Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Acórdãos TRL Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Processo: 322/17.1YUSTR.L1-PICRS Relator: ANA ISABEL MASCARENHAS PESSOA Descritores: CONTRA-ORDENAÇÃO CONCORRÊNCIA PACTO DE NÃO CONCORRÊNCIA CONCORRÊNCIA POTENCIAL Nº do Documento: RL Data do Acordão: 02/19/2024 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Texto Parcial: N Meio Processual: APELAÇÕES Decisão: IMPROCEDENTES Sumário: I. A demonstração de uma situação de concorrência potencial deve ser sustentada por um conjunto de elementos factuais concordantes que tenham em conta a estrutura do mercado e o contexto económico e jurídico que regula o seu funcionamento, destinados a demonstrar que a empresa em causa teria tido, na falta do acordo, possibilidades reais e concretas de aceder ao mercado em causa (v., neste sentido, Acórdão de 30 de janeiro de 2020, Generics (UK) e o., C‑307/18, EU:C:2020:52, n.º 39). II. Não se pode considerar que a interpretação do conceito de «concorrência potencial» dada pelo Tribunal de Justiça no acórdão referido no número anterior tem um alcance geral. Com efeito, esse nível de prova exigido para demonstrar que a empresa em causa teria tido, na falta de acordo, possibilidades reais e concretas de aceder ao mercado em causa assenta numa análise específica aos mercados de medicamentos em questão no processo que deu origem ao referido acórdão. III. A demonstração de uma situação de concorrência potencial deve ser sustentada por um conjunto de elementos factuais concordantes que tenham em conta a estrutura do mercado e o contexto económico e jurídico que regula o seu funcionamento. Por conseguinte, um indício de natureza subjetiva, como a simples vontade da empresa que não está presente no mercado em causa de nele entrar ou ainda a perceção que dela tem a empresa que já está ativa nesse mercado, não pode constituir um indício autónomo, decisivo ou indispensável para demonstrar uma situação de concorrência potencial, mas nada proíbe que esse elemento subjetivo seja tido em conta para sustentar indícios objetivos concordantes e, assim, reforçar a demonstração da existência de possibilidades reais e concretas de entrar no mercado em causa. IV. Com efeito, se as partes num acordo de não concorrência não se vissem como concorrentes potenciais, não teriam, em princípio, nenhuma razão para celebrar tal acordo. Esse indício pode, portanto, sustentar de modo útil elementos objetivos destinados a demonstrar as possibilidades reais e concretas de a empresa que não está presente no mercado entrar no mesmo. V. No que respeita, em segundo lugar, às atividades das entidades do grupo no qual essa empresa está integrada e às atividades dessa empresa no mercado em causa, bem como nos mercados a montante e conexos antes da assinatura do acordo em causa, há que considerar que tais elementos também são suscetíveis de serem tidos em conta para a identificação de uma situação de concorrência potencial. É certo que a existência de possibilidades reais e concretas de entrar no mercado em causa deve ser apreciada na data da celebração do acordo em causa, pelo que estão logicamente excluídos os indícios relativos a circunstâncias posteriores à celebração desse acordo. No entanto, não sucede o mesmo em relação às atividades económicas anteriores no mercado em causa ou nos mercados a montante ou conexos das entidades do grupo da empresa que não está presente nesse mercado ou dessa empresa nesses mercados. Com efeito, tais atividades podem nomeadamente revelar‑se pertinentes para determinar as eventuais barreiras à entrada ou à estrutura do mercado, ou ainda constituir indícios de uma potencial estratégia económica viável de entrada no mercado em causa. VI. No que respeita à pertinência das diligências preparatórias da empresa em causa para entrar no mercado em causa, estas não podem constituir uma exigência autónoma para demonstrar a existência de uma situação de concorrência potencial. Com efeito, essas diligências só são pertinentes na medida em que possam ser úteis para demonstrar que a empresa em causa tinha possibilidades reais e concretas de entrar no mercado em causa. Por conseguinte, não se pode considerar que deve necessariamente ser demonstrado que a empresa em causa efetuou diligências preparatórias para ser considerada um concorrente potencial no mercado em causa. VII. Uma empresa que gere uma rede de retalhistas de bens de grande consumo deve ser considerada, no mercado da energia elétrica, um concorrente potencial de um comercializador de energia elétrica com o qual celebrou um acordo de parceria que contém uma cláusula de não concorrência, ainda que essa empresa não exerça nenhuma atividade nesse mercado no momento da celebração desse acordo, desde que se demonstre, com base num conjunto de elementos factuais concordantes que têm em conta a estrutura do mercado e o contexto económico e jurídico que regula o seu funcionamento, que existem possibilidades reais e concretas de a referida empresa entrar no referido mercado e concorrer com esse comercializador. Decisão Texto Parcial: Decisão Texto Integral: Acordam na Secção da Propriedade Intelectual e da Concorrência, Regulação e Supervisão do Tribunal da Relação de Lisboa: I. RELATÓRIO I.1. Inconformadas com a decisão proferida pela AUTORIDADE DA CONCORRÊNCIA que, imputando às Visadas, aqui RECORRENTES, EDP – ENERGIAS DE PORTUGAL, S.A., EDP COMERCIAL – COMERCIALIZAÇÃO DE ENERGIA S.A., SONAE INVESTIMENTOS, SGSP, S.A., SONAE MC – MODELO CONTINENTE SGPS e MODELO CONTINENTE HIPERMERCADOS S.A. SGPS S.A., uma contra-ordenação p. e p. pelo artigo 9.º, número 1, alínea c), e artigo 68.º, número 1, alínea a), ambos da Lei da Concorrência, na versão introduzida pela Lei n.º 19/2012, de 8 de Maio (Novo Regime Jurídico da Concorrência, doravante NRJC), pelo estabelecimento, entre elas, de um «pacto de não concorrência», que vigorou entre 5 de Janeiro de 2012 e 31 de Dezembro de 2013 (fls. 5025) e, consequentemente as condenou – com exceção da SONAE MC – Modelo Continente SGPS[1], S.A. (à qual não fixou coima, em virtude da inexistência de volume de negócios) - no pagamento das seguintes coimas: - EDP – ENERGIAS DE PORTUGAL - coima no valor de 2 milhões e 900 mil euros; - EDP COMERCIAL – Comercialização de Energia S.A. - coima no valor de 25 milhões e 800 mil euros; - SONAE INVESTIMENTOS SGPS, S.A - coima no valor de 2 milhões e 800 mil euros; - MODELO CONTINENTE HIPERMERCADOS, SGPS, S.A. - coima no valor de 6 milhões e 800 mil euros; e, bem assim, todas as visadas na sanção acessória de publicação da decisão de condenação, na II série do Diário da República e em jornal de expansão nacional; as visadas ora Recorrentes impugnaram judicialmente tal decisão. Após a realização da audiência de julgamento no Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, veio a ser proferida sentença que julgou parcialmente procedente o recurso apresentado e, em cujo decreto judicial se decidiu: I. Condenar as RECORRENTES EDP – Energias de Portugal, S.A., EDP Comercial – Comercialização de Energia S.A., SONAE Investimentos SGPS S.A, SONAE MC – Modelo Continente SPGS e Modelo Continente Hipermercados S.A. pela prática de uma contra ordenação, p. e p. pela alínea c), do número 1, do artigo 9.º do NRJC e alínea a), do número 1, do artigo 68.º do mesmo diploma; II. Consequentemente, fixa-se às Recorrentes as seguintes coimas: €2.610.000,00€a cargo da EDP Energias de Portugal S.A.; €23.220.000,00 a cargo da EDP Comercial – Comercialização de Energia S.A.; €2.520.000,00 a cargo da SONAE INVESTIMENTOS SGPS S.A e €6.120.000,00 a cargo da MODELO CONTINENTE Hipermercados S.A.; III. Não fixar coima à Recorrente SONAE MC – Modelo Continente SGPS S.A. em virtude da inexistência de volume de negócios; IV. Condenar as Visadas, nos termos constantes no artigo 71.º do NRJC, a título de sanção acessória, na obrigação de procederem à publicação, no prazo de 20 dias, a contar do trânsito em julgado, de um extrato da decisão condenatória, na II série do DR e em jornal de expansão nacional; V. Confirmar o montante de custas fixado a cada uma das Recorrentes. *** Inconformadas com o assim decidido, vieram a Autoridade da Concorrência (de ora em diante também designada por AdC), e as referidas Visadas recorrer da sentença para este Tribunal da Relação. *** I. 2. Do recurso apresentado pela da Autoridade da Concorrência. I.2.1. São as seguintes as conclusões apresentadas pela Autoridade da Concorrência: A. Por sentença de 30 de setembro de 2020, veio o TCRS, mediante cuidada análise e apreciação fundada do rol de argumentos suscitado pela defesa, confirmar o sentido da Decisão final condenatória proferida contra as visadas e aqui Recorridas EDP Comercial, EDP Energias, MCH e Sonae MC, condenando-as pela prática de uma contraordenação prevista e punida pela alínea

1. c)do n.º 1 do artigo 9.º e alínea
2. a)do n.º 1 do artigo 68.º, ambos da Lei da Concorrência e apenas reduzindo em 10% a medida concreta da coima aplicada a cada uma destas pela AdC. B. O ilícito jusconcorrencial praticado consistiu em um acordo entre empresas que teve por objeto a repartição de mercados, na forma de um pacto de não-concorrência, nos setores da comercialização de energia elétrica e de gás natural e da distribuição retalhista de bens alimentares, ambos em Portugal continental, acordo esse cuja vigência coincidiu com uma fase crucial do processo de liberalização do mercado nacional da comercialização de energia elétrica. C. O referido pacto de não concorrência estava, por seu turno, inserido no âmbito de um Acordo de Parceria (alíneas
3. a)da Cláusula 12.1 e 12.2) celebrado entre as Recorridas EDP Comercial e MCH, designado como Plano EDP Continente, o qual consistiu na atribuição de descontos de 10% sobre o consumo de energia elétrica comercializada pela EDP Comercial aos consumidores titulares do Cartão Continente que celebrassem um contrato de fornecimento de energia elétrica em Baixa Tensão no mercado liberalizado com a EDP Comercial. D. A cláusula sub judice vinculava não só as outorgantes (EDP Comercial e MCH) como também as sociedades participadas maioritariamente pela Sonae Investimentos e/ou pela EDP Comercial, e teve a duração de dois anos. E. O Tribunal a quo validou, em toda a linha, a ponderação crítica da AdC relativamente aos critérios de determinação da medida concreta da coima (a qual, quanto a cada uma das Visadas não excedeu os 0,81% do respetivo volume de negócios do ano anterior à Decisão proferida pela AdC), plasmados no n.º 1 do aludido artigo 69.º e densificados nas Linhas de Orientação da AdC, e manteve igualmente a sanção acessória aplicada pela AdC. F. Sem embargo, entendeu o TCRS, em suma, que o Acordo de Parceria onde se inseriu a cláusula censurada atribuiu “descontos importantes para várias famílias portuguesas” e “auxiliou as famílias na aquisição de bens de natureza essencial”, “(d)onde, convocando o princípio da proporcionalidade, considera-se adequado corporizar esta valoração na redução em 10 por cento das coimas preteritamente fixadas pela AdC”. G. É, precisamente da redução de 10% do valor das coimas aplicada que vem interposto o presente recurso, não por a Recorrente se inconformar com o decaimento no valor das coimas por si aplicadas, mas por acreditar veemente que aquela suposta circunstância atenuante não tem arrimo na Lei nem na subsunção dos factos ao Direito feita pelo Tribunal a quo. H. Com efeito, tendo o TCRS entendido, acertadamente, que inexistia qualquer relação de acessoriedade entre o pacto de não concorrência censurado e o Acordo de Parceria onde este estava previsto, a circunstância de terem emergido benefícios para os consumidores por via do Acordo de Parceria – este em si lícito e independente do pacto de não concorrência – não pode relevar como critério atenuador da medida da coima. I. A posição vertida na Sentença aqui em crise revela-se, pois, em contradição com a conclusão reiterada pelo TCRS em diversos momentos, de que o pacto de não concorrência ínsito na alínea
