Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Acórdãos TRL Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Processo: 71/18.3YUSTR-H.L1-3 Relator: MARIA PERQUILHAS Descritores: PEDIDO DE ELEMENTOS POR PARTE DA ADC DIREITO À NÃO AUTO INCRIMINAÇÃO OMISSÃO DE PRONÚNCIA TRIBUNAL DA CONCORRÊNCIA REGIME DA CONSTITUIÇÃO DE ARGUIDO Nº do Documento: RL Data do Acordão: 06/26/2019 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Texto Parcial: N Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: PROVIDO Sumário: I - As remissões realizadas na sentença para decisões estranhas ao processo não disponíveis para consulta não constituem qualquer nulidade desde logo porque a decisão basta-se a si própria, tem argumento próprios e não por remissão, os quais foram apreendidos e rebatidos pela recorrente no seu recurso. II - O pedido de elementos por parte da AdC não constitui violação do princípio da não auto incriminação, princípio nemo tenetur se ipsum accusare, porquanto "a protecção constitucional atribuída ao princípio nemo tenetur se ipsum accusare não goza de carácter absoluto, sendo possível a sua compressão em caso de conflito com valores constitucionalmente protegidos cuja defesa assuma particular prevalência no caso concreto" . No âmbito da concorrência assume especial relevo a jurisprudência do TJCE, a qual tem contribuído para a concretização do alcance do direito à não auto-incriminação no cumprimento de deveres de colaboração para a defesa da integridade dos mercados, conforme os existentes relativamente à Comissão nos termos do disposto no art. 105° do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (correspondente ao art. 85° do Tratado da Comunidade Europeia), aliado ao regime previsto no Regulamento n.° 1/2003. III - Não há lugar á aplicação subsidiária do regime da constituição de arguido previsto em processo penal, nem existe qualquer nulidade decorrente da não constituição da recorrente como visada. IV - Verifica-se omissão de pronúncia, que constitui nulidade, quando o Tribunal não se pronuncia sobre uma questão (e não sobre um determinado argumento utilizado pelo recorrente) que tenha sido suscitada ou de que deva conhecer oficiosamente, entendendo-se por questões os problemas concretos a decidir. Decisão Texto Parcial: Decisão Texto Integral: Decisão proferida na 3ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa SB… Bebidas, SA. veio interpor recurso da sentença de 24 de janeiro de 2019 que julgou improcedente o recurso de impugnação judicial de medidas administrativas interposto pela aqui recorrente, absolvendo a AC… AdC do pedido de declaração de invalidade e nulidade da decisão por si proferida, constante de fls. 363 e ss. de 03-08-2018, Ofício S-AdC/…/… no âmbito do processo PRC…/…. Notificada para juntar Conclusões dado que as que havia oferecido, além de prolixas, reproduziam as extensas motivações, veio a recorrente apresentar novas conclusões, que, não obstante se mostrarem longas e não sintéticas como se pretende, são compreensíveis, razão pela qual se admitem. As CONCLUSÕES apresentadas são do seguinte teor: 1. A aqui Recorrente apresentou impugnação judicial relativa a decisão interlocutória proferida pela Recorrida, tendo, no momento oportuno, requerido a produção de prova através da inquirição das testemunhas por si arroladas. 2. Em momento anterior à realização da audiência de julgamento, mas já após o seu agendamento, foi a Recorrente surpreendida pelo Despacho proferido pelo Juiz a quo, no qual o mesmo indefere a produção de toda a prova indicada pela Recorrente e, de moto próprio, sem que nada o fizesse prever, determina a inquirição de duas testemunhas que colaboram com a Recorrida para provar factos do conhecimento da Recorrente. 3. Notificada do despacho, a Recorrente apresentou requerimento aos autos no qual arguia: (

1. i)A irregularidade do despacho por falta de fundamentação; (
2. ii)A irregularidade do despacho face ao indeferimento da prova arrolada pela Recorrente; e (iii) A inadmissibilidade da produção de prova oficiosamente determinada. 4. No início da audiência de julgamento, foi proferido despacho que indefere as irregularidades arguidas e é, também, com este despacho que a Recorrente não pode, de todo em todo, concordar. Senão vejamos: 5. A aqui Recorrente havia sido notificada para indicar a matéria a que iriam ser prestados os depoimentos das testemunhas por si indicadas, 6. Tendo, nessa sequência, indicado que os depoimentos recairiam sobre dois factos que a Recorrente reputava controvertidos – cfr. p. 24 da motivação. 7. Da análise do despacho que indefere a produção de prova da Recorrente, com facilidade se verifica que o Tribunal a quo apenas se debruçou sobre um dos factos controvertidos, 8. E ainda quanto àquele que se pronunciou fê-lo de forma sintética, e sem qualquer fundamentação jurídica quanto aos motivos subjacentes para o indeferimento da prova. 9. Não se tendo pronunciado sobre a necessidade de produção de prova sobre o segundo dos factos controvertidos invocados pela Recorrente, ou seja, quanto à perturbação da laboração normal da Recorrente com a consequente afetação da sua atividade. 10. Pelo que padece o despacho em crise de manifesta irregularidade por violação do n.º 5 do artigo 97.º do CPP, devendo a mesma ser declarada e, bem assim, revogado o despacho em causa e ser proferido outro que defira a produção de prova requerida pela Recorrente e relativamente aos dois factos controvertidos – cfr. pp. 32 e 33 da motivação. Mais ainda, 11. Não contendo o referido despacho a indicação do motivo que leva ao indeferimento de tal prova, encontra-se, desta forma, violado o disposto no n.º 4 do artigo 340.º do CPP, aplicável por remissão do artigo 283.º do mesmo diploma legal. 