lado, encontram-se decisões que, considerando tratar-se de uma irregularidade, ou nulidade relativa, impondo ao sujeito processual que argua, uma ou outra, dentro de determinados prazos, perante o tribunal do julgamento, prévia e independentemente de impugnação em sede de recurso – neste sentido, cfr. Ac. do TRL, de 17-12-2008 (Procº 10227/2008-3), Ac. TRP, de 24.9.2008, (Procº 0894957), Ac. TRP, de 01.4.2009 (Procº 531/07.1TAESP.P1), in www.dgsi.pt. Neste entendimento, a irregularidade está sujeita ao regime do nº 1 do artigo 123º do CPP, devendo ser arguida perante o tribunal do julgamento, pelo que a possibilidade de conhecimento oficioso não é extensível aos Tribunais Superiores, cingindo-se à 1ª Instância. - Ao invés desta solução, entende este colectivo que se trata de irregularidade susceptível de afectar o valor do acto e, por isso, reconduzível ao nº 2, do artº 123º, do CPP, visto que a sua verificação é decisivamente prejudicial para os direitos dos sujeitos processuais e tem influência no exame e decisão da causa. - Com efeito, a deficiente gravação da prova constitui erro apenas imputável à actividade do tribunal, não sendo, por isso, defensável que as consequências de tal erro se possam transferir para os destinatários da decisão, mormente por inutilizar a apreciação do recurso quanto à matéria de facto. Decisão Texto Parcial: Decisão Texto Integral: Acordam, em conferência, na Secção Criminal (5ª) do Tribunal da Relação de Lisboa: 1. – No processo comum nº 229/17.2PCLRS, do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Norte, Juízo Central Criminal de Loures - Juiz 4, pelo Ministério Público foi remetido para julgamento em processo comum e com Tribunal Colectivo, o arguido E., actualmente preso preventivamente à ordem do processo nº 643/17.3PGAMD, no Estabelecimento Prisional de Lisboa, pelos factos descritos na acusação de fls. 228 a 234 e pelos quais lhe imputa, a prática, em concurso real, em autoria, de:

  1. i)1 (
  2. um)crime de violência doméstica, na forma consumada, previsto e punido pelo artigo 152.º, n.º1, alínea b), e n.º 2 do Código Penal, com a aplicação das penas acessórias de proibição de contacto com a vítima e de proibição de uso e porte de arma, com o limite mínimo de seis meses e o limite máximo de cinco anos, e de obrigação de frequência de programas específicos de violência doméstica, nos termos dos nºs 4 e 5 daquela disposição legal;
  3. ii)1 (
  4. um)crime de violação, agravado, na forma consumada, previsto e punido pelo artigo 164º, n.º1, alínea a),agravado pelo artigo 177º, nº1, alínea b), ambos do Código Penal; iii) 1 (
  5. um)crime de violação, na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 22º, 23º, 30º, nº1, 73º, e 164º, n.º1, alínea a),agravado pelo artigo 177º, nº1, alínea b), ambos do Código Penal. * Pelo Ministério Público foi requerido que seja arbitrada, à ofendida, ao abrigo e nos termos das disposições conjugadas dos artigos 82º-A do Código de Processo Penal e 21.° da Lei n.º 112/2009, de 16 de Setembro. * Recebida a acusação e designada data para julgamento, foi o arguido notificado, nos termos do artigo 313º e 315º do Código de Processo Penal e, ainda, em cumprimento do disposto no art.16º, nº2, do Estatuto da Vítima, nos termos do art.82º-A nºs1 e 2 do Código de Processo Penal, da atribuição de indemnização à vítima, em função dos danos patrimoniais e não patrimoniais que lhe houverem sido causados, verificados os requisitos da responsabilidade civil. * Findo o julgamento, o Tribunal Colectivo julgou procedente por provada a acusação e, em consequência, decidiu:
  6. a)absolver o arguido E. do crime de violação, na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 22º, 23º, 30º, nº1, 73º, e 164º, n.º1, alínea a),agravado pelo artigo 177º, nº1, alínea b), ambos do Código Penal, pelo qual se encontra acusado;
  7. b)absolver o arguido E. do crime de violação, na forma consumada, previsto e punido pelo artigo 164º, n.º1, alínea a),agravado pelo artigo 177º, nº1, alínea b), ambos do Código Penal, pelo qual se encontra acusado;
  8. c)condenar o arguido E. pela prática de 1 (
  9. um)crime de violência doméstica, na forma consumada, previsto e punido pelo artigo 152.º, n.º1, alínea b), e n.º 2 do Código Penal, com a pena aplicável ao crime de violação, previsto e punido pela alínea
  10. a)do nº1 do artigo 164° do Código Penal (parte final do n.º 1 do citado art. 152º), o Código Penal, na pena de 7 (sete) anos;
  11. d)condenar o arguido E. na pena acessória de proibição de contacto - presencial, telefónico ou por quaisquer outros meios de comunicação -, com a vítima, pelo período de 4 (quatro) anos, nos termos do nº 4 do artigo 152.º do Código Penal; * Não se conformando com a decisão, interpôs o arguido recurso, alegando que não foi feita prova de que tenha praticado o crime por que foi condenado, pelo que, devia ter sido absolvido, por aplicação do princípio "in dúbio pro reo" e, caso assim não se entenda, deverá a pena ser reduzida e suspensa na sua execução, com os fundamentos constantes da motivação e com as seguintes conclusões: 1. O Recorrente veio a ser condenado na pena de 7 anos de prisão efectiva, pela prática 1 (
  12. um)crime de violência doméstica, previsto e punido pelo artigo 152.°, n.°1, alínea a), e n.° 2 do Código Penal, com a pena aplicável ao crime de violação, previsto e punido pela alínea
  13. a)do n°1 do artigo 164° do Código Penal (parte final do n.° 1 do citado art. 152°:"se pena mais grave não lhe couber por força de outra disposição legal') e na pena acessória de proibição de contacto - presencial, telefónico ou por quaisquer outros meios de comunicação -, com a vítima, pelo período de 4 (quatro) anos, nos termos dos n°s 4 e 5 do artigo 152° do Código Penal. 2. Primeiramente, é de referir que a Defensora oficiosa constatou existir uma deficiente gravação da prova produzida em audiência de julgamento, no dia 25 de Outubro de 2017. 3. Deficiência que, se constata aquando da inquirição realizada à Ofendida pela Digna Magistrada do Ministério Publico e pelas questões que foram colocadas à ofendida pela Defensora Oficiosa do Arguido, das declarações do Arguido e das alegações orais proferidas, no que concerne aos factos provados n.°s 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 28, 29, 30. 31. 32. 33, 34, 35, 36. 37, 38. 4. Ora, no caso em apreço, o Arguido pretendia atacar a decisão tomada sobre a matéria de facto, suscitando a apreciação da prova em sede de audiência. 5. Deparando-se durante a elaboração de Recurso só, entretanto, a 13 de Outubro de 2017, no trabalho pesquisa, de catar dentre todo o conteúdo do depoimento da Ofendida, das questões que lhe foram suscitadas em sede de segunda sessão de julgamento, os excertos que demonstram as contradições da ofendida perante a tese defendida pelo Arguido, as declarações do Arguido, este deparou-se com essas deficiências de audição acima referidas. 6. Nesse sentido, a Defensora do Arguido apresentou em 13/12/2017, requerimento aos autos referindo que a imperceptibilidade da gravação - parcial ou totalmente não audível - deveria ter sido equiparada â falta absoluta de documentação, consubstanciando a nulidade a que se refere o artigo 363.° do CPP. 7. Mais se diz, que em 14 de Dezembro de 2017, o Arguido entregou em suporte físico o cd audio deficiente aos presentes autos, no qual requereu a repetição de toda a prova em audiência, manifestando que apesar de apenas estar deficiente a segunda sessão de julgamento, tal tem implicações na primeira sessão de julgamento, com implicações nos factos provados e não provados, sucede que até à presente hora de entrega do presente recurso, não existe ainda despacho proferido pelo Tribunal a quo. 8. Em 14 de Dezembro de 2017, existe conclusão no processo, em que a Mma. Juiz de Direito, remeteu o processo para que o Ministério Público se pronunciasse acerca do requerimento apresentado pelo Arguido. 9. Em 15 de Dezembro de 2017, o Ministério Público, pronunciou-se no sentido de se que se designe dia para se proceder à repetição da prova produzida na audiência de julgamento do dia 25 de Outubro de 2017. 10. No entanto, até ao momento presente não existiu qualquer despacho proferido pelo Tribunal ad quo, pretendendo o Arguido apresentar o seu Recurso. 11. De referir que na tarde de 15/12/2017, foram realizados dois actos no processo, com a junção de dois documentos denominados de Acórdãos datados de 17/02/2012, com referência 135835410, que contem um Aordão do Tribunal da Relação de Evóra, e outro Acórdão datado de 11/02/2011 com a Referência 135835408 que contem um Acórdão do Tribunal de Circulo de Santarém, desconhecendo o Recorrente a razão de constarem estes dois actos e os documentos, uma vez que não são deste processo, neste sentido junta-se para os devidos efeitos um comprovativo da tramtição processual dos presentes autos impressa via citius, que ora se junta como Doc. 2. 12. Pelo que, considera o Recorrente, que uma vez que não existiu despacho proferido pelo Tribunal ad quo, até ao presente momento, da entrada do presente Recurso, com vista à repetição da prova em audiência em virtude do requerimento apresentado em Juízo. 13. O Arguido não pode aguardar mais para dar entrada do seu Recurso e sendo hoje primeiro dia útil de multa após o prazo para o recurso e o direito do Arguido não pode ser negado os direitos de Defesa do Arguido, apresenta o presente recurso. 14. Salvo o devido respeito e melhor opinião, considera o Recorrente que apresentando neste momento o Recurso, mesmo tendo o Ministério Público se pronunciado sobre o requerimento apresentado, mas não ter existido até ao presente momento despacho por parte do Tribunal recorrido, considera-se para os devidos efeitos que o Recorrente já está a exercer o seu direito de defesa, não fazendo na presente data qualquer sentido o aludido despacho de resposta ao requerido, considerando-se tal vício sanado. 15. Salvo o devido respeito por melhor opinião deve ser este o entendimento que o Tribunal deve ter, em virtude do Recorrente aquando da sua interposição de Recurso e as suas motivações serem enviadas para o Tribunal de 1ª instância, o Arguido dá assim a conhecer ao Tribunal a sua defesa, antes de saber do despacho da Mma Juiz de Direito. 16. Pois só assim, o Arguido tem uma posição de igualdade de armas, pois de outra forma estaria a dar a conhecer ao Tribunal a quo , a sua estratégia de defesa, factos que iriam determinar necessariamente a audiência de julgamento, com a apresentação do presente recurso o Arguido considera que a resposta ao seu requerimento já não terá utilidade, pois desta forma o vício fica sanado com a apresentação do presente Recurso. 17. Neste sentido, o Recorrente considera como garantia de defesa do principio constitucional do seu direito de defesa, que o presente recurso deve ser admitido por aceite e o mesmo ser apreciado, pelo que não tem qualquer utilidade a repetição da sessão, de julgamento, não devendo a mesma ser repetida, pois com a apresentação da defesa do Recorrente tal não faz qualquer lógica. 18. Caso V. Exmas. assim não considerem, à cautela, o que não se concebe, mas por garantias de defesa de Patrocínio do Recorrente, O recorrente considera que foram incorrectamente julgados os factos, que o douto acórdão recorrido julgou provados e que, devem ser declarados como não provados. 19. Neste sentido vejamos, vejamos os factos provados e comecemos, pelo facto provado n.° 3 do Douto Acórdão: "Em dia não apurado, mas que se situará cerca de um ano/ano e meio após o início da relação, o arguido desferiu uma chapada na cara de SC" 20. A convicção do Tribunal a quo menciona que a ofendida" Esclareceu que decorrido um ano e pouco/ano e meio da vivência em comum, as discussões assumiram maior de uma discussão: o arguido desferiu-lhe uma chapada, na face. 21. Tem necessariamnete de se mencionar que não existe relativamente a este facto qualquer prova sólida sustentada e isenta, pois não existe prova testemunhal, a ofendida não fez queixa, nem existe nenhum episódio de urgência, pelo que não se poderia ter considerado como provado um facto em que a única prova é o depoimento da Ofendida, sendo esta parte interessada na causa. 22. Desta forma, no dia 08 de Maio de 2017 na PSP, a ofendida mencionou no auto de notícia, a fls. 40, dos presentes autos que o Arguido, "....a agrediu fisicamente pela primeira vez, apenas porque a depoente estava chateada e não queria sair, aquele desferiu-lhe uma chapada", declarações completamente opostas/ contrárias do seu depoimento em audiência no dia em refere que "A primeira vez que ele me bateu, nós tínhamos ido a um casamento de um amigo dele, do Sr. E., e depois tínhamos um almoço marcado, e ele não quis que eu fosse, pronto tivemos uma discusão e foi a primeira vez que ele me bateu, conforme gravação aúdio-(201710111227155774832_2871213- transcrição audio da sessão de julgamento de 11 de Outubro de 2017 desde 09:06 até 09:09). 23. Pelo que, salvo melhor entendimento que se respeita, depoimento da Ofendida pauta-se por contradição versando num primeiro sentido de uma forma, e agora em audiência mencionando que alegadamente o Arguido é que não quis a sua presença, pelo que o depoimento da Ofendida não deve merecer credibilidade. 24. Pelo que, considera-se que o facto n.° 3 deve ser considerado como Não Provado. 25. O Recorrente considera que foram incorrectamente julgados os factos n.° 4 e 5 e pelo exposto devem ser considerados como não provados, ora os factos provados pelo Tribunal a quo são: "4.Ainda no ano de 2014, em dia não apurado do mês de Dezembro, o arguido, encontrando-se embriagado, desferiu em SC, murros na zona da cara, deu-lhe encontrões e agarrou-a pelos braços; tendo a mesma sofrido, directa e necessariamente, hematomas junto aos olhos e ao nariz, que ficou inchado. 5.Após atingir o corpo de SC, das vezes que se descreveram, o arguido pediu-lhe desculpa e mostrou-se arrependido, prometendo-Ihe, também, que situações daquelas não voltariam a acontecer". 26. Vejamos, a explicação da convição do Tribunal a quo, no Douto Acórdão, baseado nas declarações da Ofendida "Sobre o episódio ocorrido no mês de Dezembro de 2014. a testemunha explicou que estava combinado irem, ambos, almoçar a casa dos pais do arguido, tendo este lhe desferido murros num dos olhos; deu-lhe encontrões e agarrou-a pelos braços...." 27. Considerou o Tribunal ainda na sua convicção que ""Embora tenha admitido que a discussão possa ter estado relacionada com a chegada, do arguido, em estado alcoolizado, o tribunal carreou tal segmento da factualidade para a matéria de facto não provada por não se mostrar consistente, nesta parte, o depoimento da testemunha, conforme se explicitou. Inquirida sobre cuidados médicos prestados, na sequência de tais agressões, a ofendida declarou não ter recorrido a qualquer estabelecimento médico, pese embora tenha ficado com "um olho negro". Explicou a ofendida que após cada episódio de agressão, o arguido pedia-lhe desculpa e dizia-lhe que não voltaria a acontecer situação similar, razão pela qual lhe perdoava." 28. Neste sentido vejamos várias transcrições do depoimento da vitima que demonstram não existir uma prova sólida e segura, e que o depoimento da Ofendida não pode merecer credibilidade pois a mesma dá a entender que é vitima quando tem comportamentos que não se coadunam com essa realidade. 