Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Acórdãos TRL Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Processo: 6337/10.3TDLSB.L1-3 Relator: A. AUGUSTO LOURENÇO Descritores: CRIME DE MANIPULAÇÃO DE MERCADO Nº do Documento: RL Data do Acordão: 04/26/2017 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: NÃO PROVIDO Sumário: 1. O crime de manipulação de mercado previsto no artº 379º do Cód. Valores Mobiliários tem como elementos típicos fundamentais:

1. a)Uma conduta típica, que pode consistir na divulgação de informação falsa, incompleta, exagerada ou tendenciosa, operações de natureza fictícia ou outras práticas fraudulentas,
2. b)Apresentar tal conduta uma idoneidade susceptível de alterar artificialmente o regular funcionamento do mercado;
3. c)E o elemento subjectivo consistente na intenção fraudulenta de manipular o mercado. 2. Deve existir um propósito fraudulento praticado sobre os investidores, através do controle ou actuação artificial incidente no preço dos títulos. 3. A criminalização das situações legalmente caracterizadas como manipulação de mercado assenta, segundo os considerandos da Directiva /2003/06/CE, na necessidade de garantir a integridade dos mercados financeiros e promover a confiança dos investidores, proibindo-se as práticas que coloquem em causa essa integridade. 4. As presunções judiciais são um meio de prova lícito, (cfr. artº 349º e 351º do cód. civil), admissíveis em processo penal por força do disposto no artº 125º do cód. procº penal. Não sendo meio proibido, pode o julgador, à luz das regras de experiência comum e dentro do princípio da livre apreciação da prova, (artº 127º do cód. procº penal), retirar dos factos conhecidos e objectivos as ilações que se lhe apresentem como óbvias e dar tais factos como provados. 5. Este é um dos mecanismos legais na formação da convicção do julgador, em que todos aqueles factos que pela sua própria natureza não são directamente percepcionáveis pelos sentidos do espectador, se podem inferir pela exteriorização da conduta ou da prova de outros factos. 6. Constituem meios de prova lícitos, os registos fonográficos efectuados nos termos do artº 307º-B do Cód. Valores Mobiliários, no âmbito de processo-crime em que um arguido dá ordens a outro para realização das operações na bolsa, não violando o disposto nos artº 26º, nº 8 do artº 32º e 35º da Constituição da República Portuguesa a sua valoração pelo tribunal de julgamento. 7. O registo fonográfico de ordens de bolsa, emitidas telefonicamente, é um dever legal imposto ao intermediário financeiro – cujo incumprimento é sancionado como um ilícito contra-ordenacional muito grave (artº 397º, nº 2 alínea
4. e)do Cód. VM). O seu cumprimento não pode ficar na dependência do consentimento do cliente do intermediário, que nem é necessário para que se efective a gravação, face ao disposto no artº 307º-B, nº 4 do Cód. Valores Mobiliários. 8. Uma vez utilizado esse meio de comunicação, deve sujeitar-se ao regime jurídico aplicável, que prevê a gravação. 9. A exigência do registo, escrito ou fonográfico, da ordem de bolsa tem subjacente os princípios da transparência e da confiança, que são fundamentais para proteger os interesses do intermediário, do ordenador e de terceiros e aquilatar da fidedignidade entre a ordem dada e a executada, assim garantindo a necessária transparência e correcto funcionamento do mercado. 10. A imposição legal do registo não tem como fonte apenas as normas nacionais, antes resulta das Directivas Europeias, mais concretamente da Directiva 2006/73/CE da Comissão de 10 de Agosto de 2006, que aplica a Directiva 2004/39/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (DMIF). (sumário elaborado pelo relator) Decisão Texto Parcial: Decisão Texto Integral: Acordam, em conferência, os Juízes da 3ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa RELATÓRIO No âmbito do processo nº 6337/10.3TDLSB, que correu termos na Secção Criminal da Instância Local de Lisboa, foram os arguidos, Nuno M… S… M…, João P… P… e Rui M… G… julgados pelo crime de manipulação de mercado, previsto e punido pelo artº 379º, nº 1 e 2 do Código de Mercado de Valores Imobiliário, tendo sido proferida a seguinte decisão: - «Em face do exposto julgo parcialmente procedente a pronúncia e consequentemente decido
5. a)Absolver o arguido Nuno M… da prática em co-autoria de um crime de manipulação de mercado, previsto e punido pelo art.º379º, n.º1 e 2 do Código de Mercado de Valores Imobiliário
6. b)Condenar o arguido João P… pela prática em co-autoria de um crime de manipulação de mercado previsto e punido pelo artº 379º, nº 1 e 2 do Código de Mercado de Valores Imobiliário na pena de 280 dias de multa à taxa diária de € 60,00, num total de € 16,800,00.
7. c)Condenar o arguido Rui G… pela prática em co-autoria de um crime de manipulação de mercado previsto e punido pelo artº 379º, nº 1 e 2 do Código de Mercado de Valores Imobiliário na pena de 300 dias de multa à taxa diária de € 55,00, num total de € 16.500,00.
8. d)Condenar os arguidos João P… e Rui G… nos termos do disposto no artº 38º, alíneas
9. a)e
10. b)do Código de Mercado de Valores Mobiliários nas penas acessórias de: - Interdição temporária do exercício de profissão, actividade ou funções relacionadas com o crime cometido, incluindo inibição do exercício de funções de administração, direcção, chefia ou fiscalização e, em geral, de representação de quaisquer intermediários financeiros, no âmbito de alguma ou de todas as actividades de intermediação em valores mobiliários ou em outros instrumentos financeiros, por um prazo de um ano. - Publicação da presente sentença condenatória a expensas dos arguidos em locais idóneos para o cumprimento das finalidades de prevenção geral do sistema jurídico e da protecção do mercado de valores mobiliários ou de outros instrumentos financeiros.
11. e)Condenar os arguidos Rui G… e João P… no pagamento cada um de oito UCs de taxa de justiça (artºs 513º do cód. procº penal e artº 8º, nº 5 e tabela III, do Regulamento das custas processuais aprovado pelo DL nº 34/2008, de 26 de Fevereiro). Notifique. Comunique à DSICC e à CMVM». * Inconformados com a sentença, vieram os arguidos, João P… e Rui G… a recorrer nos termos de fls. 2243 a 2468, tendo apresentado as seguintes conclusões: 1. «O presente recurso vem interposto da Sentença do Tribunal da Comarca de Lisboa, Instância Local, Secção Criminal, J11, proferida em 07.10.2016, nos termos da qual P… P… e R… G… foram condenados pela prática em co-autoria de um crime de manipulação de mercado, respetivamente em 280 e 300 dias de multa e nas penas acessórias de interdição de exercício de profissão, atividade e função pelo período de um ano e de publicação da Sentença condenatória. 2. Os Arguidos não se conformam com a decisão porque são inocentes, apelando a V. Exas. que, despidos de preconceitos ou ideias pré-formadas sobre o tipo de crime em causa nos autos, reconheçam essa inocência. 3. Em resumo: (
12. i)A F&C decidiu reforçar a sua posição em SAG, aumentando o volume de ações detidas dessa empresa nos Fundos sob sua gestão, da MBCP GA, decisão que se baseou em análises internas e externas; (
13. ii)nessa sequência, e para cumprir este objetivo, teriam de ser – como foram – adquiridas cerca de € 1.000.000 de ações em bolsa; (iii) a condenação dos Arguidos baseia-se no modo como foram adquiridas as ações nas diversas sessões de bolsa; (
14. iv)o responsável por transmitir as ordens em causa em bolsa era o Arguido Rui G…; (
15. v)todas as ordens de Rui G. foram lícitas, regulares e normais, enquadrando-se em todos e nos únicos tipos de ordens admitidos no Regulamento Euronext e pela CMVM, i. e., foram dadas ordens na sessão em contínuo no leilão, de pequenas quantidades, de médias quantidades e de maiores quantidades, com limite de preço e ao mercado, faseadas e não faseadas; (
16. vi)as consequências das ordens no preço da cotação do título foram a subida, a descida e a manutenção do preço; (vii) as ordens foram dadas com prudência, de forma faseada e para não chamar demasiado a atenção dos vendedores e o preço subir muito; (viii) as ordens foram sempre dadas ao preço mais baixo que, no momento em que estavam a ser transmitidas, permitia comprar a quantidade desejada; (
17. ix)o valor da cotação subiu pouco entre janeiro e setembro outubro de 2009 que foi o período em que as ações foram adquiridas e subiu muito no período seguinte, em que não houve intervenção da F & C; (
18. x)as ordens em causa não alteraram o regular funcionamento do mercado, o que não significa que não tivessem provocado alguma subida na cotação, o que acontece sempre que se compra um título, em especial com pouca liquidez (e, portanto, em que há menos quantidade de ações à venda); (
19. xi)o Arguido P… P… não pode ser condenado porquanto a si não cabia transmitir ordens e não ficou provado que o tivesse feito, sendo que Rui G… tinha autonomia para colocar as ordens junto do respetivo broker que as executava. 4. Não se admite que os factos e a prova deste caso sejam analisados utilizando-se o pretexto de que só é possível provar este tipo de crimes por prova indireta ou por presunções e deduções ao contrário dos demais, já que tal asserção corresponde a tratar desigualmente os Arguidos em situações que são iguais: em todos os casos de crimes estão em causa penas criminais que mexem com os Direitos, Liberdades e Garantias intocáveis no Estado de Direito. 5. Importa, por isso, rejeitar o que se refere na Sentença quanto à suposta dificuldade de obter prova do crime ou à alegada prática dos factos de forma oculta, já que, desde logo, e ao contrário da maioria dos crimes, prova existe muitíssima, como pode verificar-se pela que consta destes autos. I. VIOLAÇÃO DE REGRAS DE DIREITO PROBATÓRIO I.1. Prova Por Presunção 6. O Tribunal a quo, ao servir-se da prova por presunção exclusivamente em função do tipo de crime em causa para justificar a condenação dos Arguidos nos termos em que o fez violou os artigos 125.º e 127.º do CPP e 349.º do Código Civil, bem como (
20. i)os direitos de acesso à justiça e a um processo justo e equitativo, previstos nos artigos 2.º, 20.º n.ºs 1, 4 e 5 e 32.º n.º 1 da CRP e 6.º n.º 1 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem; (
21. ii)o princípio da presunção de inocência, consagrado no artigo 32.º n.º 2 da CRP e 6.º n.º 2 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem; e (iii) o princípio da igualdade, conforme previsto nos artigos 14.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e 13.º n.º 1 da CRP. 7. É inconstitucional, por violação do princípio da presunção de inocência, consagrado no artigo 32.º n.º 2 da CRP, a norma correspondente aos artigos 125.º e 127.º do CPP e 349.º do Código Civil na interpretação de que a prova por presunção pode ser aplicada por tipos de crime, indiscriminadamente e sem se atender ao caso concreto, introduzindo no processo penal o conceito de ónus da prova em desfavor dos arguidos. 8. É inconstitucional, por violação do princípio da igualdade, consagrado no artigo 13.º da CRP, a norma correspondente aos artigos 125.º e 127.º do CPP e 349.º do Código Civil na interpretação de que os Direitos, Liberdades e Garantias processuais dos cidadãos podem ser restringidos em função do tipo de crime. I.2. Violação das Regras Aplicáveis à Prova Testemunhal 9. O Tribunal violou os artigos 128.º e 129.º do CPP, aplicáveis por remissão do artigo 348.º n.º 1 do CPP, ao ter considerado o depoimento da testemunha Rita Correia como meio de prova válido e ter fundamentado a condenação nesse meio de prova indireto, fora dos casos legalmente admissíveis. 10. O Tribunal violou ainda os artigos 130.º e 348.º do CPP ao admitir – e fundamentar a Sentença – em convicções pessoais (e parciais) da testemunha Rita Correia, quando a testemunha não teve conhecimento dos factos e não demonstrou especiais conhecimentos sobre a matéria em causa, tendo demonstrado em audiência uma atitude enviesada e incondicionalmente pró-acusação. I.3 (Des)Valor do Relatório Da CMVM e a Prova Produzida em Audiência 11. O Tribunal valorou incorretamente, e em violação do disposto nos artigos 164º nº 1 e 127º nº 1 do CPP, o “Relatório da CMVM” a fls. 3 a 23 dos autos como meio de prova (e, aparentemente, como prova pericial), quando tal documento se reporta à Participação Criminal apresentada pela CMVM e que deu origem ao processo, não constituindo meio de prova nos autos. 12. Admitindo que a referência ao Relatório da CMVM seja feita para o documento de fls. 3 a 104 do Apenso I aos autos (anexo à Participação constante de fls. 3 a 23 mencionada pelo Tribunal a quo), o mesmo não pode fundamentar a prova dos factos nele relatados, porquanto tal viola o disposto nos artigos 125º, 127º, 128º, 129º, 163º e 164º nº 1 do CPP, uma vez que o Relatório (
22. i)apenas é apto a demonstrar qual a opinião da CMVM, (
23. ii)é, por definição, indiciário (por ser anexo à Participação que dá origem ao processo) e, como tal, necessita de comprovação ulterior, (iii) não constitui prova pericial e, se constituísse, ficaram em audiência evidenciados os pressupostos que permitiriam ao Tribunal a quo afastar o juízo técnico constante do mesmo. II. NULIDADE DA SENTENÇA – A CONDENAÇÃO DO ARGUIDO P… P… POR ALTERAÇÃO DE FACTOS NÃO AUTORIZADA 13. Ao expurgar da matéria de facto as referências ao Arguido Nuno M…, o Tribunal a quo imputou ao Arguido P… P… os factos provados na Sentença sob os n.ºs 105, 110, 140, 149, 155, 158, 163, 176, 182, 190, 198, 208, 218, 243, 250, 252, 258, 265, 269, 274, 284, 306, 326, 343, 383, relativamente aos quais não vinha acusado (ver, respetivamente, pontos 107, 113, 142, 151, 157, 160, 165, 178, 184, 192, 200, 210, 220, 245, 252, 254, 260, 267, 272, 276, 288, 310, 330, 347, 387 da Acusação para a qual remetida o Despacho de Pronúncia), assim tendo procedido a uma alteração dos factos que é substancial em violação do artigo 359º do CPP. 14. Esta alteração não pode ser tomada em conta pelo Tribunal para o efeito de condenação no processo em curso, pelo que deve P… P… ser absolvido por falta de factos que o incriminem. 15. É inconstitucional, por violação das garantias de defesa do arguido e dos princípios do acusatório e do contraditório, assegurados no artigo 32.º n.ºs 1 e 5 da CRP, a norma contida no artigo 359.º do CPP, quando interpretada no sentido de admitir a introdução ex novo, na sentença condenatória, de factos que preencham o tipo objetivo que não se encontravam especificamente enunciados, descritos ou discriminados na acusação. 16. Ou, pelo menos, o artigo 358º do CPP foi violado porquanto a alteração de factos não foi comunicada ao Arguido que, dessa forma, não pôde defender-se dos novos factos. 17. É inconstitucional, por violação das garantias de defesa do arguido e dos princípios do acusatório e do contraditório, assegurados no artigo 32º nºs 1 e 5 da CRP, a norma contida no artigo 358º do CPP, quando interpretada no sentido de admitir a introdução ex novo, na sentença condenatória, de factos que preencham o tipo objetivo que não se encontravam especificamente enunciados, descritos ou discriminados na acusação sem ser comunicada ao arguido tal alteração. 18. Num caso ou noutro, a Sentença sempre será nula, nos termos do disposto no artigo 379º nº 1 alínea