12. Entende a Recorrente, ao contrário do Tribunal, que aquele artigo tem que ter aplicação, sendo que o n.º 2 do artigo 72.º do RGCO apenas dá o poder ao Juiz de delimitar o âmbito da prova e não de a selecionar – cfr. pp. 36 a 40 da motivação 13. Mais se refira que o meio de prova não é inadequado ou dilatório, na medida em que, conforme se explicitou ao Tribunal, é a única forma de provar que os colaboradores foram chamados às instalações da Recorrente e que a normal laboração desta foi perturbada com a realização das diligências de busca e apreensão por um período de 10 dias, não sendo também de obtenção impossível ou muito duvidosa. 14. Claro está, conforme se adiantou na motivação do presente recurso (pp. 46 a 54), os factos em discussão não são estranhos ao objeto do processo – sendo o seu cerne –, nem foram já objeto de apreciação uniforme pelos tribunais, 15. Refira-se ainda que, caso o Tribunal assim entendesse – isto é, tivesse qualificado aqueles factos como factos já provados, supérfluos ou irrelevantes – não teria sentido a necessidade de oficiosamente determinar a inquirição de duas testemunhas. 16. Nem faria sentido a determinação de produção de qualquer prova sobre os factos em exame, fosse esta a prova oficiosa ou a prova requerida pela Recorrente. 17. Assim, não cabendo a prova indicada pela Recorrente, em qualquer uma das previsões legais que permitem o seu indeferimento, está o despacho proferido ferido de irregularidade, 18. Devendo ser substituído por outro que determine a inquirição das testemunhas indicadas pela Recorrente. 19. Certo é que o momento em que tal decisão foi tomada não é o indicado para o efeito, sendo que tal determinação de produção de prova apenas poderia ocorrer em sede de Audiência de Julgamento. 20. Isto porque, o Tribunal pode ordenar oficiosamente a produção de prova, de acordo com o estatuído no n.º 1 do artigo 340.º do CPP, sendo que este artigo se encontra inserido expressamente no capítulo do Julgamento, 21. Tendo como objetivo apenas que o Juiz possa, terminada a produção de prova ou no decurso da sua produção, avocar a si a competência para determinar mais produção de prova, de forma a que possa chegar à verdade material. 22. Contudo, não o poderá fazer sem que toda a prova a produzir esteja já em curso ou terminada, nem tão pouco o poderá fazer antes de iniciada a audiência. 23. Tanto assim é que, desconhece naturalmente o Juiz do processo qual a prova que irá resultar do julgamento e só após a sua produção e a sua verificação poderá decidir da sua necessidade, conforme se verifica do texto do n.º 2 do referido artigo 340.º do CPP. 24. Acresce que, tendo sido indeferida a produção de prova da Recorrente, não assiste qualquer motivo ao Tribunal para ordenar a produção de prova extra, na medida em que não foi produzida qualquer outra. 25. E, também aqui, padece o despacho em crise de manifesta irregularidade oportunamente arguida e indeferida, 26. Devendo o despacho em crise ser substituído por outro que admita a prova indicada pela Recorrente e que se abstenha de ordenar a produção de prova oficiosamente. 27. Verificando-se a irregularidade do despacho que indefere a produção de prova, deverá, ainda, ordenar-se que sejam considerados sem efeito todos os atos praticados após esse momento, nomeadamente a audiência de julgamento realizada. 28. Conforme já supra exposto, logo que a aqui Recorrente foi notificada da decisão de indeferimento da irregularidade do despacho arguida, de imediato interpôs daquela decisão recurso, sendo que o mesmo assume efeito suspensivo, nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 408.º do Código de Processo Penal. 29. O certo é que, ainda assim, o Tribunal a quo não proferiu despacho quanto ao recurso interposto, tendo entendido que deveria prosseguir com a audiência de julgamento, 30. Tentou a Recorrente, por mais que uma vez, explicar quais os fundamentos de facto e de direito de que o Tribunal dispunha para suspender a audiência, sem que, contudo, os mesmos tenham sido verificados ou atendidos pelo próprio Tribunal, ou qualquer outro dos intervenientes processuais presentes na sala, nomeadamente o Ministério Público. Assim, determinou o Tribunal que deveria prosseguir com a audiência em causa. 31. Terminada a produção de prova, deu o Tribunal a palavra para alegações, sendo que, nesta altura, a Recorrente, entendendo que o julgamento não deveria continuar face à sua manifesta inutilidade se o recurso interposto fosse considerado procedente, requereu a interrupção da instância ao abrigo do disposto na alínea c do n.º 3 do artigo 328.º do Código de Processo Penal. 32. Sucede que, também neste caso, entendeu o Tribunal a quo que não existia qualquer questão prévia a decidir ou que pudesse interferir com a boa decisão da causa e, nessa sequência, indeferiu o requerimento ditado pela Recorrente e ordenou que fossem proferidas as competentes alegações finais. 33. A Recorrente, que estava há cerca de duas horas a lutar contra o desconhecimento geral dos efeitos de um recurso e de requerimentos de interrupção da instância, resignou-se a esse mesmo desconhecimento, proferindo as suas alegações e decidindo, nessa altura, que iria recorrer a final da decisão a ser proferida, bem como arguindo as ilegalidades ocorridas durante o julgamento. 34. Não poderia o Tribunal a quo ter determinado o prosseguimento da audiência final, como o fez, porquanto o recurso em causa tem efeito suspensivo do processo, uma vez que dele depende a eficácia dos atos a serem praticados posteriormente. 35. Nem fica o referido recurso prejudicado pela interposição do presente, porquanto a Recorrente mantém sério interesse na emissão de despacho quanto às questões nele apresentadas, o que aqui reitera em obediência ao disposto no n.º 5 do artigo 412.