Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Acórdãos TRL Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Processo: 719/11.0PWLSB.L1-5 Relator: NETO DE MOURA Descritores: INSTRUÇÃO CRIMINAL ARQUIVAMENTO DOS AUTOS DISPENSA DE PENA ADMISSÃO DO RECURSO Nº do Documento: RL Data do Acordão: 12/13/2012 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: PROCEDENTE Sumário: I-O despacho de arquivamento em caso de dispensa de pena, proferido nos termos do nº 2 do artº 280º do CPP (por juiz de instrução), não obstante o que se estabelece no nº 3 do mesmo preceito legal, é susceptível de recurso interposto pelo assistente com fundamento na não verificação dos respectivos pressupostos e requisitos legais. II-Conforme decorre do dever genérico de fundamentação dos actos decisórios previsto no artº 97º, nº 5 do CPP, a decisão de arquivamento do processo nos termos previstos no nº 2 do citado artº 280º tem de ser fundamentada, requerendo desde logo esse dever de fundamentação que esta decisão contenha uma narração dos factos considerados suficientemente indiciados, pois a dispensa de pena pressupõe que haja indícios da prática de um crime para o qual a lei prevê essa possibilidade, além de que a justificação da possibilidade de dispensa de pena também há-de alicerçar-se em factos que se considerem suficientemente indiciados. III-A norma jurídica contida neste preceito contempla um procedimento que se inscreve naquilo a que se designa por justiça penal negociada, procedimento que só se aplica nos crimes públicos e semi-públicos, em que a decisão de acusar ou de arquivar está na disponibilidade do Ministério Público. Este procedimento não se aplica directamente aos crimes particulares, admitindo-se a sua aplicação analogicamente, mas, obviamente, com a intervenção do assistente, que foi quem acusou. (CG) Decisão Texto Parcial: Decisão Texto Integral: Acordam, em conferência, na 5.ª Secção (Criminal) do Tribunal da Relação de Lisboa I – Relatório No âmbito do processo comum que, sob o n.º 719/11.0 PWLSB, correu termos pelo 4.º Juízo do Tribunal de Instrução Criminal de Lisboa, F…, devidamente identificada nos autos, que requereu e foi admitido a intervir como assistente, deduziu acusação particular contra P…, imputando-lhe factos que, na sua perspectiva, consubstanciam a prática, em autoria material, de um crime de injúria previsto e punível pelos artigos 181.º e 183.º, n.º 1, al. a), do Código Penal, no que foi acompanhado pelo Ministério Público. Reagindo à acusação, o arguido requereu a abertura de instrução e, realizados os actos instrutórios julgados necessários e pertinentes, após o obrigatório debate instrutório, foi proferida decisão instrutória que culmina no seguinte dispositivo (fls. 200): “Face à não oposição do M.P e do arguido, determino o arquivamento do processo nos termos das disposições conjugadas no art. 186º, n.º 2 do C.P. e 280º, nº 2 do C.P.P.”. Inconformado, o assistente recorreu dessa decisão para este Tribunal da Relação, com os fundamentos explanados na respectiva motivação, que condensou nas seguintes conclusões (em transcrição): “1a- A instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento. 2a- Consideram-se suficientes os indícios sempre que deles resultar uma possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou uma medida de segurança 3a-Findo o inquérito, quando o procedimento depender de acusação particular, o Ministério Público, notifica o assistente para que este deduza em 10 dias, querendo, acusação particular. 4a- A fls. 114-119, o assistente deduziu acusação particular. 5a- A fls. 127, o Ministério Público acompanhou a acusação particular nos seus precisos termos. 6a- O assistente, a fls. 4 e 5, apresentou queixa-crime contra o arguido por, segundo afirmou, no dia 23 de Maio de 2011, às 19:50 horas, à porta de sua casa, ser confrontado com insultos grosseiros à sua pessoa e honra, proferidos em altos "berros". 7ª- A fls. 41, o assistente, para além de confirmar o conteúdo da queixa por si apresentada, declarou que os insultos de que foi vítima foram, entre outros, «vigarista», «aldrabão» «desonesto», sendo que os mesmos foram proferidos por várias vezes e em voz alta, e aos gritos, de forma audível para quem passasse nas escadas do prédio e até nos andares vizinhos 8a- Por sua vez, o arguido, como resulta igualmente dos autos, negou a prática de tais factos (cfr. fls. 57 e seguintes). 