24. b)do CPP, na medida em que o Tribunal a quo fundou a condenação do Arguido P… P… em factos que não constavam da Acusação fora dos casos previstos nos artigos 358º e 359º do CPP, pelo que: (
25. i)ou se considera – como é correto – que a alteração é substancial e os factos não podem ser considerados, devendo P… P… ser absolvido; (
26. ii)ou se considera que a alteração é não substancial e o processo deve ser remetido ao Tribunal a quo para dar cumprimento ao mencionado artigo 358.º n.º 1 do CPP, previamente à tomada de decisão por V. Exas.. III. CONTRADIÇÃO INSANÁVEL E ERRO NOTÓRIO NA APRECIAÇÃO DA PROVA QUANTO AO ALEGADO CONHECIMENTO E INTERVENÇÃO DE P… P… NAS CONCRETAS TRANSAÇÕES EM BOLSA 19. A Sentença contém o vício de contradição insanável para efeitos do disposto no artigo 410.º n.º 2 alínea
27. b)do CPP entre, por um lado, os factos provados na Sentença sob os n.ºs 12 e 53 – do qual resulta que não era a P… P… que cabia dar as ordens de bolsa, tendo como função, na F&C, tomar decisões de investimento – e os factos provados sob os n.ºs 54, 86, 93, 112, 116, 124, 137, 142, 148, 156, 160, etc. – dos quais resulta que as ordens de bolsa eram transmitidas por Rui G…, por outro lado, em sentido oposto, os factos (agora) provados na Sentença sob os n.ºs 70, 71, 79, 81, 83, 85 e 387 dos quais decorre que P… P… o teria tido intervenção em cada uma das ordens analisadas no processo. 20. Esta contradição deve ser corrigida por constarem do processo todos os elementos para o efeito, o que se requer. 21. A Sentença contém o vício de erro notório na apreciação da prova para efeitos do disposto no artigo 410.º n.º 2 alínea
28. c)do CPP, que se requer que seja reparado, uma vez que, do resumo das declarações dos Arguidos Pedro P… (página 61 da Sentença) e Rui G… (página 62 da Sentença) e da descrição, também na Sentença, das ordens de bolsa (dadas por Rui G… e executadas por Nuno M…, sem Pedro P…) resulta inequívoco que Pedro P… não tinha intervenção nas concretas ordens de bolsa, pelo que só apreciando erradamente a dita prova pôde o Tribunal a quo dar, quanto a si, como provados os factos sob os n.ºs 105, 110, 142, 149, 155, 158, 163, 176, 182, 190, 198, 208, 218, 243, 250, 252, 258, 265, 269, 274, 284, 306, 326 e 343. IV. OUTROS ERROS NOTÓRIOS NA APRECIAÇÃO DA PROVA – APRECIAÇÕES DO TRIBUNAL A QUO QUE VIOLAM AS REGRAS DE EXPERIÊNCIA COMUM 22. A Sentença contém ainda o vício de erro notório na apreciação da prova para efeitos do disposto no artigo 410.º n.º 2 alínea
29. c)do CPP pelas seguintes razões: (
30. i)nas páginas 85 e 86 da Sentença, o Tribunal a quo critica o facto de ser colocada uma ordem de compra por preço acima do preço a que o título negociou em contínuo, ignorando que, se Rui G… colocasse a ordem de compra ao preço a que o título negociou em contínuo não ia conseguir adquirir a quantidade de ações que pretendia e, nalguns casos, nem sequer comprava nenhuma porque nenhuma estava disponível para compra no leilão de fecho ao preço que o título negociou em contínuo; (
31. ii)nas páginas 85 e 86 da Sentença, o Tribunal a quo, “acha” que, no leilão de fecho, para minimizar o preço de compra, as ordens deveriam ser introduzidas o mais cedo possível, o que é contra a experiência comum, neste caso, contra a lógica de funcionamento do mercado de capitais, em particular do leilão de fecho, uma vez que, colocando-nos na posição de alguém que quer comprar ações no leilão: Rui G… dá a ordem de compra de uma determinada quantidade de ações no início do leilão ao preço que lhe permite comprar o número de ações que quer e pede que a ordem seja colocada ao preço de € 1,08 porque não está disponível para comprar a um preço mais elevado; (iii) na página 85 da Sentença, o Tribunal a quo considera que colocar a ordem de compra o mais cedo possível permitiria “exponenciar o aparecimento de mais e melhores interesses negociais de sinal contrário”, i.e., supostamente, permitiria que surgissem mais ordens de venda a preços mais baixos, o que é contrário à experiência comum, dado que: se o vendedor vê a oportunidade no início do leilão de vender, em leilão, a um preço (€ 1,08 por exemplo) a que propósito vai decidir baixar o preço? Para conseguir vender mais barato? Isso não faz sentido e é irracional do lado da venda; (
32. iv)na página 86 da Sentença, o Tribunal a quo considera que “as compras de pequena monta em leilões de fecho acabaram por fazer subir a cotação dos títulos SAG, não estando minimamente explicado nem se entende esta relação directa entre a compra faseada de um título desta natureza e o seu aumento de preço, se o objectivo era comprar de espacito para não exponenciar o valor das acções, mal se compreende que a actuação nestes casos tenha tido sempre o condão de aumentar o preço”, mas: a. tal é explicado precisamente pela lógica de funcionamento do mercado ou experiência comum a considerar nestes casos: o normal funcionamento do mercado dita que sempre que se compra em títulos menos líquidos (ou em quaisquer outros), o preço, por regra, sobe e sempre que se vende, o preço por regra desce. Não é o condão de aumentar o preço, é a normalidade e lógica de aumentar o preço; b. para não subir muito o preço e poder comprar um maior número de ações mais barato, pode optar-se por não pôr a comprar todas as ações de uma só vez ou em grandes lotes. O preço vai aumentar porque há interesse comprador e o vendedor percebe isso, mas não vai aumentar tanto quanto aumentaria se pusessem à venda 100.000 ou 200.000 ou até 500.000 ou 1.000.000 ações de cada vez. É esta a lógica e não há outra! (
33. v)na página 87 da Sentença, o Tribunal a quo refere que “não se coadunam com compras a valores mais elevados do que o mercado está a oferecer”, mas o que a experiência comum de quem conhece o funcionamento do mercado de capitais – e, diga-se, a lógica que qualquer pessoa entende – é que não é possível sequer comprar a preços mais elevados do que aquele que o título está no mercado, dado que o negócio é feito ao preço que está à venda (se 1000 ações estão à venda a € 1,04, mesmo que surja um comprador para essas 1000 ações a € 1,05, o preço do negócio será € 1,04); (
34. vi)na página 87 da Sentença, o Tribunal a quo refere que os Arguidos pretendiam “comprar a um valor que cubra valores inferiores aos até aí praticados”, mas quem conhece as regras do leilão, sabe que delas resulta que só é feito um preço no leilão, o que significa que todas as ordens pendentes, mesmo as de preço mais baixo, vão fazer negócio ao preço único do leilão, sendo que é isto que está estabelecido como regra pela Euronext (e que, portanto, foi querido pela Euronext) e o contrário viola o que possa chamar-se de experiência comum nesta matéria. 23. Estes erros notórios devem ser corrigidos por estarem em causa regras de experiência comum e por constarem do processo todos os elementos para o efeito. V. NULIDADE DA SENTENÇA POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO – FALTA DE EXAME CRÍTICO DA PROVA 24. A Sentença é nula, nos termos do disposto nos artigos 374.º n.º 2 e 379.º n.º 1 alínea
35. a)do CPP, violando o artigo 205.º n.º 1 da CRP, por falta de fundamentação, na medida em que não contém o exame crítico da prova em geral. Com efeito, na Sentença, o Tribunal a quo: (
36. i)na parte sobre o “exame crítico da prova”, apenas tece considerações de teor genérico sobre o modo de apreciação da prova em casos semelhantes ao dos autos, a que faz seguir mais uma súmula das conclusões da CMVM, das declarações prestadas pelos Arguidos e de uma descrição sumária das sessões de mercado indiciadas pela CMVM, concluindo com um enquadramento do caso, repleto de considerandos abstratos, reveladores da indiferença e alheamento sobre a prova produzida nos autos; (
37. ii)em nenhum momento analisa os depoimentos das testemunhas arroladas pelos Arguidos (José R…, Teresa C…, Fernando R… e Susana B…), a sua relevância na seleção dos factos ou sequer o motivo pelo qual desacreditou e ignorou completamente este meio de prova (o breve e incompleto resumo de um depoimento não é uma análise!); (iii) não apreciou criticamente as declarações prestadas pelos Arguidos, não referindo uma única explicação dada por estes sobre uma única sessão apesar de Rui G… e Nuno M…, em particular, terem explicado cada uma das ordens das 49 sessões de bolsa que estão enunciadas na Acusação; (
38. iv)não explica a credibilidade que cada uma das testemunhas lhe mereceu (ou não) e porquê; (
39. v)tece considerações sobre o que seria plausível ou expectável da experiência comum e, na dúvida, escuda-se sistematicamente na versão “segundo a CMVM”, o que também não corresponde ao exame da prova, dado que a CMVM não é um documento e “segundo a CMVM” não diz nada porque nem se diz quem, em concreto, da CMVM disse o quê sobre o quê em concreto; (
40. vi)não enuncia que prova sustenta a conclusão de que determinado facto foi provado e outro não, não fazendo sequer correspondência de conjuntos de factos provados com determinada prova concreta que tenha sido produzida; (vii) não analisa o concreto conteúdo de um único documento em concreto, nem o reflexo de qualquer documento nos factos dados como provados ou aos fundamentos para a sua desacreditação; (viii) diz que viu todos os documentos e não viu nenhum, dado que remete para todos em geral, mas não menciona o conteúdo ou a parte do documento ou sequer o documento que em concreto considerou para o seu raciocínio. VI. NULIDADE DA SENTENÇA POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO – AUSÊNCIA DE ENUNCIAÇÃO E DE APRECIAÇÃO DOS FACTOS DA DEFESA 25. A Sentença é nula, nos termos do disposto nos artigos 368º nº 2, 374º nº 2 e 379º nº 1 alínea
41. a)do CPP por não enumerar os factos provados ou não provados alegados nas contestações dos Arguidos, em particular os factos dos artigos 106º, 123º, 142º, 143º e 164º da contestação de Pedro P… e Rui G… que devem ser considerados por ter sido feita prova sobre eles devendo os mesmos ser enunciados e objeto de apreciação pelo Tribunal: · “a cotação não refletia o justo valor do título” (artigo 106º da contestação) · “não era o Arguido Pedro P… que executava ou ordenava a execução das diversas transações” (artigo 123º da contestação) · os arguidos não ganharam com as transações em causa na Acusação (artigos 142º e 143º da contestação) · “das 1.042.496 ações SAG adquiridas pelos Arguidos em 2009, apenas 377.703 foram adquiridas durante o leilão de fecho” (artigo 164º da contestação). VII. NULIDADE DA SENTENÇA POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA 26. A Sentença é nula, violando o artigo 205º nº 1 da CRP, por falta de fundamentação, nos termos do disposto no artigo 374º nº 2 e 379º nº alínea a), ambos do CPP, na medida em que o Tribunal a quo não fez a subsunção dos factos ao Direito. Com efeito, no caso concreto, a Sentença limitou-se: (
42. i)a citar o artigo 379º do CVM e a tecer considerações de cariz genérico, abstrato e teórico sobre o mesmo; (
43. ii)a citar doutrina sobre o preceito em causa; e (iii) a concluir “[p]ela responsabilização penal de tais arguidos, porquanto o que importa para se considerar integrado tal tipo legal, é que, como aqui sucedeu, que alguém “…realize operações de natureza fictícia ou execute outra práticas fraudulentas que sejam idóneas para alterar artificialmente o regular funcionamento do mercado de valores mobiliários ou de outros instrumentos financeiros…”, mas não desenvolve os comportamentos concretos de cada arguido que considerou provados que resultariam na comissão destes factos. VIII. NULIDADE DA PROVA – REGISTOS FONOGRÁFICOS 27. Os registos fonográficos das chamadas telefónicas nas quais foram transmitidas pelo Arguido Rui G… ao Arguido Nuno M… as ordens para a realização das operações de bolsa em causa nos presentes autos constituem prova absolutamente proibida nos termos dos artigos 26º nº 1, 34º nºs 1 e 4, 32º nº 8 e 18º n.º 2 da CRP, por não corresponder a um dos casos previsto no artigo 187.º do CPP, podendo a sua utilização configurar o ilícito previsto no artigo 199º do Código Penal. 28. Com efeito: (
44. i)a Acusação não pode fazer uso de registos de conversas telefónicas gravadas com uma finalidade para, sem base legal, utilizar essas conversas, descobrir-lhes contextos e entoações, interpretar-lhes descontextualizadamente sentidos e com base nas mesmas construir um caso penal contra os intervenientes, dado que tais conversas estão protegidas pelo disposto nos artigos 26.º n.º 1 e 34.º n.º 4 da CRP; (
45. ii)não tendo os registos fonográficos em causa sido recolhidos em cumprimento das formalidades previstas nos artigos 187.º e seguintes do CPP, não podem ser utilizados sob pena de violação dos artigos 34.º e 18.º n.º 2 da CRP; (iii) ainda que se demonstrasse que o tratamento de dados pessoais associado aos registos fonográficos das chamadas telefónicas em causa se encontrava devidamente legalizado e autorizado nos termos da legislação da proteção de dados pessoais, o que não resulta dos autos, sempre tais registos teriam sido utilizados para uma finalidade distinta daquela que norteou a criação da obrigação legal prevista, atualmente, no artigo 307.º-B n.º 6 do CVM (anterior n.º 4); (