29. Senão vejamos: (201710111227155774832_2871213- transcrição audio da sessão de julgamento de 11 de Outubro de 2017 desde 13:34 aos 13:52) Mma Juiz Presidente - Então o que é que aconteceu na sequência desse episódio? Não aconteceu nada? A relação continuou? Ofendida - Diga, Sim porque ele pedia desculpas, dizia que não voltava a fazer, pedia sempre desculpas e eu acabava sempre por perdoar. 30. Mais se diz, que a ofendida não pode de todo assumir o papel de vítima, se a própria também assume em sede de depoimento de audiência que por vezes era ela quem iniciava as discussões com o Arguido, aqui Recorrente, senão vejamos: "(201710111227155774832_2871213- transcrição audio da sessão de julgamento de 11 de Outubro de 2017 desde 07:58 aos 08:07) Mma Juiz de Direito as discussões, era ele que iniciava ou a senhora ? AS VEZES EU FICAVA CHATEADA COM ELE, NÃO É..., CHAMAVA-LHE A ATENÇÃO E COMEÇAVAM AS DISCUSSÕES. 31. Tal circunstância não se coaduna com as regras de experiência comum pois a ofendida, é uma mulher que trabalha, tem o seu salário, é independente, relaciona-se com amigas e colegas de trabalho, pelo que não se pode coadunar com os critérios de sujugação e de relação de hieraquia que existem nos casos dos crimes de violência doméstica, conforme a mesma menciona aquando do seu depoimento, "(201710111227155774832 2871213- transcrição audio da sessão de julgamento de 11 de Outubro de 2017 desde 11:03 aos 11:06) Digna Magistrada do Ministério Publico - "a senhora trabalha nesta altura?" - ofendida: "Sim". Neste seguimento, 32. Relativamente à explicação da Ofendida quando inquirida pela" (201710111227155774832_2871213 - transcrição audio da sessão de julgamento de 11 de Outubro de 2017 desde 13:23 aos 13:32) Mma Juiz Presidente-" A senhora teve necesssidade de recorrer a estabelecimento hospitalar, pedir, ter "e a Ofendida ter respondido "Não, por que nessa altura tinha vergonha de contar às pessoas". 33. Ora tal explicação dada aqui pela Ofendida, segundo as regras da razoabilidade, não faz sentido algum por razões de lógica e da experiência comum, pois se necessitasse verdadeiramente de tratamento hospitalar, essa questão nem surgia em momento algum e o recurso a estabelecimento hospitalar não teria de explicar o que sucedera, pelo que também nesta parte o seu depoimento não merece credibilidade. Além de que, se tivesse verdadeiramente vergonha nunca teria feito queixa, como veio a fazer, o que não se sustenta como credível tal explicação. 34. Pelo que, devem ser considerados por nao provados os factos 4, e 5. 35. O aqui Recorrente considera que foram incorrectamente julgados os factos n.° 6, 7, 8, 9, 10 e 11 que o douto acórdão recorrido julgou provados e que, ao invés, deveriam ter sido e devem ser declarados como não provados. 36. Primeiro os factos provados sao, n.° 6, "Quando estavam na festa da passagem para o ano de 2015, que estava a decorrer num recinto da localidade de Frielas, o arguido, embriagado, puxou SC para o exterior, onde lhe desferiu um murro e empurrou-a, tendo a mesma ficado com o nariz inchado.de imediato começado a sangrar e, nesse instante, conseguiu fugir". 37. Considera o Douto acórdão provado o facto n.° 7."Para além das lesões descritas, SC, pelo acabado de descrever, sofreu humilhação, pois no local onde tudo sucedeu encontravam-se várias pessoas que, apesar de não terem intervindo, assistiram ao que aquela passou". 38. No que concerne ao facto provado no Douto Acórdão como n.° 8."Após esta situação e por temer que o arguido pudesse cometer sobre si algo mais grave, SC teve necessidade de se refugiar em casa de uma amiga, onde pernoitou" 39. O Douto acórdão no facto provado n.9 diz "O arguido tomou conhecimento do local onde SC se encontrava e ali se dirigiu e mal entrou, no local, e a viu desferiu-lhe, de imediato, um murro no nariz, que ficou a sangrar, depois, agarrou-a pelos cabelos e arrastou-a, pelo chão, até à rua." 40. O Douto acórdão no facto provado n.° 10 refere que "O arguido tentou arrastar SC para o exterior da residência da amiga onde a mesma se encontrava, tendo, entretanto, sido chamada a Policia e o arguido, ao se aperceber que tinha sido solicitada a intervenção das autoridades policiais, abandonou, de imediato, o local". 41. O Douto acórdão no facto provado n.° 11 ."No dia seguinte, o arguido pediu desculpa a SC e acabaram por reatar a relação 42. Vejamos, a passagem do douto acórdão e a explicação da convicção do Tribunal a quo, dos factos provados n.° 6 , 7, 8, 9, 10, 11, baseado nas declarações da Ofendida "Sobre a situação ocorrida na passagem do ano de 2015/2016. a ofendida declarou que o arguido a agrediu e que tais agressões foram assistidas por terceiros mas ninguém interveio em seu auxílio. Narrou ao tribunal o sucedido: estavam numa festa em Frielas e a discussão foi iniciada por o arguido já se encontrar sob o efeito de estupefacientes/álcool. O arguido foi dançar com um individuo do sexo feminino e, depois, discutiram. O arguido chamou-a ao exterior e, aí, agrediu-a: desferiu-lhe um murro na cara e deu-lhe empurrões, tendo ficado com o nariz inchado". 43. Diz o Douto Acórdão que "Nesta situação, o arguido admitiu ter agredido a ofendida, no rosto com uma chapada. Foi a única agressão física por si admitida". 44. Mais refere o Douto Acórdão que "Explicou a ofendida que após abandonar o local, foi para casa de uma amiga o que justificou por não querer "passar aquela noite em casa" pois, sabia que caso fosse para casa, sofreria mais agressões". 45. Nesta convição acrrescenta ainda o Douto Acórdão que "Narrou o sucedido em casa da amiga: o arguido surgiu e bateu à porta. A amiga abriu a porta e pediu ao arguido, para que fosse embora mas este não acatou, tendo entrado na habitação. Assim que entrou, o arguido começou logo a agredi-la: entrou e desferiu-lhe um murro no nariz, tendo a ofendida, de imediato, começado a sangrar. E arrastou-a, pelos cabelos, até à porta que dá para o exterior. 46. A convicção do Tribunal a quo foi ainda no sentido que "Esclareceu, ainda, que o arguido conseguiu levá-la até ao exterior e alguém chamou as autoridades policiais. O arguido abandonou o local antes da chegada das autoridades policiais, porque "alguém disse que tinha sido chamada a polícia". Referiu que estava presente a amiga, uma amiga da sua amiga e vizinhas desta". 47. Salvo melhor opinião, que mui se respeita, o Recorrente não pode deixar dede mencionar que, considerar que caso a Ofendida ou qualquer outra pessoa tivesse no meio da rua a ser agredida, com um murro na cara e a serem -lhe dados empurrões, ora tal não é plausível de acordo com as regras da experiência comum que ninguém que ali se encontrava não tenha auxiliado a alegada vítima, pelo que o depoimento da Ofendida não pode merecer a credibilidade que lhe foi concedida. 48. Sobre o facto provado n.° 6, " ....puxou SC para o exterior, onde lhe desferiu um murro e empurrou-a, tendo a mesma ficado com o nariz inchado e de imediato começado a sangrar e, nesse instante, conseguiu fugir." 49. Sobre tais factos, diz que, em nenhum momento do depoimento da Ofendida, em sede de primeira audiência, a mesma refere que o Arguido a puxou para o exterior e que ela conseguiu fugir, sendo que o que é referido, é "(201710111227155774832_2871213- transcrição audio da sessão de julgamento de 11 de Outubro de 2017 desde 16:17 até ao 16:58) "Nessa passagem de ano, foi que fomos para uma festa que havia lá em Frielas, eeee...eeeee... discutimos porque ele já estava sob o efeito de álcool também, e das drogas e pois fez-me pronto, fez qualquer coisa, eu já não me recordo bem, acho que ele foi dançar com uma rapariga, e eu não go..., pronto houve ali qualquer coisa e eu chamei-o à atenção, e ele cá fora e depois viemos cá para fora e discutimos e ele bateu -me ai". 50. Ora, ao ouvirmos tais declarações da Ofendida, na seguinte transcrição: "(201710111227155774832_2871213- (transcrição audio da sessão de julgamento de 11 de Outubro de 2017 desde 16:45 aos 16:57) acho que ele foi dançar com uma rapariga, e eu não go..., pronto houve ali qualquer coisa e eu chamei-o à atenção, e ele cá fora e depois viemos cá para fora e discutimos..". 51. Neste seguimento, é importante salientar, relação vivida entre a Ofendida, sendo tal importante para a descoberta da verdade material, devendo o Tribunal a quo se debruçado sobre a mesma, sendo de referir que a Ofendida admite em sede do seu depoimento, em que por vezes era ela que inicia as dicussões, nem que se avaliou a personalidade da Ofendida e nesse sentido as transcrições: 52. 1° - "(201710111227155774832_2871213- (transcrição audio da sessão de julgamento de 11 de Outubro de 2017 ( desde os 05:46 as 05:59) aos Digna Magistrada do Ministério Público: este relacionamento foi atribulado? Ofendida- foi atribulado com altos e baixos - Procuradora: Olhe era devido a alguma situação em particular. Ofendida- era devido a uma situação em particular, devido ao consumo do álcool., e ao consumo das drogas também..." 53. 2ª - "(201710111227155774832_2871213- (transcrição audio da sessão de julgamento de 11 de Outubro de 2017 ( desde os 07:58 aos 08:07) Magistrada Ministério Publico" olhe e isso gerava discussões; era ele que iniciava ou a senhora ? AS VEZES EU FICAVA CHATEADA COM ELE NÃO É, CHAMAVA-LHE A ATENÇÃO E COMEÇAVAM AS DISCUSSÕES." 54. Mais uma vez se diz, que este tipo de comportamento manifestado pela Ofendida não se coaduna com as vítimas do crime de violência doméstica. 55. Uma vez que estes factos evidenciam que a ofendida é uma pessoa livre e independente, admitindo ela própria que por vezes iniciava as discussões, por comportamentos que não gostava do Arguido, designadamente, pelo consumo de álcool e estupefacientes por aquele, sendo nesta senda, a ser verdade, que não se admite, era ela mesma que potenciava todo este relacionamento, alegadamente pouco saudável. 56. Nesse seguimento, diz -se"(201710111227155774832_2871213 - (transcrição audio da sessão de julgamento de 11 de Outubro de 2017 ( Desde 06:51 às 06:58) - Mma juiz Presidente- e depois durante a vivência da vida em comum qual era a frequência com que consumia álcool e estupefacientes- Ofendida: Ultimamente era sempre todos os dias, praticamente, mas álcool não era sempre todos os dias, mas ultimamente já era quase todos os dias". 57. Pelo exposto a alegada vítima com este seu comportamento demonstra ter perfeito conhecimento do "terreno que pisa", bem sabendo que o seu comportamento podem alegamente ter destabilizado o Arguido, 20171025152615_5774832_2871213 (transcrição audio da sessão de julgamento de 25 de Outubro de 2017, embora não aúdivel do pouco que se ouve mas manifestamente relevante, aos seguintes minutos: aos 24:23 "porque eu gostava dele", aos 27:26 - "não terem chegado as coisas até aqui,... tanto eu como ele podíamos, eu podia ter posto um ponto final na relação antes., escusávamos de viver estas coisas todas., ele estar a passar por isto". 58. No que respeita ao facto n.° 8 " Após esta situação e por temer que o arguido pudesse cometer sobre si algo mais grave, SC teve necessidade de se refugiar em casa de uma amiga, onde pernoitou." 59. Sobre o facto, n.° 8,há a dizer que se na realidade a Ofendida temesse que o arguido cometesse algo mais grave sobre si nessa noite; primeiro o Arguido não teria ficado a saber onde a Ofendida iria pernoita. 60. Não sendo coerente, de acordo com as regras de experiência comum, que nenhuma amiga, nomeadamente aqui amiga da Ofendida que alegadamente assistiu às agressões, fosse ao arguido onde estava a Ofendida. 61. Vejamos essa passagem aquando do depoimento da ofendida e contraditamos a sua lógica: "(201710111227155774832 2871213- (transcrição audio da sessão de julgamento de 11 de Outubro de 2017 desde 18:36 aos 19:38 Mma Juiz Presidente Ofendida - fui para casa da amiga, passar a noite, só que ele depois foi -me logo procurar na casa dela, ela pediu para ele não ir embora, e ele disse que não iá fazer mal, entrou e ela abriu-lhe a porta, pensando que ele não ia fazer mal e ai começou logo...." Mma Juiz Presidente - como é que ele soube que a senhora estava em casa daquela amiga?." - Ofendida - Eu não me recordo, se ela chegou a ir lá outra vez a essa festa, falar com ele, eu acho que sim, que eu acho que ela chegou a lá ir ahhhh para lhe dizer então o que lhe fizeste, como é que a SC ficou, eu penso que sim, não me recordo bem, mas penso que sim... " .. ele entretante depois quando saiu fora da festa foi para casa da minha amiga". 62. De acordo com a regras da experência comum, se a ofendida já tivesse sofrido agressões, e estivesse num estado de medo e insegurança perceptível, e a sua amiga tivesse assistido às alegadas agressões, esta não iria nem dizer onde a Ofendida se encontrava. 63. Muito menos iria a amiga da ofendida abrir a porta ao Arguido para que este entrasse no local onde a ofendida se encontrava, se a mesma assumia que tinha medo do Arguido vejamos as declarações em audiência "(201710111227155774832_2871213- (transcrição audio da sessão de julgamento de 11 de Outubro de 2017 desde 19:38 aos 19:45 Mma Juiz Presidente - a sua amiga é que lhe abriu a porta ? Ofendida - sim ela não queria abrir, mas ele disse que não ia fazer nada - Mma Juiz Presidente - e ele entrou ?Ofendida- ela abriu e ele entrou. 64. Refere-se ainda que, 201710111227155774832_2871213- (transcrição audio da sessão de julgamento de 11 de Outubro de 2017 desde 18:36 aos 18:58 Mma Juiz Presidente Ofendida - fui para casa da amiga, passar a noite, só que ele depois foi -me logo procurar na casa dela, ela pediu para ele não ir embora, e ele disse que não iá fazer mal, entrou e ela abriu-lhe a porta pensando que ele não ia fazer mal....". 65. Acresce a toda esta descrições de factos incoerentes, ilógicos, salvo o devido respeito por opinião diversa, alguém que seja vítima das alegadas agressões violentas, como a ofendida as descreveu aquando do seu depoimento no dia 11/10/2017, e temesse pelas agressões do Arguido, tivesse inquieta pela sua vida e integridade física, não teria por sua espontânea vontade regressado a casa, no dia seguinte, local onde o Arguido se encontrava, tendo isso sucedido, "(201710111227155774832_2871213- (transcrição audio da sessão de julgamento de 11 de Outubro de 2017 desde 18:36 aos 18:58) Mma Juiz de Direito O que aconteceu no dia seguinte? Ao qual a Ofendida respondeu "O que aconteceu no dia seguinte ?Eu fui para casa, e ele voltou dizer que não voltava a fazer o que fez".Mma Juiz de Direito : E então reataram a relação ? Ofendida: "Sim". 66. O regresso por sua iniciativa para casa da Ofendida não demonstram qualquer insegurança, nem medo algum do Arguido, não temendo pela sua integridade física, nem pela sua vida, característica atípicas nas vítimas de violência doméstica, mais uma vez aqui fica demonstrado que a ofendida além de não ter medo do Arguido, foi determinada e tinha vontade própria pois regressou a casa por sua livre inicitiva. 67. Factos que deveriam ter sido considerados pelo Tribunal a quo e no nosso humilde entendeimento salvo melhor opinião, não foram apreciados e considerados nesse sentido. 68. Para além do mais, salvo o devido respeito, o Recorrente não consegue compreender o alcance da contradição dos factos provados, sendo que o n° 9 menciona "depois, agarrou-a pelos cabelos e arrastou-a, pelo chão, até à rua" e por outro lado o n.