4. a)dos n.º 1 e n.º 2 da cláusula 12.ª não era necessário para a celebração do Acordo de Parceria. J. Se o próprio julgador a quo entendeu que o pacto de não concorrência foi o objetivo fulcral prosseguido pelas Recorridas e se é esse pacto – individualmente considerado e censurado – que foi objeto do processo contraordenacional, é contraditório reclamar-se como circunstância atenuante da medida concreta da coima benefícios para os consumidores que não decorreram, não dependeram e em nada se relacionaram com a prática restritiva da concorrência. Tais benefícios, sublinha-se, teriam sempre existido ainda que o Acordo de Parceria tivesse sido celebrado sem a alínea
5. a)dos n.º 1 e n.º 2 da cláusula 12.ª. K. Nem os critérios previstos no n.º 1 do artigo 69.º da Lei da Concorrência (ainda que sejam taxativos) nem as Linhas de Orientação da AdC e da Comissão Europeia relativas ao cálculo das coimas contemplam a possibilidade de o julgador socorrer-se, como circunstância atenuante da medida concreta da coima, de um eventual benefício para os consumidores (não da prática censurada) decorrentes de um acordo mais vasto onde, por sua vez, se insere o pacto de não concorrência sancionado. L. Aliás, a única sede onde eventuais benefícios pró-concorrenciais são considerados é a montante – para efeitos de justificação da prática, à luz do artigo 10.º da Lei da Concorrência (e do n.º 3 do artigo 101.º do Tratado de Funcionamento da União Europeia) – o que, manifestamente, não estava em causa nos presentes autos. M. Militando neste sentido, vejam-se as conclusões do Advogado-Geral no Processo Orange Poslka S.A. c Comissão – ainda que ali em causa estive uma infração por abuso de posição dominante. N. Os efeitos decorrentes do acordo de parceria não tiveram, efetivamente, qualquer relação, direta ou indireta, com o pacto de não concorrência: o aumento do volume de negócios e o reforço da fidelização de clientela não são consequência do pacto de não concorrência, não subjazeram ao pacto e nem dependiam dele. Ou seja, não há relação com a infração. O. Além disso, eventuais benefícios para os consumidores decorrentes do acordo de parceria não se destinavam (nem isso foi provado) a compensar os consumidores pelos efeitos decorrentes do pacto de não concorrência. P. Ao considerar como circunstância atenuante da medida da coima um benefício que não emergiu da cláusula que configura a prática jusconcorrencial ilícita, quando, por outro lado, na matéria de facto considerada provada e na sua motivação sustenta a ausência de qualquer relação de acessoriedade entre o pacto de não concorrência e o Acordo de Parceria, o Tribunal a quo – nesta justa parte – incorreu numa errada interpretação e aplicação do direito, designadamente do n.º 1 do artigo 69.º da Lei da Concorrência, inexistindo fundamento legal para proceder à redução em 10% do quantum das coimas aplicadas pela AdC, nos termos ali asseverados. Q. Assim, e até porque, quanto aos demais critérios de cálculo da medida da coima empregues pela AdC o TCRS validou, em toda a linha, a sua aplicação e fundamentação subjacente, aquilo que se pede a este Tribunal ad quem é que ponha de lado um pré-juízo salomónico de redução da coima e confirme, à luz dos factos provados e da sua subsunção ao Direito, as coimas aplicadas pela AdC na Decisão administrativa impugnada, assim convergindo com o teor e alcance do n.º 1 do artigo 69.º da Lei da Concorrência, cujos critérios se relacionam, invariavelmente, com a infração praticada e sancionada (cf. n.º 1 do artigo 410.º do CPP e alínea
6. b)do n.º 2 do artigo 412.º, ambos do CPP). R. Deste modo, ao abrigo dos poderes conferidos pelo citado n.º 1 do artigo 410.º do CPP, aplicável sucessivamente ex vi artigo 83.º da Lei da Concorrência e n.º 1 do artigo 41.º do RGCO, deverá o Tribunal ad quem validar a interpretação da AdC quanto ao n.º 1 do artigo 69.º da Lei da Concorrência, interpretação essa vertida na sua decisão e melhor densificada nas presentes alegações e, em consequência, revogar a parte da sentença que procede à redução das coimas aplicadas e, em sua substituição, repor as coimas aplicadas pela AdC S. Sem conceder, ainda que pudessem, de facto, ser convocados como critério ad hoc atenuador da medida coima os benefícios que emergiram do Acordo de Parceria para os consumidores aderentes, sempre a redução aplicada de 10% se afiguraria manifestamente excessiva porque (
7. i)já tinha havido lugar à ponderação crítica dos critérios de determinação da medida da coima emergentes do n.º 1 do artigo 69.º de Lei da Concorrência, esses sim relacionados com a infração sancionada; (
8. ii)os valores percentuais concretamente aplicados pela AdC a título de coima eram manifestamente baixos (inferiores a 0,20%, com exceção da Recorrida EDP Comercial a quem foi aplicada uma taxa de 0,81%); (iii) os benefícios circunscreveram-se aos consumidores que aderiram ao Plano EDP/ Continente – e não aos consumidores em geral; e (
9. iv)esses mesmos benefícios tiveram uma duração inferior (até ao final do mês seguinte ao da vigência do Acordo de Parceria, cf. cláusula 6.5) àqueloutra resultante do pacto de não concorrência (dois anos). Terminou pedindo que seja o presente recurso julgado procedente e consequentemente, revogada a sentença na estrita parte em que reduziu em dez por cento o valor das coimas aplicadas a cada uma das Visadas, pela AdC. I.2.2. A este recurso responderam o Ministério Público e as Visadas EDP COMERCIAL – COMERCIALIZAÇÃO DE ENERGIAS, S.A., e EDP – ENERGIAS DE PORTUGAL, S.A., pugnando pela respetiva improcedência. * I.3. Do recurso apresentado pela EDP Energias de Portugal, S.A. I.3.1 São as seguintes as conclusões apresentadas pela EDP — ENERGIAS DE PORTUGAL, S.A.: A. O presente Recurso vem interposto da decisão do TCRS que condenou a Recorrente no pagamento de uma coima no montante de €2.610.000,00, na sanção acessória de publicação da decisão, quando transitada em julgado, na II série do Diário da República e em jornal de expansão nacional, e em custas processuais, e com a qual a Recorrente não se pode conformar. II. O (a ausência
10. de)mérito
11. a)O artigo 73.º da LdC e a responsabilidade das pessoas coletivas: a miragem B. A Sentença recorrida não menciona, ao longo do seu texto, o artigo 73.º da LdC — cujo n.º 2 reproduz o artigo 11.º, n.º 2, do CP —, que define o modelo de imputação do ilícito contraordenacional a uma pessoa coletiva, por alegada violação das normas do direito da concorrência, nem identifica qual das alíneas do respetivo n.º 2 entende estar preenchida in casu. C. A Sentença não identifica (
12. i)quem é que ocupava posição de liderança, para efeitos dos n.ºs 2 e 3 do artigo 73.º da LdC, no quadro da alegada prática do ilícito em discussão e durante toda a vigência da cláusula, (
13. ii)qual a ação ou omissão concretamente praticadas por quem ocupava posição de liderança, (iii) se o fez em nome e no interesse da Recorrente, ou, ao invés, (
14. iv)quais as pessoas singulares que atuaram sob autoridade de quem ocupava posição de liderança (e quem ocupava essa posição), (
15. v)se o fizeram por violação dos deveres de controlo e vigilância desta, e (
16. vi)se todos agiram em nome e no interesse da Recorrente. D. Não é possível afirmar que a Recorrente “era a detentora do domínio integral do facto atinente ao clausulado”, pois o Tribunal a quo não julgou provado que a Recorrente tenha tido a iniciativa da cláusula 12.ª ou que tivesse conhecido, discutido, elaborado ou aprovado o clausulado, por isso não tendo praticado atos de execução típica do ilícito contraordenacional por que vem condenada. E. Relativamente à Recorrente, a Sentença recorrida afirma, para efeitos de imputação da violação do artigo 9.º, n.º 1, da LdC, uma verdadeira responsabilidade objetiva, violadora do princípio da culpa, porque não lhe imputa factos próprios e pessoais que tenha julgado provados. F. A norma que resulta da aplicação conjugada dos artigos 9.º, n.º 1, 68.º, n.º 1, alínea a), e 69.º, n.º 2, da LdC, interpretada no sentido de que, para a punição de uma pessoa coletiva por violação do artigo 9.º, n.º 1, não é necessário enunciar os pressupostos previstos no artigo 73.º da LdC, confirmar e demonstrar o seu preenchimento, redunda em norma materialmente inconstitucional por violação dos artigos 2.º, 18.º, n.º 2, 12.º, n.º 2, 29.º, 30.º, n.º 3, e 32.º, n.ºs 1, 2 e 10, todos da Constituição da República Portuguesa, que se deixa invocado.
17. b)O conceito de empresa do artigo 3.º da LdC – a falta de compreensão e a falta de factos G. A referência ao artigo 3.º, n.º 2, da LdC, por parte da Sentença recorrida, desconsiderando em absoluto o artigo 73.º do mesmo diploma, não é suficiente para se poder afirmar a responsabilidade contraordenacional da Recorrente, ainda que enquanto sociedade-mãe da Visada EDP Comercial. H. Não é a partir da mera titularidade das participações sociais de outra pessoa coletiva que se pode extrair um juízo de responsabilidade contraordenacional de uma sociedade comercial, a qual pressupõe sempre uma responsabilidade por factos próprios e autónomos. I. Como entendeu o Tribunal da Relação de Lisboa, no acórdão do proc. n.º 36/16.0YUSTR.L1, de 4 de junho de 2017, no contexto de um grupo societário, a sociedade dominante não é titular de um “dever geral de garante” da dominada, quando esta prática ilícitos contraordenacionais. J. A jurisprudência da União Europeia citada pela Sentença recorrida não afasta o que aqui se afirma, porque os acórdãos em causa apenas aludem a uma “presunção ilidível” de responsabilidade solidária da dominante pelo pagamento de coima aplicada à dominada (o que não está em discussão nos presentes autos), e apenas nos casos em que a dominada não tem liberdade de atuação e de intervenção autónoma no mercado, apenas cumprindo as instruções da dominante. K. Se o Tribunal a quo entende que a Recorrente violou deveres de “sindicância e escrutínio”, permitindo que a EDP Comercial celebrasse (sem vigilância) o acordo de parceria, então a EDP Comercial interveio com total autonomia e determinação, pelo que os citados acórdãos não se aplicam in casu. L. A norma resultante da conjugação dos artigos 3.º, n.º 2, e 73.º, ambos da LdC, interpretada e aplicada no sentido de, para efeitos de responsabilização de uma pessoa coletiva por violação de normas previstas na LdC, ser suficiente a mera relação de domínio total entre duas sociedades comerciais, sem mais, para se poder imputar à sociedade dominante um ilícito contraordenacional praticado pela sociedade dominada é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 2.º, 18.º, n.º 2, 12.º, n.º 2, e 32.º, n.ºs 1, 2 e 10, todos da Constituição da República Portuguesa, o que se deixa invocado. M. E a norma resultante da conjugação dos artigos 3.º, 9.º, 68.º, n.º 1, alínea a), e 69.º, n.º 2, todos da LdC quando interpretada e aplicada, no sentido de que, para a punição de pessoa coletiva por violação do artigo 9.º, basta o enquadramento da mesma no artigo 3.º e no conceito de empresa, dispensando-se a invocação do artigo 73.º, do seu n.º 2, e em qual das alíneas se funda a imputação, bem como a verificação dos pressupostos previstos em tal preceito, é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 2.º, 18.º, n.º 2, 12.º, n.º 2, 29.º e 32.º, n.ºs 1, 2 e 10, todos da Constituição da República Portuguesa, o que se deixa invocado.