46. iv)a prova correspondente aos registos fonográficos está a ser utilizada sem o consentimento dos titulares dos direitos à reserva da vida privada e à palavra, pelo que sempre constituiria prova nula nos termos do artigo 126.º n.ºs 1 e 3 do CPP e do artigo 26.º da CRP. 29. A norma do artigo 307.º-B do CVM interpretada no sentido de que o suporte fonográfico das ordens transmitidas telefonicamente pode ser utilizado como meio de prova contra o arguido no âmbito de um processo-crime é inconstitucional por violação do artigo 34.º n.ºs 1 e 4, 18.º e 20.º da CRP. IX. CONTRADIÇÃO INSANÁVEL ENTRE A FUNDAMENTAÇÃO E A DECISÃO – AS CONSEQUÊNCIAS DE ABSOLVIÇÃO DO ARGUIDO NUNO M… (A inidoneidade das operações para alterar artificialmente o regular funcionamento do mercado) 30. A Sentença contém ainda o vício de contradição insanável entre a fundamentação e a decisão para efeitos do disposto no artigo 410.º n.º 2 alínea
47. b)do CPP, ao condenar os Arguidos Pedro P… e Rui G… pela prática do crime de manipulação de mercado, consubstanciado na alegada realização de práticas fraudulentas, conforme previsto no artigo 379.º do CVM. 31. Com efeito, por um lado, o Tribunal a quo absolveu Nuno M… - que é um trader com amplos conhecimentos sobre o funcionamento do mercado e executou a larga maioria das ordens de compra e venda de títulos SAG, ordenadas por Rui G… (cfr. ponto 75. da matéria provada da Sentença) – porque era indetetável uma qualquer prática manipuladora, mas, por outro lado, considerou que a conduta concertada e praticada pelos Arguidos Pedro P… e Rui G… era clara e inequivocamente passível de manipular o mercado. 32. A contraditoriedade entre a fundamentação da absolvição do Arguido Nuno Marques e a decisão de condenação dos restantes Arguidos é evidenciada pela absolvição daquele com base num argumento de “indetectabilidade” de uma prática manipuladora do mercado nas ordens dadas pelo Arguido Rui G…, relativas aos títulos SAG, contraposta à condenação dos Arguidos Pedro P… e Rui G… pela prática manifesta do crime de manipulação de mercado, por estarem preenchidos, de forma clara e inequívoca, os elementos objetivos do ilícito. 33. Requer-se, em consequência, ao Tribunal ad quem a retificação da contradição e consequente absolvição dos Arguidos Pedro P… e Rui G… da prática do crime de manipulação de mercado, previsto no artigo 379.º do CVM. X. ERRO DE JULGAMENTO QUANTO À MATÉRIA DE FACTO XI. IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO DE FACTO PARA DELA LIMINARMENTE RETIRAR INTEPRETAÇÕES E QUALIFICAÇÕES 34. A Sentença reproduziu, sem corrigir, todos os factos constantes da Acusação/Pronúncia, sem os expurgar de expressões interpretativas, qualificativas (a título exemplificativo “marcar o preço” (factos provados n.ºs 78, 79, 119, 135, 149, 196, 218, 243), “simular o preço” (facto provado n.º 83), “impulsionar o preço” (facto provado n.º 89, 91, 98, 107, 141, 182, 236, 241), “pressionar o título” (facto provado n.º 100), “esgotar” ou “absorver” o interesse vendedor (facto provado n.º 100, 122, 135, 140, 192, 202, 211, 234, 249, 262), “puxar pelo preço” (facto provado n.º 108), “sustentar o preço do título” (facto provado n.º 133, 225), “travar a desvalorização” (facto provado n.º 142, 223, 255), “quantidade diminuta” (facto provado n.º 191, 252), “momentos críticos da sessão” (facto provado n.º 259, 317) e aumento “expressivo” (facto provado n.º 309, 330)) e conclusivas (cf. a título exemplificativo “factos” provados n.ºs 28, 34, 38, 40, 63, 64, 69, 71, 77, 78, 79, 80, 81, 83, 84, 85, 99, 140, 158, 189, 205, 208, 234, 252, 258, 261, 300, 383, 384, 385, 386, 387, 388, 389, 390, 391 e 392), o que acarreta a sua nulidade, nos termos do artigo 374.º n.º 2 do CPP, porquanto a descrição de factos dela constante não obedece ao é exigido na lei. 35. Nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 412.º n.ºs 1 e 3 e 431.º alíneas
48. a)e
49. b)do CPP os Arguidos vêm proceder à impugnação da matéria de facto dada como provada e não provada na Sentença. Com efeito: XII. AS FUNÇÕES DO ARGUIDO PEDRO P… 36. O facto provado sob o n.º 397 foi incorretamente julgado provado, devendo ser modificado para resultar provado que Pedro P… exerce funções de Diretor na BPC Capital que não respeitam à gestão de ativos nem de fundos (cfr. ata de audiência de julgamento de 17.02.2016, disponível no sistema informático Citius e Depoimento Pedro P…[1], aos 39 segundos até ao 1 minutos e 20 segundos do ficheiro áudio). XIII. DESCONHECIMENTO E NÃO INTERVENÇÃO DO ARGUIDO PEDRO P… NAS CONCRETAS TRANSAÇÕES EM BOLSA 37. Os factos provados sob os n.ºs 70, 71, 79, 81, 83, 85, 105, 110, 142, 149, 155, 158, 163, 176, 182, 190, 198, 208, 218, 243, 250, 252, 258, 265, 269, 274, 284, 306, 326, 343 e 387 foram incorretamente julgados provados, devendo ser dados como não provados, uma vez que Pedro P… não tem qualquer intervenção nas operações de bolsa em causa nos autos, conforme resulta: (
50. i)da descrição das operações a fls. 2 a 104 do Apenso I dos autos; (
51. ii)dos registos fonográficos das ordens constantes da pasta “Gravações 2009”, contida no CD de fls. 365 do Apenso II dos autos); (iii) da resposta dada pela F&C à CMVM quanto à responsabilidade da transmissão de ordens (cfr. fls. 3 e 258 do Apenso III dos autos); (
52. iv)dos depoimentos prestados em audiência de julgamento (cfr. Depoimento Pedro P… às 1 hora, 45 minutos, 25 segundos até 1 hora, 46 minutos e 9 segundos do ficheiro áudio; e Depoimento Rui G… […] à 1 hora, 21 minutos e 31 segundos do ficheiro áudio 20160218141436 _17614295 _2871135). 38. Os factos provados sob os n.ºs 28, 64, 65 e 383 foram incorretamente julgados provados, devendo ser dados como não provados, uma vez que não existe qualquer prova atinente ao suposto plano criminoso, sendo o mesmo inferido e presumido com base nas concretas operações em bolsa, nas quais, já vimos, Pedro P… não teve intervenção, pelo que, por erro notório na apreciação da prova por inexistir base factual e probatória suficiente para o salto lógico subjacente à prova destes factos ou, caso assim não se entenda, por falta de prova devem dar-se como não provados os factos sob os n.ºs 28, 64, 65 e 383 no que a Pedro P… respeita. XIV. O OBJETIVO DOS ARGUIDOS ERA COMPRAR: RACIONALIDADE ECONÓMICA DA DECISÃO A decisão racional de comprar 39. O facto não provado sob o n.º 20 e os factos provados n.ºs 387 e 390 foram incorretamente julgados provados, devendo o primeiro ser dado como provado e os dois outros como não provados, uma vez que as compras de ações SAG em 2009 seguiram um racional económico: (
53. i)cf. Depoimento Pedro P… constando a passagem transcrita aos 9 minutos e 11 segundos até aos 13 minutos e 49 segundos do ficheiro áudio; (
54. ii)cf. Depoimento Rui G… 18.02.2016 constando a passagem transcrita aos 27 segundos até ao 1 minutos e 41 segundos do ficheiro áudio 20160218141436_17614295_2871135; (iii) prova documental relativa à opinião dos analistas independentes sobre SAG (fls. 862 e ss., fls. 110 verso do Apenso I, 903 e 972 dos autos). A expetativa de valorização do título que levou a investir está nas avaliações de SAG e dos factos da Acusação não se retira o contrário 40. Os factos provados sob os n.ºs 24 a 28, 62 a 65 e 383 foram incorretamente julgados provados, devendo ser dados como não provados, uma vez que o racional económico do investimento em SAG resulta da existência de avaliações positivas sobre o título, estando os Arguidos convictos, por conhecerem essas avaliações e as informações divulgadas pela empresa, de que o título iria valorizar: (
55. i)avaliação interna da equipa da F&C (cfr. fls. 857 e ss. dos autos) que atribuía a SAG um valor de € 1,5 por ação; (
56. ii)avaliações externas e divulgações de informações sobre a empresa (cfr. fls. 862 e ss., 898 e ss., 903 e ss. e 972 e ss. dos autos); (iii) cf. Depoimento José R…, constando a passagem transcrita aos 22 minutos e 2 segundos até aos 23 minutos e 57 segundos do ficheiro áudio; (
57. iv)cf. Depoimento de Pedro P…, às 2 horas, 7 minutos e 17 segundos até às 2 horas, 9 minutos e 29 segundos do ficheiro áudio e às 2 horas, 9 minutos e 29 segundos até às 2 horas, 10 minutos e 1 segundo do ficheiro áudio. A valorização de SAG não esteve relacionada com a atuação dos Arguidos mas com a atividade da empresa 41. Os factos provados sob os n.ºs 28, 62 a 65 e 383 foram incorretamente julgados provados, devendo ser dados como não provados, uma vez que a valorização de SAG não esteve relacionada com a atuação dos Arguidos. Com efeito, resulta da prova produzida que: (
58. i)performance da SAG GEST ficou aquém do desempenho do PSI20 (comportamento da ação SAG em 2009 em comparação com o PSI 20 e com o índice Bloomberg Europe Autos Index (“BEAUTOS”), constante de fls. 7 do Apenso I dos autos); (
59. ii)SAG valorizou mais do que o índice BEAUTOS, mas: a. tal não é revelador porque não só o índice é composto por empresas fabricantes de automóveis (e SAG não é fabricante); b. índice BEAUTOS sofreu efeitos de circunstâncias externas que nada têm que ver com o desempenho negativo das empresas que compõem o índice relacionadas com as ações ordinárias da Volkswagen, o que levou à troca dessas ações pelas preferenciais, com a consequente penalização do índice sem reflexo na performance das empresas que o compõem; c. o índice BEAUTOS não foi, assim, suficientemente representativo do setor automóvel nesse ano (cf. Depoimento Pedro P…, constando a passagem transcrita aos 37 minutos e 39 segundos até aos 42 minutos e 57 segundos do ficheiro áudio e Depoimento José R…, constando a passagem transcrita aos 40 minutos e 2 segundos até aos 41 minutos e 26 segundos do ficheiro áudio). XV. OS ARGUIDOS NÃO PROTELARAM A VENDA DE AÇÕES SAG – OS ARGUIDOS QUISERAM COMPRAR 42. Os factos provados sob os n.ºs 58 a 61 e 294 foram incorretamente julgados provados, devendo ser dados como não provados, uma vez que a manutenção de títulos SAG em carteira dos fundos não está relacionada com o protelamento da venda, mas com uma decisão de investimento no título. 43. Resulta da prova produzida que: (
60. i)os fundos de ações nacionais têm necessariamente títulos pouco líquidos em carteira (Depoimento Susana B…, constando a passagem transcrita aos 10 minutos e 19 segundos até aos 11 minutos e 54 segundos do ficheiro áudio); (
61. ii)a decisão foi investir em SAG atento o potencial de valorização do título que estava muito depreciado no final de 2008 (cfr. Depoimento Pedro P…, constando a passagem transcrita aos 57 minutos e 41 segundos até à 1 hora, 3 minutos e 25 segundos do ficheiro áudio); (iii) só em novembro de 2009 – depois dos factos relevantes – a F&C recebeu instrução para reduzir a exposição a SAG (cfr. fls. 811 e seguintes), pelo que até lá a decisão de investimento mantinha-se. XVI. COMPORTAMENTO DE SAG NO MERCADO DE AÇÕES Até setembro/outubro de 2009, Arguidos compraram e título subiu pouco 44. Os factos provados sob os n.ºs 28, 34 a 38, 40 e 383 foram incorretamente julgados provados, devendo ser dados como não provados, uma vez que não corresponde à verdade que a subida do título esteja relacionada com as compras dos Arguidos. 45. Resulta da prova produzida que: (
62. i)na sessão de 16.01.2009, veja-se o negócio n.º 31 que é feito pela F&C e que faz baixar o preço face ao negócio anterior, no qual a F&C não tinha tido qualquer intervenção (cfr. fls. 2 a 104 do Apenso I dos autos); (
63. ii)o gráfico de fls. 12 do Apenso I, respeita à quantidade de ações SAG compradas pela F&C por conta da MBCP GA, indica também a evolução da cotação do título e mostra que a partir de agosto de 2009, a F&C deixa praticamente de estar compradora e o preço começa a subir, atingindo máximos em outubro e novembro, quando a F&C já não estava mesmo compradora; (iii) o título SAG só subiu em 42% das sessões em que os Arguidos tiveram intervenção; (
64. iv)resulta indicado no facto provado nº 35 da Sentença que, das 149 sessões de bolsa em que os Arguidos atuaram, assumiram posição compradora em 134 sessões, das quais, de acordo com o facto n.º 36 da Sentença, em 57 o título encerrou a valorizar, o que significa que, em 77 sessões em que os Arguidos assumiram posição compradora, o título não encerrou a valorizar (cfr. fls. 14 verso e a 17 do Apenso I dos autos); e (
65. v)significa também que apenas em 38% das sessões em que os Arguidos atuaram o título encerrou a subir e que em 62% das sessões em que os Arguidos atuaram, o título encerrou a descer ou inalterado face à sessão precedente. 46. Deve ainda considerar-se para a não prova de que a atuação dos Arguidos teve impacto na cotação do título que: (
66. i)como é público e notório, no ano de 2008 viveu-se um período de recessão, o que, conjugado com o gráfico de fls. 856, permite compreender a descida da cotação do título operada desde meio desse ano, com particular acentuação no final do ano; (
67. ii)em janeiro de 2009, esperava-se um cenário mais sombrio para a atividade da SAG no Brasil, mas ainda assim a recomendação do BPI era “Accumulate” (veja-se a este propósito, o Equity Research do BPI de janeiro de mencionado no relatório da Núcleo de Análise de Operações da CMVM a fls. 110 verso do Apenso I e no depoimento da testemunha José R… e no depoimento do Arguido Pedro P… acima referidos); (iii) o comportamento das ações da SAG após esta recomendação de “Accumulate” foi positivo, ensaiando uma trajetória de subida, sendo que em 9 de fevereiro de 2009, apresentava ganhos de 2,11%, a SAG tinha já recuperado 14,74%, fruto da onda positiva gerada por aquele research; (
68. iv)no dia 02.02.2009, o título cai cerca de 2,75% (enquanto o PSI20 só cai -1,56%), sem que exista, conforme não é imputado na Sentença, qualquer intervenção dos Arguidos para suster essa descida previsível face à informação divulgada; (
69. v)a partir de 17.02.2009, quer a ação SAG quer o PSI 20 voltam a empreender uma descida por razões macroeconómicas, que na SAG foi, inicialmente acompanhada apenas de uma brusca paragem do crescimento da cotação; (