9ª- Todavia, não se diga que a negação dos factos pelo arguido é fundamento para arquivamento, sendo que o não foi para a pronúncia quanto aos factos alegados pelo assistente. 10a- Na verdade, se do simples facto de os arguidos negarem os factos que lhes são imputados resultasse, por si só, o arquivamento dos autos, a verdade é que quase nenhum arguido, ou mesmo nenhum, seria submetido a julgamento. 11ª- A Meritíssima Juiz de Instrução Criminal não fundamentou, minimamente que seja, a falta de credibilidade que lhe terá merecido o depoimento da testemunha M..., mulher do assistente, nada se podendo, pois, concluir sobre tal entendimento. 12ª- Esta testemunha, inquirida a fls. 44, referiu que o arguido e a sua mulher estavam bastante exaltados, começando a insultar o assistente aos gritos, chamando-o de «vigarista», «aldrabão», entre outros. 13a- Essa testemunha, para além de ter directamente presenciado os factos, não só tem capacidade para testemunhar, como, ainda, tem o dever de o fazer, encontrando-se obrigada a responder com verdade (artigos 131.º e 132.º do Cód. Proc. Penal) à matéria que lhe for perguntada em resultado dos factos que ouviu dizer a pessoa determinada, o que fez. 14ª- Ora, não se pode aceitar que o depoimento da testemunha M..., por ser mulher do assistente, não mereça credibilidade, enquanto já a mereça o depoimento da testemunha T..., mulher do arguido. 15a- Acresce que a testemunha J..., inquirida a fls. 47 e seguintes, declarou que quando ajudava a sua nora, a testemunha MS..., a efectuar a limpeza das escadas, ouviram bastante barulho e vozes alteradas, pelo que foram ver o que se passava e que, quando chegaram ao patamar debaixo da residência do assistente, ouviram o arguido a chamar " vigarista" ao assistente. 16a- E a testemunha MS, inquirida a fls. 50 e seguintes, declarou, para além do mais, que viu o arguido a empurrar a porta da residência do assistente com o pé enquanto o insultava chamando-o de «vigarista» e «aldrabão». 17a- E nenhuma dessas testemunhas referiu ter ouvido o assistente a chamar "estúpido" ou "filho da mãe" ao arguido. 18ª- Ora, os depoimentos dessas testemunhas contrariam frontalmente as declarações do arguido, que "construiu" a sua versão segundo a qual, "indignado com as acusações de que estava a ser alvo», apenas disse ao assistente que «aquilo era uma aldrabice e vigarice e que era um comportamento próprio de aldrabões e vigaristas», 19ª- como contrariam, igualmente, o depoimento da mulher do arguido, a testemunha T..., a qual, segundo o Tribunal de 1.ª instância, depôs de forma consentânea com as declarações que prestou na fase de inquérito (tendo sido ouvida como arguida), quando declarou que «o seu marido, por estar bastante indignado, apenas lhe disse que as acusações de que estavam a ser alvo eram uma aldrabice e que era um comportamento de aldrabões e vigaristas» (cfr. acta do debate instrutório de fls. 195 a 201 e fls. 70 e seguintes). 20a- Acontece, porém, que o que as testemunhas M... e MS... ouviram foram os insultos dirigidos pelo arguido ao assistente chamando-o de «vigarista» e de «aldrabão». 21a- O que, convém não esquecer, é bastante diferente de ouvir dizer «aquilo era uma aldrabice e vigarice e que era um comportamento próprio de aldrabões e vigaristas», como pretende o arguido, ou «as acusações de que estavam a ser alvo eram uma aldrabice e que era um comportamento de aldrabões e de vigaristas» segundo a testemunha T..., mulher do arguido. 22a- Tudo isto independentemente da versão levada aos autos pelo arguido e por sua mulher, segundo a qual, o assistente, confrontado com a presença do arguido e da sua mulher e de uma criança, questionado sobre o escrito de fls. 63, terá encetado urna discussão e, na sequência dessa discussão, terá apelidado o arguido de "filho da mãe" e "estúpido". 