º do CPP. Já que, 36. A ser considerado procedente, sempre a audiência que teve lugar, bem como a sentença de que ora se recorre, ficarão feridas na sua eficácia, 37. Tendo que ser, necessariamente, objeto de repetição, porquanto desprovidas de qualquer validade. 38. Assim, a decisão tomada quanto ao prosseguimento da audiência final, está infirmada pela irregularidade oportunamente arguida e de cujo indeferimento se interpôs o competente recurso, 39. Determinando, desta forma, a “Invalidade do acto a que se refere e dos termos subsequentes que possa afetar quanto tiver sido arguida pelos interessados (...)”, conforme disposto no n.º 1 do artigo 123.º do CPP. 40. Irregularidade que, sendo insanável, obriga à revogação da sentença recorrida e à realização de nova audiência de julgamento, nos termos requeridos pela Recorrente. Caso assim não se entenda, o que só por mera cautela de patrocínio se admite, sempre se dirá o seguinte: 41. A aqui Recorrente apresentou recurso, junto do Tribunal a quo, da decisão administrativa proferida pela AC…, na medida em que foram indeferidos os pedido de declaração nulidade de diversos atos praticados pela Recorrida – cfr. pp. 90 a 95 da motivação. 42. Ora, entendeu o Tribunal a quo manter a decisão aplicada pela Recorrida, porque este Tribunal entende, para além de outros motivos elencados, que não lhe cabe a competência para verificar da legalidade do despacho que ordena as buscas e apreensões, e consequentemente, indefere o pedido de nulidade do referido despacho, abstendo-se de se pronunciar sobre parte das questões arguidas pela Recorrente. 43. Desde logo, muito se espanta a Recorrente com a circunstância de o Tribunal a quo, na sentença impugnada, expressamente se reportar a outras duas decisões cuja pertinência aos presentes autos permanece desconhecida (pp. 99 a 104 da motivação). 44. Para além disto, entende o Tribunal fazer referência a uma decisão proferida nos autos, relativa a um mencionado Apensado D, igualmente desconhecida da Recorrente. 45. O que causa mesmo muita estranheza à aqui Recorrente é que o processo em causa – PRC/…/… – apenas respeita à Recorrente e a terceiros que a dada altura ocuparam cargos de chefia / direção na sua estrutura, desconhecendo-se outras entidades que estejam relacionadas com o mesmo. 46. Ora, tem a Recorrente que concluir que: (i.) Ou o presente processo se encontra indevidamente apensado; (ii.) Ou há terceiros que tiveram acesso ao processo e a decisões sobre o mesmo tomado, sem que a Recorrente tivesse conhecimento, com manifesta violação do segredo de justiça a que o processo se encontrava sujeito. 47. Pelo que, não resta à Recorrente outra opção que não seja a de arguir a nulidade da sentença proferida com base na remissão que a mesma faz para processos e decisões que lhe são estranhas e das quais o Tribunal, ainda que as invocando, não lhe dá o devido conhecimento, nem as mesmas se encontram disponíveis para consulta, nem tão pouco se transcreve o seu conteúdo e o sentido de interpretação desse mesmo conteúdo. Acresce que, 48. Ainda que mantenha a Recorrente o entendimento de que não assiste razão ao Tribunal a quo, relativamente ao teor da decisão proferida na parte em que se pronuncia sobre a legalidade, validade ou regularidade das diligências de busca, exame e recolha realizadas pela AdC em cumprimento do mandado emitido pelo Ministério Público, nem por isso sairia prejudicada a análise das demais questões suscitadas pela Recorrente, cuja apreciação se impõe (pp. 112 e 113 da motivação). 49. Na verdade, desde logo quanto à proporcionalidade das diligências de busca e apreensão face ao tempo que as buscas nas instalações de Leça do Balio demoraram e ao âmbito temporal da autorização não é afastada pela decisão daqueloutra, pois, é uma questão que vai para além do despacho que ordena as buscas e do respetivo mandado. 50. O mesmo se diga relativamente às questões relativas à proporcionalidade das diligências de busca e apreensão face ao tempo que as buscas nas instalações de Leça do Balio demoraram e ao âmbito temporal da autorização, à regularidade, validade e legalidade das diligências de busca e apreensão, nomeadamente por impossibilidade de identificação concreta dos funcionários da AdC que participaram na diligência e à regularidade, validade e legalidade das diligências de busca e apreensão por excesso e desconformidade com o despacho de autorização do Ministério Público. 51. A nulidade que ora nos ocupa é, de resto, corolário da primeira parte do n.º 2 do artigo 608.º do CPC que estabelece o seguinte: “o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras” (com a interpretação expendida a pp. 122 a 124 da motivação). 52. Ora, se se afigura plausível, face à improcedência da questão relativa à validade das buscas, que parte da análise das questões tenha ficado prejudicada, esse entendimento não poderá ser extensivo às questões já expostas relativas à inadmissibilidade constitucional de busca e apreensão de correio eletrónico num processo de contraordenação; à proibição de intromissão na correspondência ou nos meios de telecomunicação em processo de contraordenação; e à aplicação da Lei do Cibercrime em processo de contraordenação. 53. Deste modo, deve considerar-se verificada a omissão de pronúncia quanto à questão do pedido subsidiário, e uma vez esta apreciada, deverá a mesma ser julgada procedente, nos termos e com os fundamentos constantes do requerimento apresentado, no caso de não ser concedido provimento ao pedido principal. 54. Concluindo-se, sem mais que o Tribunal a quo, não cumpriu com a determinação legal de conhecer de todas as questões alegadas pelas partes, o que acarreta, necessariamente, a nulidade da decisão (singular ou colectiva) por omissão de pronúncia, caso não a(
3. s)tenha conhecido, nos termos do disposto na primeira parte da al.