18. c)Uma tentativa de fundamentação que não tem factos que a sustentem e que é negada pela matéria de facto julgada provada N. A Sentença dá por provados determinados factos e, depois, extrapola outros factos — que não julgou provados —, ao longo da fundamentação, procurando suprir aquilo que a prova não permitia, que é condenar a Recorrente. O. Os únicos factos provados que referem a Recorrente são os factos n.ºs 1, 35 a 38, 51 (apenas no que respeita às atas), 54 a 65 e 90 e daí não resulta base para sustentar a imputação à Recorrente da prática de qualquer ilícito contraordenacional. P. O Tribunal a quo não julgou provado que a EDP Comercial se comprometeu “a não atuar no mercado retalhista de bens alimentares, (…) por determinação e conhecimento da EDP Energias” (p. 151), como alega na fundamentação, até porque isso contraria o depoimento de (…) que “afirmou não se recordar de ter lido o clausulado” e que o “assinou sem ler” (p. 106). Q. Na ata n.º 50/2011 do Conselho de Administração Executivo da Recorrente, a fls. 1025 a 1028, que não se encontra totalmente transcrita pela Sentença (que repete a transcrição seletiva da AdC, omitindo que a expressão “estratégia “agressiva com parceria”” significava estratégia “através de canais próprios complementados com a utilização de um parceiro e canais externos”), é deliberado dar o acordo à proposta da EDP Comercial de “Preparação para Liberalização Total do Mercado de Eletricidade e Gás”, que incluía como uma das medidas o estabelecimento de uma parceria com o Grupo Sonae. R. Na ata n.º 1/2012, de 4 de janeiro, é apenas referido que o Conselho de Administração Executivo da Recorrente autorizou a EDP Comercial a não estabelecer “cap no que respeita às angariações obtidas no âmbito da campanha”, pois isso teria impacto nas contas consolidadas do Grupo EDP, sem contudo ter conhecido, apreciado ou deliberado sobre o clausulado do acordo de parceria — o que apenas sucedeu com e no Conselho de Administração da EDP Comercial, como decorre do facto provado n.º 38 (e é normal que assim tenha acontecido). S. No elenco de factos provados, quando o Tribunal a quo alude às equipas que participaram nas negociações do acordo, refere apenas a equipa “em representação da EDP Comercial” (facto provado n.º 44) e quando, na fundamentação (p. 113), menciona “que o estabelecimento da Parceria implicou o estreitar da relação entre a EDP e a SONAE”, refere-se apenas à EDP Comercial, porque só esta sociedade negociou, discutiu e acordou os termos da parceria e o seu clausulado e só a EDP Comercial participou na execução do acordo, como reconhece o Tribunal a quo (p. 117). T. (…) e (…) assinaram o acordo de parceria, como refere a Sentença, “em representação da EDP Comercial” (facto provado n.º 38) — sendo que (…) não exercia, nem nunca exerceu funções no Conselho de Administração Executivo da Recorrente e (…) cessou funções de administração na EDP Comercial e na Recorrente nos primeiros meses de 2012 — factos n.ºs 90 e 91 e respetivas notas de rodapé (ainda antes de findar a angariação de clientes, o que ocorreu em março de 2012, e muito antes do final da vigência da cláusula em discussão nos presentes autos, em dezembro de 2013). U. A Recorrente não era parte no acordo, nem estava vinculada pela cláusula 12.ª (como o Tribunal a quo reconhece ao longo da sua decisão) — logo, o facto n.º 174 contradiz, além do mais, todos os outros factos julgados provados na mesma Sentença. V. Independentemente das alusões, na fundamentação da Sentença, à “apresentação pública da Parceria em diversos meios de comunicação social” por (…), a verdade é que isso não consta dos factos julgados provados pelo Tribunal a quo e nem assume relevância na decisão a ser proferida quanto à Recorrente. W. O entendimento do Tribunal a quo de que a EDP Comercial apenas celebrou o acordo de parceria, porque a aqui Recorrente a instruiu ou autorizou nesse sentido, não traduz mais do que um “raciocínio de polícia”, que não pode servir de base à imputação da prática de um ilícito. X. O Tribunal confunde, propositadamente, a parceria, no sentido de projeto, que foi, como resulta das atas, aprovada pela ora Recorrente, após proposta da EDP Comercial, com o teor do acordo de parceria, que não foi (nem tinha de ser), nem isso resulta provado em qualquer um dos factos elencados na decisão sobre a matéria de facto, apreciado, aprovado e supervisionado pelo Conselho de Administração Executivo da Recorrente. Y. Não está em causa uma questão de sancionamento do dirigente de uma pessoa coletiva, mas sim o (errado) sancionamento de uma pessoa coletiva pelo facto de apenas ser titular da totalidade de participações sociais da EDP Comercial, pelo que a doutrina relativa ao domínio do facto pelo dirigente não tem aplicação in casu, atento o distinto substrato factual.
19. d)O desconhecimento do que seja a imputação subjetiva Z. A Sentença omitiu qualquer referência ao título subjetivo por que condena a ora Recorrente pela infração contraordenacional em causa nos presentes autos, o que, só por si, é suficiente para declarar a nulidade da Sentença, nos termos dos artigos 379.º, n.º 1, alínea a), e 374.º, n.º 2, ambos do CPP, aplicáveis ex vi artigo 41.º, n.º 1, do RGCO, e artigo 83.º da LdC. AA. O Tribunal a quo concluiu que a “a EDP Energias representou e atuou com intenção de avalizar e implementar, por via da EDP Comercial, a cláusula”, porém não julgou provada qualquer base factual que sustente essa conclusão, nem que fosse a de que a Recorrente conhecia a cláusula em discussão. BB. Uma vez que não existe responsabilidade contraordenacional sem elemento subjetivo, deve a Recorrente ser absolvida da infração por que vem condenada. CC. Se a Sentença conclui que a Recorrente apenas afrouxou putativos deveres de vigilância de que era titular relativamente à EDP Comercial, então nunca seria possível afirmar que a Recorrente agiu com dolo, por não estarem verificados os respetivos elementos. III. A violação do princípio da boa fé e a escolha seletiva do momento de abertura do presente processo contraordenacional DD. A AdC tomou conhecimento do clausulado do acordo de parceria em 7 de fevereiro de 2012, mas apenas abriu inquérito em 3 de dezembro de 2014, quase 3 (três) anos depois, sendo que a Recorrente apenas foi visada no processo a partir de 29 de julho de 2016, quase 4 (quatro) anos e meio depois, quando foi adotada a Nota de Ilicitude (factos provados n.ºs 223 a 228). EE. À data em que a AdC tomou conhecimento do clausulado do acordo de parceria, vigorava a Lei n.º 18/2003, cujo artigo 24.º, n.º 1, consagrava um princípio da legalidade da promoção processual, devendo a AdC abrir imediatamente inquérito, após a aquisição da notícia da infração. FF. Tal como no processo penal, o referido princípio da legalidade da promoção processual não previa qualquer prazo ou “hiato de tempo”, porque, uma vez adquirida a notícia da infração, o inquérito deveria ser iniciado imediatamente, devendo a apreciação da suficiência dos indícios apenas ter lugar em pleno inquérito. GG. Perante o silêncio e inação da AdC durante quase 3 (três) anos, não aplicando sequer medidas cautelares, nos termos do artigo 27.º da Lei n.º 18/2003, a Visada confiou (tinha de confiar) na licitude e regularidade do seu (único) comportamento. HH. Violando o princípio da legalidade da promoção processual, a AdC escolheu o momento em que pretendia iniciar processo contraordenacional, nomeadamente após a entrada em vigor da atual LdC (em julho de 2012, data em que, recorde-se, (…) já não exercia o cargo de Administrador da ora Recorrente — facto n.º 90, nota de rodapé n.º 41), que configura um regime muito mais desfavorável para as Visadas, pelo menos em matéria de prescrição do procedimento contraordenacional e em questões processuais como o efeito do recurso de impugnação judicial e a possibilidade de reformatio in pejus. II. A conduta de inação e silêncio da AdC durante quase 3 (três) anos criou nas Visadas uma confiança fundada na licitude do seu comportamento, o que configura uma legítima expectativa que a AdC deveria ter respeitado, não adotando Decisão condenatória, porque isso violou o princípio da boa fé (artigo 266.º, n.º 2, da Constituição e artigo 10.º do CPA). JJ. Em face da conduta desleal e de má-fé da AdC, a Decisão adotada por esta Autoridade, no termo da fase administrativa, deveria ter sido anulada pelo Tribunal a quo — o que não fez, cabendo agora a V. Exas. sanar este vício. KK. Ainda que assim não se entenda, tem aqui aplicação o artigo 9.º, n.º 1, do RGCO, aplicável ex vi artigo 13.º, n.º 1, da LdC, excluindo-se a culpa, com fundamento em falta de consciência da ilicitude, pois as Visadas atuaram convictas da legalidade da sua conduta, reforçada pela inação e silêncio da AdC durante quase 3 (três) anos. IV. As sanções
20. a)A falta de fundamentação LL. A Sentença recorrida, para tentar demonstrar que a AdC analisou, ponderou e aplicou todos os critérios relevantes para a determinação da medida da coima, enuncia apenas os critérios legais aplicáveis, sem qualquer ponderação das circunstâncias específicas do caso concreto, da infração em causa, do contributo e envolvimento de cada Visada e das diferentes exigências preventivas e nível de culpa associados, o que só por si é suficiente para concluir pela nulidade da Sentença, nos termos dos artigos 379.º, n.º 1, alínea a), e 374.º, n.º 2, ambos do CPP, aplicáveis ex vi artigo 41.º, n.º 1, do RGCO, e artigo 83.º da LdC. MM. É manifesta a inconstitucionalidade material do artigo 69.º, n.º 2, da LdC, que estabelece a moldura sancionatória aplicável, cujo limite máximo, como reconhece a Sentença recorrida, “é determinável” (pp. 188-189), mas não se encontra previamente determinado, o que é especialmente relevante in casu, em que a AdC pôde e escolheu, a seu bel-prazer, o momento em que proferiu a decisão condenatória, fazendo-o 5 (!!) anos depois dos factos, e com isso escolhendo, também, o volume de negócios que ia ter em consideração para efeitos da sanção a aplicar. NN. A norma resultante do artigo 69.º, n.º 2, da LdC, interpretada e aplicada no sentido em que fixa abstratamente como máximo da coima montante equivalente a 10% do volume de negócios do agente da infração no exercício anterior à condenação (o qual é sempre desconhecido e não controlável pelo agente da infração e está, exclusivamente, dependente da discricionariedade do decisor), é materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 2.º, 18.º, n.º 2, 29.º, n.ºs 1 e 3, e 30.º, n.º 1, todos da Constituição, o que se deixa invocado.
21. b)A AdC e a coima que “vai em branco” OO. (…), Instrutora da AdC que interveio na fase administrativa dos autos e que elaborou o projeto de decisão final que veio a ser adotado pelo Conselho de Administração da AdC, quando inquirida em julgamento, afirmou que, no projeto de decisão, não constava qualquer proposta de valor das coimas a aplicar: o valor, cite-se, “vai em branco”. PP. Esta afirmação da testemunha foi surpreendentemente desconsiderada pela Sentença recorrida, mas evidencia que a alegada fundamentação das coimas que constava da Decisão final proferida pela AdC (e que o Tribunal a quo entendeu respeitar as exigências de fundamentação aplicáveis) não é mais do que uma fundamentação-padrão, preparada para qualquer medida da coima que viesse a ser determinada pelo Conselho de Administração da AdC por seu exclusivo e arbitrário juízo. QQ. A AdC violou os princípios do Estado de Direito e da legalidade administrativa, consagrados nos artigos 2.º e 266.º, respetivamente, da Constituição, aplicando coimas arbitrárias, suportadas por uma fundamentação tabelar, válida para qualquer putativa medida de coima. RR. A mesma conclusão se impõe retirar quanto ao Tribunal a quo.