70. vi)nas sessões dos dias 2, 3 e 4 de março de 2009 a cotação caiu (mais de 8% só na sessão de dia 03.03.2009), e onde, refira-se, não foi registada na Sentença qualquer atuação dos Arguidos para “sustentar” tal desvalorização significativa, que colocou a SAG com uma rendibilidade negativa de -1,05% YTD, devido à divulgação dos dados do setor automóvel em fevereiro, que apontavam para um agravamento ainda maior da situação, com quebra de vendas estimada de - 55%/60% em relação ao ano anterior; (vii) em 08.04.2009, são divulgados os resultados da SAG, que trazem mais más notícias, designadamente uma queda superior dos resultados em relação ao esperado e o cancelamento do dividendo complementar, pelo que a cotação sofre um grande ajuste, caindo, em termos acumulados nos dois dias, cerca de 4,6%, sem que tenha sido registada na Sentença, mais uma vez, e bem, qualquer atuação dos Arguidos para “sustentar” tal movimento negativo nesses dois dias; (viii) havia nesses resultados financeiros, apesar de tudo, uma boa notícia: o crescimento do volume de negócios em mais de 10%; (
71. ix)em 15.05.2009, após o fecho da sessão de Bolsa, são divulgados os resultados trimestrais da SAG, com boas notícias relativas ao desempenho no Brasil da Unidas, pelo que a cotação subiu nos dois dias seguintes em reação às notícias, em termos acumulados, +3%, sem que tenha sido registada, mais uma vez, e bem, na Sentença qualquer atuação dos Arguidos para “fomentar” essa subida. A partir de setembro/outubro de 2009: subida do título sem qualquer intervenção dos Arguidos 47. Os factos provados sob os n.ºs 28, 34 a 38, 40 e 383 foram incorretamente julgados provados, devendo ser dados como não provados, uma vez que tendo os valores mais altos da cotação de SAG sido atingidos em setembro/outubro de 2009 (cfr. fls. 855 dos autos – os quais devem ser enquadrados no comportamento do título desde que foi admitido à negociação (fls. 856 dos autos) para que se compreenda que não correspondem a valores elevados – e apenas se imputando aos Arguidos intervenção em 4 sessões de bolsa nesse período, não poderá imputar-se a subida da cotação nesse período ao comportamento dos Arguidos. XVII. OS ARGUIDOS NÃO ATUARAM PARA “MARCAR” O PREÇO DE FECHO 48. Os factos provados sob os n.ºs 17, 157, 218, 288, 289, 355 e 356 foram incorretamente julgados provados, devendo ser dados como não provados, uma vez que não resulta da prova produzida, pelo contrário, qualquer intenção dos Arguidos de marcação do preço de fecho. 49. O facto provado n.º 17 é contraditado pela Instrução Euronext (Apenso V), dado que o preço de fecho não é determinado pelo leilão, podendo sê-lo determinado em leilão, corresponder ao último negócio da sessão em contínuo ou ao último preço do dia anterior, pelo que deve ser dado como não provado. 50. A circunstância de a F&C fazer o último negócio não significa que os Arguidos tivessem – que não tinham – intenção de marcar o preço de fecho: (
72. i)nas situações dos factos provados sob os n.ºs 157, 218, 288, 289, 355 e 356 nem sequer era previsível que a transmissão e inserção daquela ordem de bolsa poderia vir a formar o negócio determinante para o preço de fecho, sendo expectável que existissem negócios posteriores; (
73. ii)em leilão, o Arguido Rui G… não controla quantos serão os intervenientes em leilão nem se existirão outros, nada tendo de ilicitude ser interveniente no último negócio ou em negócio no leilão de fecho. XVIII. OS ARGUIDOS NUNCA COMPRARAM A VALORES SUPERIORES AO MERCADO: COMPRARAM SEMPRE E SÓ AO MELHOR PREÇO DISPONÍVEL 51. Os factos provados sob os n.ºs 68, 70, 78, 80, 163, 219, 284 e 303 foram incorretamente julgados provados, devendo ser dados como não provados, uma vez que da prova produzida resulta que o Arguido Rui G… transmitia ordens que iam ao encontro das melhores ofertas de venda existentes em sistema, resultando das regras do mercado que só é possível comprar ao preço que está disponível (e não a preço superior). 52. Com efeito: (
74. i)quanto à exigência de um cruzamento da melhor oferta de compra com a melhor oferta de venda para a realização de negócios, veja a Instrução Euronext (Apenso V), que demonstra que não é possível comprar a preço superior à melhor venda; (
75. ii)quanto às concretas operações e ao modo como inseria ordens de compra sempre para cruzar com ofertas pre-existentes e com o melhor vendedor (cf. Depoimento Rui G… 18.02.2016, constando a passagem transcrita aos 20 minutos e 59 segundos até aos 22 minutos e 0 segundos do ficheiro áudio 20160218141436_17614295_2871135, Depoimento Rui G… 18.02.2016, constando a passagem transcrita aos 20 minutos e 2 segundos até aos 22 minutos e 26 segundos do ficheiro áudio 20160218141436_17614295_2871135 e Depoimento Rui G… 18.02.2016, constando a passagem transcrita aos 33 minutos e 39 segundos até aos 36 minutos e 18 segundos do ficheiro áudio 20160218141436_17614295_2871135) 53. Esta prova é corroborada pelos registos fonográficos (incluindo os ficheiros que mostram as horas exatas em que as ordens foram dadas, constante do CD de fls. 365 do Apenso II) e da análise das tabelas do Relatório da CMVM (de fls. 3 a 104 do Apenso I) que contêm as ordens pendentes no momento em que a ordem é dada, permitindo verificar que, no momento em que cada ordem de compra foi dada, verifica-se sem margem para qualquer dúvida que Rui G… sempre colocou as ordens de compra ao melhor preço de venda no momento em que deu a ordem. XIX. ORDENS A PREÇOS SUPERIORES AO PREÇO MÉDIO DA SESSÃO, AO ÚLTIMO NEGÓCIO, À SESSÃO ANTERIOR OU AO NEGOCIADO ANTES NA SESSÃO PODEM NÃO PERMITIR COMPRAR: PARA COMPRAR É PRECISO PÔR A ORDEM A PREÇO PELO QUAL O TÍTULO ESTEJA À VENDA (não adianta pôr ordens de compra a preços inferiores aos que estão do lado da venda porque não faz negócio) 54. Deve considerar-se na análise dos factos provados relativos à inserção de ordens a preço superior ao preço médio registado nos outros negócios da sessão (cfr. factos provados n.ºs 94, 162, 221, 232, 239 a 243), a preço superior ao último negócio (cfr. factos provados n.ºs 139, 146, 151, 152, 268, 281, 332, 342), a preço superior ao preço da sessão anterior (cfr. factos provados n.ºs 200 e 328) e a preço superior ao negociado antes na sessão (cfr. factos provados n.ºs 96, 97, 172, 175, 246, 260, 267, 272 e 273, 302, 334, 335, 337, 345, 346 e 358) que, para comprar 1.000.000 de ações, os Arguidos não podem inserir uma ordem e ficar à espera que o vendedor decida vir oferecer-lhe a quantidade pretendida ao preço da sua ordem de compra, pelo que têm de ir ao encontro do melhor vendedor que, num título com um bid/ask spread elevado como era SAG pode, no momento em que a ordem de compra é transmitida, corresponder a uma ordem de preço superior ao preço médio da sessão, ao último negócio, ao preço da sessão anterior, ao negociado antes na sessão, sendo esses preços irrelevantes para a determinação do preço da ordem de compra. 55. Se a ordem não for ao encontro do melhor vendedor, e ficar abaixo desse preço, não faz negócio, tendo sido por isso que algumas das ordens de compra existentes nas sessões analisadas ficaram pendentes sem registarem negócios (cfr. fls. 3 a 104 do Apenso I). XX. NÃO HÁ NADA DE ERRADO COM ORDENS AO MERCADO APESAR DA SENTENÇA AS APRESENTAR COMO FACTO NEGATIVO 56. Os factos provados sob os n.ºs 97, 98, 107, 137, 141, 148, 153 e 156, 206, 210, 211, 223 e 347 devem ser dados como não provados, uma vez que as ordens ao mercado são regulares e lícitas. 57. Resulta da prova produzida que as ordens ao mercado ou ao melhor: (
76. i)estão previstas na Instrução Euronext como um tipo de ordem como outro qualquer; (
77. ii)são dadas por Rui G… limitando a respetiva quantidade e colocando-as de modo a ir ao encontro dos preços disponíveis para venda (cfr. Depoimento Rui G… 18.02.2016, passagem transcrita à 1 hora, 11 minutos e 10 segundos até à 1 hora, 13 minutos e 30 segundos do ficheiro áudio 20160218141436_17614295_2871135); (iii) são, por isso, tão-somente ofertas com preço limite que coincide com o melhor ou melhores preços de venda (ou seja, os mais baixos) para uma determinada quantidade de ações, uma vez que têm como objetivo fechar negócio e não engrossar a lista de ofertas pendentes no livro de ordens; (
78. iv)são normais e garantem que a ordem se executa (cfr. Depoimento Susana B…, constando a passagem transcrita aos 43 minutos e 9 segundos até aos 44 minutos e 4 segundos do ficheiro áudio). XXI. OS ARGUIDOS NÃO QUERIAM “PRESSIONAR” OU IMPULSIONAR O PREÇO: QUERIAM COMPRAR MAIS BARATO 58. Os factos provados sob os n.ºs 100, 102, 105, 108 a 110, 117, 119, 142 a 147 e 155, 177, 300 e 343 devem ser dados como não provados, uma vez que Rui G… coloca as ordens a comprar onde está o melhor vendedor para a quantidade pretendida. 59. Isto resulta da prova produzida, nomeadamente: (
79. i)da indicada supra em relação à matéria da suposta compra de ações a valores superiores ao mercado, ao preço médio da sessão, ao último negócio, à sessão anterior e ao negociado antes na sessão e à inserção de ofertas a preços inferiores às melhores ofertas existentes do lado da venda; e (
80. ii)do Relatório da CMVM de fls. 3 a 104 do Apenso I para o qual se remete quanto às ordens e negócios de cada sessão. XXII. MAS COMPRAS TÊM SEMPRE COMO CONSEQUÊNCIA A SUBIDA DO PREÇO 60. Os factos provados sob os n.ºs 89 e 90, 117 e 119 e 165 devem ser dados como não provados, uma vez que resulta do normal funcionamento do mercado que quando se compra, o preço do título suba / valorize. 61. Tal resulta da prova produzida, nomeadamente: (
81. i)do Relatório da CMVM de fls. 3 a 104 do Apenso I para o qual se remete quanto às ordens e negócios de cada sessão; e (
82. ii)do Depoimento Susana B…, passagem transcrita dos 22 minutos e 27 segundos até aos 25 minutos e 49 segundos do ficheiro áudio. XXIII. A MAIOR VALORIZAÇÃO DIÁRIA NÃO RESULTOU DA ATUAÇÃO DOS ARGUIDOS 62. Os factos provados sob os n.ºs 114 e 115 devem ser dados como não provados, uma vez que o dia em que a cotação mais valorizou em 2009 foi o dia 16.01.2009, mas tal subida da cotação não é imputável à conduta dos Arguidos (fls. 33 e seguintes do Apenso I). 63. Resulta, aliás, da prova produzida que: (
83. i)a F&C atuou durante toda a sessão, realizando diversos negócios na fase de contínuo, tendo a cotação descido em dois momentos quando as ordens da F&C foram concretizadas (fls. 33 e seguintes do Apenso I); (
84. ii)apesar de a sessão ter fechado a valorizar e a F&C ter comprado no leilão de fecho (
85. a)a ação já tinha transacionado durante a sessão ao preço a que fechou e (
86. b)não foi a F&C a única compradora no fecho a € 1,1, pelo que a ação sempre fecharia a tal preço sem a sua intervenção (fls. 33 e seguintes do Apenso I). XXIV. OS ARGUIDOS NÃO DISPUNHAM DE INFORMAÇÃO SOBRE TODAS AS OFERTAS PENDENTES 64. Os factos provados sob os n.ºs 71, 99, 140, 158, 208 e 372 devem ser dados como não provados, uma vez que as ofertas do Livro de Ofertas são disponibilizadas na Plataforma de Negociação da Euronext que não está acessível a todas as pessoas, mas apenas aos brokers (não aos traders como Rui G…) e a empresas que depois disponibilizam informações a empresas como a F&C. 65. Tal resulta: (
87. i)de ser facto público e notório que assim é; (
88. ii)das declarações de Rui G… no sentido de não dispor de informação sobre todas as ofertas pendentes mas apenas sobre as 5 melhores ofertas de compra e de venda; (iii) de ter sido declarado pelo próprio e ser lógico que Rui G… não estivesse sempre a olhar para SAG porque tinha muitos outros títulos para acompanhar e outras funções para realizar (cf. Depoimento Rui G… de 04.05.2016, passagem transcrita dos 28 minutos e 28 segundos aos 29 minutos e 8 segundos do ficheiro áudio 20160504102519_17614295_2871135 e Depoimento Rui G… na sessão de julgamento de 19.05.2016, gravado através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribunal, estando consignado na ata da respetiva sessão da audiência que o mesmo teve início pelas 10 horas e 55 minutos e termo pelas 11[2] horas e 4 minutos, passagem transcrita aos 1 minuto e 32 segundos até aos 2 minutos e 5 segundos do ficheiro áudio). (iv)da experiência comum sobre esta matéria (cfr. Depoimento Susana B…, passagem transcrita dos 30 minutos aos 30 minutos e 5 segundos do ficheiro áudio). XXV. OS ARGUIDOS NÃO FICAVAM À ESPERA DAS PIORES OFERTAS 66. Ao contrário do que se conclui na página 87 da Sentença o Arguido Rui G… não esperava premeditadamente para comprar “mais caro” no leilão. 67. Resulta da prova produzida que: (
89. i)não há qualquer prova dessa premeditação do Arguido Rui G…; (
90. ii)Rui G… tinha outras funções para além de transmitir ordens de bolsa (tinha reuniões, tinha de analisar informações e researches e nem sempre estava a verificar o desempenho dos títulos e a transmitir ordens) - (cfr. Depoimento Rui G… 18.02.2016, passagem transcrita à 1 hora, 23 minutos e 49 segundos até à 1 hora, 24 minutos e 20 segundos do ficheiro áudio 20160218141436_17614295_2871135). (iii) Rui G… não transacionava só SAG e não estava a ver o desempenho de todos os títulos em cada momento; (
91. iv)Rui G… tinha 3 monitores que não continham sempre informações sobre SAG e tinha de “puxar” o título para ver e SAG não era a maior das suas preocupações (cfr. Depoimento Rui G… de 21.04.2016, passagem transcrita aos 8 minutos e 4 segundos até ao 9 minutos e 25 segundos do ficheiro áudio disponibilizado aos Arguidos); (
92. v)o trader acompanha diversos títulos, gerem vários fundos e não é normal que esteja só a olhar para um título, acontecendo muitas vezes perder boas oportunidades de negócio (cfr. Depoimento Susana B…, passagem transcrita aos 29 minutos e 27 segundos até aos 32 minutos e 12 segundos do ficheiro áudio). XXVI. TODOS OS TIPOS DE ORDENS EM CAUSA SÃO REGULARES E LÍCITOS 68. Os nºs 388, 391 e 392 são conclusões que devem ser dadas como não provadas, uma vez que todas as ordens são regulares, admitidas e reguladas pela Euronext e pela CMVM, conforme resulta da prova já invocada e naquela que se refere imediatamente de seguida. XXVI.1. Ordens faseadas e para ultrapassarem patamares de preços 69. Os factos sob os nºs 77, 78, 79, 80, 192, 202, 249 e 250 devem ser dados como não provados e o facto nº 19 como provado uma vez que o facto de, nalgumas sessões, as ofertas de compra cruzarem com a melhor oferta de venda, assim como com as melhores ofertas de venda subsequentes, não significa que se tenham comprado ações a preços superiores ao do melhor vendedor. 70. Resulta da prova produzida que: (