4. c)do n.º 1 do 379.º do CPP. 55. Entende a aqui Recorrente, no que a este ponto em específico da sentença respeita, que o Tribunal a quo se pronunciou sobre questão diversa da que havia sido apresentada pela própria Recorrente, 56. Na medida em que o mesmo apenas se pronuncia sobre a eventual falta de constituição da Recorrente como Visada (p. 131 da motivação). 57. Na impugnação judicial apresentada, a Recorrente invocou que da factualidade relevante constante dos autos, verifica-se que no auto de notificação as menções realizadas à Recorrente se referem a esta na qualidade de notificada. 58. Acresce que, do referido auto decorre ainda que “foi o notificado informado de que a não colaboração com a AC… ou a obstrução ao exercício dos poderes previstos, iter alia, no artigo 18.° da Lei n.° 19/2012, ou seja, dos poderes da realizar a acima referida diligência da busca, constituí contraordenação punível com coima que pode atingir 1% do volume de negócios do ano anterior da empresa, nos termos da alínea
5. j)do n.° 1 do artigo 68.° e do n.° 3 do artigo 69.°, ambos da Lei n.° 19/2012”. 59. Na verdade, apenas se pode colher (indiciária
6. e)indiretamente a respetiva situação processual da Recorrente (mas sem certezas) através do despacho da Dig.ma Magistrada do Ministério Público, que ordenou a realização das buscas às instalações daquela. 60. Ora, este facto assume particular relevo quanto aos direitos da Recorrente, considerando os limites que tal qualidade coloca quanto ao princípio da colaboração, designadamente, aqueles que decorrem do princípio da não autoincriminação. 61. Refira-se, assim, que esta circunstância não tem (ou teve) uma influência meramente formal, visto que, no âmbito da busca realizada foram solicitados à Recorrente, quer documentos, quer computadores, que tiveram de ser (i.) ou elaborados para o efeito (ii.) ou trazidos para as instalações buscadas, respetivamente. 62. Assim, sob pena de incorrer na prática de contraordenação, conforme determinado, em colaboração com a Recorrida, a Recorrente forneceu os referidos elementos. 63. Ora, sem prejuízo do que vem expendido pela Recorrida, a este propósito no despacho de que se recorreu e sobre o qual versou a sentença aqui em crise, salienta-se que o que resulta do exposto pela Recorrente no requerimento apresentado é que, caso se verifique que a Recorrente é, efetivamente, “visada” no âmbito dos presentes autos de contraordenação, quer os elementos elaborados, quer o conteúdo dos computadores que não se encontravam nas instalações buscadas não poderão constituir meio de prova, considerando que o dever de colaboração cessa quando contende com os direitos da Buscada, nomeadamente com o seu direito à não autoincriminação. 64. Veja-se que, se nos termos no artigo 18.º da Lei n.º 18/2003, de 11 de junho, se previa que: “1 - Sempre que a Autoridade (...) solicitar às empresas, associações de empresas ou a quaisquer outras pessoas ou entidades documentos e outras informações que se revelem necessários, esse pedido deve ser instruído com os seguintes elementos:
7. a)A base jurídica e o objectivo do pedido; 65. Já nos termos do disposto no artigo 15.º da Lei n.º 19/2012, de 8 de maio, se dispõe, para o que interessa, que: “1 - Sempre que a AC… solicitar, por escrito, documentos e outras informações a empresas ou quaisquer outras pessoas, singulares ou coletivas, o pedido deve ser instruído com os seguintes elementos:
8. a)A base jurídica, a qualidade em que o destinatário é solicitado a transmitir informações e o objetivo do pedido; 66. E a razão de ser é óbvia: sem indicação da qualidade em que é solicitada a transmitir informações, a entidade não estará na posse de todos os elementos necessários, para aferir onde começa o seu dever de colaboração e onde começa o seu direito à não autoincriminação. 67. Portanto, contrariamente ao que vem sustentado na sentença de que se recorre incumbia à Recorrida especificar em que âmbito foram solicitados os elementos à Recorrente, sem que tal comportasse uma constituição formal de Visada, sob pena de constituírem prova claramente proibida. 68. E nem se diga que essa referência apenas haverá de ser feita nas situações em que as informações sejam solicitadas por escrito, pois se nestas é exigida essa menção, nas situações em que são realizadas buscas, face à intrusão acrescida que estas representam, não se perspetivam quaisquer fundamentos que sejam suscetíveis de perfilhar esse entendimento. 69. Mais se diga, a este respeito, que este mesmo argumento também nunca poderia colher, na medida em que, aqueles elementos, se não tivessem sido solicitados pela Recorrida, nunca constituíram objeto do despacho e consequente mandado emitido, pois aí apenas se previa buscas às instalações e computadores que se encontrassem nessas instalações, já não a outros elementos/meios/instrumentos/documentos que não se encontrassem nas instalações. 70. De modo que, a entrega daqueles elementos resultou de um pedido formulado pela Recorrida à Recorrente no âmbito da realização das buscas, que por estar fora a do seu âmbito material (despacho que ordena as buscas e do mandado), sempre haverá de ser integrado no âmbito do pedido de informações. 71. Afere-se, assim, que a sentença em causa não versou sobre o alegado pela Recorrente, tendo extravasado o âmbito do recurso apresentado, verificando-se que padece, mais uma vez, a sentença de nulidade, nos termos do disposto na alínea
9. c)do n.º 1 do artigo 379.º do Código de Processo Penal, 72. Devendo, assim, ordenar-se a elaboração de nova sentença que decida sobre a questão efetivamente alegada e controversa. 73. Também no que respeita à decisão proferida quanto à invocada violação do princípio da não autoincriminação, não poderão constituir meios de prova no âmbito dos presentes autos de contraordenação todos os elementos que podendo constituir autoincriminação [por violação do disposto, conjugadamente, do n.º 10 do artigo 32.º da CRP, da alínea