22. c)A discricionariedade SS. Apesar de afirmar que o acordo de parceria “não merece reparo” (p. 194) e sancionar a Recorrente por alegadamente ter incumprido certos deveres de “sindicância e escrutínio” (não por ter analisado e aprovado o clausulado do acordo, como entendia a AdC, que nisso tinha sustentado a sua condenação), o Tribunal a quo aplica à Recorrente uma coima no valor de €2.610.000,00, sem contudo justificar essa redução da coima em percentagem idêntica para todas as Visadas. TT. Atenta a discricionariedade da coima aplicada, a entender-se que à Recorrente deve ser aplicada uma sanção (o que apenas se equaciona por dever de patrocínio), a mesma deverá ser substancialmente reduzida (nunca em apenas 10%) de forma a poder considerar-se adequada e proporcional face ao ilícito em causa (e à nova configuração dada pelo Tribunal a quo às omissões agora imputadas à ora Recorrente) e ao (nulo) envolvimento da Recorrente nos alegados factos em discussão, revogando-se ainda a sanção acessória aplicada, por falta de justificação, necessidade e adequação. Requereu a realização da audiência neste Tribunal de Recurso, a incidir nos seguintes pontos: - O artigo 73.º da LdC e os critérios de imputação de responsabilidade contraordenacional às pessoas coletivas: Capítulo II.
23. a)supra; - A irrelevância do conceito de empresa do artigo 3.º da LdC para efeitos de imputação de responsabilidade contraordenacional às pessoas coletivas: Capítulo II.
24. b)supra; e - A ausência de matéria de facto dada por provada que sustente a condenação da ora Recorrente e a aplicação das respetivas sanções: Capítulo II.
25. c)supra. Terminou pedindo que se julgue procedente o recurso e se absolva a Recorrente da prática da contra-ordenação que lhe vem imputada. I.3.2. Ao recurso assim interposto, responderam o Ministério Público e a Autoridade da Concorrência, manifestando o entendimento de que o mesmo deverá ser julgado improcedente. * I.4. Do recurso apresentado pela Sonae MC, SGPS, S.A. I.4.1 São as seguintes as conclusões apresentadas pela Sonae MC, SGPS, S.A.: I. O presente recurso versa sobre a imputação à sociedade-mãe (a ‘Sonae MC’) e, muito em particular, à sociedade-avó (a ‘Sonae Investimentos’) da entidade subscritora do acordo (a ‘MCH’), da prática, em comparticipação, de uma infracção materializada na celebração de um acordo no qual não são partes. II. Em causa está, antes de mais, o facto de a sentença recorrida ser totalmente omissa quanto ao facto de conexão que, na óptica do Tribunal, permite imputar responsabilidade à pessoa colectiva e, bem assim, quanto ao fundamento jurídico dessa imputação, uma vez que em momento algum o Tribunal se refere sequer ao artigo 73.º, n.º 2, da Lei da Concorrência. III. A Recorrida desconhece, por isso, sem ter modo de conhecer, se a infracção lhe é imputada por força de um facto cometida em nome e no interesse da pessoa colectiva por pessoas que nela ocupem uma posição de liderança (alínea a)), ou se foi cometida por quem actue sob a autoridade das pessoas anteriormente referidas em virtude de uma violação dos deveres de vigilância ou controlo que lhes incumbem (alínea b)). IV. A questão assume especial gravidade quanto à Sonae Investimentos, uma vez que, se quanto à Sonae MC ainda é possível identificar na matéria de facto provada a participação da sua Comissão Executiva na aprovação do Acordo, já quanto à Sonae Investimentos, não é possível encontrar na decisão recorrida um único comportamento imputável a qualquer pessoa ou a qualquer órgão que a integre. V. Esta é apenas uma de várias omissões críticas da decisão recorrida, que aderiu integralmente à decisão da AdC sem qualquer tipo de preocupação com a análise da prova ou sequer com a ponderação dos factos alegados pela defesa. I. A violação do dever de conhecer os factos alegados pela defesa VI. Um dos pontos onde se revela com maior intensidade a parcialidade da decisão recorrida é o facto de o Tribunal ter ignorado – leia-se, nem sequer ter levado à decisão – toda a matéria de facto alegado pela Sonae Investimentos no seu recurso de impugnação judicial. VII. O que significa que o Tribunal esteve, ao longo de 12 sessões de julgamento, a ouvir a prova testemunhal e a ler a prova documental apenas como meio de confirmar a factualidade narrada pela AdC, e sem alguma vez atender à sua relevância para provar os factos alegados pelas Visadas que infirmavam esta tese. VIII. Os únicos dois factos que o Tribunal retirou da impugnação da Sonae Investimentos foram: (
26. i)“(
27. a)SONAE INVESTIMENTOS SGPS S.A. é uma sociedade gestora de participações” (facto provado n.º 281), o que já resultava da circunstância de ser uma SGPS; e (
28. ii)“(à) data dos factos, a SONAE INVESTIMENTOS e a SONAE MC tinham dois administradores em comum” (facto provado n.º 282), o que, de resto, já resultava dos factos dados como provados n.ºs 93 e 95. IX. O mais grave é que o Tribunal não se limitou a transcrever esses factos tal como estavam alegados pela Visada, mas antes os recortou para deles extrair a única factualidade relevante, sem alguma vez fazer menção ao segmento retalhado. X. Assim, o Tribunal retirou o facto provado n.º 281. da conclusão de recurso 13.ª da Visada, retirando-lhe o segmento a sublinhado “Ora, a Impugnante é uma sociedade gestora de participações sociais que não dispunha, à data dos factos, de quaisquer trabalhadores ou colaboradores, bem como de estrutura organizacional e/ou administrativa própria de apoio”. XI. Com base nessa omissão o Tribunal cria a impressão de que a dita Direcção Legal da Sonae Investimentos poderia integrar a própria sociedade, o que é falso. XII. Já o facto provado n.º 282 foi retirado da 17.ª conclusão de recurso da Visada e dele foi suprimido o segmento a sublinhado “E embora a Sonae Investimentos e a Sonae MC tivessem dois administradores em comum, estes, para além de não integrarem a Comissão Executiva da Sonae MC, não participaram na reunião da Comissão Executiva em que foi aprovado o Plano EDP Continente.” XIII. Com base nesta omissão o Tribunal acaba por afirmar, a fls. 122 da sentença, que “Nesta altura, dois Administradores da SONAE Investimentos eram simultaneamente administradores da SONAE MC, cuja comissão executiva aprovou o Acordo de Parceria”, assim indiciando que os administradores em comum podiam integrar a Comissão Executiva e/ou teriam participaram na reunião em que foi aprovado o Plano EDP Continente, o que também é falso. XIV. Todos os restantes factos alegados pela Sonae Investimentos no seu recurso de impugnação judicial – incluindo os que foram recortados das suas conclusões 13.ª e 17.ª – foram omitidos pelo Tribunal na decisão recorrida e nem sequer integraram a matéria de facto dada como não provada. Simplesmente desapareceram. XV. Em consequência deste total esquecimento de todos os factos alegados pela Sonae Investimentos, o Tribunal deixou de se pronunciar quanto a três questões essenciais. XVI. A primeira respeita à identificação da ausência de administradores em comum entre a Sonae Investimentos e a Comissão Executiva da Sonae MC – facto admitido pela própria AdC e de onde sai ainda mais reforçado o desconhecimento do Conselho de Administração da Sonae Investimentos sobre o Plano EDP Continente. XVII. A segunda questão, referida nas conclusões 18.ª a 23.ª do recurso de impugnação judicial da Sonae Investimentos, respeita ao enquadramento societário da dita Direcção Legal da Sonae Investimentos e à circunstância de a mesma ter sido mobilizada apenas pela MCH e sem intervenção da Sonae Investimentos. XVIII. A terceira questão, referida na conclusão n.º 26.ª do recurso de impugnação judicial da Sonae Investimentos, respeita à inexistência de documentação que sustente o envolvimento da Sonae Investimentos, designadamente documentos relativos à negociação e preparação do Acordo de Parceria ou actas do Conselho de Administração da Sonae Investimentos. XIX. De acordo com o disposto no artigo 368.º, n.º 2, do CPP, aplicável por remissão ao processo contra-ordenacional, o tribunal deve enumerar os factos alegados pela acusação e pela defesa, quando forem relevantes para a sua responsabilização. XX. De acordo com o disposto no artigo 374.º, n.º 2, do CPP, igualmente aplicável por remissão, o Tribunal deve enumerar os factos provados e não provados – nos quais se devem incluir os alegados pela defesa – e deve expor os motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal. XXI. Sendo certo que, se considerar alguns factos alegados pela defesa como irrelevantes, deverá sempre fundamentá-lo devidamente, o que não sucedeu. XXII. Não o tendo feito, a sentença é nula, nos termos do disposto no artigo 379.º, n.º 1, alínea
29. a)do CPP, aplicável por remissão aos presentes autos, não apenas por falta de enumeração dos factos provados e não provados, mas também por falta de fundamentação de facto quanto aos mesmos e por falta de exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do Tribunal. XXIII. A sentença é igualmente nula nos termos do disposto no artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do CPP, aplicável por remissão aos presentes autos, por o tribunal ter omitido a pronúncia que era devida quanto às questões enunciadas supra nas conclusões XVI, XVII. e XVIII. XXIV. De resto, a interpretação do disposto no artigo 374.º, n.º 2 e/ou 379, n.º 1, alínea a), ambos do CPP, aplicáveis ex vi artigos 41.º, n.º 1, do RGCO e 83.º da Lei da Concorrência, isoladamente considerados ou em conjugação com qualquer outra disposição, no sentido de que em processo contra-ordenacional a sentença não tem de incluir na enumeração dos factos provados ou não provados os factos alegados pela Visada e por esta reputados como tendo interesse para a causa, sem justificação para a sua não inclusão, é inconstitucional por violação do direito de defesa, do princípio da igualdade de armas, do princípio do processo justo e equitativo, do direito à tutela jurisdicional efectiva e do direito ao recurso, nos termos do disposto nos artigos 32.º, n.º 10, 13.º, n.º 1, 20.º, n.ºs 1 e 3, da CRP. II. A imputação da infracção à Sonae Investimentos XXV. Mesmo com a expressa exclusão de toda a matéria de facto alegada pela Sonae Investimentos, a decisão recorrida continua a ser omissa em vários pontos fulcrais de que depende a imputação da infracção. XXVI. Em particular, a decisão colide com um obstáculo inultrapassável: não há sequer alegação de qual o fundamento de imputação de responsabilidade à pessoa colectiva. XXVII. Não há acções ou omissões imputadas à liderança, não há factos ou contributos de quaisquer pessoas singulares funcionalmente ligadas à pessoa colectiva, logo não há facto colectivo típico, não há ofensa sequer potencial da pessoa colectiva ao bem jurídico, não há culpa, não há nada. XXVIII. Ora, a mera circunstância de a decisão condenatória não identificar qual o facto de conexão e se a infracção é imputada ao abrigo da alínea a), ou da alínea b), do n.º 2 do artigo 73.º bastaria, e basta, para impor a absolvição imediata das Visadas, uma vez que se tratar da omissão de requisitos essenciais à imputação do facto à pessoa colectiva, sem os quais a conduta não é punível e sem os quais não é possível suportar um juízo condenatório. XXIX. Aliás, importa começar por referir, quanto a este aspecto, que, ao abrigo da Lei da Concorrência, o autor da infracção só pode ser uma pessoa singular ou uma pessoa colectiva, desde que a infracção resulte de um facto praticado em seu nome e no interesse colectivo por pessoas que nelas ocupem uma posição de liderança; ou por quem actue sob a autoridade das pessoas referidas na alínea anterior em virtude de uma violação dos deveres de vigilância ou controlo que lhes incumbem. XXX. Logo, sem a alegação e demonstração de qualquer facto de conexão, a infracção apenas é imputável a pessoas singulares. XXXI. Daqui resulta, entre o mais, que, sem a alegação e demonstração de qualquer facto de conexão, a imputação do ilícito previsto no artigo 9.º, n.º 1 da Lei da Concorrência, apenas poderia ter por alvo pessoas singulares. XXXII. Pelo que, ao conformar a conduta típica em termos que apenas poderiam ser imputados a pessoas singulares, sem recurso a qualquer uma das duas cláusulas de extensão da tipicidade prevista no artigo 73.º, n.º 2, o tribunal violou o princípio da tipicidade e da legalidade. XXXIII. A interpretação do disposto no artigo 9.º, n.º 1, alínea c), da Lei da Concorrência, isoladamente considerada ou em conjugação com qualquer outra norma, no sentido de que pode ser imputada a infracção aí prevista a pessoas colectivas sem necessidade de alegação e/ou demonstração do preenchimento de uma das alíneas do artigo 73.º, n.º 2, do mesmo diploma, é inconstitucional por violação do disposto nos artigos 2.º, 18.º, n.º 2, 32.º, n.º 10, 30.º, n.º 3 e 29.º, n.º 1, da CRP. XXXIV. Em todo o caso, mesmo que fosse possível haver uma condenação em alternativa – ou pela alínea