93. i)os Arguidos compraram como se deve comprar um ativo pouco líquido, com aquisições de forma faseada para não distorcer as regras de mercado, oferecendo poucas quantidades e olhando para a liquidez de cada sessão de bolsa em particular (página 59 da Sentença e Depoimento Pedro P…, passagem aos 18 minutos e 27 segundos até aos 21 minutos e 55 segundos do ficheiro áudio); (
94. ii)a diferença entre a melhor oferta de compra e venda na ação SAG (o spread) é muito elevada, o que significa que um comprador que pretenda realizar qualquer negócio nessa ação tem de se libertar do nível de preço a que se encontra a melhor oferta de compra no mercado e subir ao nível da melhor oferta de venda, que pode estar alguns pontos percentuais acima (cfr. Depoimento Rui G… 18.02.2016, passagem transcrita aos 42 minutos e 4 segundos até aos 43 minutos e 40 segundos do ficheiro áudio 20160218141436_17614295_2871135 e Depoimento Susana B…, passagem transcrita aos 25 minutos e 5 segundos até aos 25 minutos e 49 segundos do ficheiro áudio); e (iii) para a quantidade de ações que a F&C pretendia comprar, por vezes, era necessário pôr ordens a preços para além da oferta de venda mais baixa porque a mesma correspondia a uma quantidade de ações muito diminuta, não chegando para satisfazer o objetivo de compra de ações, sob pena de nada comprar (cfr. Depoimento Rui G… 18.02.2016, passagem transcrita aos 42 minutos e 4 segundos até aos 43 minutos e 40 segundos do ficheiro áudio 20160218141436_17614295_2871135 e Depoimento Susana B…, passagem transcrita aos 25 minutos e 5 segundos até aos 25 minutos e 49 segundos do ficheiro áudio). XXVI.2. Ordens inseridas no leilão de fecho 71. A F&C não atuou sempre no leilão fecho, sendo mais as ações compradas em contínuo (cf. quadro do ponto 53 do Relatório da CMVM, segundo o qual, das 1.038.746 ações SAG compradas pela F&C em 2009, 491.077 foram adquiridas no fecho e 546.619 foram adquiridas durante a sessão). 72. Das 57 sessões em que os Arguidos atuaram como compradores e em que o título fechou a valorizar no fecho, pelo menos, nas sessões de 12.01.2009, 01.04.2009, 07.05.2009, 19.05.2009, 20.05.2009, 01.06.2009, 06.08.2009, 26.08.2009, 07.09.2009, 11.09.2009 não fizeram o último negócio da sessão (cfr. fls. 221 e seguintes do Apenso II, correspondente a todas as transações de SAG durante o ano de 2009). Nas sessões em que foi uma ordem do Arguido Rui G… que fez o último negócio no fecho, nem sempre essa ordem provocou uma subida no preço (por exemplo, Relatório da CMVM, a fls. 74 verso do Apenso I, quadro dos negócios realizados). XXVI.2.1. O leilão é o momento do dia com maior liquidez 73. Os factos sob os nºs 259, 295 e 369 devem ser dados como não provados. 74. Resulta da prova produzida que: (
95. i)há mais liquidez no fecho pelo que é natural que alguém que queira comprar um lote muito grande de ações opte por intervir (em vários dias, faseadamente) no fecho, pagando um preço ligeiramente superior, para assegurar a compra efetiva de ações com as quais vá perfazendo o seu lote (resumo do depoimento de Susana Barbosa na página 77 da Sentença e Depoimento Rui G… 18.02.2016, passagem transcrita aos 7 minutos e 28 segundos até aos 9 minutos e 4 segundos do ficheiro áudio 20160218141436_17614295_2871135, Depoimento Susana B…, passagem transcrita aos 19 minutos e 59 segundos até aos 21 minutos e 26 segundos do ficheiro áudio e Depoimento António S…, passagem transcrita aos 12 minutos e 50 segundos até aos 15 minutos e 58 segundos do ficheiro áudio); (
96. ii)é normal comprar no leilão de fecho; o fecho é um momento importante, porque é onde se concentra maior liquidez e é possível transacionar algum volume; e, por isso, é normal inserir ordens mais tarde para ter melhor noção do volume que será possível transacionar (cfr. Depoimento António S…, passagem transcrita aos 13 minutos e 43 segundos até aos 15 minutos e 58 segundos do ficheiro áudio). XXVI.2.2. A inserção de ordens nos últimos segundos serve para ter mais informação e comprar mais barato 75. Os factos sob os nºs 81, 82, 91, 95, 110, 111, 135, 136, 169, 179, 195, 207, 256 a 258, 265, 277, 285, 314, 321, 323 e 378 devem ser dados como não provados. 76. Resulta da prova produzida que: (
97. i)não está prevista qualquer limitação quanto ao momento em que podem ser introduzidas ordens no fecho (cfr. Depoimento Pedro P…, passagem aos 21 minutos e 55 segundos até aos 22 minutos e 59 segundos do ficheiro áudio, Depoimento Paulo C…, passagem transcrita aos 31 minutos e 09 segundos até aos 32 minutos e 38 segundos do ficheiro áudio e Depoimento Susana B…, passagem transcrita aos 21 minutos e 40 segundos até aos 22 minutos e 10 segundos do ficheiro áudio); (
98. ii)muitos outros investidores inseriam, tal como o Arguido Rui G…, ordens nos últimos segundos e até depois da ordem do Arguido Rui G… (ver no Relatório da CMVM, Apenso I, por exemplo, fls. 3 e fls. 61); (iii) o objetivo de Rui G… era – sempre – comprar o mais barato possível a quantidade de ações que pretendia (cfr. Depoimento Rui G… 18.02.2016, passagem transcrita à 1 hora, 25 minutos e 26 segundos até à 1 hora, 31 minutos e 29 segundos do ficheiro áudio 20160218141436_ 17614295_2871135). XXVI.3. Os cancelamentos são permitidos e não simulatórios 77. Os factos sob os n.ºs 83, 84, 112 e 113, 184 a 189, 238 a 243 e 266 a 271 devem ser dados como não provados. 78. Resulta da prova produzida que: (
99. i)apenas foram efetuados cancelamentos em 4 sessões de bolsa (sessões de 15.01.2009 - factos provados n.ºs 112 e 113 -, de 16.03.2009 - factos provados n.ºs 184 a 189 -, de 30.03.2009 - factos provados n.ºs 238 a 243 -e de 08.05.2009 – factos provados n.ºs 266 a 271) (
100. ii)o cancelamento de ofertas é permitido pelo sistema de negociação, tratando-se de uma prerrogativa dos intervenientes no mercado (cfr. Depoimento Rita C… de 25.02.2016, passagem transcrita da 1 hora, 49 minutos e 9 segundos até à 1 hora, 52 minutos e 41 segundos do ficheiro áudio e documento sobre “Comunicação de operações suspeitas”, constante de fls. 891 e seguintes); (iii) a mera inserção e cancelamento de ordens, com bastante distanciamento do fim do leilão, e sem que se insira nova oferta que pretenda adquirir ou vender ações não é conduta apta a afetar o regular funcionamento do mercado (cfr. Depoimento Rui G… de 04.05.2016, passagem transcrita aos 9 segundos até ao 1 minuto e 46 segundos do ficheiro áudio 20160504114431_17614295_2871135 e registo fonográfico constante da pasta “Gravações 2009”, contida no CD de fls. 365 do Apenso II dos autos e transcrito a fls. 62 verso e 63 do Apenso I); (iv)os cancelamentos serviram para testar ordens de venda aparentes (pasta “Gravações 2009”, contida no CD de fls. 365 do Apenso II dos autos e transcrito a fls. 62 verso do Apenso I dos autos e página 59 da Sentença). XXVI.4. Ordens de pequenas quantidades 79. Os factos sob os n.ºs 85, 137, 141, 191, 252 e 253, 316, 322, 325, 370 e 371 devem ser dados como não provados 80. Resulta da prova produzida que: (
101. i)não existe qualquer norma ou guidance de onde possa retirar-se qual o montante mínimo para as transações em bolsa de um investidor institucional ou de qualquer outro. (
102. ii)as ordens dadas pela F&C são, em regra, de quantidade superior à da maioria das ordens introduzidas por brokers internacionais como a Morgan Stanley e a Merrill Lynch que, tipicamente, trabalham com investidores institucionais (a título de exemplo, vide fls. 44 do Apenso I, o quadro dos negócios, no qual é visível que as ofertas n.ºs 17, 18, 19 e 20 respeitavam a, respetivamente, 100, 150, 343 e 133 ações, tendo sido introduzidas por estes 2 brokers internacionais e fls. 37 verso do Apenso I dos autos e fls. 48 do Apenso I dos autos); (iii) no caso dos títulos pouco líquidos, como é o caso da SAG, o investidor institucional deve privilegiar uma atuação que prime pelo menor impacto no mercado, ainda que, em determinadas circunstâncias, isso não seja inteiramente possível por isso é mais prudente construir a posição ao longo do tempo, com ordens de menor dimensão (cfr. Depoimento Rui G… 18.02.2016, passagem transcrita aos 38 minutos e 22 segundos até aos 41 minutos e 30 segundos do ficheiro áudio 20160218141436_17614295 _2871135, Depoimento António S…, passagem transcrita aos 08 minutos e 34 segundos até aos 10 minutos e 43 segundos do ficheiro áudio e Depoimento Susana B…, constando a passagem transcrita aos 49 minutos e 7 segundos até aos 51 minutos e 06 segundos do ficheiro áudio). XXVI.5. Ordens de grandes quantidades 81. Os factos sob os n.ºs 202, 234, 269 e 319 devem ser dados como não provados 82. Resulta da prova produzida que: (
103. i)quem quer comprar, é normal que vá colocando algumas ofertas de mais de 1 milhar de ações. (
104. ii)as ordens de 10.000 e 12.000 ações criticadas nos pontos 202 e 234 dos factos provados são quantidades normais, que outros também compram e vendem, e que foram compradas pela F&C em várias sessões; (iii) quando são outros intervenientes a colocar ordens de 10.000 ações, a questão já não se coloca para quem põe a ordem de suposta “grande dimensão” (vide facto n.º 319); (iv)quanto à ordem do ponto 319 dos factos provados, Rui G… colocou 35.000 ações a comprar na sequência de ter verificado que tinha disponível essa quantidade a um preço bastante em linha com as ofertas vendedoras disponíveis nesse dia, aproveitando assim uma ocasião em que o título teve maior liquidez (e ainda assim foi obrigado a subir o preço para assegurar essa quantidade). XXVII. OS ARGUIDOS NÃO QUISERAM ALTERAR ARTIFICIALMENTE O REGULAR FUNCIONAMENTO DO MERCADO 83. Os factos provados sob os n.ºs 205, 387 a 392 foram incorretamente julgados provados, devendo ser dados como não provados, uma vez que não existe prova de tais factos que são contrários aos indícios resultante da restante prova produzida (e já referida), da qual resulta que os Arguidos consideravam – como consideravam outros investidores – que a forma que foi adotada para adquirir SAG era a melhor forma de adquirir 1 milhão de ações num título pouco líquido sem o fazer subir demasiado. 84. Os Arguidos nunca supuseram que tais operações pudessem ser contrárias ao regular funcionamento do mercado, nem que pudesse vir a considerar-se que enganavam o mercado dado que (
105. i)correspondiam a ordens que davam origem a negócios reais, (
106. ii)logo demonstravam no mercado uma real liquidez do título e (iii) correspondiam a reais interesses compradores àquele nível de preço (estando, aliás, a F&C disposta a pagar mais do que o preço de mercado, em virtude de ter expectativa de valorização relevante do título, com base nas suas análises internas e em análises externas). 85. Fazer subir o preço de SAG era contrário ao seu objetivo, dado que pretendiam adquirir muitas ações, pelo que, ficando evidente que o benefício para a carteira de fundos da F&C ou para a própria F&C não era muito relevante, mais perderia a F&C se o preço subisse, impedindo-a a de comprar barato. XXVIII. A F&C NÃO RETIROU BENEFÍCIO DA ATUAÇÃO DOS ARGUIDOS 86. Os factos provados sob os n.ºs 384, 385 e 386 foram incorretamente julgados provados, devendo ser dados como não provados. 87. Conforme resulta da prova produzida, a valorização da SAG (
107. i)não constitui o critério determinante para o cálculo das comissões de gestão devidas à F&C (sendo antes o valor do Fundo e não apenas de 1 ação, o que faz depender a valorização do fundo do comportamento de outras ações e não só de SAG), e (
108. ii)teve impacto pouco significativo nessas comissões em 2009 – cerca de € 20.000,00 em mais de € 26.000.000,00 em 2009 (cf. Depoimento Fernando R…, constando a passagem transcrita aos 39 minutos e 5 segundos e até aos 45 minutos e 40 segundos do ficheiro áudio). XXIX. SESSÕES DE BOLSA 88. Os factos provados nºs 167 e 168 foram incorretamente julgados provados, devendo ser dados como não provados. 89. Decorre da prova produzida, quanto à oferta do Arguido Rui Grenho inserida no fecho, que: (
109. i)o Arguido Rui G… não contacta o Arguido Nuno M…, é este que o contacta, como faz habitualmente um trader, informando-o de que se iniciou o leilão de fecho e que o Arguido Rui G… não questionou o Arguido Nuno M… sobre a desvalorização de SAG; e (
110. ii)o Arguido Nuno M… não declarou que a quantidade e o preço seriam insuficientes ara que o preço de fecho fosse € 0,95, mas antes que informou que o preço do negócio não seria igual ao da ordem transmitida pelo cliente, tendo o arguido Rui G… questionado qual o preço do negócio (€ 0,94), não tendo alterado a sua ordem (o que poderia ter feito se o propósito fosse “marcar” o preço a € 0,95 como imputado). (cfr. respetivo registo fonográfico constante de pasta “Gravações 2009”, contida no CD de fls. 365 do Apenso II, transcrito a fls. 43 verso do Apenso I e declarações dos Arguidos Rui G… e Nuno M… – depoimento do Arguido Rui G… prestado na sessão de julgamento de 09.05.2016, gravado no sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribunal, estando consignado na ata da respetiva sessão de julgamento que o mesmo teve início às 11 horas e 31 minutos e termo às 11 horas e 47 minutos, constando a passagem transcritas aos 9 minutos e 50 segundos até aos 10 minutos e 25 segundos do ficheiro áudio 20160509113117_17614295_2871135, o depoimento do Arguido Nuno M…, prestado na mesma audiência e em ato contínuo, estando consignado na ata da respetiva sessão que o mesmo teve início às 11 horas e 47 minutos e termo às 11 horas e 49 minutos, constando a passagem transcrita do início ao fim do ficheiro áudio 20160509114318_ 17614295_2871135, o depoimento do Arguido Rui G…, prestado na mesma audiência e em ato contínuo, estando consignado na ata da respetiva sessão que o mesmo teve início às 11 horas e 49 minutos e termo às 12 horas e 47 minutos, constando a passagem transcrita do início ao fim do ficheiro áudio 20160509114731_17614295_2871135 e do início até ao primeiro minuto e 42 segundos do ficheiro áudio 20160509114759_17614295_2871135). 90. O facto provado nº 244 foi incorretamente julgado provado, devendo ser dado como não provado, uma vez que da prova correspondente ao registo fonográfico da ordem respetiva (constante de pasta “Gravações 2009”, contida no CD de fls. 365 do Apenso II) resulta que a conversa sobre o final de mês não é relacionada com a ordem relativa a SAG, sendo assim irrelevante para a matéria dos autos. XXX. ERROS DE JULGAMENTO QUANTO À MATÉRIA DE DIREITO XXXI. ERRADA INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DO TIPO DE CRIME EM CAUSA 91. Ao condenar os Arguidos pela prática em co-autoria do crime de manipulação de mercado, a título de dolo direto, o Tribunal a quo interpretou erradamente o artigo 379.º n.º 1 do CVM e errou na aplicação do tipo de crime à matéria de facto que foi efetivamente provada nos autos. 92. O Tribunal entendeu – erradamente – estarem preenchidos os requisitos previstos no artigo 379.º n.º 1 do CVM, porquanto se provou (