23a- Não se compreende, pois, de onde o Tribunal recorrido retirou a conclusão de que o arguido terá na verdade dito ao assistente que "aquilo" era urna aldrabice e vigarice e que o comportamento deste era próprio de aldrabões e vigaristas e, ao que tudo aponta, depois de já ter sido apelidado de "estúpido" e "filho da mãe", para, finalmente, entender que a conduta do ofendido pode qualificar-se como, no mínimo, repreensível e, consequentemente, determinar o arquivamento dos autos com o fundamento de se verificarem os pressupostos da dispensa de pena. 24a- Acresce ainda que, relativamente à matéria de facto, o Tribunal de 1a instância não se pronunciou quanto à discrepância entre a data dos factos referida pelo assistente - 23 de Maio de 2011 às 19:50 horas - e aquela que é mencionada pelo arguido 22 de Maio de 2011, cerca das 19:00 horas - (cfr. fls. 4 e 41 e fls. 57, respectivamente), 25a- sendo que tal omissão é despicienda. 25ª- Na verdade, é importante é apurar com precisão o dia em que os factos ocorreram. 27a- Desde logo porque, se os factos ocorreram no dia 22 de Maio de 2011, na versão do arguido, os depoimentos das testemunhas M... e MS... não poderão ser atendidos, urna vez que, conforme registo diário de presenças da empregada de limpeza correspondente ao mês de Maio de 2011, esta não se encontrava a trabalhar nesse dia, conforme resulta de documento junto aos autos a fls., sendo assim, então, tais depoimentos completamente falsos. 28ª- Da mesma forma, se os factos ocorreram no dia 22 de Maio de 2011, na versão do arguido, o depoimento prestado pela testemunha P... não poderá ser atendido uma vez que, conforme revela o documento de fls. 62, quem se encontrava em serviço de vigilância nesse dia era A..., sendo assim totalmente falso o depoimento prestado pela testemunha P..., que nesse dia se encontrava de folga. 29a- Para prova de que esta testemunha, P..., não se encontrava de serviço junta cópia autenticada de fls. 62 do livro de Escalas de Serviços dos Vigilantes, e isto porque, não constando esta testemunha do rol de testemunhas indicado no requerimento de abertura da instrução, a verdade é que a mandatária do Assistente, a advogada Signatária, não foi notificada do aditamento ao rol inicialmente apresentado, tendo, assim, ficado impossibilitada de, no contraditório, ter confrontado essa testemunha com a sua escala de serviço, sendo que a mesma testemunha referiu, nas suas declarações "não saber precisar se tinha entrado ao serviço há muito ou pouco tempo". 30a- Acresce que pela simples leitura do teor do documento de fls. 62 não é possível retirar que os factos ocorreram no dia 22 de Maio de 2011, como pretende o arguido. 31a- Pelo contrário, se os factos ocorreram no dia 23 de Março de 2011, na versão do assistente, os depoimentos prestados pelas testemunhas M... e MS... já poderão ser atendidos, uma vez que, para além do mais, como revela o registo diário de presenças da empregada da limpeza junto aos autos, esta testemunha encontrava-se ao serviço nesse dia. 32a- Temos, pois, duas versões dos mesmos factos, sendo a do assistente coerente e credível, com elevada sustentabilidade probatória, enquanto a do arguido, para além das suas próprias declarações, apenas urna testemunha corrobora as suas declarações, sendo esta testemunha a sua mulher. 33ª- Ora, em face de toda a factualidade apurada, dúvidas não temos que existem fortes indícios de que o arguido tenha efectivamente proferido as expressões identificadas na acusação, sendo que a instrução não foi suficiente para pôr em causa os referidos indícios. 34a- Naturalmente, como sucede na generalidade dos procedimentos criminais, a versão do assistente, constante da acusação particular, e a versão do arguido são distintas, não se podendo nesta fase afirmar com toda a certeza que os factos ocorreram corno referidos no requerimento de abertura de instrução. 35ª- A indiciação suficiente resultante do inquérito não foi posta em causa pela instrução, passando assim a ser o Julgamento, com a sua dinâmica assente nos princípios da continuidade, da imediação e do contraditório, o momento próprio para tentar esclarecer as dúvidas que se suscitem e procurar compatibilizar as versões que agora surgem como contraditórias. 36a- Existe, pois, a possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada, em sede de julgamento, uma pena. 37ª- Pelo exposto, impõe-se a pronúncia do arguido pela prática do crime de injúria, nos exactos termos constantes da acusação. 38a- Foram, pois, violados os artigos 181.º, n.º 1, de 183.º, n.º 1, al. a), ambos do Código Penal, e art.º 308.º, n.º 1, 1.