° 10 diz "O arguido tentou arrastar SC para o exterior da residência da amiga onde a mesma se encontrava 69. Ora, ficamos sem perceber se o aqui Recorrente arrastou ou tentou arrastar a Ofendida, e neste sentido o Recorrente não consegue exercer o seu direito de defesa pois, tais factos são completamente contraditórios entre si, nao sabendo qual deles deve impugnar. 70. Ora vejamos a contradição da Ofendida, pois ad initio de forma espontânea diz que as lesões com que ficou, foram praticadas "mais tarde" do que o episódio ocorrido no recinto, isto é, não foram no decurso da primeira discusão neste sentido vejamos, aquando questionada sobre os factos, "(201710111227155774832_2871213-(transcrição audio da sessão de julgamento de 11 de Outubro de 2017 desde 17:51 aos 17:59 ) Mma Juiz de Direito - quais foram as lesões com que ficou? Teve necessidade de Tratamento? Ofendida - isto foi, mas isso foi mais tarde, era o que eu estava a contar (- imperceptível devido má gravação- ) sim era por aí, nessa noite", e posteriormente, quando confrontada com a mesma pergunta várias vezes, resolve responder noutro sentido "(201710111227155774832_2871213 - (transcrição audio da sessão de julgamento de 11 de Outubro de 2017 desde os 18:07 aos 18:12) Mma Juiz Presidente, " Mas daquele murro e daquele pontapé ficou com lesões, daquele murro e daquelas agressões, daquele murro ficou com lesões? Mas daquele Murro e daquele pontapé? já menciona que ficou com lesões daquela agressão? Ofendida- Fiquei...fiquei logo com o nariz inchado. 71. Pelo exposto, os factos 6, 7, 8, 9, ,10,11 devem ser dados como NÃO PROVADOS. 72. O Recorrente, salvo o devido respeito, considera que foram incorrectamente julgados os factos n.° 12., que o douto acórdão recorrido julgou provados e que, ao invés, deveriam ter sido e devem SER não provados: 73. Facto provado n.° 12- Em dia não apurado do final do ano de 2016, quando estava na via pública junto à sua residência, porque SC lhe tinha ligado, o arguido assim que a viu desferiu-lhe, de imediato, uma chapada na cara. 74. No que concerne aos facto provado, n.° 12 vejamos, a passagem do Douto Acórdão e explicação da convição do Tribunal a quo baseado nas declarações da Ofendida : 75. Diz o Douto Acórdão que, "Inquirida sobre o ano de 2016, a ofendida declarou que durante um ou dois meses, o relacionamento decorreu sem incidentes. No Verão do ano de 2016, foi agredida, pelo arguido, na rua. Narrou ao tribunal o que então sucedera. Referiu que quando chegou do trabalho, ligou ao arguido que ficou chateado por essa circunstância e quando chegou junto de si, desferiu-lhe um murro/chapada no rosto, em frente do amigo e da companheira do amigo. Esclareceu que esta situação ocorreu junto à porta da residência e o arguido estava acompanhado de um amigo e da companheira deste". 76. A ofendida, mais uma vez como noutras ocasiões no decurso do seu depoimento, só depois de questionada pela Mma Juiz de Direito é que se lembra dos factos ocorridos. 77. Mais uma vez, seu depoimento não foi espontâneo e natural, como se exige, para que uma prova se considera sustentável, segura e sem haver qualquer margem para dúvidas, e nesse sentido, transcrevesse: "(201710111227155774832_2871213 - (transcrição audio da sessão de julgamento de 11 de Outubro de 2017 desde os 23:36 aos 24:03) " e aconteceu mais alguma coisa em ? Mma Juiz de Direito - Não se recorda de ser agredida na Rua?Ofendida - Fui agredida na rua, sim. - Mma Juiz Presidente - Qual foi a altura que foi agredida na rua? - Ofendida- Não lhe sei dizer qual foi o mês mas foi quando cheguei do trabalho,que eu estava lhe a ligar e ele ficou muito chataeado por eu lhe estar a ligar e quando chegou ao pé de mim deu - me logo, uma chapada em frente ao amigo dele, e da namorada dele, da namorada do amigo. 78. Sendo que o facto provado n.° 12 dado como provado apenas se baseou no depoimento da ofendida em audiência (incoerente, confuso e inconsistente) conciliado com o auto de noticia, sendo aqui também as declarações da Ofendida, que por serem descritas de igual forma, não significa, salvo o devido respeito, que tal ocorrência tenha existido. 79. Não tendo o Tribunal a quo para este facto n.° 12 se sustentado em nenhuma prova sólida, isenta, e segura, sem margem para qualquer dúvida 80. Nem faz sentido, de acordo com as regras da experiência comum, que aquando das alegadas ocorrências a ofendida nunca ter feito queixa junto das autoridades policiais, não existindo testemunhas que pudessem confirmar a versão aqui apresentada pela Ofendida, nem existindo qualquer episódio de urgência em hospital nessa data que possa confirmar qualquer agressão. 81. Pelo que, os factos considerados como provados n° 12, devem ser considerados pelas razões acima descritas como NÃO PROVADOS. 82. O recorrente considera que também foram incorrectamente julgados os factos provados, n.° 13. 14, 15, 16. 17, 18. e que, ao invés, deveriam ter sido e devem ser declarados como não provados. 83. Senão vejamos, o douto acórdão considerou provado que:"13.Num dia do mês de Janeiro de 2017, de madrugada, o arguido, embriagado, foi ter com SC, ao quarto onde a mesma estava a dormir, com intenção de manter com ela, relações sexuais e, perante a recusa desta, chamou-a de "puta" e acusou-a de "não querer porque tinha outros homens". 84. No entendimento do Recorrente, salvo melhor opinião, não existe prova testemunal sobre tais factos que permitam dar este como provado, nem existiu à data qualquer queixa. 85. Mais o Tribunal considerou como provado, o facto n.° 14."Destapou-a e rasgou-lhe a camisola do pijama e baixou-lhe as calças do pijama, ao mesmo tempo que lhe desferiu murros e puxões de cabelo, colocou-se em cima de si e apesar da resistência de SC, acabou por introduzir o pénis erecto no interior da sua vagina, onde o friccionou com sucessivos movimento ascendentes e descendentes, até ejacular no seu interior". 86. Como facto n.° 15, provou se que" O agredido agrediu fisicamente a ofendida antes do acto sexual, durante o acto sexual e após o acto sexual. 87. Mais o Tribunal considerou como provado, o facto n.° 16 ".Por causa dos factos acabados de descrever, SC ficou com hematomas nos olhos." 88. Mais o Tribunal considerou como provado, o facto n.°17 "Desta vez, SC decidiu terminar a relação, o que sucedeu em dia não apurado do mês de Janeiro de 2017." 89. Mais o Tribunal considerou como provado, o facto n.° 18 "O arguido, inicialmente, não aceitou a decisão de SC e manteve-se na residência desta contra a vontade da mesma; durante cerca de uma semana e, depois, acabou por de lá sair". 90. Para melhor entendimento e enquadramento de toda a situação, vejamos sobre estes a convição do Tribunal a quo diz que "Declarou a ofendida que, no final de 2016/princípio de 2017, o arguido voltou a bater-lhe. Referiu que, nesse dia, o arguido chegou a casa, alcoolizado. Estava deitada, a dormir. O arguido destapou-a, tendo a ofendida lhe pedido para a deixar dormir que precisava de descansar. O arguido bateu-lhe e obrigou-a a ter relações sexuais, agredindo-a, antes, durante e após o acto sexual, tudo nos termos em que se encontram espelhados na matéria de facto provada." 91. Ainda na convição do Tribunal a quo" Sobre as lesões provocadas por tais agressões, a ofendida declarou ter ficado com hematomas nos olhos, tal como retratado nas fotografias de fls.44 e 45. Sendo certo que não existe registo da data em que foram colhidas, não foram impugnadas as fotografias, nem foi posta em causa a data aposta na própria fotografia. Declarou a ofendida que, nessa data, decidiu por ponto final à relação entre si e o arguido o que lhe comunicou, pedindo-lhe para sair da sua residência. Pelo arguido não foi, de imediato, aceite a sua decisão, pelo que permaneceu, na habitação, durante uma semana". 92. Salvo melhor opinião, oTribunal ad quo, segundo a opinião do Recorrente assentou essencialmente a sua convicção, no depoimento da Ofendida, que narrou os factos, no entendimento do Arguido de forma pouco emotiva, sem qualquer ressonância emocional no seu relato, sem qualquer sentimento de amargura e queixumes sobre como o Arguido pelo alegadamente diz que aquele lhe fez?!!, não tendo conseguido demonstrado no seu depoimento uma vivência directa dos factos . 93. Contudo, não se pode, de todo conceber, que o Tribunal a quo tivesse ancorado a sua posição vertida, quer nas declarações da Ofendida em sede de julgamento, quer no auto de notícia, quer em fotografias não datadas apresentadas pela interessada, sem qualquer sustentação noutra qualquer outra prova sólida, segura, isenta- 94. Designadamente tivese sido realizado um exame médico de perícia sexual à Ofendida) que corraborem os factos provados, nem prova testemunhal , senão aquela prova que não foi apresentada pela própria Ofendida, para dar como provados os pontos n.° 13, 14, 15, 16, 17, 18, do Douto Acórdão, essencialmente no que respeita ao crime de Violação, desconhecendo-se sequer se efectivamente a Ofendida teve sequer relações sexuais no dia da alegada violação, dia que também nao sabe precisar. 95. Assim, o tribunal ad quo ao dar como provados os factos n.° 13 a 18 pelos motivos apresentados, ocorridos num dia e num mês que a própria Ofendida não consegue defenir, se em Dezembro de 2016, se em Janeiro de 2017, nos termos que constam da fundamentação do Douto Acórdão, violou, entre outros, o principio da livre apreciação da prova, consagrado no artigo 127.° do CPP. 96. Não obedecem a critérios de razoabilidade em termos de lógica e de regras de experiência comum a ofendida não se lembrar de um factos desta gravidade e impotância aquando do seu acontecimento: "(201710111227155774832_2871213-transcrição audio da sessão de julgamento de 11 de Outubro de 2017 desde 25:37 aos 26:02 ) Mma Juiz de Direito : então e no ano de 2017, o que é que aconteceu ? Ofendida - No ano de 2017, foi ou em Dezembro, já não sei, se foi em Dezembro, em Dezembro de 2016 ou em principio de Janeiro de 2017 que voltou a bater-me outra vez, chegou a casa alcoolizado....". 97. Por mera hipótese académica, mesmo que se considerasse que uma Vítima não se queira recordar de certos episódios, pela carga traumática dos mesmos, há factos que NUNCA se esquecem em certos episódios, a serem verdade, incluindo não se lembrar qual, do mês nem do ano, não pode tal depoimento merecer credibilidade 98. Aliás, nesse seguimento de depoimento, não se concebe como razoável, que a Ofendida tivesse sofrido as agressões sexuais nada tivesse feito, naquela altura ou depois, ou seja a Ofendida não saiu de casa nem nesse dia, nem nos dias seguintes ( uma semana), após a alegada violação, podendo ter ido para casa de uma amiga, da sua mãe, até o Arguido sair da residência. 99. Pelo que se constata que a Ofendida não tinha receio do Arguido, nem que este pratica-se qualquer agressão ou violação sexual sobre a mesma, pois permaneciam na mesma casa, conforme se constata do facto provado n.° 18"0 arguido, inicialmente, não aceitou a decisão de SC e manteve-se na residência desta contra a vontade da mesma; durante cerca de uma semana e, depois, acabou por de lá sair. " 100. O Recorrente não pode deixar de salientar, ainda que descontextualizado, da segunda sessão de julgamento prestadas pela Ofendida, frases proferidas por esta que eram ESSENCIAIS para a descoberta da verdade material, que consideramos oportuno, transcrever :20171025152615_5774832_2871213 (transcrição audio da sessão de julgamento de 25 de Outubro de 2017 aos seguintes minutos: aos 14:31" não guardar mágoa dele", aos 23:19 "não tinha consciência que lhe estava a fazer mal "aos 23:27 "eu sei que se ele tivesse normal"aos 24:23 "porque eu gostava dele", aos 27:26 - "não terem chegado as coisas até aqui,... tanto eu como ele podíamos, eu podia ter posto um ponto final na relação antes., escusávamos de viver estas coisas todas., ele estar a passar por isto". 101. Também em nada se coaduna com uma vítima de violência doméstica, a Ofendida em ocasiões posteriores aos factos aqui narrados, da alegada agressão e violação, abre a porta ao Arguido e o deixa entrar, trocou mensagens com aquele. 102. Ora não podemos achar que tal faça sentido, ainda que considerarmos que estamos num âmbito de situações complexas, com os contornos peculiares próprios que o crime de violência doméstica possa abarcar, que existem pessoas que possam reagir de modo ilógico, existem situações que são unânimes à condição humana, e perante estes factos a existirem, a repulsa é uma delas, e se a vitima se sente tão à vontade na presença do Arguido é porque este não lhe causa temor nem medo. 103. E nesta situação, ainda que admitamos estarmos perante um crime em que são vivenciadas situações muito próprias e não se admitindo, mas por mera hipótese se conceber, não se pode considerar que num período em que a Ofendida se encontra mais distanciada de todo este cenário de alegada violência doméstica por si vivenciada, no hiato temporal que separou a primeira ( em manifestou ter receio do Arguido) e na segunda sessão de julgamento, se tenha deslocado ao Estabelecimento Prisional com o intuito de visitar o arguido. 104. Ora, tal situação não se coaduna com as regras da experiência comum, o que será natural é não pretender nunca mais querer ver o Arguido, e ainda acrescentou que lá se tinha deslocado para "dar apoio como amiga" aos 28:39 20171025152615_5774832_2871213 ( transcrição audio do dia 25 de Outubro de 2017) "ia dar-lhe uma palavra de apoio" não lhe guardo mágoa, não quero nada dele" " fez o que fez por não se encontrar bem", e disse a ofendida também aos 23:19 "não tinha consciência que lhe estava a fazer mal" 105. Uma palavras sobre as fotografias de fls. 44 a 48, existentes nos autos, da própria ofendida (face desta) e da sua residência, foram em sede de alegações, impugnadas pela Defensora Oficiosa e pela mesma foi dito que as mesmas não poderiam ser aceites como prova para considerar como facto provado, pois das mesmas não consta a data, não se sabendo se tais agressões ocorreram, contudo face à deficiência da gravação audio da audiência de julgamento do dia 25/10/2017, não é de todo possível a sua transcrição audio para demonstração de tais factos, o que prejudica seriamente a defesa do Recorrente. 106. À cautela, por questões de patrocínio, as fotografias apenas mostram as lesões na cara da Ofendida, esta referiu em sede de audiência (201710111227155774832_2871213- transcrição audio da sessão de julgamento de 11 de Outubro de 2017 desde 27:21 aos 27:41 ) Mma Juiz Presidente - E nessa altura bateu -lhe ou apenas Ofendida - Bateu-me, deu - me murros, deu murros na cara no nariz, fiquei com a cara inchada, com a cabeça com hematomas, nos olhos, aliás eu tinha fotografias que apresentei à policia. 107. Tais declarações da Ofendida, não são demonstrativas de lesões em outra qualquer parte do corpo da Ofendida, para que a esta prova tenha sustentabilidade da alegada ofensa sexual- violação, salvo o devido respeito que consideramos pouco sólida, segura e sustentável, para além de não se saber em que data as fotografias com lesões foram tiradas. 108. E mais uma vez nesta situação, a Ofendida perante uma alegada violação diz que não pediu ajuda médica, nem fez queixa, sentido transcreve-se: "(201710111227155774832_2871213- transcrição audio da sessão de julgamento de 11 de Outubro de 2017 desde 28:36 aos 28:45 ) Mma Juiz Presidente : a senhora foi pedir ajuda médica ? Ofendida : (imperceptível) não nessa altura, não fiz queixa à polícia nem nada. 109. Assim, salvo melhor opinião, no humilde entendimento do aqui Recorrente, não se podem se poderá dar por provado os factos n.