10. c)do n.º 1 do artigo 61.º do CPP ex vi do artigo 41.º do RGCO ex vi do n.º 1 do artigo 13.º da LdC]: (i.) Tenham sido elaborados no âmbito da “prestação de esclarecimentos” solicitados nas buscas; (ii.) Tenham sido recolhidos dos computadores que não se encontravam nas instalações da Recorrente e que foram solicitados pela Recorrida. 74. Efetivamente e desde logo, a colaboração ativa imposta à Recorrente tendo em vista a obtenção, ex novo, de elementos que não existiam, independentemente da sua vontade – a produção pelo seu punho de amostras de escrita manual –, colide com o seu direito à não autoincriminação. 75. Senão vejamos, com mais acuidade: (i.) Sofre a Recorrente de uma coerção direta e imediata que lhe é imposta pela Recorrida (sob a forma de uma aparente “colaboração ativa”) e, consequentemente, pelo Tribunal recorrido, porquanto, em face dos pedidos de elementos (documentos/computadores), e sob pena de sofrer uma coima até 1% do seu volume de negócios, a Recorrente não teve a opção de recusar a entrega dos elementos solicitados. (ii.) Encontra-se a Recorrente privada do exercício de quaisquer garantias processuais no corrente decurso destes processos, porquanto não pode sequer exercer, de forma útil, o seu direito ao contraditório, ou tentar dar a todos os elementos um significado diferente daquele que poderá ser dado pela Recorrida, e (iii.) A disponibilização dos elementos comprometeu e atingiu, de forma irremediável, o direito da Recorrente à não autoincriminação porquanto, ao cumprir integralmente o que lhe foi determinado, a Recorrente poderá estar a ser levada a admitir, de forma não livre e involuntária, o cometimento de uma infração anti concorrencial que, repete-se, não cometeu. 76. Recorde-se que a Recorrente não conhecia os factos em causa nos presentes autos, na medida em que o processo se encontrava em segredo de justiça. 77. Ademais, muito se espanta a aqui Recorrente com a suposta relação de ambivalência notada pelo Tribunal recorrido, quando a referida relação é, sobretudo, consequencial. 78. Assim, quando declara «a ambivalência de apenas duas opções processuais capazes de afirmar tais garantias: recusa da entrega de todos os elementos solicitados ou aplicação uma coima até 1% do seu volume de negócios», melhor se diria, no juízo da Recorrente, “recusa (...) e aplicação”, pois que inexiste qualquer alternatividade entre as opções em debate. 79. E nem se afirme, como entendeu o Tribunal a quo, que a coerção pressuposta no presente exame exige um potencial incriminador imediato, quando o mesmo Tribunal, em momento precedente, visivelmente prescindiu de uma nota incriminadora direta, admitindo a operatividade do princípio da não autoincriminação mesmo naqueles casos em que a incriminação se desvela de forma indireta (vide, a propósito, o trecho citado no p.60). 80. E, o que só contribui para atestar a incoerência das proposições dimanadas daquele Tribunal, basta conferir a norma reproduzida na nota 3 da sentença objeto deste recurso para constatar do potencial incriminador dos elementos solicitados pela AdC, 81. Por outro lado, os elementos solicitados pela Recorrida não eram documentos pré- constituídos, na medida em que, para dar cumprimento ao solicitado, a Recorrente teve de elaborar documentos, o que de resto resulta dos autos de apreensão, tratando e elaborando informação, por imposição da Recorrida e posteriormente à notificação em causa, para dar cumprimento ao mencionado pedido de elementos apresentado, 82. Com efeito, é entendimento doutrinal (que se apela a este Tribunal para seguir) que “o privilégio da não auto-incriminação é aplicável à obtenção coerciva de prova documental através da colaboração activa do acusado, ainda que se trate de documentos preexistentes ou pré-constituídos e, portanto, que não careçam de ser produzidos na sequência da intimação ou por causa dela”. 83. No que concerne aos computadores solicitados, mesmo admitindo que o âmbito do mandado também respeitava às instalações da Recorrente sitas em Leça do Balio, não poderão constituir objeto de prova quaisquer elementos que tenham sido apreendidos dos computadores que não se encontravam naquelas instalações, pelo que se considera ilegal/nula a prova apreendida dos computadores dos mencionados colaboradores. 84. Aqui chegados, é manifesto o potencial significado incriminatório que podem advir daqueles elementos (sejam, porque tiveram de ser elaborados, sejam porque tiveram de ser trazidos para as instalações da Recorrente) – e posterior interpretação pela Recorrida – para que os mesmos assumam “carácter determinante para a produção de provas do carácter ilegal de comportamentos de empresas suscetíveis de as responsabilizar”. 85. Tomando por apoio a delimitação das perspetivas sobre o direito à não autoincriminação sugerida pelo Tribunal recorrido, entende a Recorrente que não subsistem razões para aderir a uma noção restrita do princípio (p. 203 ss. da motivação), 86. Não se ignore que é o próprio Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão a citar jurisprudência onde se indica, a propósito do direito à não autoincriminação, que «o domínio de abrangência de tal direito não abarque, assim, a possibilidade de o arguido, em processo contra-ordenacional por práticas anticoncorrenciais, recusar a prestação de informações e a entrega de documentos, que estejam em seu poder e lhe sejam solicitados pela AC…» (ainda, p. 201 da motivação). 