ª parte, do Código de Processo Penal, devendo, assim, o arguido ser pronunciado pela prática de um crime de injúria na pessoa do assistente. 39a- Pelo exposto, deve o despacho recorrido ser revogado e substituído por douto Acórdão que pronuncie o arguido pela prática de um crime de injúria, p e p. pelos artigos 181.º e 183.º, n.º 1, al a), ambos do Código Penal, na pessoa do assistente, ora recorrente”. * Quer o arguido, quer o Ministério Público apresentaram resposta à motivação do recurso, revelando sintonia de posições. O arguido sintetizou assim as razões por que entende não merecer censura a decisão recorrida: “1 - Ficou provado que a viatura da Sra. T... esteve parqueada no seu lugar de estacionamento (no 20) desde a tarde do dia anterior até às 17 horas do dia seguinte (22/05/2011) e que quando a chegou ao pé da sua viatura se apercebeu que o espelho do carro do assistente se encontrava desencaixado, tendo solicitado ao segurança de serviço, Sr. A..., que confirmasse e testemunhasse tal facto, o que sucedeu, sendo que nessa altura não havia nenhum papel colocado no pára-brisas da sua viatura. 2 - Da prova efectuada resulta que não foi o arguido ou a Sra. T... quem desencaixou o espelho retrovisor da viatura do assistente. 3 - Ficou também provado que quando o assistente escreveu o que escreveu no papel que colocou no pára-brisas da viatura do arguido, sabia perfeitamente que as suas insinuações e acusações eram totalmente falsas e infundadas. 4 - Quando o arguido e a sua esposa se deslocaram à casa do assistente, na sequência da acusação escrita, caluniosa e falsa, de que estavam a ser vítimas, o que pretendiam era, por um lado, confrontá-lo com a mentira e, por outro lado, obter uma justificação para tão ignóbil comportamento. 5 - Quando o arguido exibiu o papel ao assistente e lhe perguntou o que era aquilo, este, com os olhos esbugalhados, gritou que eles eram culpados e que lhe tinham partido o vidro do espelho retrovisor. E quando o arguido e a sua mulher lhe responderam que tal era mentira e ele era um mentiroso, o assistente retorquiu, aos gritos, chamando-os de estúpidos e ameaçando-os: "Não imaginam o que lhes vou fazer...". 6 - O assistente arrancou de sopetão o papel da mão do arguido e que o amarrotou à sua frente, tendo em seguida fechado com violência a porta da sua casa, que reabriu logo de seguida, a fim de continuar com a discussão, a gritar, chamando-os de "estúpidos" e "filhos da mãe". Foi nessa altura que a Sra. T..., aproveitando o facto de o assistente estar a tentar compor os óculos, em consequência do seu elevado estado de nervos e ter deixado cair o papel, teve a destreza de o apanhar e de modo a servir de prova futura, se necessário. 7 - Quando o arguido disse ao assistente que tudo não passava de uma "vigarice", "aldrabice" ou "desonestidade" (e mesmo que tivesse dito directamente, mas que não disse, "vigarista", "aldrabão" ou "desonesto") não estava a dizer mentira nenhuma e, consequentemente, não estava a ofendê-lo na sua honra, já que os comportamentos adoptados pelo assistente e os factos que o arguido já conhecia, eram perfeitamente susceptíveis de serem enquadrados nas afirmações proferidas e que deverão ser entendidas também, como de elevada censura moral. 8 - O verdadeiro e único prejudicado no âmbito deste processo foi o arguido e não o assistente, sendo aquele a verdadeira vítima do comportamento verdadeiramente inqualificável por parte deste. 9 - O que se passou no andar do assistente foi consequência directa e causal da colocação do papel de fls. 63 dos autos no pára-brisas de uma das viaturas do arguido e sem que o assistente tivesse cuidado previamente, como seria sua obrigação e dever, de saber se os danos ali referidos tinham ou não acontecido por qualquer conduta praticada pelo arguido e depois de já o ter apelidado de estúpido e filho da mãe. 10 - O Tribunal pode dispensar de pena quando a ofensa tiver sido provocada por uma conduta ilícita ou repreensível do ofendido, como sucedeu na verdade na situação em apreço nos presentes autos - cfr. o n.º 2 do art. 186° do CP. 11 - Termos em que deverá ser indeferido o presente recurso, mantendo-se a decisão de arquivamento do processo, proferida pelo Meritíssimo Juiz "a quo" na douta decisão instrutória”. * Por seu turno, o Ministério Público, que (recorde-