°s 0 13, 14, 15, 16, 17,18, quando Tribunal ad quo não descreve os factos objectivos e concretos donde emerge tal asserção. 110. Salvo melhor entendimento, não devendo bastar o depoimento da vítima aliados a prova apresentada por ela, que é parte interessada, limitando-se a proferir uma conclusão, um juízo de valor desacompanhado das permissas sólidas, isentas e seguras, não faz prova segura e sustentável, ao invés, não se revela consonante com as regras da experiência comum, inexistindo desta forma qualquer elemento probatório seguro e consistente, que as infirme. 111. Ora, tais declarações da Ofendida conjuntamente com os meios de prova aqui apresentados, não poderá ser dado como provado o facto n.° 33 " como consequência, directa e necessária, da descrita actuação do Arguido, SC, sofreu as lesões que acima se mencionaram, e por causa do sucedido no dia 13 de Abril de 2017, sofreu várias equimoses e escoriações na zona da cara, da pálpebra e o pescoço, o que lhe determinou vinte e um dias de doença, sendo dez com incapacidade para o trabalho". 112. O recorrente considera que foram incorrectamente julgados os factos n.° 19,: Após sair da residência de SC, o arguido passou a deslocar-se ao local, diariamente, com a desculpa de ver a cadela ou de ir buscar alguma coisa que se tinha esquecido; e, das vezes que conseguiu entrar na dita residência, visionou o conteúdo do telemóvel de SC 113. Do douto Acórdão a convicção do Tribunal menciona que"Quando abandonou a residência, deixou uma das cadelas com a ofendida. Referiu a ofendida que com a desculpa de ver a cadela, aparecia na sua residência e tocava a campainha. A ofendida abria a porta e ele entrava. Nessas ocasiões, o arguido aproveitava para ver as mensagens que possuía no seu telemóvel e percorria todas as divisões da casa para ver se estava lá mais alguém. 114. Declarou a ofendida que o arguido, com a desculpa de ver a cadela, após termo da relação, continuou a controlá-la. Inquirida sobre a razão pela qual não impedia a entrada do arguido, a ofendida declarou que "Queria levar as coisas a bem" e que permitia a entrada do arguido, na sua residência, "por ter receio". 115. No humilde entendimento do Recorrente, e salvo melhor opinião, mais uma vez, não fazem qualquer sentido, as declarações prestadas pela Ofendida, quer pelos motivos já acima enunciados, quer pelo comportamento manifestado pela Ofendida mesmo depois do Arguido sair da sua residêcia, ou seja após a vivência em comum. 116. Depois do alegado crime de violação que a Ofendida imputa ao Arguido, esta diz que o Arguido se deslocava a sua casa com o pretexto de ver a cadela, no entanto a Ofendida assumiu em sede de declarações em audiência e no Douto Acórdão e está também explanado no Douto Acórdão que " A ofendida abria a porta e ele entrava" 117. Perante este seu comportamento mais uma vez se demonstra que não tinha qualquer medo/receio do Arguido, nem que este a agredisse fisicamente ou sexualmente, uma vez que mesma, já após o terminus da vivência em comum, é que lhe abria a porta por sua livre e iniciativa vontade e o deixava entrar, justificando no sentido: trancrevendo-se 20171025152816_57748322871213 dia 25/10/2017 aos 8:25 até 08:27" Na altura ainda tinha a esperança que ele mudassse, e tentava levar as coisas a bem. 118. Para além do mais.no facto provado n.° 19 refere"... e, das vezes que conseguiu entrar na dita residência, visionou o conteúdo do telemóvel de SC.", ora se o Arguido conseguiu entrar na sua residência foi porque esta o permitiu, conforme assumido pela Ofendida em sede de declarações. 119. No que respeita ao visionamento do conteúdo do telemóvel da Ofendida, o Recorrente não pode concordar com a opinião do Tribunal a quo, pois não se referindo este facto provado n.° 19, a nenhuma data em concreto o mesmo se refere, não sabemos se porventura a ocasião narrada se reporta a dia 13 de Abril de 2017, e nesses termos temos uma contradição no Douto Acórdão menciona que "Por omissão de prova, o tribunal carreou para a matéria de facto não provada que no dia 13 de Abril de 2017, pelas 03h30, o arguido, após ter conseguido entrar na residência, tenha espreitado todos os compartimentos da casa e visionado todo o conteúdo do telemóvel da ofendida." 120. Pelo que, não se pode dar por provado os factos n.°s 19 em contradição com os factos não provados n.°s 13 e 16, para além de não ser consonante com as regras da experiência comum, inexistindo desta forma qualquer elemento probatório que as infirme, além das declarações da Ofendida, que não merecem credibilidade e não são corroboradas com NADA, pelo que os factos n.°s 19 devem ser dados como NÃO PROVADOS. 121. Mais, se diz, quanto aos factos provados no n.° 27, vejamos:27. No dia 2 de Maio de 2017, pelas 00h36m,o arguido enviou, a SC, uma mensagem escrita a dizer-lhe "Vou-te matar!". 122. No Douto Acórdão a convicção do Tribunal a quo menciona que "inquirida sobre mensagens enviadas, pelo arguido, em data posterior ao termo da relação, a ofendida respondeu ter recebido uma mensagem, apenas, com a ameaça que iria matá- la. 123. Considera a convicção do Tribunal a quo que "Numa tentativa de desculpabilização do arguido pois, foi essa a postura assumida na segunda sessão, a ofendida - tenha-se presente que essa foi a postura assumida pela ofendida, ao longo da vivência em comum porquanto, às agressões sucederam-se pedidos de desculpa, pelo arguido, e promessas que não voltaria a repetir tal conduta, pedidos de desculpa que, de forma reiterada, obtiveram aceitação da primeira - declarou que pelo arguido foi-lhe transmitido, no dia imediatamente seguinte, que a mensagem não lhe era destinada, tendo, então, ficado convicta que não era a destinatária de tal mensagem." 124. De acordo com as declarações da Ofendida em sede de audiência e julgamento, que não sendo possível a sua transcrição pelo que consta do Douto Acórdão "declarou que pelo arguido foi-lhe transmitido, no dia imediatamente seguinte, que a mensagem não lhe era destinada, tendo, então, ficado convicta que não era a destinatária de tal mensagem.", sendo além do mais tal facto confirmado através de SMS à Ofendida no dia conforme sms que consta dos autos a fls.. 125. Pelo que, não se pode dar por provado os factos n.°s 27, quando nada faz prova, não são corroboradas com NADA. 126. Não consegue entender o Recorrente, salvo melhor opinião se há credibilidade nas declarações da ofendida relativamente a factos contrários à lógica e regras da experiência em comum, porque não pode considerar nestes factos que o Arguido tenha agido desta forma e a Ofendida acreditou, pois foi essas as declarações que a mesma prestou, e nesta senda porque favorecem o Arguido já não merecem credibilidade, embora não audíveis por deficiência na gravação, pelo que os factos n.°s 27 devem ser dados como NÃO PROVADOS. 127. Mais se diz que, não se pode dar por provado os factos provados n.°s 31, "Durante a relação e em dia não apurado, numa discussão, o arguido cuspiu-lhe para a cara, pois não há queixa prova testemunhal, não há prova segura e sólida. 128. E no facto provados n.°s 32 "No decurso da relação, o arguido acusou SC de ter "outros homens" e chamou-a "puta", não foram contextualizadas, além de não se saber se sucederem, a terem sucedido não se sabe o antes, o contexto, o durante e o depois.Pelo que, estes factos, não são corroboradas com NADA, não tendo antes existido nenhuma queixa, nem prova testemunhal a corroborar tais factos, pelo que os factos provados n.°s 31 e 32 devem ser dados como NÃO PROVADOS. 129. Devem,assim, todos estes factos acima mencionados e outros, designdamente n.°s 3,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13,14,15,16,17,18,19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 44, 50,52 ser retirados dos factos provados e incluídos e aditados aos factos dados como não provados, pelas razões acima esplanadas e para não serem assistidos por prova segura, e sólida pelo que o o tribunal a quo, ao dar como provados nas versões que constam da fundamentação do Douto Acórdão, violou, entre outros, o principio da livre apreciação da prova, consagrado no artigo 127.° do CPP. 130. Princípio este que, conforme salienta o Professor Figueiredo Dias in "Direito Processual..." pag. 139, está associado ao "... dever de perseguir a chamada "verdade material 131. Mais diz, Henrique Eiras in "Processo Penal Elementar", Quid juris, 2003, 4ª edição, p. 102, refere que este principio "... não significa que o tribunal possa utilizar essa liberdade à sua vontade, de modo discricionário e arbitrário, decidindo como entender, sem fundamentação.O juiz tem de orientar a produção de prova para a busca da verdade material e, ao decidir, há de fundamentar as suas decisões: a apreciação da prova que faz reconduz-se a critérios objectivos, controláveis através da motivação. A sua convicção, que o levará a decidir de certa maneira e não de outra, embora pessoal, é objectivável." 132. Dos factos acima enunciados, existe uma gritante contradição entre os factos considerados provados e os factos não considerados provados, que só poderá resultar da ausência de uma análise critica de toda a prova carreada, ora esta contradição só poderá funcionar em abono do ora Recorrente.Não pode o arguido ser condenado, com base em factos dados por assentes quando existe uma enorme contradição entre este e aqueles não tidos por não assentes. 133. Pelo que não se poderá considerar que existiu uma cabal apreciação da prova carreada aos autos. Pelo que deve ser declarado NULO o Acórdão por falta de análise critica da prova produzida e consequente fundamentação da decisão. 134. Ora, Visa-se, com o presente recurso, a reapreciação da prova em matéria de facto e de direito e as provas e meios de prova de que se serviu o Tribunal, para formar a sua convicção que conduziu à condenação do arguido. 135. Neste sentido, o Recorrente contesta o não uso pelo Tribunal a quo do princípio "in dúbio pró reo" e o uso indevido da livre apreciação da prova. 136. Pelo que, tais factos deveriam ter sido dados como não provados e o ora recorrente ser deles absolvido, pelo que se impugna a prova nos termos e para os efeitos do art° 412° do CPP., por inexistir prova que possa fundamentar a condenação do ora recorrente pelos factos descritos não se logrou demonstrar que o Arguido, ora Recorrente, tenha praticado o crime de violência doméstica, previsto e punido pelo artigo 152.°, n.°1, alínea a), e n.° 2 do Código Penal, com a pena aplicável ao crime de violação, previsto e punido pela alínea
  14. a)do n°1 do artigo 164° do Código Penal (parte final do n.° 1 do citado art. 152°:"se pena mais grave não lhe couber por força de outra disposição legal").os na matéria de facto dada como provada. 137. Salvo o devido respeito, que é muito, andou mal o Tribunal a Quo, há uma evidente interpretação errónea de toda aprova carreada aos autos, e de salientar as declarações prestadas pela Ofendida nas sessões de audiência de julgamento, não podem merecer a credibilidade que lhe é dada pelo Tribunal a quo, pois relativamente a certos alegados factos os mesmos foram vagas, imprecisas, narrou os factos de forma simplista pouco espontânea e só os completou depois de recordada, com as perguntas que lhe eram dirigidas, relembrando certas situações, não podendo as mesmas ser consideradas para Provar Factos simplesmente. 138. Relativamente a outros factos, que a Ofendida narrou em depoimento, limitou -se a aderir e debitar "em bloco" aos factos constantes da acusação, , mas não manifestando no seu discurso sentimentos de, amargura, tristeza pelos alegados factos que diz ter sido vítima, o que não se coaduna com as regras da experiência comum. 139. Faz-se notar ainda, que existem factos que só poderiam ser dados como provados por intermédio de uma fundamentação consistente, sustentados por outra prova sólida e segura, pelo não tendo assim sucedido, é conduzido à nulidade do Douto Acórdão, por omissão na apreciação crítica da prova produzida em sede de audiência. 140. Para os efeitos do artigo 379.° n.° 1 alínea
  15. a)do Código de Processo Penal, com referência ao artigo 374, n.° 2 do mesmo diploma legal, a decisão é nula se não contiver fundamentação. 141. A decisão de facto referente aos pontos supra descritos, padece de vicio previsto na alínea
  16. b)do n.° 2 do artigo 410 e artigo 412 n.° 3 alínea
  17. a)e
  18. b)todos do CPP, face aos factos que deverão ser dados como assentes ser dados como NÃO PROVADOS e a decisão alterada em conformidade dai decorrendo as devidas e legais consequências.E 142. Ser declarado NULO o Acórdão por falta de analise critica da prova produzida pois há que respeitar a livre convicção da prova e a convicção do tribunal, sem, contudo descurar o facto de assistir ao Arguido o direito de exigir que o Douto Acórdão que determina a sua condenação- em especial a privação da sua liberdade-seja criteriosamente bem fundamentado, e se sustente em factos que perimitam só por si, valorar o grau de ilicitude e de intensidade do dolo. 143. Salvo o devido respeito, que não se deixa de mencionar ser muito, decorre da decisão recorrida que o Tribunal ad quo violou vários princípios processuais penais e constitucionais, onde o Recorrente, tem ancorados os seus direitos, as regras da experiência e baseou-se em juízos que desrespeitam as regras sobre o valor da prova, no limite não poderá deixar de fazer nascer a dúvida no espírito do julgador, dúvida essa que por inultrapassável, sempre terá que laborar a favor do Arguido. 144. Assim, a prova junta aos autos, e produzida em audiência jamais permitirá fundar um juízo condenatório do Recorrente pelo crime que o Recorrente foi condenado foi condenado, quanto muito admitir-se-á com reservas uma dúvida razoável, mas que sempre terá de converter-se a favor do arguido, absolvendo-o do crime a que foi condenado, fazendo uso e jus ao príncipio fundamental do Estado de Direito Democrático que somos, o "in dubio pro reo". 145. Salvaguardando o respeito por opinião contrária e pelo Douto Acórdão Recorrido, o mesmo apreciou mal a matéria que lhe foi submetida julgar e encontra-se por isso, inquinado do vício de Erro de Julgamento da matéria de facto submetida à sua apreciação, violando de forma claríssima o disposto no artigo 2.° n.° 3 que implica que a decisão tenha de ser revista e rectificada após escrutínio. Desta forma, impunha-se que o Tribunal a quo, ainda que cautelarmente, tivesse em consideração, a versão que foi apresentada pelo Arguido, pelas declarações por este prestadas em sede de julgamento, após as alegações. 146. Pelo que, é de salientar, para fundamentar a razão do Recorrente "Existe tal erro quando, usando um processo racional ou lógico, se extrai de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, irracional, arbitrária ou notoriamente violadora das regras da experiência comum. Tal erro traduz-se basicamente em se dar como provado algo que notoriamente está errado, que não pode ter acontecido, ou quando certo facto é incompatível ou contraditório com outro facto positivo ou negativo (cf. Acórdão do STJ de 9/7/1998, Processo n.° 1509/97 e Ac. da RC de 15.09.2010, relator Paulo Guerra, disponível em www.dqsi.