87. Lido a contrario, o efeito excludente apontado não há de vigorar no domínio da prova a constituir, como in casu sucede. 88. Acresce referir que, e em boa verdade, o posterior exercício do contraditório relativamente ao conteúdo de todos os elementos fornecidos estará, desde logo, francamente inviabilizado, na medida em que, no momento em que for dado à Recorrente o direito de se pronunciar sobre os mesmos, já a Recorrida terá formado o seu juízo de valor e convicção sobre os mesmos. 89. Dito de outro modo, o tempo decorrido, a investigação em curso e as convicções formadas por esta Autoridade, facilmente tornarão, no momento processualmente destinado à Recorrente para contradizer os factos e posições desta Autoridade, esse contraditório pouco útil. 90. E, sobre as “elevadíssimas reservas” declaradas na sentença recorrida quanto ao funcionamento do princípio nemo tenetur em fase anterior à decisão de inquérito, por ausência de juízo sancionatório definitivo e consolidado, acredita a Recorrente que o Tribunal a quo se demitiu de uma avaliação integrada do problema nos quadros do direito sancionatório. 91. É o próprio Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão a citar, em rodapé, nota 19 da decisão, transcrevendo, jurisprudência onde se constata que «se é certo que os direitos da defesa devem ser respeitados nos processos administrativos susceptíveis de conduzir a sanções, importa evitar que esses direitos possam ficar irremediavelmente comprometidos no âmbito de processos de inquérito prévio que podem ter um caracter determinante para a produção de provas do caracter ilegal de comportamentos de empresas susceptíveis de as responsabilizar». 92. E não se julgue que a avaliação, em prognose, do destino incriminador dos elementos sub judice padece de excessiva complexidade, pois o mesmo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão qualificou de suficiente e bastante a fundamentação que acompanhou os ofícios probatórios, «sem que o âmbito, objecto e escopo da prova a produzir para efeitos do desenvolvimento da investigação em curso resultasse obscuro ou inacessível» (p. 56 da sentença), e concluiu que «Os ofícios identificam expressamente a sua finalidade e extensão» (p.93). 93. De salientar, ainda a respeito da tempestividade processual das alegações que enunciámos, a manifesta incompreensão suscitada na Recorrente pela alternativa de apreciação destas questões no âmbito de um processo contraordenacional autónomo, conforme sugestão do Tribunal a quo (pp. 226 a 230 da motivação) 94. Perante este enquadramento, reputa a Recorrente de excessiva a conclusão avançada pelo Tribunal a quo, quando afirma que «a garantia do nemo tenetur ou do direito à não autoincriminação, num contexto em que a colaboração probatória foi prestada ao abrigo de prerrogativa probatória expressa e prévia da autoridade administrativa e com a advertência também expressa e prévia da sua coercibilidade, deve exigir a afirmação activa dessa garantia ou desse direito pelo interessado e mediante uma actuação de conteúdo negativo de recusa de colaboração, o que não sucedeu». 95. Prima facie, nada faz crer que o exercício do direito à não autoincriminação deva tomar-se por subordinado a um incumprimento tout court do dever de colaboração que sobre a Recorrente impende. 96. Inversamente, bem mais ajustado nos surge o comportamento privilegiado pela Recorrente quando, embora cumprindo com as solicitações da AdC, insiste em registar as reservas pressentidas em matéria de autoincriminação. 97. Defender o contrário resume, no entender da Recorrente, um incompreensível formalismo no tratamento da questão, além de excessivamente oneroso na ótica da Recorrente, porquanto sempre desencadearia a instalação de um desnecessário processo contraordenacional por infração ao dever de colaboração. 98. Sempre se exigirá, pois, a mediação de um certo critério distintivo, que não tome por absolutamente equivalentes os termos de uma “colaboração ativa” e de uma “colaboração com reservas”. 99. Mais se refira que os elementos solicitados por esta Autoridade, não podem ser percebidos de forma descontextualizada ou descaracterizada, sob pena de poderem levar a Recorrida a tirar conclusões que não correspondem à verdade. 100. Com efeito, caso a Recorrida procurasse obter informação puramente factual e independente da sua natureza inculpatória ou exculpatória, não solicitaria, em relação ao processo em causa, quer quanto ao seu âmbito material, quer quanto ao seu âmbito temporal, elementos de caracterização cirúrgica. 101. E não chega para basear a validade da atividade de investigação da AdC em juízo a mera alusão à circunstância de os poderes instrutórios daquela Autoridade dimanarem de previsão legal, porquanto, consabidamente, a atuação da Administração não se repercute num simples exercício de legalidade (cfr. pp. 248 a 251 da motivação). 102. Aqui chegados, não se impõe outra conclusão senão a de o pedido de documentos realizado no momento da realização das buscas e apreensões viola o princípio e o direito à não autoincriminação da Recorrente, o que deve ser declarado por este Tribunal. 103. E, na medida em que o mesmo contende, inegavelmente, com tal direito, os elementos solicitados pela Autoridade - e que a Recorrente não teve outra hipótese que não a de os prestar e entregar - não poderão ser utilizados como prova sob pena de constituírem prova proibida nos termos e para os efeitos da alínea