1. se)acompanhou a acusação do assistente que imputou ao arguido a prática de um crime de injúria, entende agora que só foram proferidas “expressões menos próprias” e que, afinal, censurável, é a conduta do assistente, como resulta da seguinte passagem da sua resposta: “Em nosso entender, a decisão ora posta em crise, não merece qualquer reparo ou censura e a decisão judicial aplicada foi correcta. Analisada a prova constante dos autos apenas resulta a que existiu um litigio entre o arguido e o assistente, e ambos proferiram expressões menos próprias. Da leitura dos autos resulta que o assistente se sentiu ofendido na sua honra e consideração que lhe é devida. Relativamente ao crime de injúria, importa apurar se pode ter-se como ofensiva da honra e consideração do assistente. Tal juízo pressupõe que as referidas expressões lesem os bens jurídicos tutelados pela incriminação prevista no artigo 180.° do C. P.. O bem jurídico em causa e protegido pela norma é a Honra. Conforme refere Leal Henriques e Simas Santos in Código penal, 2.° Vol., Anotado, 2000, Pag. 469: “Honra” é a essência da personalidade humana, referindo-se propriamente à probidade, à rectidão, à lealdade, ao carácter" (...) "Por outras palavras pode dizer-se que é a dignidade subjectiva, ou seja, o elenco dos valores éticos que cada pessoa humana possui. Diz assim respeito ao património pessoal e interno de cada um - o próprio eu." Por sua vez a Consideração "é o património de bom nome, de crédito, de confiança que cada um pode ter adquirido ao longo da sua vida, sendo como que o aspecto exterior da honra, já que provem do juízo em que somos tidos pelos outros (M.º P.º de Coimbra”). "A consideração será o merecimento que o indivíduo tem no meio social; isto é a reputação, a boa fama, a estima, a dignidade objectiva, que é o mesmo que fizer a forma como a sociedade vê cada cidadão - a opinião pública. " Não existem dúvidas de que a integridade moral e física dos cidadãos está constitucionalmente consagrada, punindo a nossa lei penal todo aquele que ofender a honra e consideração de outrem, imputando-lhe facto. Porém, um facto ou juízo, para que possa ser havido como ofensivo da honra e consideração, devida a qualquer pessoa, singular ou colectiva, deve constituir um comportamento eticamente reprovável, de forma a que a sociedade não lhe fique indiferente reclamando a tutela penal de discussão e repressão desse comportamento. Supõe, por isso, a violação de um mínimo ético necessário à salvaguarda sócio-moral da pessoa, da sua honra e consideração. Aliás, uma das características do crime em apreço é a sua relatividade, o que significa que o carácter injurioso de determinada palavra ou acto é fortemente dependente do lugar e ambiente em que ocorre, das pessoas entre quem ocorre, como ocorre. Daí que só em cada caso concreto se possa afirmar se há ou não comportamento delituoso - neste sentido vd. Ac. RL de 26.10.00, in CJ 2000, 4, 154 e Cuello Calon, in Derecho Penal - Parte Especial-- Pág. 651. Resulta dos autos que a conduta do assistente é repreensível e foi motivadora da conduta do arguido. Assim, face à prova produzida, bem esteve a M. D juiz de Instrução Criminal ao não pronunciar o arguido. Razão pela qual deve ser mantido na íntegra o despacho recorrido, assim se fazendo JUSTIÇA!” * Admitido o recurso e sustentado o despacho recorrido, subiram os autos a esta Relação. * Na intervenção a que alude o n.º 1 do art.º 416.º do Cód. Proc. Penal, a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta apôs o seu visto. * Colhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir. * II - Fundamentação Sabendo-se que são as conclusões pelo recorrente extraídas da motivação do recurso que, sintetizando as razões do pedido, recortam o thema decidendum (cfr. artigo 412.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal e, entre outros, o acórdão do STJ de 27.05.2010, disponível em www.dgsi.pt/jstj) e, portanto, delimitam o objecto do recurso, assim se fixando os limites do horizonte cognitivo do tribunal de recurso, está evidenciada a importância desse ónus a cargo do recorrente. Finda a instrução, o juiz profere decisão instrutória, que será de pronúncia ou de não pronúncia consoante estejam, ou não, reunidos indícios suficientes da verificação dos pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança (artigos 308.