  19. pt)147. Como, se diz no acórdão do STJ de 27.05.2010 (Cons. Raul Borges): "O vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada previsto , n.° 2, alínea a), do Código de Processo Penal, verifica-se quando a matéria de facto é insuficiente para fundamentar a soluçãode direito encontrada, porque o tribunal não esgotou os seus poderes de indagação em matéria de facto; ocorre quando da factualidade vertida na decisão se colhe faltarem elementos que, podendo e devendo ser indagados, são necessários para que se possa formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição. 148. A insuficiência prevista na alínea
  20. a)determina a formação incorrecta de um juízo porque a conclusão ultrapassa as premissas. A matéria de facto é insuficiente para fundamentar a solução de direito correcta, legal e iusta".Essa insuficiência tanto pode referir-e aos elementos objectivos como aos elementos subjectivos do tipo legal gue estiver em causa, tal como pode respeitar às circunstâncias relevantes para a graduação da culpa. 149. Por outro lado, ao dar como provados factos que não resultaram da prova produzida em audiência de julgamento, violou, ainda, o disposto no artigo 355.°, n° 1, do CPP, pois não valem em julgamento, nomeadamente para o efeito de formação da convicção do tribunal, quaisquer provas que não tiverem sido produzidas em audiência de julgamento, pelo que não poderiam as mensagens que constavam do telemóvel da ofendida e transcritas de fls. 161 sustentar qualquer convicção do Tribunal e este considerar que corroboram o que foi narrado pela ofendida. Pelo que, não pode ser dado como provado o facto n.° 30 150. Mais, no que concerne às declarações da Ofendida, e as declarações prestadas pelo Arguido, do que diz respeito a facto provados n.°s que constam da segunda sessão de julgamento, as mesmas não são audíveis pelo que o Recorrente não pode usar de igualdade de armas relativamente noutros sujeitos processuais não podendo desta forma exercer um direito constitucional que lhe assiste, o direito à defesa, previsto no artigo 32 da C.R.P. 151. Pelo que, casa em factos desta natureza de especial complexidade e especificidade deve ser analisado no contexto próprio da relação mantida pela vítima e pelo agressor, diariamente vivida pelas partes, os comportamentos que dia a dia têm uns com os outros e que consideram típicos e normais da sua vivência em comum, por isso cada vivência em comum tem de ser analisada individualmente, 152. Mais se diz, que o Tribunal não pode descurar in casu, das declarações da ofendida ser um relacionamento atribulado, derivado pelo consumo diário de álcool e de estupefacientes pelo Arguido, e que factos só ocorram quando o Arguido estava bêbado e com consumo das drogas, e mencionando também que o Arguido tem problemas do foro psicológico, factos que se devem considerar, as constantes reconciliações, as constantes implicâncias pela Ofendida aos comportamentos do Arguido. 153. Salvo o devido respeito, tal não foi tido em consideração pelo Tribunal ad quo, sendo tais factos determinantes para a sua alegada actuação, com reflexo na culpa e na pena 154. Vejamos as declarações da Ofendida, transcreve-se neste sentido as seguintes passagens no depoimento da Ofendida, 20171011122715_5774832_2871213 transcrição audio da sessão de julgamento de 11 de Outubro de 2017 desde 05:43 aos 06:03, Digna Magistrada do Ministério Publico- este relacionamento como é que foi? foi atribulado? Ofendida - foi atribulado com altos e baixo, Digna Magistrada do Ministério Publico - era derivado a alguma situação em particular? Ofendida - Sim, era derivado ao consumo de álcool e de drogas. 0171011122715_5774832_2871213 transcrição audio da sessão de julgamento de 11 de Outubro de 2017 desde 06:52 aos 06:58, Mma Juiz de Direito - "e depois durante a vivência em comum, qual é que era a frequência que consumia álcool e estupefacientes?" Ofendida - "Ultimamente era quase todos os dias." 155. Pelo exposto mais uma vez se diz, por tudo o que acima se encontra devidamente exposto, deve o declarado NULO o Acórdão por falta de análise critica da prova produzida e consequente fundamentação da decisão, veja-se a contradição gritante existente entre factos provados e factos não provados, vejamos: 156. Relativamente ao facto dado como provado no ponto 19- Após sair da residência de SC, o arguido passou a deslocar-se ao local, diariamente, com a desculpa de ver a cadela ou de ir buscar alguma coisa que se tinha esquecido; e, das vezes que conseguiu entrar na dita residência, visionou o conteúdo do telemóvel de SC." - Facto em contradição com o facto dado como não Provado no ponto n.° 13" após sair da residência de SC, o arguido tenha passado a deslocar-se a essa residência com a periodicidade diária". 157. Sem prescindir e admitindo por mera hipótese académica como provados os factos em que assentou Douto Acórdão, objecto de recurso, constatamos claramente, que o recorrente não praticou o crime de violência doméstica, p. e p. pelo art.º 152.° do CP. 158. È necessário para que exista o mencionado crime que o sujeito passivo se encontre, para com o agente, numa relação de "subordinação existencial", Taipa de Carvalho in "Comentário Conimbricense..."p.333. Ou seja, a vítima tem que se encontrar numa posição de inferioridade e/ou dependência em relação ao agente, o que não sucede no caso aqui em apreço, pois a Ofendid 159. Acontece que da prova produzida não resulta que a ofendida tenha uma posição de subordinação existencial para com o recorrente, ao invés o que ficou claramente demonstrado foi que A ofendida sempre trabalhou e foi independente, relacionava-se com outras pessoas, colegas de trabalho e amigos. 160. A Ofendida não tinha medo do Arguido, nem receio pela sua vida nem pela sua integridade física pois os seus comportamentos demonstravam o contrário, ofendida após as alegadas agressões e violação, mantinha contacto com o Arguido por telefone, abria a porta da sua casa, foi ter com o Arguido ao café, trocava mensagens com Arguido, dando-lhe sempre esperança de uma reconciliação pedindo para ele mudar. 161. A Ofendida admite que por vezes era ela que começava as discussões e criticava os comportamentos do Arguido chamando-lhe a atenção de estar alcoolizado e sob efeito de drogas. 162. Pelo exposto, o Tribunal a quo não interpretou, nem aplicou, correctamente o artigo 152.° do CPP. 163. Pelo que,, não são, todas as ofensas corporais entre cônjuges quecabem no crime de violência doméstica, , mas só aquelas que se revistam de uma certa gravidade, só aquelas que, fundamentalmente, traduzam crueldade, ou insensibilidade, ou até vingança desnecessária, da parte do agente e que, relativamente à vitima, se traduzam em sofrimento e humilhação. 164. Do exposto, in casu, verdadeiramente o que temos não é, de todo, salvo douta e melhor opinião, comportamentos e acções que, em si mesmo, se enquadrem no tipo legal de um crime de violência doméstica. 165. Temos que saber que "ofensas sexuais" (criminalmente relevantes) deveriam ser consideradas no âmbito da previsão da norma, a agressão sexual, que se pode traduzir na prática forçada de qualquer tipo de ato sexual - pois inclui-se na previsão deste preceito a ofensa sexual que preenche o tipo de violação, punível com prisão de 3 a 10 anos — artigo 164.°, n.° 1, do Código Penal, analise que será apreciada mais adiante do presente recurso. 166. Quanto ao elemento subjectivo, a sua, volitivo, de consciência é conditio sine qua non para a imputação criminal pois, conforme dispõe o artigo 13.° do Código Penal "Só é punível o facto praticado com dolo ou, nos casos especialmente previstos na lei, com negligência". 167. Pelo que, a responsabilidade criminal pressupõe a capacidade de o agente representar a situação, consciencializar a ilicitude das mesma e agir de acordo com essa avaliação, pressupondo a responsabilidade criminal que o agente tenha tal capacidade de discernimento para avaliar a situação e de se determinar de acordo com a avaliação. 168. Ora, salvo o devido respeito e melhor opinião, o Recorrente entende que o elemento subjectivo do tipo não se encontra preenchido, no caso aqui em apreço e para isso socorre-se do depoimento da ofendida em audiência de julgamento em admite que o relacionamento foi atribulado com altos e baixos, derivado do consumo diário pelo Arguido de alcóol e droga, e que os alegados factos só ocorreram quando o Arguido estava nessa estado. 169. Pelo que, se transcreve 20171011122715_5774832_2871213 transcrição audio da sessão de julgamento de 11 de Outubro de 2017 desde 05:43 aos 06:03, Digna Magistrada do Ministério Publico- este relacionamento como é que foi? foi atribulado? Ofendida - foi atribulado com altos e baixo, Digna Magistrada do Ministério Publico - era derivado a alguma situação em particular? Ofendida - Sim, era derivado ao consumo de álcool e de drogas. 170. Vejamos 20171011122715_5774832_2871213 transcrição audio da sessão de julgamento de 11 de Outubro de 2017 desde 06:52 aos 06:58, Mma Juiz de Direito -"e depois durante a vivência em comum, qual é que era a frequência que consumia álcool e estupefacientes?" Ofendida - "Ultimamente era quase todos os dias." 171. Tendo na segunda sessão de julgamento a Ofendida mencionado que achava que Arguido tinha problemas do foro psicológico e que se agravaram com o tempo, embora devido à deficiência na gravação não é possível essa transcrição no entanto, tal menção consta frfls. 40 dos autos, em que o Ofendida mencionou que "consome estupefacientes e bebidas alcoólicas, sendo dependente dessas substâncias, bem como tem problemas de foro psicológico, o que se tem vindo a agravar com o tempo" ora, esta situação deveria ter sido apreciada, e ser realizada uma perícia psicológica ao Arguido, para efeitos de essencialidade e para efeitos de determinação da responsabilidade criminal do mesmo 172. Como atrás foi referenciado tem de se apreciar o contexto do relacionamento entre ambos, como o mesmo era, como ocorriam as praticas sexuais, se porventura, por mera hipótese equacionar se era prática habitual a ofendida primeiro até não lhe apetecer ter relações sexuais mas depois sempre consentir, e no alegado dia dos alegados factos, o Arguido no estado de excesso de álcool e de drogas em que se encontrava ter a sua capacidade cognitiva afectada. 173. Sendo razoável segundo as regras da experiência comum, por ser um comportamento típico e usual na Ofendida, pensar que se encontrava perante uma situação de idêntica natureza e não ter tido sequer capacidade de representação da situação, nem consciência da ilicitude, isto é para os devidos efeitos, in casu não existir capacidade de representar a situação, não existe consciência da ilicitude das mesma e age de acordo com essa avaliação que faz pela vivência comum diária, pelo que não existe responsabilidade criminal por parte do Arguido, aqui Recorrente. 174. Pois o mesmo não tem capacidade de discernimento para avaliar a situação e de se determinar de acordo com a avaliação, como tal deve ser absolvido da prática do crime de violência doméstica, previsto e punido pelo artigo 152.°, n.°1, alínea a), e n.° 2 do Código Penal, com a pena aplicável ao crime de violação, previsto e punido pela alínea
  21. a)do n°1 do artigo 164° do Código Penal (parte final do n.° 1 do citado art. 152°:"se pena mais grave não lhe couber por força de outra disposição legal"). 175. No humilde entendimento do aqui Recorrente, deveria existir uma alteração da qualificação jurídica relativamente aos factos imputados indiciariamente ao Arguido, uma vez que da prova produzida em sede da audiência , os mesmos não são susceptíveis de integrar a prática pelos mesmos, não do crime de violência doméstica mas sim, a existir a prática de um crime de crime de ofensa a integridade física simples p. e p. no artigo 143.° do Código Penal. 176. O Arguido, a ser condenado, tendo em conta a prova produzida em sede de audiência de julgamento e operada a alteração da qualificação jurídica prevista no art.° 358.°, n.° 3, do C.P.P., tal como se impunha, haveria de ser sempre por um crime de ofensa a integridade física simples p. e p. no artigo 143.° do Código Penal. 177. Contudo, a questão que se coloca é se tais factos revestem a gravidade suficiente para serem taxados de violência doméstica, se possuem aquele plus em termos de perversidade ou crueldade que a sua tutela já não possa ser assegurada pelo tipo de ilícito parcelar. 178. Conforme se resume no Ac. RP de 28-09-2011, Proc. 170/10.0GAVLC.P1 (in www.dqsi.pt), o objectivo da lei é, neste caso, assegurar uma "tutela especial [e] reforçada" da vítima perante situações de violência desenvolvida no seio da vida familiar ou doméstica que, pela sua caracterização e motivação [geralmente associada a comportamentos obsessivos e manipuladores] constituam uma situação de maus tratos, que é por si mesma indiciadora do perigo e da "ameaça de prejuízo sério frequentemente irreversível" TNuno Brandão, páq. 181 para a saúde e para o bem-estar físico e psíquico da vítima, mesmo que não se chegue a produzir um resultado lesivo [crime de perigo abstrato contra a saúde - solução também defendida em Espanha, por Garci 179. Martin e Garcia Alvarez Delgado]... Não é por o agente ter atingido uma ou várias vezes o outro elemento do casal que, necessariamente, se configura uma situação de maus tratos que leve a condenação pelo crime de Violência doméstica do art. 152.°, do CP. 180. O que conta é saber se a conduta do agente, pelo seu carácter violento ou pela sua configuração global de desrespeito pela pessoa da vítima ou de desejo de prevalência de dominação sobre a mesma, é susceptível de ser classificada como "maus tratos". 181. Ou, como se esclarece no Ac. RC de 21/10/2009, Proc. 302/06.2GAFZZ.C1 (in www.dgsi.pt), não são todas as ofensas corporais entre cônjuges que cabem na previsão criminal do art. 152°, mas aquelas que se revistam de uma certa gravidade, isto é, gue traduzam crueldade ou insensibilidade, ou até vingança, desnecessária, da parte do agente 182. Uma vez que é uma relação de domínio ou de poder que está aqui em causa, o que no caso subjudice não sucede de todo, como já por diversas vezes mencionado.. 183. Salvo melhor entendimento, no entendimento do Recorrente não sobrevive a particular crueldade ou perversidade, na perspectiva da necessidade de reacção penal, a uma situação de violência doméstica, isto porque o juízo de censura que a conduta do arguido suscita não haver uma situação de domínio emocional de um em face do outro, parece-nos que se compraz com a sua punição a título de cada um dos crimes parcelares, já que lhe falta aquele desvalor ou insensibilidade que, por tão ostensivos e graves, não recebam o devido acolhimento se não no seio do crime de violência doméstica. 184. Terá, por isso, o arguido de ser absolvido do crime de violência doméstica, previsto e punido pelo artigo 152.°, n.°1, alínea a), e n.° 2 do Código Penal, com a pena aplicável ao crime de violação, previsto e punido pela alínea