30. a)ou pela b), ficando à mercê do intérprete, o que evidentemente não sucede –, a verdade é que os factos provados são manifestamente insusceptíveis de preencher qualquer uma das alíneas. 1) inaplicabilidade, ao caso, do conceito de empresa para imputação de responsabilidade à Sonae Investimentos. XXXV. Sem prejuízo do que haverá a dizer quanto a este ponto, importa começar por fazer uma precisão prévia: na decisão condenatória administrativa (parágrafos 349, 354 e 513), a AdC renunciou expressamente recorrer a aplicar o conceito de empresa, previsto no artigo 3.º, n.º 2, da Lei da Concorrência, para imputar responsabilidade à Sonae Investimentos por factos praticados pela MCH. XXXVI. Daí que, apesar das falhas identificadas na sentença e das omissões cirúrgicas nesta matéria, em momento algum o Tribunal se afaste, pelo menos com clareza, da ideia de comparticipação para imputar a responsabilidade às Visadas. XXXVII. Nem poderia ser de outra forma, seja por razões processuais e de vinculação temática, seja por questões de legalidade, uma vez que o artigo 73.º, n.º 2, da Lei da Concorrência se refere apenas à responsabilidade de pessoas colectivas e nunca à de empresas. Dito isto, 2) A ausência de facto praticado em nome e no interesse colectivo por pessoas que ocupem posição de liderança na Sonae Investimentos XXXVIII. O primeiro requisito de que depende a imputação de responsabilidade à Sonae Investimentos é o da alegação, logo na fase administrativa e sempre até à decisão condenatória administrativa, de um facto praticado por pessoas singulares que, nos termos do artigo 72.º, n.º 3, da Lei da Concorrência, (
31. i)integre(
32. m)órgãos da pessoa colectiva ([2]), (
33. ii)seja(
34. m)representante(
35. s)da pessoa colectiva, ou (iii) seja(
36. m)pessoa(
37. s)que nela tivesse(
38. m)autoridade para exercer o controlo da sua actividade. XXXIX. Este requisito não está cumprido sequer na decisão recorrida: não só não há indicação de quem seria a pessoa em posição de liderança que poderia eventualmente preencher este requisito e contaminar a pessoa colectiva pela sua conduta, como não há indicação de qual o facto típico de conexão por esta praticado. XL. O segundo requisito de que depende a imputação de responsabilidade à pessoa colectiva – e ao qual só chegaríamos se o primeiro estivesse verificado – é o da demonstração desse facto. Vejamos, então, e a título meramente subsidiário, se está cumprido. 2.1. A inexistência de facto imputável ao Conselho de Administração da Sonae Investimentos XLI.A Sonae Investimentos e a Sonae MC tinham dois administradores em comum: (…) e (…). Nenhum desses administradores era comum à MCH, entidade subscritora do Acordo de Parceria. XLII. Para além do que acabou de se referir, não consta qualquer outro facto na sentença sobre estes administradores. XLIII. O único segmento da decisão que se refere ao (des)conhecimento, por parte de um dos administradores da Sonae Investimentos, do Plano EDP Continente, resulta da transcrição do depoimento de (…), onde este afirma não ter tido qualquer intervenção na negociação e na concretização do Acordo de Parceria e apenas ter tomado conhecimento do seu teor concreto após o presente processo. XLIV. A mera convergência de administradores entre a Sonae Investimentos e a Sonae MC não permite imputar responsabilidade sancionatória àquela, a menos que se comprove – o que aqui não sucede –, uma efectiva participação desses líderes na comissão do facto. XLV. Mais concretamente, é preciso que os líderes, nessa qualidade, tenham praticado um facto típico enquanto actuavam em nome e no interesse colectivo de uma entidade; e é necessário que, noutra qualidade, tenham envolvido a outra sociedade na prática do facto, mediante participação directa, actuando também em seu nome e no seu interesse colectivo. XLVI. Ora, o único facto que liga a Sonae Investimentos ao acordo é o facto de ter dois administradores em comum com a Sonae MC, cuja Comissão Executiva terá aprovado o Acordo de Parceria. XLVII. No entanto, os dois administradores que a Sonae Investimentos partilhava com a Sonae MC não integravam a dita Comissão Executiva, facto que o Tribunal excluiu da matéria de facto, mas que, sendo negativo, deverá ser interpretado nestes termos. XLVIII. Por outro lado, para a convergência de administradores entre duas entidades poder permitir ao intérprete avançar para o segundo patamar da identificação de um facto típico de conexão apto a responsabilizar qualquer uma dessas entidades – e especialmente a entidade que não teve intervenção no facto –, era preciso saber qual o facto praticado por esses administradores. XLIX. E neste caso, como se disse, não existe nenhum facto imputado a (…) e (…), seja na qualidade de administradores da Sonae Investimentos, seja na qualidade de administradores da Sonae MC. 2.2. A irrelevância da referência à Direcção Legal e a sua exclusão do âmbito do artigo 73.º, n.º 3, da Lei da Concorrência L.O Tribunal a quo deu ainda como provado que a documentação preparatória do Acordo de Parceria foi elaborada e discutida pela direcção legal da Sonae Investimentos, que assessorou a negociação do Plano EDP Continente. LI. Da matéria de facto provada não consta que a Direcção Legal fosse um órgão, estivesse mandatada fosse por que dirigente fosse para actuar em representação da Sonae Investimentos, ou tivesse qualquer tipo de autoridade para exercer o controlo da actividade, nos termos do disposto no artigo 73.º, n.º 3, da Lei da Concorrência. LII. Não consta também que a assessoria na negociação do acordo tenha incidido sobre a cláusula 12.ª, até porque, da matéria de facto vertida na decisão, apenas constam factos atinentes à intervenção de trabalhadores da MCH. LIII. A única referência à composição desta Direcção Legal consta da fundamentação da matéria de facto e limita-se a dizer que “é constituída por uma equipa de juristas” que se limita a “presta(
39. r)apoio jurídico sempre que lhe seja solicitado e sem prejuízo do recurso a serviços externos” ([3]), o que revela não serem pessoas em posição de liderança, pelo que se exclui a imputação da infracção ao abrigo da alínea
40. a)do n.º 2 do artigo 72.º, da Lei da Concorrência. 2.3. A inexistência de actuação em nome e no interesse colectivo da Sonae Investimentos LIV. Ainda que fosse possível encontrar algum tipo de alegação e demonstração de qualquer actuação imputável a pessoas em posição de liderança na Sonae Investimentos, sempre seria necessário identificar um terceiro requisito: a actuação dessas pessoas em nome da pessoa colectiva. LV. Para existir actuação em nome da Sonae Investimentos, era preciso que o tribunal tivesse demonstrado que o facto ilícito foi praticado por pessoas concretas no exercício ou em conexão com o exercício de funções ou incumbências em que a pessoa em posição de liderança foi investida pela própria Sonae Investimentos, o que não foi alegado nem demonstrado. LVI. Da sentença não resulta também que qualquer facto tenha sido praticado por qualquer pessoa singular associada à Sonae Investimentos por força do ambiente criminógeno organizativo ou de uma deficiência no seu modo de funcionamento que o tenha potenciado. LVII. Tanto que, apesar de o Tribunal o ter omitido da matéria de facto, a Sonae Investimentos não tinha sequer estrutura organizativa. LVIII. Tal como não resulta que a execução do facto fosse de algum modo dominada pela Sonae Investimentos, de modo a que a sua comissão representasse a violação de poder-dever de evitar a prática do facto. LIX. Tanto basta para concluir pela inaplicabilidade da alínea a). Vejamos quanto à alínea b). LX. A ausência de facto praticado por quem actue sob a autoridade de pessoas em posição de liderança na Sonae Investimentos em virtude de uma violação dos deveres de vigilância ou controlo que lhes incumbem LXI. A segunda hipótese para a imputação do facto à Sonae Investimentos seria a demonstração de que o facto fora praticado pelos seus subordinados, perante a violação de um dever de vigilância ou controlo por parte dos líderes – leia-se, no que aqui releva, dos administradores. LXII. A aplicação desta norma, prevista na alínea b), do n.º 2, do artigo 72.º da Lei da Concorrência estaria, à partida, excluída quanto à Sonae Investimentos pela simples circunstância de esta entidade não ter quaisquer funcionários – como aceitou a AdC – e, portanto, não ter quem actue sob autoridade dos seus administradores. LXIII. Mas considerando que o Tribunal omitiu da sentença o facto de a Sonae Investimentos não ter estrutura organizativa, bem como que a dita Direcção Legal não integrava organicamente a Sonae Investimentos, dir-se-á o seguinte: 3.1. A inexistência de violação de deveres de controlo e de vigilância pelos líderes da Sonae Investimentos LXIV. Para a Sonae Investimentos poder responder pela prática do ilícito através do preenchimento do disposto na alínea b), do n.º 2, do artigo 73.º, da Lei da Concorrência, necessário seria que os seus administradores tivessem violado um dever de vigilância ou de controlo que lhes incumbisse. LXV. Na medida em que nenhum contributo activo é imputado ao Conselho de Administração da Sonae Investimentos, necessário se tornava a identificação de um comportamento omissivo juridicamente relevante, a assumir uma de duas formas: ou resultaria do incumprimento de um dever de vigilância ou controlo dos líderes da Sonae Investimentos sobre subordinados de entidades participadas maioritariamente pela Sonae Investimentos, ou resultaria de um dever de vigilância ou controlo sobre a dita Direcção Legal. LXVI. A própria AdC, no parágrafo 362 da decisão final, que delimitava o objecto do processo e o fundamento da imputação, não falava na aplicação desta norma a subordinados da própria Sonae Investimentos, mas sim na possibilidade da sua aplicação a subordinados de outras entidades por aquela participadas maioritariamente. LXVII. Esta interpretação enfrenta dois obstáculos evidentes: em primeiro lugar, não encontra respaldo na lei, que se refere à actuação dos subordinados de líderes da pessoa colectiva, sempre no contexto dessa pessoa colectiva; por outro lado, sempre seria inconstitucional por criar deveres de vigilância e controlo do Conselho de Administração de uma sociedade gestora de participações sociais sobre milhares de pessoas que trabalhem em empresas por si participadas. LXVIII. Pergunta-se, então, se poderia a Sonae Investimentos responder por os seus líderes terem violado deveres de vigilância e controlo sobre a Direcção Legal. LXIX. Em primeiro lugar, não poderia porque a Direcção Legal integra, como afirmou (…), a Sonae Center Serviços II, S.A. e não a Sonae Investimentos, pelo que, não havendo qualquer ligação funcional da Direcção Legal aos líderes da Sonae Investimentos, nem qualquer elemento de onde se possa concluir que a Direcção Legal actuou sob a direcção do Conselho de Administração da Sonae Investimentos, resta concluir pela irrelevância da sua conduta para a responsabilização da Sonae Investimentos LXX. Em segundo lugar, não poderia a Sonae Investimentos responder por factos praticados pela Direcção Legal porque não existe qualquer indicação, alegação ou demonstração de que os membros do Conselho de Administração da Sonae Investimentos tivessem qualquer dever de controlo ou de vigilância sobre a actividade de assessoria jurídica desempenhada por aquela. LXXI. De resto, não existe qualquer dever de o Conselho de Administração de uma sociedade gestora de participações sociais, que reúne apenas 6 vezes por ano para discutir questões estratégicas gerais, controlar ou vigiar a assessoria jurídica prestada a outra entidade sobre um contrato que estava a ser negociado entre a sua sociedade-neta, a MCH e outra entidade. LXXII. Para a responsabilização da pessoa colectiva por esta via é necessário, no mínimo, que seja possível atribuir o domínio da realização do facto típico à pessoa colectiva e que haja algum poder-dever de controlo identificável, o que manifestamente não sucede. Por outro lado, 3.2. A inexistência de actuação em nome e no interesse da Sonae Investimentos LXXIII. Também quando a infracção seja imputada ao abrigo da alínea