º, n.º 1, e 283.º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal). Como já se referiu no relatório deste acórdão, praticados os actos instrutórios julgados necessários, realizou-se o debate instrutório, após o que foi proferida decisão designada por “decisão instrutória” (cfr. acta a fls. 195 e segs.). Porém, a designada decisão instrutória não é nenhuma daquelas que a lei prevê: pronúncia ou não pronúncia. Com efeito, como também já tivemos oportunidade de evidenciar, a decisão da Sra. Juíza de instrução foi de arquivar o processo nos termos das disposições conjugadas dos artigos 186.º, n.º 2, do Código Penal e 280.º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal. Aqui se revela um primeiro equívoco: nos termos do citado n.º 2 do art.º 280.º do Cód. Proc. Penal, a decisão de arquivamento pode ser tomada pelo juiz de instrução em qualquer momento, mas enquanto decorrer a instrução e, portanto, necessariamente antes de ser proferida a decisão instrutória (cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, UCE, 2.ª edição actualizada, 731). Foi, assim, inobservada uma formalidade legal e a consequência é a irregularidade do acto, que não foi arguida. Como, facilmente, se constata pelas conclusões que ficaram transcritas, o recorrente pretende que seja proferida decisão de pronúncia do arguido, pois entende que está claramente indiciada a prática dos factos que lhe imputou na acusação. No entanto, mesmo que se lhe reconheça razão, esta sua pretensão não pode ser aqui acolhida. Isto porque, como já explicamos, a decisão contra a qual se insurgiu, interpondo o recurso que ora se julga, não é uma decisão de não pronúncia, mas sim uma decisão que determinou o arquivamento do processo por se ter entendido que estavam verificados os pressupostos da dispensa de pena (nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 186.º do Código Penal). Não obstante o que se estabelece no n.º 3 do artigo 280.º do Código de Processo Penal (“a decisão de arquivamento, em conformidade com o disposto nos números anteriores, não é susceptível de impugnação”), tem-se entendido que é admissível o recurso interposto pelo assistente do despacho de arquivamento proferido nos termos do n.º 2 do mesmo preceito legal, com fundamento na não verificação dos respectivos pressupostos e requisitos legais. Ora, bem vistas as coisas, o recorrente, ainda que implicitamente, acaba por questionar a verificação do pressuposto da dispensa de pena que esteve na base da decisão de arquivamento do processo, pressuposto esse que consiste em ter sido uma sua conduta ilícita ou repreensível a provocar a ofensa cometida pelo arguido. Por isso podemos dizer que as questões a apreciar e decidir traduzem-se em saber se ocorre, no caso, esse pressuposto da dispensa de pena e se estão verificados os requisitos legais do arquivamento. * A decisão instrutória, seja de pronúncia ou de não pronúncia, tem de ser fundamentada[i], exigência que decorre, não do art.º 374.º (aplicável, apenas, às sentenças), mas do dever genérico de fundamentação dos actos decisórios previsto no art.º 97.º, n.º 5, do Cód. Proc. Penal. Que esse dever de fundamentação requer, desde logo, que na decisão instrutória (seja de pronúncia ou de não pronúncia) se enumerem os factos que forem considerados indiciados e não indiciados, é orientação, que podemos considerar firme, da nossa jurisprudência[ii]. A omissão dessa enunciação, ocorrendo no despacho de pronúncia, constitui nulidade insanável, à semelhança do previsto para a acusação; gerará nulidade sanável, dependente de arguição, se a falta se verificar no despacho de não pronúncia[iii]. Por outro lado, a exigência de fundamentação reclama a análise e avaliação dos elementos probatórios recolhidos durante o inquérito e a instrução para se poder formar, legitimamente, o juízo sobre a suficiência ou insuficiência dos indícios, tendo em vista a pronúncia ou não pronúncia do arguido. Também a decisão de arquivamento do processo nos termos previsto no n.º 2 do art.º 280.º do Cód. Proc. Penal deve conter uma narração dos factos considerados suficientemente indiciados, já que a dispensa de pena pressupõe que haja indícios da prática de um crime para o qual a lei prevê essa possibilidade; por outro lado, a justificação da possibilidade de dispensa de pena também há-de alicerçar-se em factos que se considerem suficientemente indiciados. Concretizando, diremos que o despacho em crise teria de narrar os factos, considerados suficientemente indiciados, que fundamentariam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, bem como os factos que permitissem concluir que foi uma conduta ilícita ou repreensível do assistente que provocou a ofensa cometida pelo arguido. Depois de um breve relatório e da apreciação sobre a (não) verificação da circunstância qualificativa da alínea