  22. a)do n°1 do artigo 164° do Código Penal (parte final do n.° 1 do citado art. 152°:"se pena mais grave não lhe couber por força de outra disposição legal")Acrescentando ainda que. 185. No Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 17 de Novembro de 2010, processo n. 638/09.0 PBFIG.C1. segundo o qual "Integra, tão só, a prática de um crime de ofensa à integridade física simples p. e p. pelo artigo 143°, n.0 1 do CP, e não um crime de violência doméstica p. e p. pelo artigo 152°, n.01, a agressão com duas bofetadas na cara, presenciada por uma testemunha que ia a passar, não se evidenciando que o arguido tivesse procurado agredir perante terceiros, de forma a sujeitar a ofendida a vexame e humilhação pública, não sendo comportamento reiterado, e não revelando uma intensidade, ao nível do desvalor, da acção e do resultado, que seja suficiente para lesar o bem jurídico protegido - mediante ofensa da saúde psíquica, emocional ou moral, de modo incompatível com a dignidade da pessoa humana. 186. É evidente e bastante notória a insuficiência da prova realizada para aquela que foi a decisão da matéria provada, motivo pela qual estamos, sem dúvida, perante a violação do principio do "in dúbio pro reo". Em face dos factos dados como provados, baseada nas declarações da Ofendida, resulta claramente que o Arguido não produziu medo ou inquietação na ofendida, que esta não temeu pela sua vida, que não foi agredida de forma gratuita como quer-se fazer crer. 187. Conforme afirma Cristina Líbano Monteiro in "Perigosidade de inimputáveis e «in dúbio pro reo, Universidade de Coimbra, Coimbra Editora, 1997, p. 11." o principio in dúbio pro reo "pretende garantir a não aplicação de qualquer pena sem prova suficiente dos elementos do facto típico e ilícito que a suporta, assim como do dolo ou da negligência do seu autor". 188. In casu sub judice, o Tribunal simplesmente fundamentou a condenação em juízos de probabilidade alicerçado na credibilidade plena que deu ao depoimento da Ofendida e as provas juntas por esta, que é parte interessada, não considerou factos que deviam ter sido essenciais para apurar a descoberta da verdade material. 189. Acontece que, no momento da decisão, o Tribunal, sem partis pris ou prejuízo, deve basear-se apenas em provas para estabelecer a culpabilidade, não devendo, sempre em respeito da douta opinião do Tribunal recorrido, a partir da convicção ou da suposição de que o Arguido é culpado, sendo certo que o recurso à presunção não pode ser a via aberta para suprir a falta de prova dos factos. 190. 191. Pelo exposto o Tribunal a quo violou, ainda, o disposto no n.° 2. do art. 32.° da Constituição da República Portuguesa. 192. Em suma pelo acima exposto e devidamente explanado, nos presentes autos, não só ficou cabalmente provado que o Recorrente não praticou o crime em que foi condenado, como existe uma notória e evidente dúvida razoável quantos aos factos pelos quais vem o Arguido acusado e quanto à sua culpa, pelo que deve ser absolvido do crime em que foi condenado.Ma/s se diz que, 193. Salvo o devido respeito por opinião contrária que é muito, se ao invés, o agressor dos factos alegados nestes autos tivesse sido uma mulher a pratica-los e a vitima de tais factos fosse um homem, o entendimento dos factos alegados seria completamente diferente, com ênfase na odiosidade do acto e do agressor.Parece, pois, evidente que determinadas mulheres abusam da sua posição, ajustando a informação de modo a satisfazer os seus objectivos. 194. Estes problemas e questões têm normalmente as características seguintes, colocam a mulher, e possivelmente, no papel de vitimas, colocam o homem no papei de vilão; e se tiver problemas de alcoolismo e toxicodependência, podem fazer o homem sentir-se culpado colocando-o na defensiva, qualquer responsabilidade da parte da mulher é desvalorizada ou mesmo ignorada." 195. Mas, para a existência do crime de violência doméstica é necessário a verificação de diversos requisitos, e os mesmos não estão preenchidos, tais como: abuso físico, abuso sexual, abuso psicológico, intimidação, assédio, danificação da propriedade, ameaças de abuso físico, sexual ou psicológico. Se assim não se entender, o que não se concebe, e por mero dever de patrocínio, Mais diz que 196. O agente só comete o crime se, na concretização da execução do acto sexual, ainda que tentado, se debater com a pessoa da vítima, de forma a poder-se falar em "violência". 197. A força física destinada a vencer a resistência da vítima pressupõe que esta manifeste de forma positiva, inequívoca e relevante a sua oposição à prática do acto. 198. A recusa meramente verbal ou a ausência de vontade, de adesão ou de consentimento da ofendida são, por si só, insuficientes para se julgar verificado o crime de Violação. 199. Salvo o devido respeito que é muito, diz o Douto Acórdão que "O depoimento prestado pela ofendida encontra-se corroborado pelos demais elementos constantes dos autos, designadamente as fotografias da própria ofendida e da sua residência, bem como o auto de exame directo e as mensagens extraídas do seu telemóvel. Analisado concatenadamente com os demais elementos de prova e de forma crítica, à luz das regras da experiência comum, o depoimento da ofendida mostra-se credível." 200. Sabemos, é certo que, o julgador é livre, ao apreciar as provas, embora tal apreciação seja "vinculada aos princípios em que se consubstancia o direito probatório e às normas da experiência comum, da lógica, regras de natureza científica gue se devem incluir no âmbito do direito probatório". 201. Essa apreciação livre da prova não pode ser confundida com a apreciação arbitrária da prova nem com a mera dúvida gerada no espírito do julgador pelos diversos meios de prova. 202. Pelo que, tem como valorativos a obediência a critérios da experiência comum e da lógica do homem médio.Trata-se da liberdade de decidir segundo o bom senso e a experiência da vida, temperados pela capacidade critica de distanciamento e ponderação, ou no dizer de Castanheira Neves da "liberdade para a objectividade. 203. Também a este propósito, salienta o Prof. Figueiredo Dias "a liberdade de apreciação da prova é uma liberdade de acordo com um dever - o dever de perseguir a verdade material - de tal sorte que a apreciação há-de ser, em concreto, recondutível a critérios objectivos e, portanto, em geral susceptível de motivação e controlo" 204. Cabe, assim, ao tribunal de recurso verificar, controlar, se o tribunal "a quo", ao formar a sua convicção, se fez um bom uso do princípio de livre apreciação da prova, aferindo da legalidade do caminho que prosseguiu para chegar à matéria fáctica dada como provada e não provada, sendo certo que tal apreciação deverá ser feita com base na motivação elaborada pelo tribunal de primeira instância, na fundamentação da sua escolha - ou seja, no cumprimento do disposto no art° 374° n°2 do CP.Penal, face à documentação da audiência. 205. Nos crimes de natureza sexual, por força das circunstâncias e do ambiente de secretismo que rodeia o seu cometimento, a prova é particularmente difícil, na medida em que escasseia a prova testemunhal directa e, regra geral, só o arguido e a vítima têm conhecimento da maioria dos factos. 206. No caso sub judice não existem, uma vez que a Ofendida não foi submetida a nenhum exame pericial, pelo que, na ausência de tal exame, não sabemos com toda a certeza jurídica, se num dia no decurso do mês de Janeiro de 2017, a ofentida manteve relações sexuais com alguém, e se porventura existiram relações sexuais entre a Ofendida e o Recorrente naquele perido, quanto mais se alegadamente existiram factos susceptíveis de intregrar ofensa sexual, crime de violação, factos que verdadeiramente, conjugados entre si e com recurso às regras da experiência comum, não permitem chegar à prova plena, nem dar uma segurança jurídica que se exige. 207. No caso sub judice, o Tribunal recorrido deveria ter reconhecido a limitação da prova, referindo na fundamentação de facto do acórdão, e ter analisado os factos com o máximo detalhe, porque estamos a julgar um crime de violação, sendo este um crime muito especial, de grande complexidade, ponderando as referidas limitações, cumpre verificar, ponto por ponto. 208. Sustenta, ainda, o Recorrente que a matéria de facto constante da decisão recorrida - ainda que se mantenha inalterada - não preenche o especifico tipo do art° 164° n° 1 do CP. nem qualquer outro tipo legal, pelo que deveria ter sido absolvido. 209. No crime de violação, previsto no art.° 164.° do Cód. Penal está em causa a liberdade sexual, a autoconformação da vida e prática sexuais da pessoa, afrontada pelo constrangimento daquela a suportar ou praticar os actos descritos nos seus n.°s 1 e 2. 210. Citando-se a titulo exemplificativo o Ac. do STJ de 25.11.1992, o entendimento da Jurisprudência no que concerne à violência em crimes de violação, nos termos do qual "A violência, quando a mesma é exigida para a verificação do crime de violação, e também no de atentado ao pudor, não pode ser dirigida contra as coisas, mas sim contra as pessoas, e tem de se traduzir na prática de actos que tenham como resultado o constranger a vítima a suportar uma conduta que não quer, numa construção da figura em que o constrangimento corresponde a um ter de suportar uma determinada actuação, contra a vontade e sem possibilidade do exercício de uma reacção com recurso aos meios normais de defesa contra tal. 211. Volvendo ao caso sub judice, e tendo necessariamente em consideração a matéria de facto provada, logo se intui que não se verifica em concreto o requisito do uso de violência com vista ao constrangimento da ofendida, pois atendendo aos actos materiais que, para esse efeito relevam, temos que: « ao mesmo tempo que lhe desferiu murros e puxões de cabelo, colocou-se em cima de si e apesar da resistência de SC, acabou por introduzir o pénis erecto no interior da sua vagina, onde o friccionou com sucessivos movimento ascendentes e descendentes, até ejacular no seu interior". 212. No entendimento da decisão recorrida, os factos "provam uma acção física violenta exercida pelo arguido sobre a ofendida, de modo a constrangê-la à cópula". 213. Ora, no que respeita ao coito vaginal, apesar de ter considerado provado ou seja, a versão que o tribunal acabou por considerar ao enquadrar juridicamente a conduta do arguido, coincide, com a versão da Ofendida, não coincidindo com nenhum outro meio de prova segura isenta e sem deixar margem para qualquer dúvida, nem se sustentando em nenhuma outra prova, que não seja aquela que a Ofendida trouxe para os autos, que não se pode considerar, sejam as fotografias sem data, sejam as declarações no auto de notícia. 214. Contudo, não se vislumbra como é possível considerar e concluir com certezas absolutas, que o acto de "desferiu murros e puxões de cabelo", como traduzindo o uso de violência de modo a constranger alguém à prática de um acto sexual contra a sua vontade, pois é sabido que até existem práticas sexuais consentidas nestes termos com recurso a murros e puxões de cabelos. 215. Desta forma, aos factos provados não permitem concluir gue o Recorrente visou coarctar a possibilidade de resistência da Ofendida aos seus alegados intentos sexuais ou se, 216. A não ser que se admitisse que o acto de "desferiu murros e puxões de cabelo" provocasse, de per si, inevitável e automaticamente a cópula vaginal, em momento algum se refere que o uso dessa violência tenha obstado ou limitado os movimentos da Ofendida e tenham -na impedido de resistir. 217. Neste sentido, acreditamos que provar um crime desta gravidade não basta a Ofendida debitar e narrar os factos, de acordo com os constantes da acusação sem demais, tinha a mesma que determinar com segurança e de forma sólida, quais as acções concretas de violência que determinaram a existência do crime de violação e se, os factos alegadamente praticados integram o crime de violação. 218. Uma vez que, o que a Ofendida referiu foi que o Arguido puxou cabelos e deu murros, tendo isso causado hematoma nos olhos, ora tais agressões quanto muito integravam o crime de ofensa à integridade física. 219. Mas caso assim não se entenda, que só se concebe por mero dever de patrocínio e por cautela, sempre se dirá, que se a força física utilizada tem de será destinada a vencer uma resistência oferecida ou esperada, o que pode afirmar-se é que, salvo o devido respeito, na humilde opinião do Recorrente. 220. Assim, no que respeita ao coito vaginal, não se provou qualquer tipo de resistência por parte da vítima, ou, pelo menos, uma resistência que o arguido tivesse tido necessidade de vencer através do uso de violência, pois os alegados murros e puxões de cabelo, causaram hematomas nos olhos, em nenhum momento o Acórdão Recorrido fundamenta e explicita a violência que foi empregue para o alegado crime de violação, apenas diz "colocou-se em cima de si e apesar da resistência de SC", não definindo em que se consubstanciou essa resistência, ou seja quais os actos tidos pela Ofendida, não diz que deu pontapés ao Recorrente, esperneou, ou fechou as pernas. 