41. b)do n.º 2 do artigo 72.º da Lei da Concorrência é necessário que o facto seja cometido em nome e no interesse da pessoa colectiva. LXXIV. Logo, para imputar a responsabilidade à Sonae Investimentos, sempre seria necessário que a violação do dever de controlo e vigilância por parte do líder tivesse, antes de mais, ocorrido no âmbito da sua esfera efectiva de competência e responsabilidade pessoal. LXXV. Porém, não estava incluído na esfera de competência e responsabilidade pessoal de qualquer pessoa em posição de liderança da Sonae Investimentos – nem tal foi alegado ou minimamente demonstrado na decisão recorrida – o dever de vigiar ou controlar, quer o âmbito mais genérico da celebração de parcerias promocionais no retalho alimentar pelas suas participadas, quer o âmbito mais específico da assessoria jurídica prestada pela sua (ainda que fosse sua, e não era) Direcção Legal. LXXVI. Por último, não resulta que qualquer facto ilícito eventualmente praticado por essa Direcção Legal tenha resultado das condições criminógenas da Sonae Investimentos ou de qualquer deficiência na sua estrutura que promova ou facilite a prática de ilícitos como os que aqui se discutem. LXXVII. Também por aqui improcederia qualquer tentativa de imputação de responsabilidade à Sonae Investimentos. LXXVIII. O tertium genus: a figura da instigação-autoria entre empresas LXXIX. A fls. 184 da decisão recorrida, o Tribunal parece pretender imputar responsabilidade contra-ordenacional a diferentes pessoas colectivas com fundamento na figura da instigação-autoria. LXXX. Esta alegação não faz qualquer sentido, seja porque não existe figura da instigação no direito das contra-ordenações, seja porque o uso dessa figura no âmbito da responsabilidade criminal de pessoas colectivas reporta-se à relação entre a responsabilidade penal do dirigente da pessoa colectiva e a da própria pessoa colectiva, mas da mesma pessoa colectiva. LXXXI. Nem pode aplicar-se a jurisprudência citada pelo Tribunal porque a mesma refere-se à comunicação de responsabilidade da sociedade-filha à sociedade-mãe, não ao contrário, como resultaria do recurso à figura da instigação. LXXXII. A estes obstáculos acresce o facto de a Lei da Concorrência apenas prever a responsabilidade de pessoas colectivas por factos praticados pelos seus dirigentes ou pelos seus subordinados; nunca pelos dirigentes ou subordinados de outras entidades. LXXXIII. Ainda que se procurasse imputar responsabilidade à sociedade-mãe por uma eventual omissão – o que nem sequer foi esboçado pelo Tribunal –, sempre seria necessário encontrar um dever jurídico de agir, o que, tendo em conta que a MCH era uma entidade autónoma, independente e auto-determinada, sempre improcederia. LXXXIV. Estando em causa a actuação de um terceiro autónomo e responsável, então, por força dos princípios gerais da auto-responsabilidade, autodeterminação, confiança, culpa e do próprio Estado de Direito, não há como conceber um dever de garante. LXXXV. Tanto basta para concluir pela improcedência, em toda a linha, de qualquer tese de responsabilização da Sonae Investimentos por factos praticados pela sua sociedade-neta (a MCH) ou pela sua sociedade-filha (a Sonae MC). LXXXVI. A valoração de factos não imputáveis à Sonae Investimentos como indícios da sua participação no suposto ilícito LXXXVII. O Tribunal atribuiu ainda relevância a dois supostos indícios de envolvimento da Sonae Investimentos na infracção que, em rigor, nada indiciam e nada revelam. 5.1. A alegada vinculação da Sonae Investimentos pelo Acordo de Parceria LXXXVIII. Pese embora o Tribunal tenha dado como provado que a cláusula 12.1, alínea a), do Acordo de Parceria vincula a Sonae Investimentos (facto provado n.º 39), a verdade é que o assunto da vinculação de uma entidade a um contrato não é uma questão de facto, como pretende ficcionar o tribunal para subtraí-lo ao escrutínio de V. Ex.as. LXXXIX. A questão de que cabe tratar agora pode formular-se do seguinte modo: pode a Sonae Investimentos ou qualquer uma das entidades por si participada maioritariamente considerar-se juridicamente vinculada por um contrato no qual não é parte, por força da obrigação aí assumida pela contraente MCH, sua sociedade-neta? XC. A resposta é negativa. Desde logo por força do disposto no artigo 406.º, n.º 2, do Código Civil, que estipula o princípio da relatividade dos contratos. XCI. Ora, só há duas vias de vinculação de uma entidade a um contrato: ou há fundamento legal para excepcionar a aplicação do princípio da relatividade dos contratos e considerar um terceiro a ele vinculado, ou só estão vinculadas as entidades que outorgaram o Acordo. XCII. E nunca foi alegado, nem consta da decisão recorrida, qualquer fundamento legal para excepcionar a aplicação do princípio da relatividade dos contratos. XCIII. Há, sim, no limite, uma obrigação assumida pela MCH de fazer com que outras sociedades se abstenham de exercer alguma actividade económica, o que, evidentemente, constitui uma obrigação de prestação de facto de terceiro, através da qual apenas a própria MCH fica vinculada e não qualquer terceiro. XCIV. Nem poderia, aliás, a sociedade-filha vincular a sociedade-mãe. Não é assim que funcionam as relações de domínio de que a sentença fala. XCV. Por tudo quanto se referiu, importa concluir que não existe fundamento jurídico para concluir que as outras sociedades mencionadas na cláusula ficaram vinculadas pelo compromisso assumido pela MCH no acordo. 5.2. A publicitação do Plano EDP Continente no Relatório Financeiro consolidado relativo a 2012 da Sonae SGPS XCVI. Quanto a este ponto vale a pena dizer somente o seguinte: o facto de a Sonae SGPS, sociedade-mãe da Sonae Investimentos e aqui não Visada, colocar entre 11 outros eventos anuais o Plano EDP Continente é absolutamente irrelevante para a imputação de qualquer facto à Sonae Investimentos. Subsidiariamente, III. Medida da coima XCVII. Ainda que fosse possível encontrar-se na decisão recorrida qualquer esboço de fundamento factual e jurídico que merecesse a confirmação do juízo condenatório aí formulado, sempre se imporia uma redução muito significativa da coima. XCVIII. Ora, a decisão administrativa condenatória da AdC era já incompreensível no juízo que formulou quanto ao quantum da coima a aplicar às Visadas. Em audiência de julgamento percebeu-se porque assim era: afinal as instrutoras do processo preparam a fundamentação e enviam a coima em branco para o Conselho preencher como bem entenda, motivo pelo qual têm de fazer uma fundamentação suficientemente vaga que acomode qualquer valor. XCIX. O Tribunal, por seu turno, limitou-se a aderir genericamente, e por remissão, à fundamentação – que não o é – da AdC e por reduzir a coima em bloco em 10% para todas as Visadas. C. Compulsada a fundamentação da decisão condenatória aqui importada pelo Tribunal, constata-se que o seu teor é praticamente idêntico para todas as Visadas, independentemente das específicas circunstâncias do caso, motivo pelo qual a Sonae Investimentos dá aqui por integralmente reproduzida a matéria relativa à medida da coima constante do capítulo IV, (A) e (B) e das conclusões 306 a 336 do recurso da Visada MCH. Em todo o caso, sempre se dirá o seguinte: CI. A AdC, e o Tribunal a quo, por remissão, faz equiparar a intervenção de todas as Visadas no processo. CII. Contudo, não existe qualquer elemento de facto que permita equiparar a intervenção da Sonae Investimentos, por exemplo, à da MCH ou da EDP Comercial que efectivamente negociaram os termos da parceria, a assinaram e implementaram. CIII. Acresce que o Tribunal nem sequer reparou que ao importar acriticamente o texto da decisão condenatória, estava a valorar factos que ele próprio negou ao longo da sentença, como seja que existisse um administrador em comum entre a Sonae Investimentos, a Sonae MC e a MCH. CIV. A importação deste facto da decisão administrativa condenatória constitui contradição insanável da fundamentação, nos termos do disposto no artigo 410.º, n.º 2, alínea b), do CPP, o que desde já se invoca, por resultar dos parágrafos 93, 95 e 96 que não existia qualquer administrador em comum entre a MCH e a Sonae Investimentos. CV. Do mesmo modo, o Tribunal errou ao dar por reproduzido o parágrafo 874 da decisão da AdC, porquanto não existe nenhuma fundamentação de onde resulte que a Sonae Investimentos tinha um dever de agir (um dever de garante) perante a actuação das suas participadas na negociação do clausulado do Acordo de Parceria. CVI. Ainda que assim não fosse, a verdade é que o facto de as duas sociedades Sonae MC e MCH terem em comum 1 (
42. um)membro dos órgãos de administração, ou de a Sonae Investimentos ser uma sociedade-mãe daquelas, não pode implicar a conclusão a que se chega a final, no sentido de que a Sonae Investimentos participou em igual medida na prática do facto alegadamente ilícito. CVII. Para que se pudesse falar em igual envolvimento de todas as Visadas seria necessário demonstrar, por um lado, que todas tiveram o mesmo papel na determinação da vontade em realizar o Acordo de Parceria; e, por outro lado, que todas elas actuaram e se vincularam de acordo com essa vontade. CVIII. Não é o caso e, como tal, sempre se teria de alterar a decisão para reflectir o reduzido grau de participação da Sonae Investimentos e o seu reduzido relevo na produção do putativo resultado típico, reduzindo, em conformidade, a coima aplicada a final. Terminou pedindo que seja declarada a nulidade da sentença recorrida, nos termos do disposto nos artigos 368.º, n.º 2, 374.º, n.º 2, e 379.º, n.º 1, alíneas
43. a)e
44. c)do CPP, aplicáveis ex vi artigos 41.º, n.º 1, do RGCO e 83.º da Lei da Concorrência, com as legais consequências; e, que seja a sentença recorrida integralmente revogada e, em consequência, ser a Recorrente absolvida da contra-ordenação por que vem indevida e injustamente condenada. Para o caso de assim não se entender, pediu que a coima aplicada à Recorrente seja substancialmente reduzida para um valor muito próximo do mínimo legalmente admissível. Também esta Visada requereu a realização da audiência oral, indicando os seguintes concretos pontos do presente recurso que se pretende ver debatidos: - Violação do dever de pronúncia sobre os factos alegados pela defesa (Capítulo I); - Ausência de fundamento para imputação da infracção à Sonae Investimentos (Capítulo II); - Medida da coima (Capítulo III). I.4.2. Responderam a este recurso o Ministério Público e a Autoridade da Concorrência, concluindo que o mesmo deve ser julgado improcedente. * I.5. Do recurso apresentado pela MODELO CONTINENTE HIPERMERCADOS, S.A. I.5.1. A Recorrente MODELO CONTINENTE HIPERMERCADOS, S.A. apresentou a seguinte síntese conclusiva: 1. A ideia de concorrência implica e inculca inelutável competição: pelos clientes, pelos fornecedores, e, enfim, pelos e entre concorrentes. 2. As cláusulas de não concorrência não só não se afiguram anticoncorrenciais per se, como podem, inclusive, revelar-se pró-concorrenciais, ou, no mínimo, encontrar justificação na tutela de valores juridicamente relevantes. 3. As obrigações de não concorrência são realidades frequentes, necessárias e comuns nas relações comerciais, sendo a sua ilicitude a excepção, e não a regra. 4. Para que se possa concluir pela ilicitude de uma obrigação de não concorrência, à luz da Lei da Concorrência e das demais normas vigentes neste ramo do Direito, importa que os contraentes sejam concorrentes entre si – actuais ou potenciais. 5. O Tribunal a quo, ao invés de assentar a sua decisão numa lógica racional, devidamente fundamentada e decorrente de uma correcta valoração das provas produzidas em audiência de julgamento, enveredou por um caminho alternativo, sinuoso, e propositadamente montado para as conclusões que se pretendiam alcançar. 6. As “deduções” que a sentença recorrida retira quanto à condenação da aqui Recorrente são erradas, não restando outra solução que não a absolvição da mesma. 7. As partes no Acordo de Parceria controvertido são, por um lado, a Modelo Continente Hipermercados, S.A. (‘MCH’), retalhista alimentar que explora, em Portugal, as redes de hipermercados e supermercados sob a insígnia Continente; e, por outro, a EDP Comercial, S.A. (‘EDP Comercial’), empresa comercializadora de energia eléctrica e de gás natural, adquirindo-os para revenda aos consumidores. 8. Durante o último trimestre do ano de 2011, as duas empresas negociaram um Acordo de Parceria, que veio a ser assinado em 5 de janeiro de 2012. 9. Nos termos desse Acordo, os aderentes do cartão Continente (clientes da MCH) que, simultaneamente se tornassem clientes da EDP Comercial, através da subscrição de um Tarifário de energia eléctrica (o Plano EDP Continente), teriam direito a que lhes fosse creditado no respectivo cartão Continente, um valor mensal equivalente a 10% da factura decorrente daquele fornecimento de energia eléctrica. 10. A adesão a este Plano EDP Continente tinha de ser realizada até 10 de Março de 2012, mantendo-se, porém, relativamente aos fornecimentos de electricidade ocorridos durante todo o ano de 2012, o direito ao “desconto de 10% em cartão”. 11. O Plano EDP Continente foi amplamente publicitado, tendo ambas as partes cumprido aquilo a que se vincularam, no que à promoção do mesmo respeitava. 12. Num período de cerca de 2 a 3 meses, 147 mil titulares do cartão Continente subscreveram o referido Plano Tarifário. 13. Por força dessa adesão, e do desconto inerente à despesa com electricidade, os aderentes do Plano EDP Continente receberam vales para crédito no cartão Continente, que ascenderam a cerca de 6,91 milhões de euros. 14. Desses, mais de 6 milhões de euros foram efectivamente gastos em compras nos estabelecimentos da MCH. 15. O texto do Acordo de Parceria continha, entre outras, uma cláusula, nos termos da qual a MCH se comprometia, perante a contraparte – EDP Comercial –, durante o prazo de vigência do Acordo e no ano subsequente, a não desenvolver a actividade de comercialização de energia eléctrica e de gás natural em Portugal. 16. Em contrapartida, a EDP Comercial comprometia-se, durante o mesmo período, a não desenvolver a actividade do retalho de bens alimentares em Portugal (cf. Cláusula 12.ª em particular, 12.1.