11. a)do n.º 2 e do n.º 1 do artigo 126.º e do artigo 125.º do CPP ex vi do artigo 41.º do RGCO ex vi do n.º 1 do artigo 13.º da LdC. 104. Pelo que o presente recurso deve ser julgado procedente e, em consequência, a sentença recorrida revogada e substituída por outra que declare a nulidade e invalidade da prova utilizada com recurso a documentos elaborados pela Recorrente apenas para os fins de cumprimento de solicitação da Recorrida no momento da realização das buscas e apreensões. Acresce que, 105. Forçando uma leitura errónea das regras de competência, que se reproduz a pp. 260 a 263, entendeu o Tribunal a quo julgar improcedente a ação, porquanto se considerara materialmente incompetente. 106. Da leitura conjugada do n.º 1 do artigo 17.º e do n.º 1 do artigo 14.º, ambos da LdC, resulta claro que cabendo à Recorrida a direção do inquérito, bem como toda a atividade investigatória, é a Recorrida a entidade competente para decidir da nulidade daquele despacho. 107. Não é o Ministério Público quem assegura a condução do inquérito, nem é o Ministério Público quem decide as diligências de investigação a encetar ou quais as diligências probatórias que irão ocorrer, cabendo essa mesma decisão à Recorrida e sempre com base na sua própria investigação. 108. Pelo que, teremos necessariamente que concluir que se a direção do inquérito cabe à AdC e se o despacho do Ministério Público é um mero instrumento para que aquela possa cumprir os seus objetivos e funções, é à própria Recorrida quem cabe decidir das nulidades do inquérito e das diligências probatórias, sendo a esta quem cabe pronunciar-se sobre a referida nulidade do despacho proferido pelo Ministério Público. 109. E, nessa sequência, é ao Tribunal a quo, e não ao Ministério Público, como pretendeu demonstrar aquele Tribunal, que compete decidir sobre a impugnação judicial aqui em causa. 110. Veja-se ainda que, caso se atendesse à tese da Recorrida e do Tribunal – arguição de nulidades perante o Ministério Público – haveria o sério e fundado risco de se verificar um conflito negativo de competências, acarretando o risco de decisões contraditórias e de uma eventual denegação da justiça, em nítida violação do disposto no artigo 20.º da Constituição da República Portuguesa (CRP), na medida em que, arguindo-se parte das nulidades junto do Ministério Público e outra parte perante a Recorrida e perante o Tribunal a quo, corria-se o sério risco de haver em curso e em simultâneo dois processos distintos, um que correria a instâncias criminais e outro a instâncias concorrenciais, o que a unicidade do sistema jurisdicional não permite. 111. Aliás, verifica-se que será a intenção do legislador a concentração de todo o processo na fase administrativa – como é o caso da arguição de quaisquer nulidades – na mesma entidade, concentração esta que se encontra prevista no n.º 3 do artigo 85.º da LdC. 112. Acresce que, caso se verificasse que a competência para decidir da nulidade arguida pertencia ao Ministério Público, tinha a Recorrida a obrigação de remeter para essa entidade o requerimento para apreciação, o que também não fez! 113. Apesar de a LdC não fazer expressa referência a essa obrigação, o certo é que tem remissões legais para outros diplomas: o RGCO, o CPP e, subsidiariamente, ainda, o CPC. 114. Face ao exposto, deverá ser ordenada a revogação da Sentença de que ora se recorre e a sua substituição por outra que decida sobre as arguidas nulidades. * O recurso foi admitido na primeira instância. * O MP na primeira instância respondeu ao recurso defendendo o seguinte: 1 - Recurso interposto na audiência de julgamento: “Por a motivação e as conclusões apresentadas serem alheias ao requerimento do recurso interposto em ata como documentado nos três primeiros parágrafos de fls 602, cujo teor aqui se reproduz, não pode o mesmo ser apreciado”. 2 - Nulidade da sentença por ter sido proferida com fundamento em decisões estranhas ao processo “O TCRS não atentou no facto de poder estar a intervir no âmbito de despachos interlocutórios proferidos em processo que não está acessível a todos os visados. Daí a transformar a mera indicação daqueles processos numa violação de informação reservada é que já vai um passo, sendo excessiva, por infundada, a acusação de violação de segredo de justiça que consta da conclusão bbbb). Não se vê que factos tivessem sido revelados à visada que lhe permitam conjecturar sobre a devassa dos autos. Da desatenção do TCRS também não decorre a nulidade da decisão como pretendido pela recorrente por não prevista no art. 379° do CPP, aplicável subsidiariamente ao caso. Face ao exposto o recurso deverá improceder nesta parte.” 3 - Nulidade da sentença por omissão de pronúncia já que o TCRS se absteve de apreciar questões colocadas pela visada com fundamento em falta de jurisdição sobre a entidade (MP-DIAP de Lisboa) emitente dos mandados passados à AdC – O TCRS não conheceu de todas as questões que lhe foram suscitadas pelo que se verifica omissão de pronúncia, devendo proceder, nesta parte, o recurso. 4 - Nulidade da sentença por o TCRS ter apreciado questão diversa do objeto do recurso da visada: é duvidoso que constitua excesso de pronúncia, devendo antes ser tratado no ponto anterior e englobado na omissão de pronúncia. 5 - E errada aplicação do princípio da não auto incriminação, não se verifica violação do princípio invocado, devendo improceder igualmente nesta parte o recurso. * A AC… respondeu ao Recurso interposto pugnando pela sua improcedência, concluindo a sua resposta nos seguintes termos: Do recurso interposto pela recorrente do despacho proferido em 16.01.2019 na audiência de julgamento destes autos A) Constitui objeto do primeiro Recurso interposto nos presentes autos o Despacho proferido em 16.01.2019, na audiência de julgamento ("Despacho Recorrido"). B) Ao invés do sustentado pela Recorrente, o Despacho Recorrido encontra-se devidamente fundamentado e apreciou todos os aspetos que cabia apreciar. C) O indeferimento da prova testemunhal indicada pela Recorrente foi justificado por corresponder a matéria de direito, sendo que a matéria factual — relativa à necessidade de efetuar as diligências de buscas do modo como o foram — podia ser esclarecida, como foi, através do depoimento testemunhal de dois colaboradores da AdC, indicados oficiosamente pelo TCRS, sem que tal diligência tenha violado o artigo 340.