221. Ora, a violência exigida pelo art° 164° tem de traduzir-se na prática de actos de utilização de força física (como vis absoluta ou como vis compulsiva) contra a pessoa da vitima de modo a constrangê-la a não adoptar qualquer atitude de resistência às intenções do agente ou a vencer a resistência já oferecida. Desta forma, os factos provados não permitem concluir que o Recorrente visou coarctar a possibilidade de resistência da Ofendida aos seus intentos 222. Pelo exposto, do depoimento da Ofendida, em nenhum momento refere que o Recorrente bateu -lhe tendo ficado esta impossibilitada de resistir, aliás a mesma em nenhum momento das suas declarações faz uma descrição espontânea do acto sexual, tendo apenas referido "bateu-me" limitando-se apenas a responder às perguntas a que foi inquirida com parcas palavras, e também do seu depoimento nunca mencionou a existência de ferimentos sexuais. 223. Vale dizer, omnicompreensivamente que o agente só comete aquele crime quando a concretização da execução do acto sexual, tem de se debater, de alguma forma, com a pessoa da vítima, só então se podendo falar em violação hoc sensu pelo violador, passe a tautologia, pois que "os conceitos de violência física e de veemente intimidação [conceitos do art° 393° do CP de 1886] supõem uma resistência a vencer" 224. Com efeito, efectuando uma análise detalhada e pormenorizada, para termos uma decisão segura, sem margem para qualquer dúvida, ou seja por tudo o que decorre que existe insuficiência de prova e a mesma não é fundamentada, pelo que o Recorrente entende que no limite não poderá deixar de fazer nascer a dúvida no espirito do julgador, dúvida essa que por inultrapassável, sempre terá que laborar a favor do Arguido. 225. Pelo que face ao exposto e tudo o acima explanado o Recorrente deverá ser absolvido, do crime pelo qual foi condenado. Ma/s se diz que, caso assim não se entenda, à cautela, 226. Ora, salvo o devido respeito e melhor opinião, o Recorrente entende que o elemento subjectivo do tipo não se encontra preenchido, no caso aqui em apreço em que Recorrente socorre-se do depoimento da ofendida em audiência de julgamento em admite que o relacionamento foi atribulado com altos e baixos, derivado do consumo diário pelo Arguido de álcool e droga, e que os alegados factos só ocorreram quando o o Arguido estava nessa estado. 227. Nesse sentido transcrevendo-se: 20171011122715_5774832_2871213 transcrição audio da sessão de julgamento de 11 de Outubro de 2017 desde 05:43 aos 06:03, "Digna Magistrada do Ministério Publico - este relacionamento como é que foi? foi atribulado? Ofendida - foi atribulado com altos e baixo, Digna Magistrada do Ministério Publico - era derivado a alguma situação em particular? Ofendida - Sim, era derivado ao consumo de álcool e de drogas "Neste seguimento, 20171011122715_5774832_2871213 transcrição audio da sessão de julgamento de 11 de Outubro de 2017 desde 06:52 aos 06:58, Mma Juiz de Direito - "e depois durante a vivência em comum, qual é que era a frequência que consumia álcool e estupefacientes?" Ofendida - "Ultimamente era quase todos os dias." Tendo na segunda sessão de julgamento a Ofendida mencionado que achava que Arguido tinha problemas do foro psicológico e que se agravaram com o tempo, embora devido à deficiência na gravação não é possível essa transcrição no entanto, tal menção consta fr fls. 40 dos autos, em que o Ofendida mencionou que "consome estupefacientes e bebidas alcoólicas, sendo dependente dessas substâncias, bem como tem problemas de foro psicológico, o que se tem vindo a agravar com o tempo" ora, esta situação deveria ter sido apreciada, e ser realizada uma perícia psicológica ao Arguido, para efeitos de essencialidade e para efeitos de determinação da responsabilidade criminal do mesmo". 228. Para além do mais, não foram devidamente tidos em conta os princípios da proporcionalidade, necessidade e adequação da pena, sendo aplicável uma pena demasiado punitiva à situação em apreço. 229. A pena é a medida da culpa, sendo que não pode ultrapassar o seu limite, ora, uma vez que não existe facto ilícito apurado no que respeita ao crime arguido não deveria ter sido condenado por um crime que não cometeu 230. Mas ao invés, o Tribunal quantifica a culpa de E. por estimativa, não tendo em conta, a presunção de inocência (violando uma vez mais o princípio "in dúbio pro reo").Não se nos afigura que o Tribunal possuísse um grau de certeza tão seguro acerca da culpa do ora recorrente, para que aplicasse tal pena. 231. Nos termos do art. 410.° do CPP, verifica-se um erro notório na apreciação da prova, o douto tribunal de primeira instância valoriza determinados factos, em detrimento de tantos outros, relativamente à aplicação da pena em questão, por um lado, toma em consideração, dando-lhes bastante relevância, factos que originaram outros tantos processos crime, e que em sede própria foram apreciados. 232. Não obstante o facto do Arguido não ser primário, mas não tendo antecedentes neste tipo legal, o douto Tribunal teria e deve proporcionar uma hipótese de reabilitação, reinserção e readaptação ao Arguido na sociedade. 233. Uma vez que, cabe ao Tribunal não só condenar a prática de ilícitos, mas também formar e criar as condições para que os Arguidos, e neste caso concreto o Arguido se torne um cidadão útil, produtivo, e inserido na sociedade que nos rodeia. 234. E bem sabemos que o nosso sistema prisional, salvo melhor opinião poderá por vezes não ser o melhor sistema por parte dos arguidos sujeitos a tais medidas, quer de prisão preventiva, quer de prisão efetiva. 235. Uma vez que, cabe ao Tribunal a função de formar e criar condições para uma real reabilitação daqueles que praticam ilícitos, por via da aplicação de penas justas e formadoras aplicáveis ao caso em concreto, e uma vez, que tal medida e função, de formação e de prevenção geral e especial que cabe ao nosso sistema judicial, nomeadamente aos Tribunais, não foi salvo o devido respeito, tida em conta e consideração na determinação na medida concreta da pena a aplicar 236. Nomeadamente, não foi tido em conta as as declarações do Arguido, em sede de audiência de discussão em julgamento, nem lhe foi dada qualquer credibilidade, não se entende o porquê. 237. A pena cominada é exagerada, tendo-se violado o preceituado nos arts. 71° e seguintes, do CP. 238. Uma vez que, cabe ao Tribunal não só condenar a prática de ilícitos, mas também formar e criar as condições para que os Arguidos, e neste caso concreto o Arguido se torne um cidadão útil, produtivo, e inserido na sociedade que nos rodeia. 239. Por todo o exposto, atende-se e, salvo melhor opinião que a pena aplicada ao Arguido E., não realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. 240. Na determinação da pena além da determinação da culpa e da sua respectiva individualização ( o que não foi feito) deveria ainda o Tribunal ad quo considerar que pena de prisão efectiva de sete anos se afigura desadequada e desproporcionada, porque não analisa nem toma em consideração os factos não provados nem os factos que deveria ter considerado e não considerou, deveriam ter sido atendidos para a determinação da medida da pena, concretamente, o contexto do dia à dia da vida em comum da Ofendida e do Arguido enquanto casal; 241. Pelo que, não se pode olvidar o facto de o Arguido ser consumidor diário de bebidas alcooliias e de produtos estupefacientes, neste sentido transcreve-se 20171011122715_5774832_2871213 transcrição audio da sessão de julgamento de 11 de Outubro de 2017 desde 05:43 aos 06:03, Digna Magistrada do Ministério Publico- este relacionamento como é que foi? foi atribulado? Ofendida - foi atribulado com altos e baixo, Digna Magistrada do Ministério Publico - era derivado a alguma situação em particular? Ofendida - Sim, era derivado ao consumo de álcool e de drogas. 20171011122715_5774832_2871213 transcrição audio da sessão de julgamento de 11 de Outubro de 2017 desde 06:52 aos 06:58, Mma Juiz de Direito - "e depois durante a vivência em comum, qual é que era a frequência que consumia álcool e estupefacientes?" Ofendida - "Ultimamente era quase todos os dias." 242. Mais se diz se todos esses os factos são dados como NÃO PROVADOS, em que se fundamenta a decisão para aplicar sete anos de prisão efectiva ? Não se entende. 243. Ainda que dizendo que a prova produzida em julgamento não permite consubstanciar o juizo de condenação, formulado pelo Tribunal a quo, ainda assim e por mera cautela de patrocínio, pronunciamo-nos por uma pena mais reduzida aplicada ao Recorrente. 244. A questão que por esses motivos ora se submete à arguta apreciação de V. Exmas. é a da Medida da Pena. 245. Sete anos de prisão, aplicada pelo Tribunal a quo, que o Recorrente, mui respeitosamente, e salvo melhor opinião, preconiza como excessiva, ainda se tais factos retratassem a verdade mas não foi esta a realidade, peticionando outra mais benévola, sem todavia ter a pretensão de vos indicar qual, mas que sempre se situaria abaixo dos 5 anos de prisão. 246. De mencionar que, por actualmente por o crime de violência doméstica, ser um crime bastante comentado na comunicação social, e por algum tecido social considerar que muitas vezes, as penas aplicadas pecam pela sua brandura pondo em dúvida que correspondam às exigências de prevenção consagradas no Código Penal, e pelo facto que os meios de comunicação social deram conta da morte de 40 mulheres, por terem sido vitimas de violência doméstica, perpetradas pelos cônjuges, companheiros ou ex-cônjuges ou ex-companheiros, nem sempre poderá, salvo o devido respeito, o Tribunal considerar que estamos numa situação de idêntica natureza, há que uma intervenção mais pesada, pois poderá estar-se perante um desfecho trágico. 247. Ora, tal não poderá servir de bandeira para uma punição severa, especialmente, no caso em apreço, pela pouca prova existente nos autos, e a existente não é sólida e segura, pelo que deve-se ter especialmente em consideração o contexto da relação e da vivência em comum existente, e analisar-se os comportamentos tidos por ambas as partes sejam razoáveis e de acordo com as regras da experiência comum, para se considerar que estamos perante um crime desta natureza. 248. As penas devem ser ajustadas, na sua fixação, uma vez que o tribunal deve respeitar os critérios legais e não há razão para temer a frustração das expectativas comunitárias na validade das normas violadas. 249. Caso V.Exas. decidam pela atenuação da pena de prisão, peticionando o Recorrente por outra mais benévola, sem todavia ter a pretensão de vos indicar qual, mas que sempre se situaria abaixo dos 5 anos de prisão, sendo que a mesma deverá ser suspensa na sua execução sobre o regime de prova. 250. A suspensão da execução da pena de prisão é um poder-dever ao qual o julgador se encontra vinculado, sendo que, sempre que, caso V. Exmas. atenuem a pena e apliquem uma pena de prisão não superior a 5 anos, deverá, obrigatoriamente, ponderar a respectiva suspensão, fundamentando quer a concessão, quer a denegação da suspensão, realizando, para tal efeito, um juizo de prognose do comportamento futuro do arguido, pesando as necessidades de prevenção geral e de prevenção especial aplicáveis ao caso. 251. Por sua vez, deverá existir um juízo de prognose social favorável ao arguido, a esperança de que sentirá a condenação como uma advertência e que não cometerá no futuro nenhum crime, deverá levar à suspensão da execução da respectiva pena de prisão. 252. Na nossa modesta opinião, entendemos que deverá arguido ver a sua pena especialmente atenuada, nos termos do n. 1 do artigo 72° do Código Penal para que a mesma se situasse "no limite mínimo do previsto na primeira parte da alínea
  23. b)do n. 1 do artigo 73° daquele diploma". 253. Na parte que para o presente caso interessa, reza o invocado artigo 73°: "1 -Sempre que houver lugar à atenuação especial da pena, observa-se o seguinte relativamente aos limites da pena aplicável. O limite máximo da pena de prisão é reduzido de um terço, 0 limite mínimo da pena de prisão é reduzido a um quinto se for igual ou superior a 3 anos e ao mínimo legal se for inferior. 254. E dispõe, ainda, o n. 2 do preceito que "A pena especialmente atenuada que tiver sido em concreto fixada é passível de substituição, incluída a suspensão, nos termos gerais". 255. Reduzida a medida da pena, que deverá ser fixada no limite mínimo e especialmente atenuada, deverá ser suspensa a execução da pena de prisão a que foi condenado por preencher os requisitos do art. 50°, n.° 1, do Cód. Penal, na redação introduzida pela Lei n.° 59/2007, de 4 de Setembro. 256. No caso sub judice, o Recorrente não tem historial no mundo do de ilícitos de grande gravidade, pois são essencialmente crimes de condução legal, crime de desobediência, e apenas um crime de roubo, não tendo no seu registo criminal crimes desta natureza, desta forma, a sua conduta não se apresenta aos olhos dos seus concidadãos com uma gravidade tal que torne inaceitável a suspensão da execução da pena de prisão. Dizendo melhor, a suspensão satisfaz as «exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico». 257. Ou caso assim não se entender, cumprir a pena de prisão a que for condenado chamar à colação o aquilatar da possibilidade do arguido cumprir a sua pena através da Vigilância Eletrônica, vulgo pulseira eletrônica, medida esta, certamente mais adequada ao caso em concreto, uma vez que, de acordo com a Direção Geral de Reinserção Social a Vigilância Eletrônica é aplicável na fiscalização da medida de coação de obrigação de permanência na habitação, na execução da pena de prisão em regime de obrigação de permanência na habitação e na execução da adaptação à liberdade condicional. 258. O objetivo da Vigilância Eletrônica passa pela fiscalização de uma determinada decisão judicial, no caso presente relativamente à presença ou ausência de um arguido na sua habitação, sendo assim um contributo para: (
  24. i)reduzir a pressão do excesso da população prisional e os seus custos; (
  25. ii)controlar de modo rigoroso e permanente o cumprimento de decisões judiciais;(iii) reduzir a reincidência criminal através da supervisão intensiva inerente à VE e da retirada do arguido ou condenado de meios criminogéneos (