111. i)a existência jurídica dos negócios em causa nos autos, (
112. ii)corporizaram uma efetiva transferência da titularidade dos títulos e de ativos financeiros. 93. Porém, o tipo criminal previsto no artigo 379.º n.º 1 do CVM depende da verificação de 4 requisitos: (
113. i)existência de uma prática; (
114. ii)fraudulenta; (iii) idónea a alterar artificialmente o mercado e as suas condições; e (
115. iv)com intenção, ou pelo menos, representando e conformando-se com a realização de uma tal prática fraudulenta idónea para alterar artificialmente as condições do mercado, os quais não ficaram demonstrados. 94. Com efeito: (
116. i)não se demonstrou qualquer fraude ou engano decorrente das compras reais efetuadas pelos Arguidos, (
117. ii)as ordens em causa nos autos destinavam-se a negociar, o que corresponde ao regular funcionamento do mercado e ao seu propósito e (iii) face aos esclarecimentos supra expostos quanto aos factos, não tinham qualquer intenção de afetar o mercado, pretendendo apenas comprar SAG. 95. Pelo exposto, interpretando corretamente o artigo 379.º n.º 1 do CVM, a conduta dos Arguidos não se subsume no tipo de crime de manipulação de mercado aí previsto, pelo que devem os Arguidos ser absolvidos, sob pena de incorrer em violação do princípio da legalidade, na vertente tipicidade, consagrado no artigo 29º da CRP. XXXII. ERRADA APLICAÇÃO DO ARTIGO 26.º DO CÓDIGO PENAL PARA CONDENAR O ARGUIDO PEDRO P… 96. O Tribunal a quo aplicou incorretamente os artigos 26.º do CP e 379.º n.º 1 do CVM ao condenar o Arguido João P… P… pela prática do crime de manipulação de mercado, em co-autoria com o Arguido Rui G…, não estando verificados os legais pressupostos aplicativos deste tipo de autoria criminosa. 97. Tendo o Tribunal considerados provados dois conjuntos de factos inconciliáveis relativamente à extensão da intervenção do Arguido Pedro P… e tendo essa contradição sido resolvida, com recurso à prova produzida em sede de julgamento, no sentido de que a intervenção do Arguido Pedro P… se cingiu, em relação ao título SAG, à decisão de investimento em SAG, os factos que, assim, lhe são imputados não consubstanciam uma participação direta na execução do tipo de crime de manipulação de mercado (nos termos em que deve interpretar-se o artigo 379.º n.º 1 do CVM, supra expostos), como se exige para que possa haver co-autoria, nos termos do artigo 26.º do CP. 98. A intervenção na decisão de investimento no título não configura execução do tipo previsto no artigo 379.º n.º 1 do CVM. Mesmo que se provasse o conhecimento das ordens de bolsa, no que não se concede, também tal mero conhecimento não configura execução do tipo de crime de manipulação de mercado. 99. É inconstitucional, por violação do princípio da legalidade e da tipicidade, previstos no artigo 29.º n.º 1 da CRP, a norma contida nos artigos 379.º n.º 1 do CVM e 26.º do CP, no sentido de dela se retirar que pode ser punido como co-autor quem não tomou parte direta na execução da factualidade típica do artigo 379.º do CVM. 100. Deste modo, não sendo possível subsumir a conduta do Arguido Pedro Pintassilgo à previsão legal de co-autoria, não pode a prática do crime de manipulação de mercado ser-lhe imputada a esse título, pelo que não constituindo os factos que lhe são imputados execução da factualidade típica deve absolver-se o Arguido da prática do crime de manipulação de mercado pelo qual foi condenado, sob pena de incorrer em violação do princípio da legalidade, na vertente tipicidade, consagrado no artigo 29.º da CRP. XXXIII. SANÇÃO APLICADA 101. A pena de 280 dias de multa que foi aplicada ao Arguido Pedro P… é desproporcional, em violação do artigo 18.º n.º 2 da CRP, e ultrapassa o limite da sua culpa, em violação do artigo 40.º n.º 2 do CP, pelo que a considerar-se que o Arguido deve ser punido, deve ser reduzida para mais perto do mínimo e sempre no primeiro quarto da moldura aplicável. 102. A pena de 300 dias de multa aplicada ao Arguido Rui G… é desproporcional, em violação do artigo 18.º n.º 2 da CRP, e ultrapassa em muito a sua medida da culpa, em violação do artigo 40.º n.º 2 do CP, sendo que as exigências de prevenção geral e especial não impõem uma pena próxima do máximo limitado pela sua culpa, pelo que, a considerar-se que o Arguido deve ser punido, a pena deve ser substancialmente reduzida, sempre abaixo da primeira metade da moldura aplicável. 103. Efetivamente: (
118. i)a Sentença não reflete o raciocínio que conduziu à determinação da pena nos moldes em que fez, na medida em que não estabelece uma ligação entre os factos e as conclusões em que assenta as penas aplicadas; (
119. ii)tão-pouco é compreensível a “distinção” dos Arguidos face à inexpressividade dessa distinção na concreta medida aplicada, em particular tomando em consideração que a distinção operada pelo Tribunal assenta na imputação de factos ao Arguido Pedro Pintassilgo que importariam a sua absolvição do crime em causa; (iii) tendo em conta que os Arguidos (
120. i)são primários, (
121. ii)atuaram há cerca de 7 anos, (iii) mostraram uma postura de cooperação com o Tribunal, (
122. iv)estão inseridos pessoal, familiar, social e profissionalmente, (
123. v)atualmente nem trabalham nesta área, (
124. vi)não tiveram qualquer benefício com a conduta que lhes é imputada e (
125. vi)apresentaram uma explicação alternativa que, salvo o devido respeito, inexistindo prova direta, deveria ter determinado a sua absolvição por força do in dubio pro reo, uma pena superior à média da moldura sancionatória é desproporcional. 104. As penas acessórias foram aplicadas sem qualquer fundamento quanto à sua necessidade, nos termos e para os efeitos do artigo 18.º n.º 2 da CRP. 105. O Tribunal a quo aplicou estas penas (só) porque as mesmas se encontram previstas no artigo 380.º do CVM e porque resultou (na perspetiva do Tribunal) provado um crime de manipulação do mercado, o que redunda numa interpretação e aplicação inconstitucional da norma contido no artigo 380.º do CVM, por violação do artigo 30.º n.º 4 da CRP, por tal aplicação redundar na previsão de uma perda automática de direitos civis e profissionais, proibida pelo Texto Fundamental. 106. A aplicação da pena acessória de interdição temporário do exercício de profissão, atividade ou função pelo período de 1 ano aos Arguidos é desproporcional, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 18.º n.º 2 da CRP, porquanto: (
126. i)a sua aplicação não encontra justificação na suposta perigosidade dos Arguidos; (
127. ii)o mercado e as regras do mesmo mudaram, sendo que os Arguidos já nem exercem as funções de gestão de ativos, não havendo necessidade de aplicação desta pena; e (iii) a aplicação da pena é contraproducente, face à inserção familiar, social e profissional dos Arguidos e ao lapso de tempo decorrido desde os factos. 107. A aplicação da pena acessória de publicação da Sentença condenatória aos Arguidos é desproporcional, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 18.º n.º 2 da CRP, porquanto, atento o lapso de tempo decorrido e os danos de reputação que tal publicação sempre causaria aos Arguidos, mas também a terceiros (o arguido absolvido e as entidades empregadoras dos arguidos envolvidos nos factos), a mesma não é proporcional, sendo que a necessidade do conhecimento desta decisão pelo mercado relevante garantido pela publicação da sentença no site da CMVM, assim se assegurando adequadamente as exigências de prevenção geral. Ao abrigo do disposto nos artigos 411º nº 5 do cód. procº penal, requerem que seja realizada audiência, para debate de todas as matérias alegadas na motivação de recurso, em particular as dos capítulos 4 a 12. Nestes termos, e sempre com o mui douto suprimento de Vªs Exªs., deverá ser dado provimento ao presente recurso e, em consequência, deverá ser revogada a Sentença Recorrida e os Arguidos Pedro P… e Rui G… absolvidos, assim se fazendo a costumada Justiça». * O Ministério Público em 1ª Instância respondeu ao recurso interposto, nos termos de fls. 2483 a 2541, tendo concluído: -A- 1. Uma apreciação global, conjunta e integrada da vasta prova documental carreada para os autos, em conjunto com a prova testemunhal produzida em julgamento impõe, de forma clara e inequívoca, a conclusão de que as operações realizados pelos Arguidos eram idóneas para alterar artificialmente o regular funcionamento do mercado – e alteraram-no efectivamente! – repercutindo-se na cotação do título SAG GEST. -B- 2. Sendo embora exaustivos na sua fundamentação, a verdade é que os Arguidos mais não fazem do que afirmar e repisar aquela que vinha sendo, desde o inicio deste processo, a tese da Defesa. 3. Tese que acabou desmontada – sem margem para dúvidas – em sede de Audiência de julgamento! E que – saliente-se – foi completamente rejeitada pelo Tribunal da Relação de Lisboa, no acórdão datado de 10.03.2015, proferido nos presentes autos. -C- 4. Ao contrário do que os Arguidos pretendem fazer crer, a Douta Sentença recorrida não se baseia no Relatório da CMVM: baseia-se em factos que constam de diversos documentos, que integram o processo e estão anexos ao relatório, e que se encontram descritos, de forma completa e objectiva, no Relatório. 5. O Relatório da CMVM não só não enferma de todos os males e defeitos que os Arguidos lhe imputam – os mesmos que não conseguiram, nem directamente nem através das suas testemunhas demonstrar ou sequer alegar quaisquer defeitos em Audiência – como se pode considerar transparente, completo, factual, isento e objectivo: irrepreensível por isso. Note-se mesmo que nem um pequeno lapso não material lhe foi apontado. -D- 6. A testemunha Dra. Rita C…, técnica da CMVM: - Foi ouvida sobre toda a matéria de facto (constante da Acusação e de documentos que integram o processo) que analisou em detalhe e sem quaisquer limitações, conforme resulta de todo o seu depoimento; - Analisou toda a documentação de suporte ao Relatório da CMVM (registos de ordens, de ofertas, de operações e de condições do mercado), refez e verificou todas as análises e cálculos que do mesmo constavam; - Fez análises e cálculos complementares e depôs sobre os mesmos, durante 5 sessões de julgamento! - O seu depoimento não se circunscreveu ao Relatório da CMVM – que não tem sequer a natureza de documento pessoal; - Não tomou contacto com os factos uns dias antes da Audiência de julgamento pois já os conhecia bem, pelo menos desde a fase de Instrução, na qual foi ouvida; - Nem – muito menos – no seu depoimento se limitou a ler o Relatório da CMVM; - As suas respostas são isentas, fundamentadas, honestas (quando tem dúvidas, reconhece-o e pede para verificar os documentos juntos ao processo que permitem esclarecer a questão colocada); - Depôs de forma transparente e clara (não obstante a tecnicidade dos temas em discussão), às questões dos diversos intervenientes processuais; - Depôs com a mesma consistência ao longo dos 5 dias em que foi inquirida, não só pela Acusação como também pela Defesa; - Foram-lhe solicitados diversos esclarecimentos pelo Tribunal aos quais respondeu de forma completa; - É uma técnica da CMVM com experiência e conhecimentos adequados; - Não admira por isso que, quer o Tribunal de 1.ª instância, quer o Tribunal da Relação de Lisboa, tenham tomado em consideração o seu depoimento; - Surpreendente seria o contrário. 7. Mas, note-se, os factos resultam igualmente provados de outras formas de produção de prova, nomeadamente documental (e não nos referimos sequer ao Relatório da CMVM, mas sim aos documentos dos quais constam, entre outros, os registos de ordens, ofertas, operações e condições de mercado nos diversos momentos). 8. Os factos – pode-se dizê-lo – resultam provados de todos os meios de prova disponíveis. -E- 9. A Sentença do Tribunal a quo vem assentar a prova dos factos em diversos meios de prova – primordialmente documental -, que corroboram a Acusação deduzida pelo Ministério Públicos nos presentes autos. Meios probatórios que o Tribunal a quo não deixou de verificar e nos quais assentou o seu – correto – juízo probatório, como faria qualquer pessoa de bom senso e razoável. E que o Tribunal não deixou de valorizar e enquadrar devidamente, sendo uma apreciação a todos os títulos clara, razoável e justificada. 10. A atribuição de credibilidade, ou não, a uma fonte de prova testemunhal, assenta numa opção do julgador na base da imediação e da oralidade, que o Tribunal de recurso só poderá criticar demonstrando que é inadmissível face às regras da experiência comum. 11. Ora, no caso em apreço, resulta da Decisão da matéria de facto e sua fundamentação, que o Tribunal, enunciando os meios de prova, explicitou o processo de formação da sua convicção. 12. E nenhum reparo nos merece a apreciação da prova que foi feita pelo Tribunal a quo, porquanto formou a sua convicção em correspondência com a prova produzida e segundo critérios lógicos e objectivos e em obediências às regras de experiência comum, resultando de uma correta e adequada apreciação da prova, nos termos do disposto no art.º 127.º do CPP, conduzindo tal apreciação – sem margem para dúvidas – à fixação daquela matéria de facto. -F- 13. O registo fonográfico de ordens emitidas telefonicamente encontra-se previsto legalmente, tratando-se de um dever que impende sobre o intermediário financeiro. 14. Apesar de em momento algum ter sido alegada a falta de consentimento, sempre se dirá que, por se tratar de um dever legal imposto ao intermediário financeiro – cujo incumprimento é sancionado como um ilícito contra-ordenacional muito grave (art.º 397.º, n.º 2 alínea