45. a)e 12.2. a)). 17. Durante o mês de Janeiro, a Autoridade da Concorrência foi alertada pelo Ministério da Economia para alegadas irregularidades decorrentes do Acordo de Parceria, em resultado do que requereu às signatárias do mesmo que aquele lhe fosse enviado, acompanhado de outras informações. 18. O Acordo de Parceria foi remetido à AdC, a 7 de Fevereiro de 2012. 19. Em Dezembro de 2014, uma vez lido e analisado o Acordo, a Autoridade da Concorrência entendeu instaurar um processo de infracção por violação das regras de concorrência. 20. Finda a instrução, a AdC condenou, em Maio de 2017, as signatárias do Acordo e outras três sociedades, com aquelas relacionadas, no montante total de 38.300.000 euros. 21. Todas as Visadas recorreram para o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (‘TCRS’), que confirmou a condenação, tendo, no entanto, reduzido as coimas aplicadas em 10%, à luz do benefício que o Plano proporcionara às famílias portuguesas, através dos referidos descontos. 22. No entendimento do TCRS, “tudo” indica que o Acordo terá funcionado como mero veículo da cláusula 12.ª, sendo esta o verdadeiro objectivo das partes. 23. A sentença recorrida assenta, porém, numa errónea subsunção dos factos ao Direito, e, acima de tudo, na incorrecta interpretação e aplicação do artigo 9.º, n.º 1 da LdC, do que derivaram uma multiplicidade de erros. 24. Em primeiro lugar, um pacto de não concorrência não é, nem pode ser, confundível ou sequer imediatamente associado a um acordo anti-concorrência. 25. As obrigações de abstenção a que as partes aqui se vincularam não são anti-concorrenciais. 26. O conceito de concorrência potencial deve ser preenchido à luz dos critérios avançados pela jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia, sendo irrelevantes ou inócuos, para esse preenchimento, aspectos relativos a outras pessoas jurídicas, não abrangidas pela obrigação. 27. A MCH não tem como ser classificada como concorrente potencial da EDP Comercial no mercado da comercialização de energia eléctrica em Portugal. 28. O artigo 3.º, n.º 2 da LdC não pode ser interpretado (nem aplicado), como que importando uma extensão das entidades relevantes para efeitos do preenchimento do conceito de “concorrência potencial”. 29. Ainda que assim se não entendesse, nunca poderiam as cláusulas 12.1
46. a)e 12.2
47. a)ser qualificadas como restrição por objecto, ou objectivo. 30. O Acordo de Parceria corresponde, no seu figurino jurídico, a um contrato de agência ou, no mínimo, a um contrato de cooperação, sujeitando-se à regulamentação contratual aplicável ao respectivo tipo. 31. As mais elementares regras de Direito e do bom-senso impõem uma conclusão no sentido da absolvição da Recorrente. Objecto do recurso 32. A 5 de Janeiro de 2012, a MCH e a EDP Comercial celebraram um Acordo de Parceria, o qual esteve na base da campanha publicamente (re)conhecida como Plano EDP Continente. 33. O referido Acordo continha, entre as suas cláusulas, uma cláusula 12.º desdobrada em vários pontos, entre os quais as alíneas
48. a)dos n.ºs 1 e 2, subsumidas pelo Tribunal a quo a um “pacto de não concorrência”. 34. No entendimento do Tribunal a quo, estaria, ainda, em causa, uma restrição por objecto, correspondente a uma repartição de mercados, e subsumível a uma infracção de perigo. 35. Para alicerçar esse seu entendimento, o Tribunal partiu das “regras da normalidade do devir social”, à luz do que, apenas empresas concorrentes – actuais ou potenciais – poderiam demonstrar um qualquer interesse na celebração de um tal pacto. 36. O Tribunal errou, ao concluir que a Cláusula 12.ª (n.º 1, al.
49. a)e n.º 2, al.
50. a)preenche o tipo de ilícito previsto no artigo 9.º, n.º 1 da LdC. 37. Ao contrário do que é sustentado pelo Tribunal a quo, não se encontra aí um qualquer acordo que impeça, restrinja ou falseie de forma sensível a concorrência. 38. Para que uma cláusula de não concorrência possa ser considerada “anti-concorrencial”, importa, antes de tudo o mais, que os contraentes sejam concorrentes entre si, actuais ou potenciais, o que não é o caso, das outorgantes do Acordo de Parceria, em qualquer dos mercados. 39. Subsidiariamente, sempre se recorde que nunca poderiam as referidas cláusulas ser qualificadas como ilícitos por objecto ou por objectivo, isto é, como infracção de perigo. 40. A ilicitude de um acordo de não-concorrência exige a pré-existência de concorrência entre as partes susceptível de ser restringida 41. A aplicação do tipo previsto no artigo 9.º, n.º 1 da LdC pressupõe que o acordo alegadamente restritivo da concorrência seja celebrado entre concorrentes (actuais ou potenciais) no(
51. s)mercado(
52. s)em questão. 42. O preenchimento do tipo pressupõe, portanto, que exista concorrência susceptível de ser restringida. 43. Nestes termos, dita o §21 da Comunicação da Comissão intitulada “Orientações relativas à aplicação do n.º 3 do artigo 81.º do Tratado”, citada a pág. 149, pelo Tribunal a quo, que a fixação de preços, a limitação da produção e a partilha de mercados e clientes apenas são subsumíveis a acordos restritivos por objecto, quando configurem um acordo horizontal. 44. Quer isto dizer que, também como assinalado pela Comissão, e reconhecido na sentença recorrida (pág. 150), importa que o acordo seja celebrado entre empresas concorrentes, isto é, entre empresas que operam ao mesmo nível, na cadeia de oferta, e num determinado (e mesmo) mercado. 45. Só nesta hipótese poderá o acordo gerar um qualquer prejuízo para a concorrência e para o bem-estar, medido sob a perspectiva do consumidor. 46. Só um acordo entre concorrentes pode desembocar numa saída ou numa não-entrada no mercado, que, na ausência do acordo, se concretizariam. 47. Isto posto, uma obrigação contratual de não competir ou de não actuar num determinado mercado apenas poderá ser ilícita,
53. i)uma vez verificados certos e muito rigorosos pressupostos, e apenas quando
54. ii)celebrada entre concorrentes, actuais ou potenciais, presentes nesse mercado. 48. Para concluir no sentido da existência de uma infracção, a sentença recorrida deveria, pois, ter começado por analisar se as contraentes no Acordo eram ou não concorrentes (actuais ou potenciais) nos mercados identificados. 49. Nesse exercício, o Tribunal a quo não poderia esquecer o rigor e a complexidade que a análise de uma situação de concorrência potencial co-envolve. 50. Segundo a sentença recorrida, a cláusula 12.ª, n.º 1, al
55. a)restringiria a concorrência (sendo, desde logo por isso, anti-concorrencial) em três mercados, a saber:
56. i)o mercado de comercialização da energia eléctrica;
57. ii)o mercado de comercialização de gás natural; e iii) o mercado retalhista de bens alimentares; todos e cada um deles, no território de Portugal continental. 51. Dois desses mercados – o da comercialização de gás natural e o mercado retalhista de bens alimentares - nem sequer constam da decisão condenatória da AdC. I. A concorrência potencial 52. A primeira questão a que cabe responder passa por determinar se, à data da celebração do acordo e da vinculação dos contraentes à cláusula (Janeiro de 2012), a MCH e a EDP Comercial, seriam ou não concorrentes, actuais ou potenciais. (A) A concorrência actual ou potencial nos mercados de comercialização do gás natural e do retalho alimentar 53. A AdC acusou as Visadas de restringirem a concorrência no mercado da comercialização de energia eléctrica. 54. Por sua vez, o Tribunal a quo, entendeu - sem que se perceba bem porquê e num verdadeiro extravasamento do âmbito das questões controvertidas a que lhe cabia dar resposta - que a concorrência no mercado da comercialização de energia eléctrica, gás natural e retalho alimentar fora restringida. 55. Ao fazê-lo, o Tribunal incorreu em dois erros. 56. Em primeiro lugar, porquanto se pronunciou sobre questão que não lhe foi colocada, sem que as Visadas tivessem sequer tido a oportunidade de sobre ela se pronunciar, o Tribunal incorreu em excesso de pronúncia, tal acarretando a nulidade da sentença, nos termos da alínea
58. c)do n.º 1 do artigo 379.º do CPP. 57. Na medida em que a AdC considerou que apenas no mercado da comercialização da energia eléctrica haveria concorrência potencial, não poderia o Tribunal concluir pela existência de uma restrição da concorrência, nos mercados do gás e do retalho alimentar (pág. 146). 58. Em segundo lugar, porquanto nem sequer se pronunciou sobre eventuais factos dos quais pudesse resultar a existência de concorrência potencial, sempre se constata a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, nos termos da alínea
59. a)do n.º 2 do artigo 410.º do CPP, ambos os artigos aplicáveis por remissão aos presentes autos, o que desde já se argui para os devidos e legais efeitos. 59. Ainda que pudesse ter sido levada à sentença, a existência de uma restrição da concorrência nos mercados do retalho de base alimentar e da comercialização de gás natural é manifestamente improcedente. 60. Inexiste qualquer elemento factual ou probatório na sentença (e no mundo!), do qual se possa retirar que, em 2012 (ou mesmo até 2020), a EDP Comercial (ou qualquer outra entidade controlada por si ou mesmo pela EDP Energias) desenvolvia alguma actividade de retalho de base alimentar. 61. Por sua vez, a MCH não exercia, em 2012, qualquer actividade no mercado da comercialização de gás natural em Portugal continental. 62. As contraentes não eram, à data de 2012, concorrentes actuais, em nenhum destes mercados. 63. Por sua vez, nenhum facto concreto ficou indiciado a propósito da existência de uma relação de concorrência potencial entre as partes. 64. Apesar dessa completa ausência de factos e do vazio evidente a este nível, o Tribunal a quo entendeu, erradamente, à luz de uma interpretação incorrecta e descuidada da jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia, que a concorrência naqueles mercados havia sido ilicitamente restringida. 65. Nessa apreciação e nas conclusões que dela retirou, o Tribunal a quo errou por três motivos:
60. i)primeiro, porque se pronunciou sobre uma questão que não lhe foi colocada, e que acabou por decidir em desfavor da Visada, sem quaisquer elementos factuais e probatórios que o permitissem;
61. ii)segundo, porque alargou erradamente o âmbito de aplicação de alguma jurisprudência citada, pretendo aplicá-la a situações de facto completamente distintas e nunca antes consideradas; iii) terceiro, na medida em que se demarcou absolutamente da restante jurisprudência igualmente por si trazida à colação, e com base na qual poderia, se interpretada correctamente, enquadrar o caso aqui em análise. 66. A jurisprudência que se pronuncia pela ilicitude das obrigações de não concorrência entre concorrentes tem por base contextos fácticos em que as empresas envolvidas já o eram (concorrentes) no mesmo mercado do produto, pese embora se encontrassem em mercados geográficos distintos (estes sim, alvo de repartição). 67. Mais tarde, o Tribunal de Justiça da União Europeia veio, também, a pronunciar-se sobre cláusulas de repartição de mercados, celebradas entre concorrentes meramente potenciais, fazendo-o, contudo, em termos diversos, e distintos daqueles que adotara nos primeiros arestos.