2. a)do n.º 1 do art.º 183.º do Código Penal que o assistente invocou, discreteou-se assim: “De acordo com o que consta do art.º 13º da acusação o arguido teria apelidado o assistente de “vigarista”, “aldrabão” e “desonesto”. Estas palavras, sem mais, podem ser entendidas como ofensivas da honra e consideração daquele a quem se dirigem. – Como resulta também dos autos, o arguido ter-se-á dirigido à porta de entrada do queixoso com o intuito de falar com aquele, uma vez que tinha acabado de ver que, num dos dois veículos de sua propriedade e que estaciona habitualmente na garagem comum do prédio, tinha sido colocado o papel cuja cópia faz fls. 63. Como nem o arguido nem a sua mulher tivessem causado qualquer dano na viatura do assistente, dirigiram-se a casa deste como o objectivo de perceber porque razão o papel ali teria sido colocado, seguro pelo limpa para brisas da frente do lado direito; note-se, que de acordo com a declaração cuja cópia faz fls. 62, assinada pelo segurança da garagem do imóvel, não teriam sido de facto o arguido ou a sua mulher que teriam causado qualquer dano na viatura do ofendido. --- Confrontado com a presença do arguido e da sua mulher e de uma criança e questionado sobre o dito papel cuja cópia faz fls. 63, o assistente terá encetado com o arguido uma discussão. De acordo com o ofendido o arguido tê-lo-á, sem mais, apelidado da forma como consta do art. 13º da acusação; de acordo com a versão trazida aos autos pelo arguido (fls. 57 e seg.) e pela testemunha T..., mulher do arguido, na sequência dessa discussão o ofendido terá apelidado o arguido de filho da mãe e estúpido, tendo o arguido ripostado que aquilo (referindo-se ao papel) era uma aldrabice e vigarice e que era comportamento próprio de aldrabões e vigaristas. – A testemunha T... hoje ouvida, depôs sem quaisquer hesitações e de molde a convencer o Tribunal da veracidade do que afirmou. Como já se disse, estas declarações são consentâneas com as que prestou na fase de inquérito (havendo sido ouvida como arguida) bem como com as prestadas pelo arguido. As duas testemunhais ouvidas no inquérito a fls. 47 e seg. e fls. 50 e seg., apenas terão dado conta do arguido ter apelidado o assistente de vigarista e aldrabão, sem fazerem referência a qualquer circunstância que pudesse ter motivado tal conduta, para além de referirem apenas que ouviram bastante barulho e vozes alteradas. --- Temos assim que existem elementos de facto que permitem concluir que o arguido terá na verdade dito ao assistente que “aquilo” era uma aldrabice e vigarice e que o comportamento deste era próprio de aldrabões e vigaristas mas que só o fez na sequência da discussão encetada, depois de ter colocado numa das viaturas do arguido o papel cuja copia faz fls. 63, sem curar de saber se os danos ali referidos tinham ou não acontecido por qualquer conduta praticada pelo arguido e, ao que tudo aponta, depois de já o ter apelidado de estúpido e filho da mãe. --- Assim, em nosso entender, a conduta do ofendido pode qualificar-se como, no mínimo, repreensível. Nos termos do disposto no art. 186º, nº 2 do C.P., o Tribunal pode dispensar de pena quando a ofensa tiver sido provocada por uma conduta ilícita ou repreensível do ofendido. É este o caso dos autos”. Como é patente, o despacho recorrido não descreve os factos considerados indiciados, pois recorre a expressões como “o arguido teria apelidado”, “o assistente terá encetado”, “o ofendido terá apelidado”, “ao que tudo aponta”, etc. que nada dizem sobre a (in)suficiente indiciação dos factos relevantes para a decisão. Se a decisão omite a narração dos factos suficientemente indiciados, como pode afirmar-se que há indícios de prática de um crime para o qual a lei prevê