° do Código de Processo Penal. D) Acresce que o n.° 2 do artigo 72.° do RGCO atribui ao Tribunal a competência para delimitar o âmbito da prova a produzir em audiência. E) Por conseguinte, o Recurso deve ser julgado totalmente improcedente, mantendo-se o mencionado Despacho. F) Não se verificou qualquer nulidade da audiência de julgamento e do processado subsequente dos presentes autos, nem em virtude da alegada irregularidade do Despacho de 16.01.2019 nem em virtude da realização da prova após a interposição, ditada para a ata, do Recurso do mencionado Despacho. G) Aliás, a Recorrente expressamente indica (artigos 74.° e 75.° do Recurso) que na audiência declarou não se opor à produção de prova. H) Acresce que o presente Recurso não perde o efeito útil pelo facto de ter sido realizado julgamento e proferida Sentença, pelo que também a circunstância de a audiência não se ter suspendido anteriormente à produção de alegações finais não invalida a audiência e o processado subsequente. Do recurso da Sentença do TCRS de 24.01.2019 que se pronunciou sobre a validade da decisão da AdC de 03.08.2018 I) Não existe qualquer questão prévia que prejudique a apreciação das questões decididas pela Sentença do TCRS de 24.01.2019. sendo que o alegado desconhecimento, pela Recorrente, do teor das duas decisões judiciais referenciadas na introdução à fundamentação não prejudica a compreensão da fundamentação. J) A Sentença é totalmente acertada ao considerar que não era necessário constituir a SB… como visada aquando das diligências de obtenção de prova. K) A Lei da Concorrência não estipula tal obrigação e não se afigura nem necessário nem adequado recorrer subsidiariamente ao processo penal. atenta a diversidade de natureza e estrutura entre o processo penal e o processo contraordenacional. L) O artigo 15.° da Lei da Concorrência aplica-se a pedidos de elementos dirigidos pela AdC a quaisquer entidades, mas não à situação particular da execução de uma diligência efetuada ao abrigo de mandado judicial, cujo controlo de validade não cabe ao TCRS sindicar. M) A valoração da prova documental, que foi junta pela ora Recorrente durante a diligência, constituiu apenas uma resposta aos esclarecimentos solicitados para facilitação da diligência, não podendo daí resultar qualquer incriminação para a Recorrente, não tendo em consequência, saído violado o direito ao silêncio e ao princípio da não autoincriminação. N) Os elementos de prova recolhidos estão sujeitos a contraditório sobre o seu significado e aproveitamento probatório, pelo que a natureza e conteúdo da colaboração efetivamente prestada não constitui qualquer violação do direito à não autoincriminação. O) Não se devem declarar quaisquer ilegalidades, invalidades ou irregularidades das diligências de obtenção de prova levadas a cabo em cumprimento do mandado emitido pelo Ministério Público. P) Como bem identifica a Sentença, o que a Recorrente verdadeiramente põe em causa é o despacho de autorização emitido pelo Ministério Público, que detém competência exclusiva para o efeito, e não a AdC. Q) À AdC cabe decidir, posteriormente, quais os documentos que devem permanecer no processo e a respetiva valoração a qual, como se disse, estará sujeita a contraditório. R) Em consequência, o TCRS não é o foro competente para apreciar a validade do mandado emitido pelo Ministério Público. S) Por coerência com esta orientação, bem andou o TCRS ao indicar, na Sentença, que as questões invocadas pela Recorrente derivadas da questão central da validade do mandado de buscas e apreensão, não deveriam ser conhecidas, não significando que se tenha omitido alguma pronúncia devida. T) Por conseguinte, deve também este Recurso ser julgado totalmente improcedente e ser mantida a Sentença de 24.01.2019. * *** A Sr.ª PGA junto desta Relação emitiu parecer contante de fls. ---, acompanhando a resposta apresentada pelo magistrado do MP na primeira instância. * Foi cumprido o disposto no art.º 417º, nº 2 do CPP. * As novas Conclusões apresentadas foram notificadas aos restantes sujeitos processuais. * Colhidos os Vistos, teve lugar a conferência. * O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões do recorrente. Só estas o tribunal ad quem deve apreciar artºs 403º e 412º nº 1 CPP[1] sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso - artº 410º nº 2 CPP. * Questões a decidir: A - Da Nulidade da Audiência de Julgamento por nulidade do despacho que indeferiu a produção de prova indicada pela recorrente e determinou oficiosamente a produção de prova testemunhal. B - Nulidade da sentença por ter feito remissões ou com fundamento em decisões estranhas ao processo não disponíveis para consulta. C - Violação do princípio da não auto incriminação, princípio nemo tenetur se ipsum accusare. D - Constituição com visada. E - Falta de pronúncia sobre a legalidade, validade ou regularidade das diligências de busca e exame, recolha e apreensão realizadas pela AdC em cumprimento do mandado emitido pelo Ministério Público da Comarca de Lisboa. * Conhecendo e decidindo: A decisão recorrida, na parte relevante, é do seguinte teor: “II. MATÉRIA DE FACTO. 17. Da instrução e discussão da causa, com interesse para a decisão, resultou provada, por admissão expressa da visada/recorrente e por falta de impugnação dos documentos e peças processuais constantes dos autos principais e do apenso I[2]