  26. iv)proporcionar novos instrumentos ao serviço da ressocialização dos delinquentes evitando assim o chamado "contágio da prisão". Nestes termos deverá o presente recurso ser julgado procedente, e em consequência: A) Deve ser o douto Acórdão, revogado na parte que condena o Arguido, pela prática do crime de violência doméstica, na forma consumada, previsto e punido pelo artigo 152.°, n.°1, alínea b), e n.° 2 do Código Penal, com a aplicação das penas acessórias de proibição de contacto com a vítima e de proibição de uso e porte de arma, com o limite mínimo de seis meses e o limite máximo de cinco anos, e de obrigação de frequência de programas específicos de violência doméstica, nos termos dos n°s 4 e 5 daquela disposição legal; B) Caso assim, não o seja, deve ser o Arguido, aqui Recorrido condenado a uma pena de prisão próxima do mínimo legal, sendo que a pena de prisão a aplicar deve ser suspensa na sua execução por igual período e sujeita a um regime de prova, através de um plano de reinserção social adequado e ainda subordina a regra de conduta de sujeição a tratamento de toxicodepedência e alccolismo regular. C) Se assim não se entender, sempre se dirá, ser aplicável a vigilângia electrónica substituindo-se assim à pena de prisão efectiva, pugnando pela ressocialização do Arguido, tendo em atenção a recuperação do Arguido, como pessoa útil à sociedade. Assim farão V. Exmas. a COSTUMADA JUSTIÇA!!! * O Digno Magistrado do Ministério Público apresentou a sua contra-motivação concluindo: 1ª - O Tribunal "a quo" fez uma criteriosa apreciação da prova produzida em julgamento; 2ª - A qual foi apreciada segundo as regras da experiência comum, nos lermos do art. 127° do CPP; 3ª - Verifica-se, assim, que a douta decisão recorrida captou com rigor a prova produzida na audiência de discussão c julgamento, tendo operado uma correcta subsunção jurídica e aplicação do direito; 4ª - Não foi violado o princípio "in dúbio pro reo" nem qualquer outro princípio legal; 5ª - Pelo que, a douta decisão não enferma de qualquer vício ou nulidade; 6ª - Nos presentes autos não é possível formular um juízo de prognose favorável à reinserção social do arguido e, como tal, não pode ser suspensa a pena em que foi condenado, por não se verificarem os pressupostos do art. 50° do CP; 7ª - Mostra-se adequada à conduta do arguido, a pena de 7 anos de prisão, nos termos dos arts. 40°, 70°, 71° e 78° do C. Penal: 8ª - Não foi violado qualquer preceito legal. Assim, negando provimento ao recurso e mantendo o douto acórdão recorrido, farão V. Exas. a habitual Justiça. * Por não se conformar com o despacho datado de 05.01.2018 – que indeferiu o requerimento do recorrente para repetição de julgamento invocando a nulidade consubstanciada na deficiência da gravação da sessão realizada no dia 25.10.2017 – por considerar que o recorrente, no dia 18.12.2017, por requerimento enviado aos presentes autos, assumiu a posição de que o vício por si alegado, no requerimento de 13.12.2017, se encontrava sanado com a apresentação do recurso não havendo utilidade para a repetição da sessão de julgamento, veio o arguido E., interpôr recurso do referido despacho, com os fundamentos constantes da motivação e com as seguintes conclusões: 1. Previamente é de informar, mui respeitosamente V. Exmas., para a boa decisão da causa, que o Tribunal a quo, no despacho de 22.12.2017, admitiu o Recurso interposto pelo Recorrente datado de 18.12.2017. 2. A Digna Magistrada do Ministério Público foi em 09.01.2017 notificada de todo os despachos, de fls. 466-469, do despacho de admissão do Recurso, fls. 541-542 e do despacho de fls.555 e vrs., bem como do requerimento interposição de recurso e/ou da motivação apresentada pelo Recorrente. 3. Salvo melhor entendimento, na humilde opinião do Recorrente, cumpre apreciar se o Recurso, apresentado pelo Recorrente em 18.12.2017, deve subir para o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, ou deverá primeiramente ser apreciado o presente Recurso do despacho proferido pelo Tribunal a quo a 05.01.2018, com vista à repetição da sessão do julgamento do dia 25.10.2017, sendo que no humilde entendimento do Recorrente será de acolher esta última. 4. Aliado a tal situação acima descrita, tem de se analisar o contexto dos autos, a sucessão de acontecimentos, ou a ausência destes, para que o Recorrente tivesse a "necessidade" de interpor Recurso em 18.12.2017 e apresentasse o requerimento de fls. 537 a 540 datado de 18.12.2017. 5. Pois, desta forma, perante todo o cenário existente à data, designadamente a ausência de resposta ao requerimento do Recorrente de 13.12.2017, disse motivado pela força das circunstâncias, no requerimento a fls. 537 a 540, que ":.. o vicio fica sanado com a apresentação do presente Recurso" e que "não tem qualquer utilidade a repetição da sessão de julgamento" 6. Pelo que, em 02.01.2018, o Recorrente notificado do despacho de 22.12.2017, veio invocar uma irregularidade, nos termos e para os efeitos do artigo 123° do Código de Processo Penal, uma vez que o Arguido não havia sido notificado do despacho proferido pelo Tribunal a quo a 19.12.2017, despacho esse essencial e crucial para a boa decisão da causa. 7. De mencionar que o despacho de 19.12.2018 era de extrema importância para a defesa do Arguido, sendo este a resposta a Requerimento por si apresentado, em 13 de Dezembro de 2017, no qual havia invocado nulidade nos termos do artigo 363° do Código de Processo Penal, consubstanciada na deficiência da gravação da sessão realizada no dia 25.10.2017. 8. Aliás o Arguido, não foi notificado do despacho proferido pelo Tribunal a quo de 19.12.2017 no sentido de se proceder à repetição da sessão de julgamento como haveria sido requerido pelo Arguido em 13.12.2017. 9. O Recorrente só foi notificado desse despacho em 09.01.2018, após ter invocado essa irregularidade, pela não notificação em requerimento datado de 02.12.2018. 10. Vejamos, o sucedido, o Arguido em 27.12.2017, foi notificado, via postal, do despacho datado de 22.12.2017, de que no" dia 18 de Dezembro (segunda feira), foi aberta conclusão e proferido despacho". 11. Nesse seguimento e ainda nesse mesmo dia, perante tal despacho, foram consultados os autos na secretaria do Tribunal para esclarecimento do que haveria sucedido, pois, até àquela data, desconhecia-se a existência do despacho proferido a 18.12.2017 ou a 19.12.2017. 12. No requerimento de dia 02.12.2018, o Arguido fez referência ao despacho de 22.12.2017, mencionando que "na parte final do mencionado despacho, que o mesmo foi assinado pela Mma. Juiz Presidente a 19 de Dezembro de 2017, fazendo menção por se encontrar em sala a 18 de Dezembro de 2017". 13. Sendo que ao invés do mencionado no despacho de 22.12.2017, o Tribunal a quo refere que dia 18 de Dezembro (segunda-feira), foi aberta conclusão e proferido despacho", por sua vez no despacho datado de 05.01.2018, o Tribunal a quo diz que "Foi proferido despacho no dia 19 de Dezembro (conforme data aposta no mesmo), às 18 horas e 8 minutos, e não no dia 18 por a signatária ter permanecido na sala, em audiência de julgamento, na parte da manhã e da tarde" Ora, importa apreciar a sucessão de factos ocorridos. 14. Nesse sentido, o Recorrente reitera o contéudo do seu requerimento apresentado em 02.01.2018, em que menciona que em 13.12.2017, foi invocada a nulidade consubstanciada na deficiência da gravação da sessão realizada no dia 25.10.2017. 15. De mencionar que, em 14.12.2017, o Arguido entregou em suporte físico o cd aúdio deficiente aos presentes autos, no qual requereu a repetição de toda a prova em audiência. 16. Do requerimento apresentado, até ao dia em que Recorrente interpôs o seu Recurso 18.12.2017, já no primeiro dia de multa, após o prazo que findava a 15.12.2017, não existia qualquer resposta por parte do Tribunal a quo ao seu requerimento de 13.12.2017. 17. De acordo com a plataforma Citius, em 14.12.2017 foi aberta conclusão, a fls.463, e remetido o requerimento do Arguido para que o MP se pronunciasse. 18. Em 15.12.2017, diligentemente, o MP pronunciou-se sobre a procedência da nulidade invocada reforçando o pedido do Arguido no sentido de se que se designe dia para se proceder à repetição da prova produzida na audiência de julgamento do dia 25.10.2017, conforme fls. 465 dos autos. 19. A Defensora Oficiosa do Arguido, após o despacho do MP, quer no dia 14.12.2017, quer no dia 15.12.2017, fez diversos contactos telefónicos para a secretaria do Tribunal a quo para saber se haveria já despacho proferido, uma vez que, o terminus do prazo de Recurso era a 15.12.2017. 20. Foi sempre comunicado pela Secretaria da secção do Tribunal a quo que não existia despacho, quanto à nulidade invocada pelo Recorrente em requerimento datado de 13.12.2017 e ao pedido da repetição da sessão de julgamento do dia 25.10.2018. 21. A Defensora Oficiosa do Arguido, insistiu no decurso do dia 18.12.2017 para a Secretaria/Secção do Tribunal, com diversos contactos telefónicos, inclusive em horas para além das 16 h, para saber se já existia despacho proferido. 22. A Secretaria da secção J4, no dia 18.12.2017, informou sempre a Defensora Oficiosa que não existia despacho do Tribunal a quo nos presentes autos sobre o seu requerimento apresentado em 13.12.2017. 23. Pelo que, desconhecendo a posição que iria ser tomada pelo Tribunal a quo, se iria ou não repetir a mencionada sessão de julgamento de 25.10.2017, o Recorrente teve "necessariamente" de interpor o Recurso para que o pudesse fazer no prazo legal. 24. De mencionar, que o Recorrente, em virtude do despacho pendente, aguardou até ao dia 18.12.2017 para que existisse despacho do Tribunal a quo, e perante a ausência, foi `obrigado a interpor Recurso naquela data. sendo este o primeiro dia útil do prazo com multa. 25. Pelo que, viu-se o aqui Recorrente "obrigado", a interpor Recurso, pois não podia, de todo, perder o prazo de Recurso, embora não estivesse na posse de todos os elementos que lhe permitissem a impugnação da matéria de facto conforme está demonstrado e fundamentado no seu requerimento de 13.12.2017, pelas razões ai invocadas e fundamentadas. 26. Para além do mais, com vista a saber da resposta ao requerimento de 13.12.2017, mesmo após ter interposto o Recurso, a Defensora Oficiosa, continuou a contactar a secção do Tribunal a quo, nos dias 19 e 20 de Dezembro de 2017. 27. Tendo sido sempre informada, nos dias 19 e 20 de Dezembro de 2017, de que não existia ainda qualquer despacho proferido pelo Tribunal a quo no que respeitava ao seu requerimento de 13.12.2017. 28. Do despacho datado de 22.12.2017, o Recorrente foi notificado via postal em 27.12.2017, que menciona "dia 18 de Dezembro (segunda feira), foi aberta conclusão e proferido despacho". 29. Pelo que a Defensora Oficiosa, nomeada ao Recorrente deslocou-se à secção do Tribunal e da consulta dos autos, constatou, de fls. 466 a 469 dos autos, que do referido despacho de 22.12.2017 que diz "considera-se tempestiva a arguição de nulidade decorrente da deficiente gravação dos depoimentos prestados na sessão da audiência de julgamento, realizada no dia 25 de Outubro de 2017. Assim e face à informação prestada._ julga-se procedente a nulidade arguida, pelo que se impõe a repetição da sessão realizada no dia 25 de Outubro de 2017 " 30. Pelo que, no humilde entendimento do Arguido, e salvo melhor opinião, a questão de crucial importância que importa apreciar e decidir, é que, perante o desconhecimento do despacho de 18 ou 19.12.2017 e da ausência de notificação do mesmo, o Recorrente não se pôde pronunciar acerca do mesmo, nem teve opção de escolha sobre a sua melhor estratégia de defesa, pelo que o seu direito de defesa não foi respeitado, nos termos que deveria ter sido. 31. Assim, aquando da interposição de Recurso e do requerimento apresentado pelo Arguido em 18.12.2017, o Recorrente tinha completo desconhecimento do despacho de de 18 ou 19.12.2017, tendo só sido notificado do mesmo pelo Tribunal a quo, apenas em 09.01.2018. 32. Aliás, se o Recorrente tivesse sido notificado deste despacho, não teria apresentado o requerimento de interposição de Recurso, nem o requerimento de fls.537 a 540, pois a sua pretensão tinha sido deferida, como havia ter sido por si requerido a 13.12.2007. 33. Pois, o Recorrente apresentou o seu requerimento de 13.12.2017 a invocar tal nulidade, por considerar, que para estar numa situação de igualdade de armas e os seus direitos serem devidamente assegurados, designadamente o seu direito à defesa, teria necessariamente que se repetir a sessão de julgamento realizada a 25.12.2017 34. Desta forma, e sob pena de repetição, mas para não existirem dúvidas, perante a ausência resposta e desconhecendo a tomada de posição do Tribunal a quo perante a invocada nulidade em 13.12.2017, o Recorrente teve "obrigatoriamente" de interpor Recurso, e ter apresentado o requerimento a fls. 537 a 540, nos termos em que requereu, pois não tinha outra alternativa. 35. Salvo melhor opinião e o Recorrente tendo apenas sido notificado em 09.01.2018 do despacho de 19.12.2017 e foi porque alertou o Tribunal a quo de tal ausência de notificação. 36. Assim, perante a notificação do Recorrente apenas em 09.01.2018, de um despacho proferido pelo Tribunal a quo de extrema importância para a sua defesa, deve ser realizada a repetição da sessão de julgamento de 25.10.2017, conforme o Recorrente havia requerido em 13.12.2017, para existir situação de igualdade e para que os seus direitos de defesa sejam devidamente assegurados, e nos termos que insiste novamncte no presente Recurso. 37. Destarte e na mui humilde opinião do Recorrente, e porque tal matéria tem relevo para o perfeito entendimento da factualidade e para a boa decisão da causa, no despacho de 05.01.2018, o Tribunal a quo diz que " Na data em que foi proferido o despacho, dia 19/12/2017, não constava dos autos o requerimento de interposição de Recurso.". 38. Mais se menciona que, o Tribunal a quo diz que o despacho foi proferido no dia 19.01.2018, pelas 18 h e 08 minutos. 39. Contudo da peça processual apresentada na plataforma informática denominada de Citius, a peça processual de interposição de Recurso está datada do dia 18 de Dezembro de 2017, às 21:45:54, com a referência n.° 6323599. 40. Também datado do dia 18 de Dezembro de 2017, às 21:56:32, consta o requerimento a fls. 537 a 540, com a referência n.° 6323618. 41. Pelo que, o despacho proferido

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