a possibilidade de dispensa de pena? E como pode afirmar-se que a ofensa foi provocada por uma conduta ilícita ou repreensível do ofendido? Por outro lado, perante duas versões dos factos, se não antagónicas entre si, pelo menos, claramente divergentes, a Sra. Juíza de instrução optou por acolher, integralmente e sem reservas, a versão do arguido, só corroborada pela esposa, em detrimento da versão do assistente, corroborada pela esposa e por duas testemunhas que, a priori, não suscitam dúvidas sobre a sua imparcialidade e isenção. Nada impedia que fizesse essa opção, mas teria que justificá-la devidamente, de forma a que os destinatários da decisão a compreendam e possam aceitá-la e para afastar qualquer possibilidade de se vir a dizer que a decisão é fruto do arbítrio do julgador, de uma sua qualquer tendenciosa inclinação. Ora, no despacho recorrido, apenas se referiu que a testemunha T... “depôs sem quaisquer hesitações e de molde a convencer o Tribunal da veracidade do que afirmou”, o que é o mesmo que nada. Afinal, não é verdade que se pode depor mentindo sem hesitações e convincentemente? * Mas a mais flagrante violação da lei que o despacho recorrido corporiza traduz-se no facto de o assistente ter sido completamente marginalizado, pois não foi tido nem achado no acordo que justificou o arquivamento do processo, nos termos do artigo 280.º do Código Penal. A norma contida naquele preceito contempla um procedimento que se inscreve naquilo que se designa por justiça penal negociada. Mas, como está bem de ver, esse procedimento só se aplica nos crimes públicos e semi-públicos, em que a decisão de acusar ou de arquivar está na disponibilidade do Ministério Público. Nos crimes particulares, quem acusa é o assistente. Por conseguinte, não se aplica directamente a este caso, em que temos uma acusação por crime de injúria que, como é bem sabido, tem natureza particular, admitindo-se que se aplique analogicamente[iv], mas, obviamente, com a intervenção do assistente. III – Decisão Em face do exposto, acordam os juízes desta 5.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa em conceder provimento ao presente recurso, embora por razões diversas das invocadas pelo recorrente, e, em consequência, revogar o despacho recorrido, devendo ser proferida decisão instrutória (de pronúncia ou não pronúncia), devidamente fundamentada. Sem tributação. (Processado e revisto pelo primeiro signatário, que rubrica as restantes folhas). Lisboa, 13 de Dezembro de 2012 Neto de Moura Alda Tomé Casimiro ---------------------------------------------------------------------------------------- [i] Sobre a fundamentação da decisão instrutória, Paulo Saragoça da Matta (“A livre apreciação da prova e o dever de fundamentação da sentença” in “Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais”, organizadas pela FDUL e pelo C.D. de Lisboa da O.A., 272-273) não tem dúvidas em considerar aplicável o princípio da livre apreciação da prova, “quer à decisão instrutório hoc sensu, quer ainda às decisões interlocutórias do juiz de instrução que afectem direitos, liberdades e garantias do Arguido ou de qualquer outro sujeito processual”, já pela inserção sistemática do art.º 127.º do Cód. Proc. Penal, já porque “…o facto de em sede instrutória, e especificamente em sede de decisão instrutória, a Lei mandar atender à existência ou de «indícios suficientes» para efeitos de pronúncia do arguido – art. 308 n.º 1 – em nada briga com o facto de a prova disponível nos autos, quando analisada, o dever ser de acordo com a regra geral fixada no art. 127 do CPP. Ou seja, não só na decisão instrutória se está efectivamente a questionar o juiz de instrução acerca da sua convicção, indiciária, sobre a culpabilidade do arguido, como, mesmo que se entenda que tal decisão serve apenas para fazer prosseguir o processo, então as provas disponíveis nos autos terão de ser apreciadas de acordo com a regra legal para efeitos de decidir da submissão ou não do arguido a julgamento”. [ii] Sobre este ponto, vide Vinício Ribeiro, “Código de Processo Penal – Notas e Comentários”, Coimbra Editora, 2.ª edição, 841. [iii] Assim, acórdão da Relação do Porto, de 07.07.2010, disponível em www.dgsi.pt; Relator: Des. Jorge Gonçalves [iv] Assim, Paulo Pinto de Albuquerque, “Comentário…”, 728.