128. e)do Cód. VM), o seu cumprimento não fica – nem pode ficar – na dependência do consentimento do cliente do intermediário que, aliás, não é necessário para que se efective a gravação, em conformidade com a previsão da norma, nos termos do art.º 307.º-B, n.º 4 do Cód. VM. 15. Por conseguinte, a recolha dos registos fonográficos das ordens transmitidas pela F&C Portugal ao Banco Comercial Português – cuja exigência é determinada por lei – não consubstancia nem representa uma prova proibida, nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 126.º do CPP, na medida em que é a própria lei que estabelece um dever legal de registo em suporte fonográfico da ordem emitida via telefone, cujo sujeito passivo é o intermediário financeiro receptor da ordem. 16. Note-se, ainda, que esta imposição de um dever legal de registo em suporte fonográfico da ordem emitida via telefone resulta da própria legislação europeia! -G- 17. A retirada do Arguido Nuno M… do elenco dos factos provados e inclusão do seu nome nos factos não provados, não constituiu uma qualquer Alteração Não Substancial de Factos, que tenha de seguir o regime do art. 358º do CPP, desde logo, porque nenhum facto novo foi acrescentado ou alterado. 18. Ficou provado – sem margem para dúvidas - em sede de julgamento que o Arguido Pedro P… delineou, em conjunto com o Arguido Rui G…, a estratégia de sustentação do preço do título SAG, fixando artificialmente o preço do mesmo, tendo decidido e ordenado as ordens de compra e venda do título SAG. 19. Em face disto, não há como contornar a certeza de que o Arguido Pedro P… agiu em co-autoria com o Arguido Rui G…, bem sabendo, enquanto profissional experiente e qualificado, que a sua conduta era proibida e punida por lei. -H- 20. Todos os Arguidos são investidores profissionais e experientes. 21. Tratando-se de investidores profissionais, e especialmente habilitados, experientes e conhecedores do mercado, cientes de que o mesmo é supervisionado, é expectável que qualquer actuação no sentido de o manipular fosse levada a cabo de forma discreta e eficiente, tentando que a sua conduta não fosse detectada. 22. O contexto do perfil dos Arguidos enquanto investidores não pode ser ignorado no caso concreto, e deve presidir à apreciação que se faz da conduta levada a cabo pelos mesmos. -I- 23. As conclusões obtidas pela CMVM e acolhidas na Acusação e, posteriormente, pelo Tribunal a quo, resultaram de uma análise factual feita pela entidade de supervisão a actuação dos Arguidos e a toda a negociação das acções SAG, das várias perspectivas e durante todo o ano do 2009, a qual foi bastante completa e detalhada. 24. A análise abrangeu todas as sessões do ano de 2009, as compras efectuadas na fase da negociação em contínuo e no leilão de fecho. 25. Foram analisados todos os registos fonográficos de todas as ordens de transacção e foi comparado o padrão de negociação dos Arguidos com o dos demais investidores no mercado. 26. Mais foi calculado o impacto que as operações causaram, isoladamente e no conjunto do mercado. -J- 27. Todas as análises, de todas as perspectivas conduziram a conclusão que a realização destes negócios de compra foi com intenção de fazer subir artificial e sustentadamente a cotação das acções SAG. 28. Ao longo do todo o ano do 2009 os Arguidos transmitiram ordens para que as ofertas de compra fossem inseridas nos instantes finais do leilão de fecho, o mais tarde possível ou nos segundos finais, amiúde com ordens de pequenas quantidades de acções, o que fizeram de forma reiterada e sistemática. 29. A clara intenção dos Arguidos foi a de determinar o preço de fecho das acções e determinaram-no com muita frequência, como resulta da análise da negociação efectuada pela CMVM. 30. Se a intenção dos Arguidos não fosse essa, estes teriam colocado tais ordens de compra no mercado logo no início do leilão, pois isso potenciaria o surgimento de mais ou melhores interesses contrários, interesses de venda. 31. Não o fizeram porque a compra de pequenas quantidades de acções nos instantes finais permitia-lhes fazer subir o preço final do fecho da sessão. -K- 32. Da análise das sessões verifica-se que quando os Arguidos compraram pequenas quantidades de acções no final da sessão impulsionaram o preço, quando declararam que isso era o contrário do que pretendiam. 33. E isso sucedeu várias vezes. 34. A compra instrumental de pequenas quantidades de acções é uma das metodologias conhecidas para se fazer subir artificialmente o preço, de fecho em especial mas não só. 35. O preço de fecho é o mais relevante da sessão pois é aquele que os investidores em geral vêem e acompanham, o mais divulgado em termos informativos, e o que é normalmente usado na valorização das carteiras de activos. 36. É incompreensível que um investidor que pretenda reforçar a sua posição numa acção, como disseram os Arguidos que pretendiam, se preocupe em adquirir 100 ou 200 acções, quando tem mais de 4.5 milhões de acções em carteira. -L- 37. Dos registos fonográficos resulta de forma clara, abundante e inequívoca, que os Arguidos definiam as quantidades a comprar em função do preço de fecho que pretendiam fixar, nada existindo que forneça uma explicação alternativa possível para esta sua actuação. 38. Como eram todos conhecedores do mercado e do seu modo de funcionamento, os Arguidos conheciam bem as regras de funcionamento do leilão e de que as duas variáveis para influenciar o preço de fecho eram a quantidade e o preço. 39. A preocupação de quem compra é de fazer o negócio pelo melhor preço possível. 40. Contudo, nos registos fonográficos, os Arguidos expressam preocupação com o preço de fecho das acções SAG que irá resultar da sua compra e não com o negócio que fizeram. 41. Não é verdade que a falta de Iliquidez do título justificasse a compra primordialmente nos leilões de fecho. 42. Por um lado, porque as quantidades diminutas de acções existiam para venda ao longo da sessão, que os Arguidos podiam ter comprado, e a melhor preço, o que não fizeram. 43. Por outro, porque sempre que os Arguidos compraram no leilão de fecho, impulsionaram o título. 44. A permanente intenção de fazer subir as cotações está solidamente reflectida nos registos fonográficos, onde se vê que com frequência que o Arguido Nuno M… transmite o preço até ao qual subiu a cotação da SAG em consequência da compra efectuada. 45. E não resulta qualquer preocupação dos Arguidos quanto aos preços médios de compra na sessão como seria de esperar de investidores que procuram comprar nas melhores condições. 46. Também resulta preocupação por parte dos Arguidos quando surge uma oferta de venda desta acção em quantidade ou a preços mais baixos. 47. Ora, sendo a intenção a de reforçar a posição no título, só se compreenderia uma atitude de júbilo perante esta notícia, e não o contrário. 48. Os registos também documentam esforços empregues para que outros investidores não vendessem as suas acções naquele momento, pois a quantidade a vender poderia pressionar o preço do título SAG para baixo. 49. Em 86,3% das sessões de bolsa em que compraram SAG, os Arguidos fizeram-no ao preço médio superior do mercado nessas sessões, ou seja, sendo uma sociedade gestora de fundos de investimento nacional compraram, em todas essas vezes, em piores condições do que investidores particulares. 50. Não e razoável pensar que os Arguidos, investidores profissionais e experientes, realizaram, na esmagadora maioria das vezes, negócios piores do que o cidadão comum, porque não conseguiram prever outro cenário em que o negócio lhes seria mais vantajoso. 51. Os negócios de compra dos Arguidos são sempre os de preço mais alto, os piores na perspectiva de quem compra. 52. As suas ofertas de compra destacam-se por serem mais elevadas, quer atuem em toda a sessão quer no leilão de fecho. 53. A subida da cotação das acções SAG durante o ano de 2009 deveu-se quase exclusivamente a actuação dos Arguidos. 54. Do tipo de operações que os Arguidos efectuaram e do impacto global provocado pela sua conduta na cotação das acções ao longo do ano, extrai-se que a intenção destes tinha necessariamente de ser a da manipulação do mercado, e os resultados foram conseguidos. 55. Os Arguidos não foram acusados de realizar transacções fictícias, mas antes de outras práticas fraudulentas destinadas a fazer subir artificialmente o preço das acções. 56. Os Arguidos não compraram normalmente, como os restantes investidores mas antes adoptaram uma conduta que não tinha racionalidade económica quer se afira o seu padrão pelo de investidores profissionais quer de retalho. 57. Os Arguidos João P… P… e Rui G… sabiam que a Millennium BCP - Gestão de Activos, cliente da F&C que lhes estava entregue em termos funcionais, manifestava preocupação pelo mau desempenho deste título, o que torna inverosímil a ideia de que a actuação em crise se norteava pelo reforço no título. 58. E sabiam-no porque, como profissionais que eram, necessariamente acompanhavam os fóruns de investimento. 59. Mesmo admitindo-se que actuavam ao abrigo de um mandato de gestão discricionária, nenhuma outra sociedade gestora de fundos de investimento partilhava esta visão optimista sobre o desempenho de SAG que estes dois Arguidos partilhavam pois todas, neste período temporal reduziram a sua exposição ao título. 60. Caso os Arguidos vendessem as acções deste titulo com os níveis de cotação vigentes no mercado àquela época, fá-lo-iam com prejuízo significativo atendendo ao preço médio de compra. Mas, se a cotação subisse, diminuiriam esse prejuízo. 61. Acresce que, mesmo que o reforço de posição em SAG fosse a real intenção dos Arguidos, que não era, os fundos de investimento tinham uma margem muito limitada para reforçar as participações e já se encontravam muito próximos do limite legal máximo admitido para participações num só emitente. 62. E, repete-se, os Arguidos tiveram boas oportunidades para comprar acções da SAG em quantidade apreciável e não as aproveitaram, o que seria o normal quando a intenção é reforçar uma posição num título. 63. Quanto as testemunhas da Defesa, nenhum dos depoimentos prestados é apto a colocar em crise a tese da Acusação porquanto nenhum dos inquiridos tem conhecimento directo dos factos. 64. Nenhuma das testemunhas de Defesa foi confrontada com as características concretas das operações realizadas e nenhuma se pronunciou sobre as mesmas. 65. É que as testemunhas da Defesa não conheciam, nem conhecem, o que aqui sucedeu: apenas se limitaram a apreciar a licitude ou a ilicitude de determinadas operações de per si. 66. Ora, a forma como os Arguidos procederam à aquisição de acções é a forma permitida pelo mercado; de outro modo a situação teria sido prontamente detectada. 67. Mas os Arguidos recorreram a um expediente lícito visando alcançar, como alcançaram, um benefício ilícito. 68. É verdade que as acções SAG também subiram quando outros operadores tiveram intervenção no mercado; mas todos os dias a cotação pode subir ou descer em resultado do normal funcionamento do mercado. 60. O que já não é normal é que suba sempre que um determinado investidor actue, como foi o caso. -M- 70. No caso em apreço, não restam dúvidas da gravidade elevada da conduta dos recorrentes. 71. Assim como não restam dúvidas que é essencial que a comunidade, maxime a relacionada com o mercado de valores mobiliários, perceba que estas condutas são inaceitáveis e que o regular funcionamento e eficiência do mercado são bens jurídicos criminalmente tutelados e que devem ser respeitados. 72. Com efeito, é peremptório garantir que, por exemplo, nenhum dos Arguidos esteja habilitado a assumir, entretanto, um cargo de administração ou fiscalização num qualquer Banco! E essa garantia apenas é conseguida através do estabelecimento da pena acessória de interdição do exercício de funções – correctamente – aplicada pelo Tribunal a quo! 73. São, assim, justas e adequadas as penas aplicadas no caso em apreço, devidamente enquadradas pelos factores relativos à execução dos factos (pensada em termos globais -Art.º 71.º/2, a),
129. b)e c), do CP), à personalidade dos Arguidos (cfr. Art.º 71.º/2, alíneas
130. d)e f), do CP) e à conduta dos mesmos Arguidos anterior e posterior aos factos(Art.º 71.º/2, e), do CP). 74. Podendo-se dizer que as mesmas são calibradas de acordo com aqueles que têm sido os patamares jurisprudenciais para crimes de idêntica natureza. Quando muito poderá entender-se que a Decisão recorrida peca por defeito, e nunca por excesso! Nestes termos e nos demais de direito que V. Exas. Doutamente suprirão, deverá o Recurso apresentado ser declarado improcedente e, em consequência, ser a Decisão proferida pelo Tribunal a quo confirmada com as demais consequências legais. Assim decidindo, V. Exas. farão, como sempre, inteira Justiça». * Neste Tribunal, o Exº Procurador-Geral Adjunto, reservou a emissão de parecer para a requerida audiência de julgamento que indeferimos, pelas razões fundamentadas no despacho que antecede. * O recurso foi tempestivo, legítimo e correctamente admitido. Colhidos os vistos, cumpre decidir. * FUNDAMENTOS Conforme jurisprudência pacífica, o âmbito dos recursos é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso[3]. * Objecto do recurso Considerando as conclusões apresentadas importa apreciar e decidir as seguintes questões:
131. a)Apreciação da validade dos meios de prova que fundamentaram a decisão recorrida; - Presunções judiciais;
132. b)Vícios a que alude o artº 410º nº 2, al.
133. b)(contradição insanável) e
134. c)(erro notório na apreciação da prova) do cód. procº penal;
135. c)Nulidade da prova – registos fonográficos;
136. d)Nulidade da sentença: - 1. Por violação do artº 359º do cód. proc. penal, (arguido Pedro Pintassilgo); - 2. Por falta de fundamentação e exame crítico da prova e de fundamentação jurídica, (artº 374º nº 2 e 379º nº 1 al.
137. a)do cód. procº penal); - 3. Por omissão de pronúncia quanto a factos alegados pela defesa;
138. e)Erro de julgamento quanto à matéria de facto provada [factos sob os nºs 28, 64, 65, 70, 71, 79, 81, 83, 85, 105, 110, 142, 149, 155, 158, 163, 176, 182, 190, 198, 208, 218, 243, 250, 252, 258, 265, 269, 274, 284, 306, 326, 343, 383 e 387]
139. f)Interpretação e aplicação do direito aos factos provados;
140. g)Medida da pena principal e da pena acessória. * FACTOS PROVADOS Foram dados como provados os seguintes factos: A Do Millennium bcp - Gestão de Activos, S.A., da F&C Portugal, Gestão de Patrimónios, S.A. e do Banco Millennium bcp Investimento S.A./Banco Comercial Português, S.A. 1. No ano de 2009, a Millennium bcp - Gestão de Activos, S.A., doravante designada MBCP GA, era uma sociedade gestora de fundos de investimento, registada na Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (doravante designada apenas CMVM), desde Julho de 1991, como intermediário financeiro. 2. A F&C Portugal, Gestão de Patrimónios, S.A., doravante designada apenas F&C, era uma sociedade gestora de patrimónios, intermediário financeiro. 3. Durante o ano de 2009, entre outros, a F&C foi responsável pela execução das políticas de investimento dos fundos sob gestão da MBCP GA, sob o controlo e de acordo com as instruções da entidade gestora, no âmbito de contratos aprovados pela CMVM. 4. Para tanto em 10 de Dezembro de 2001, a MBCP GA celebrou um contrato de gestão discricionária de fundos de investimento mobiliário com a F&C, o qual vigorou por um longo período, inclusivamente, no decurso do ano de 2009, e do qual constava, designadamente, que: - a F&C assegurava a gestão dos fundos com poderes totalmente discricionários, de acordo com as normas aplicáveis e o memorando de operações; - a F&C tinha poderes totalmente discricionários para, em nome da MBCP GA, comprar e vender ou efectuar outras operações relativas a investimentos, efectuar transações em qualquer mercado, e tomar as decisões correntes e praticar todos os actos que considerasse necessários à boa gestão dos fundos. 5. Os fundos de investimento da MBCP GA em causa, ou seja, os fundos geridos pela F&C, eram o Millennium PPA, Millennium Ações Portugal, Millennium Investimento PPR Ações, Millennium PPR e Millennium Aforro PPR. (fls. 195 a 256, apenso III). 6. A título de remuneração pelos serviços prestados, a F&C recebia uma comissão anual, cobrada mensal e postecipadamente, calculada diariamente sobre o valor líquido global dos fundos (vide contrato da F&C no apenso III, fls. 253). 7. O Banco Millennium bcp Investimento S.A actuou, durante o ano de 2009, como membro negociador da Euronext Lisbon. 8. Para executar tal função, o Banco Millennium bcp Investimento S.A dispunha de vários colaboradores, os quais eram responsáveis pela inserção, modificação e cancelamento de ofertas para carteiras de fundos de investimento. 9. Em Maio de 2009 foi aprovado o projecto de incorporação do Banco Millennium bcp Investimento S.A, no Banco Comercial Português, S.A, mediante transferência global do património da sociedade incorporada para a sociedade incorporante e extinção do Banco Millennium bcp Investimento, S.A 10. A fusão em causa ficou concluída no dia 31 de Agosto de 2009, data em que o Banco Millennium bcp Investimento, S.A se extinguiu (fls. 188 do apenso 1). B Dos Arguidos 11. A data da prática dos factos que infra se descrevem, o arguido Nuno M… era colaborador do membro negociador da Euronext Lisbon Millennum bcp Investimento, S.A, e após a incorporação, do Banco Comercial Português, S.A. 12. Os arguidos João P… P… e Rui G… trabalhavam na F&C, sendo o primeiro, enquanto gestor do fundo da MBCP GA, o responsável pela equipa que tomou as decisões relativas ao título SAG GEST, e o segundo o responsável pela execução de tais decisões, designadamente, pela transmissão aos correctores das ordens de compra e venda dos valores mobiliários. C Das ações SAG GEST e das regras de funcionamento do mercado "Eurolist by EURONEXT" em que as mesmas estavam cotadas 13. O Grupo SAG, do qual a SAG GEST era a empresa-mãe, era constituído por empresas que actuavam em diferentes áreas de negócio, em Portugal, em Espanha, no Brasil e na Polónia, no ramo automóvel, e designadamente, ao nível da comercialização de distribuição e retalho, em Portugal, das marcas Volkswagen, Audi, Skoda, Bentley e Lamborghini, da comercialização de usados de outras marcas, na logística de oficina automóvel, nos serviços de rent-a-car e de aluguer operacional de viaturas, e na mediação de seguros. 14. Durante o ano de 2009, as ações da SAG GEST - Soluções Automóveis Globais, -S.A. (doravante designadas apenas SAG), com o código ISIN PTSAGOAE0004, encontravam-se admitidas à negociação no mercado regulamentado Eurolist by Euronext Lisbon no grupo de negociação P1, compartimento B, sendo a modalidade de negociação em "contínuo". 15. Nos termos do Regulamento do Mercado EURONEXT, em vigor em 2009, a negociação destes valores mobiliários fazia-se (e faz-se), quer através do encontro contínuo de ofertas de sentido contrário no Livro de Ofertas Central quer através de procedimentos de leilão. 16. Cada dia de negociação inicia-se com um leilão de abertura, ao qual se segue a negociação em contínuo. 17. Por seu turno, o preço de fecho de negociação destas ações é determinado através de um leilão de fecho. 18. Cada um destes leilões é antecedido de uma fase de chamada durante a qual os investidores introduzem ofertas de compra e venda de ações, bem como podem modificar ou cancelar ofertas existentes, sendo as mesmas automaticamente registadas no Livro de Ofertas Central, sem, todavia, darem lugar a quaisquer operações ou negócios, os quais apenas se realizarão na fase de leilão propriamente dita. 19. No decurso da fase de chamada, em que as ofertas são acumuladas sem execução, é actualizado continuamente e divulgado o preço indicativo de abertura ou fecho, consoante o período do dia, o qual é determinado tendo em atenção a situação do Livro de Ofertas Central em cada momento. 20. Assim, o preço indicativo de abertura ou fecho, consoante o leilão em causa, vai-se estabelecendo em conformidade com as ofertas de compra e venda introduzidas, alteradas e canceladas pelos intermediários financeiros durante o período de chamada, sendo divulgado continuamente ao público o preço teórico e as quantidades executáveis a esse nível de preço. 21. Após a conclusão do período de chamada, o sistema determina o preço do leilão com base na situação do Livro de Ofertas Central existente nesse momento, em conjugação com o critério de que seja o preço que permita executar a maior quantidade de ofertas. 22. De acordo com o Regulamento do mercado EURONEXT para Portugal, o período de pré-fecho ou fase de chamada, que precede o leilão de fecho de sessão, decorre entre as 17:30 e as 17:35 Central European Time (CET), referência horária de negociação da EURONEXT, o que equivale na hora nacional (Western Europe Time WET), à subtracção de uma hora. 23. Após o leilão de fecho de sessão, entre as 17:35 e as 17:40 CET (16:35 e as 16:40 da hora nacional), ainda é possível proceder à transacção de títulos, se bem que limitada ao preço do leilão de fecho. D Da evolução do título SAG durante o ano de 2009 e seus reflexos 24. No ano de 2009, o valor das vendas consolidadas da SAG reduziu-se 11,9% em comparação com o registado no ano anterior, e o resultado líquido consolidado atribuível à empresa foi negativo. 25. Contudo, a valorização do título SAG, no ano de 2009, foi favorável quando comparada com o desempenho do índice Bloomberg Europe Autos Index (índice bolsista que reflecte a performance das empresas do sector automóvel que fazem parte do índice Bloomerg Europe 500 Index - Renault SA, Fiat Spa, Volkswagen AG, Peugeot SA, Scania AS-S, Volvo AS-S, Bayer Motoren WK e Daimler AG). 26. De facto, o ano de 2009 foi um ano particularmente negativo para o sector automóvel europeu, com o cômputo das ações do sector a registarem uma desvalorização anual de 12,9%. 27. Mas as ações da SAG, contrariando a tendência do sector, valorizaram. 28. Tal valorização não resultou, contudo, do regular funcionamento do mercado bolsista mas antes, directamente, da actuação dos arguidos Rui Grenho e João Pintassilgo, que delinearam uma estratégia de sustentação do preço do título SAG, e lograram fixar o preço do mesmo artificialmente, como infra se descreverá. 29. Durante o ano de 2009 foram realizados 4.014 negócios sobre ações SAG, o equivalente à realização, em média, de cerca de 16 negócios por sessão. 30. Em termos de quantidades transacionadas, foram negociadas 5.662.510 ações (€6.394.918), o equivalente a cerca de 3,34% do número de ações associadas ao capital social do emitente, correspondentes a uma média de cerca de 1.411 ações por negócio e de cerca de 22.119 ações negociadas por sessão. 31. No que concerne à evolução do preço de fecho, verificou-se que as ações da SAG registaram, no ano de 2009, uma valorização de 36,84%. 32. Nesse período, a cotação de fecho do título oscilou entre o valor mínimo de €0,94, registado nas sessões de 4, 6 e 9 de Março de 2009, e o valor máximo de €1,55, registado na sessão de 16 de Outubro de 2009. 33. Quanto à evolução mensal dos níveis de preços médios, a SAG, após atingir níveis de preços mínimos nos meses de Março e Julho de 2009, com preços de fecho médios de €1,013 e €1,017, respectivamente, registou uma valorização até Outubro de 2009. 34. A subida do título SAG registada em 2009 ficou a dever-se, quase exclusivamente, à actuação da MBCP GA, através da F&C, que nos 679 negócios de compra provocou uma variação média positiva na cotação de 0,84%. 35. Com efeito, os fundos sob gestão da MBCP GA, via F&C, actuaram em 149 das 256 sessões de bolsa de 2009, o que corresponde a 58,2%, 134 das quais como comitentes compradores. 36. Em 57 dessas 134 sessões de bolsa, o título SAG encerrou com uma valorização diária positiva face à sessão precedente. 37. Da comparação entre o preço médio fixado nos 679 negócios dos fundos da MBCP GA, geridos pela F&C, nas 134 sessões supra referidas e o preço médio da totalidade dos negócios da sessão, resulta que, em 112 das sessões (que corresponde a 83,6%) o preço de compra dos fundos da MBCP GA foi superior ao preço médio da sessão. 38. Nas 134 sessões em que actuaram como comitentes compradores, os fundos sob a gestão da MBCP GA, via F&C, tiveram um efeito positivo na valorização do título em 128 sessões. E Da aquisição das ações SAG pelos fundos sob gestão da MBCP GA, via F&C e seus reflexos no mercado 39. Tal como referido, a gestão dos fundos da MBCP GA era realizada pela F&C, responsável, no ano de 2009, entre outros, por toda a execução das políticas de investimento dos fundos sob gestão da MBCP GA, concreta e devidamente supra identificados (Millennium PPA, Millennium Ações Portugal, Millennium Investimento PPR Ações, Millennium PPR e Millennium Aforro PPR). 40. No ano de 2009, os negócios de compra efectuados por conta dos fundos da MBCP GA, tendo como ordenante a F&C, provocaram uma subida da cotação do título SAG, independentemente do membro negociador utilizado. 41. Contudo, 523 negócios foram realizados pelo membro negociador BCP. 42. Das 120 ofertas inseridas pelo membro negociador BCP, em cumprimento das ordens da F&C, 89 provocaram uma subida do preço do título logo no primeiro negócio de bolsa a que deram origem. 43. Em 47 dessas 89 sessões, a subida do título SAG não ocorreu só no primeiro negócio de bolsa mas também em negócios posteriores, que foram imediatamente executados, uma vez que tais ofertas de compra foram inseridas com níveis de preço superiores à melhor oferta de venda (best ask) existente no mercado no momento de inserção de ofertas pelo BCP. 44. Em 31 dessas ofertas não existiu uma subida logo no primeiro negócio, mas as mesmas provocaram, em 23 ofertas desse universo, a valorização nos negócios de bolsa seguintes. 45. Durante o ano de 2009, os fundos sob gestão da F&C da MBCP GA, apresentaram uma participação qualificada na SAG, ao deterem uma participação superior a 2% dos direitos de voto correspondentes ao capital social da sociedade. 46. O investimento dos fundos MBCP GA no título SAG entre 31 de Dezembro de 2008 e 31 de Dezembro de 2009 ascendeu, em média, a 3,1% do capital social da emitente. 47. Esse investimento da MBCP GA representou em 2009, em média, 73,2% do investimento total da indústria de fundos de investimento no título SAG. 48. No ano de 2009, e por referência ao período compreendido entre os anos de 2004 a 2009, a MBCP GA aumentou a sua sobre-exposição ao título SAG, pois adquiriu mais quantidade de ações para os seus fundos do que aquela já detida. 49. Ademais a indústria de fundos de investimento diminuiu as quantidades de ações detidas. 50. Em 2009, a aposta dos fundos de investimento da MBCP GA, geridos pela F&C, em títulos SAG, apresentava valores sempre superiores em 4 pontos percentuais nos fundos com maior quantidade de ações SAG detidas - Millennium PPA e Millennium Ações Portugal, caso em que o investimento nos dois fundos de ações se encontrou próximo de 5% por activo. 51. Durante dez meses do ano de 2009, o título SAG foi a quarta acção nacional com mais peso na carteira do fundo Millennium Investimento PPR Ações. F Da actuação dos Arguidos F.1) A definição da estratégia 52. A F&C, enquanto gestora dos fundos da MBCP GA, tomou todas as decisões quanto aos investimentos a efectuar em valores mobiliários. 53. Na estrutura de funcionamento da F&C, era o arguido João P… P… quem liderava a equipa de gestão de activos mobiliários, a qual tomou as decisões quanto aos investimentos a realizar, e em concreto, aqueles que disseram respeito à aquisição e venda de ações SAG. 54. O arguido Rui G… fazia parte dessa mesma equipa da F&C e competia-lhe a execução das estratégias delineadas, e em concreto, a transmissão aos corretores das ordens de compra e venda do valor mobiliário. 55. Durante o ano de 2009, a entidade gestora do Grupo BCP manifestou preocupação pelo risco inerente ao investimento efectuado por esta no título SAG, na gestão dos fundos da MBCP GA. 56. No ano de 2008, o título SAG sofreu uma desvalorização de 69,35%, o que afectou todas as entidades gestoras de títulos de investimento, mas em particular a MBCP GA, atendendo ao número de títulos SAG que esta possuía. 57. O investimento da MBCP GA em ações SAG, decidido pela F&C, apresentava-se de risco porque o título tinha reduzida liquidez, já que não permitia, em caso de necessidade, a alienação da posição detida, num prazo de 3 meses, a 1/3 do volume médio diário transacionado. 58. Embora conhecedora dos riscos inerentes a estas ações, durante o ano de 2009, a F&C, protelou a alienação das ações do título SAG já possuídas, e efectuou mesmo compras líquidas de 994.771 ações entre Janeiro e Julho de 2009, aumentando em 21,6% a quantidade de ações detidas face a Dezembro de 2008. 59. Ou seja, no ano de 2009, a MBCP GA, por decisão da F&C, no que concerne aos fundos por esta geridos, adquiriu 18,3% das ações SAG em bolsa e, no mesmo período, alienou 7,8% do total de ações transaccionado. 60. A decisão de não vender e, pelo contrário, adquirir ainda mais ações SAG, fazia parte de uma estratégia delineada pelos arguidos João Pedro Pintassilgo e Rui G…, cujo objectivo era o de valorizar as carteiras dos fundos de investimento MBCP GA, geridas pela F&C. 61. Tal estratégia foi gizada em circunstâncias de tempo, modo e lugar não concretamente apuradas mas, seguramente, no início de 2009, quando as carteiras dos fundos de investimento MBCP GA, geridas pela F&C, detinham vários títulos SAG. 62. Os arguidos João P… P… e Rui G… sabiam que a desvalorização dos títulos SAG implicava, igualmente, a desvalorização do valor da carteira de fundos da MBCP GA que a F&C geria, e que o mercado demonstrava que a situação não se iria inverter, tanto mais que a crise no sector automóvel se agravava. 63. Mais sabiam que o título SAG não se iria valorizar e, pelo contrário, iria prosseguir em declínio. 64. Assim, os arguidos João P… P… e Rui G… decidiram que iriam ludibriar o mercado, de forma a valorizar artificialmente o título SAG e, consequentemente, valorizar as carteiras dos fundos de investimento que geriam. 65. Para tanto, os arguidos João P… P… e Rui G… decidiram que iriam marcar e sustentar o preço do título SAG, de forma a que este passasse a ser cotado em valor superior àquele que teria caso o mesmo fosse ditado pelas regras de normal funcionamento de mercado. 66. Com efeito, o que define o preço em mercado é o encontro de vontades entre quem compra e quem vende. 67. O valor do título é ditado pelos negócios realizados ou pelas propostas efectuadas, ou seja, corresponde ao valor que foi pago, ou que alguém estaria disposto a pagar, para adquirir aquelas ações. 68. Cientes disso, os arguidos João P… P… e Rui G… manifestavam, em bolsa, interesse em comprar o título SAG por valor mais elevado do que o preço disponível para venda. 69. Assim, existia sempre alguém interessado em vender. 70. O preço ficava, deste modo, definido pelo último negócio concretizado, ou oferta de compra inserida, que não correspondia ao melhor preço de oferta para venda, mas antes a um valor superior, aquele a que os arguidos João P… P… e Rui G… se tinham predisposto a comprar as ações SAG. 71. Tal era possível pois os arguidos João P… P… e Rui G… dispunham de informação sobre todas as ofertas pendentes no momento em que davam as ordens de compra, bem como informação organizada sobre o mercado por limites, ou seja, os cinco melhores limites de compra/venda no livro de ofertas central, incluindo o número de ofertas e a quantidade total divulgada da oferta em cada um dos limites. 72. Uma vez que só os membros da Euronext Lisbon é que podiam (e podem) negociar directamente em mercado, todas as ordens de compra e venda de valores mobiliários tinham (e têm) de ser intermediadas por estes. 73. Assim, a F&C, e no caso concreto o arguido Rui G…, transmitia todas as ordens de compra e venda de valores mobiliários a um intermediário, colaborador do membro negociador responsável pela inserção, modificação ou cancelamento de ofertas no mercado. 74. As transações sobre o título SAG realizadas para as carteiras sob gestão da MBCP GA, foram concretizadas através do membro negociad