62. i)Inaplicabilidade dos fundamentos vertidos nos casos referidos na sentença com data anterior à celebração do Acordo 68. Parte da motivação do Tribunal a quo assenta no conceito de concorrência potencial, entendido à luz dos acórdãos T-374/94 - European Night Services e o./Comissão, T-44/00 Mannesmannröhren-Werke/Comissão, e T 461/07 - Visa International Services, proferidos em momento anterior ao da celebração do Acordo. 69. Acontece, porém, que todos esses acórdãos tinham por base um acordo celebrado entre empresas activas no mesmo mercado do produto, o que só por si basta para demonstrar a inadequação da sua aplicação ao caso vertente, bem assim para refutar claramente a tese do Tribunal a quo.
63. ii)Inaplicabilidade dos fundamentos vertidos nos casos referidos na sentença com data posterior à celebração do Acordo 70. A sentença recorrida menciona, também, um conjunto de acórdãos posteriores ao Acordo, proferidos, nomeadamente, nos processos T 360/09 - E.ºN Ruhrgas AG e E.ºN AG c. Comissão, C 373/14-P - Toshiba Corporation c. Comissão, e T-208/13 - Portugal Telecom c. Comissão. 71. Também estes, porquanto tratam, ainda, de acordos entre empresas activas no mesmo mercado do produto, não colhem, nem podem ser aplicados para efeitos da análise do Acordo de Parceria celebrado entre a MCH e a EDP Comercial. iii) A correcta aplicação da jurisprudência citada pelo Tribunal ao presente caso 72. A jurisprudência citada pelo Tribunal a quo (vejam-se, por ex. as págs. 154 a 157 e notas 148 a 151, 153 a 156, 167 e 172) visa uma realidade completamente distinta daquela de que aqui se trata. 73. Nesses acórdãos, são analisados acordos celebrados entre empresas já activas num mesmo mercado do produto, objecto do acordo, e que apenas se “diferenciam” pelo território em que se encontram presentes. 74. Nessas hipóteses, a repartição de mercados residia, pois, na delimitação geográfica da actuação das partes. 75. Em nenhum dos casos se tratava de um acordo recíproco de não actuação num certo mercado, celebrado por quem nunca desenvolvera esse tipo de actividade, nem sequer em outra geografia. 76. A jurisprudência referida só poderia, pois, colher aplicação no caso vertente, numa hipótese muito distinta, em que, enquanto partes no acordo, figurassem, por exemplo, a Modelo Continente e a Mercadona, ou, então, a EDP Comercial e a Iberdrola Gas. 77. A hipótese versada é manifestamente distinta. 78. Está em causa um acordo celebrado entre uma empresa exploradora de hipermercados e supermercados, por um lado, e uma empresa comercializadora de energia eléctrica, por outro! 79. Ora, a jurisprudência invocada pelo Tribunal a quo não pode ser lida, analisada e (muito menos!) aplicada, se desligada da realidade e do núcleo problemático a que visou dar resposta. 80. Questões como a maior ou menor liberalização dos mercados, ou até mesmo o critério da “inexistência de barreiras legais intransponíveis ou muito difíceis de ultrapassar à entrada”, apenas funcionarão como indícios fortes da existência de concorrência potencial, quando estejamos a falar de um acordo de repartição geográfica ou, pelo menos, de repartição de clientes, quando a um mesmo produto ou serviço, que ambas as contraentes vendem ou prestam. 81. No caso vertente, pelo contrário, essa relação de concorrência entre as entidades subscritoras do Acordo (bem como aliás, todas as outras sociedades pertencentes aos seus grupos empresariais) inexistia. 82. As contraentes do Acordo de Parceria não são concorrentes, nem actuais nem potenciais, em nenhum dos dois mercados em causa – seja o do retalho de base alimentar, seja o da comercialização de gás natural. 83. Pelos §§169-188 da sentença recorrida, o Tribunal a quo incorre em erro manifesto, porquanto entende que a cláusula 12.ª do Acordo apenas logra sentido, se celebrada entre dois contraentes que se reconhecem como concorrentes, pelo menos, potenciais. 84. Mas, nada de mais errado! Como decorre do acórdão E/On Ruhrgas, a celebração de uma cláusula com este teor não demonstra necessariamente a existência de concorrência potencial entre as partes, impondo-se algo mais, que no caso do Plano EDP Continente, pura e simplesmente inexiste e cuja prova não poderia senão falhar. 85. Foi assim que não ficou provado que as Visadas que subscreveram o Acordo fossem concorrentes entre si nestes dois mercados. 86. Esta mesma conclusão negativa foi - pela própria AdC - vertida na sua Decisão de condenação (§862), que apenas refere restringido o mercado da comercialização de energia eléctrica. 87. As restrições decorrentes da cláusula 12.ª, com impacto nos outros dois mercados – da comercialização de gás natural e do retalho alimentar - não são ilícitas nem “anti-concorrenciais” (na medida em que nem sequer concorrência existe!). 88. A vinculação temática do Tribunal ao teor da Decisão condenatória da AdC leva a que apenas a alínea
64. a)do n.º 1 da Cláusula, relativa à comercialização de energia eléctrica pudesse, pois, vir a ser considerada ilícita. (B) A concorrência (potencial) no mercado de comercialização de energia eléctrica 89. A cláusula 12.ª, n.º 1,
65. a)dispõe nos seguintes termos: “12.1 Durante a vigência do presente Acordo, e pelo prazo de 1 (
66. um)ano após o seu termo, a Modelo Continente obriga-se a: a. não desenvolver, diretamente ou através de sociedade participada maioritariamente pela Sonae Investimentos, SGPS, SA, a atividade de comercialização de energia elétrica (…) em Portugal continental.” 90. Não restam dúvidas de que, ao tempo da celebração do Acordo, as partes não eram concorrentes actuais no mercado de comercialização de energia eléctrica, dado que apenas uma delas - a EDP Comercial – se encontrava activa nesse mesmo mercado. 91. Para efeitos de analisar a questão da concorrência potencial, e porquanto estarem em causa empresas que não operam no mesmo mercado do produto em causa, impunha-se uma análise cuidada da jurisprudência mais recente do Tribunal de Justiça da União Europeia, a esse propósito.
67. i)Da errada aplicação da jurisprudência europeia invocada pelo Tribunal a propósito da existência de concorrência potencial (fora do mercado do produto) 92. Pelos motivos atrás vistos, a jurisprudência referida a propósito dos outros dois mercados não logra também aqui, pelas mesma razões, qualquer aplicação. 93. Até ao momento (Novembro de 2020), apenas três acórdãos abordaram o tópico da concorrência potencial fora de uma base estritamente geográfica: o caso Lundbeck (T-472/13), o caso Servier (T-691/14), ambos no Tribunal Geral, e o caso Generics (C-307/18), no TJUE. 94. Trata-se de processos, nos quais se analisaram os acordos celebrados entre empresas activas no sector farmacêutico, titulares de patentes e fabricantes de genéricos. 95. Nos termos desses acordos, também chamados de acordos “pay-for-delay”, os fabricantes de medicamentos genéricos comprometem-se a não entrar no mercado do medicamento original, beneficiando, em contrapartida, da transferência de valores, efectuada pelo fabricante de medicamentos patenteados, a seu favor. 96. Atento o facto de o fabricante de um produto genérico se não encontrar (ainda) presente no mercado do medicamento (ou substância activa do mesmo) patenteado, os acórdãos referidos debruçam-se sobre a questão de saber se, e em que condições, poderá aquele ser considerado um concorrente potencial no mercado do medicamento original, ainda antes do termo da patente. 97. Dois daqueles acórdãos foram expressamente invocados pelo Tribunal a quo, na sentença recorrida, mas apenas um deles foi citado (Lundbeck e Generics – (nota 153, págs 158-159), e, para a citação, págs. 159-160). 98. Mas - uma vez mais – os arestos foram interpretados e aplicados incorrectamente. 99. Nos dois acórdãos referidos, estavam em causa obrigações de não-concorrência integrantes de acordos ditos de “pay-for-delay”. 100. Ao contrário, portanto, da demais jurisprudência invocada pelo Tribunal a quo, estes últimos arestos analisam acordos celebrados entre empresas que não desenvolvem, ainda, qualquer actividade no mesmo mercado do produto – in casu, o mercado dos medicamentos patenteados em causa. 101. Trata-se, sublinhe-se, de acordos celebrados entre duas ou mais farmacêuticas – isto é, que opõem duas ou mais empresas que desenvolvem actividades paralelas. 102. E que se distinguem claramente de um acordo firmado entre uma empresa de distribuição retalhista alimentar – a MCH – e um comercializador de energia eléctrica – a EDP Comercial! 103. De entre as três decisões mais recentes, o acórdão proferido no caso Generics é merecedor de particular atenção e de uma análise mais detida. 104. E isto, não só por ser o acórdão mais recente, como, ainda, por ter origem num reenvio prejudicial, mas também, e sobretudo, pelo facto de - ao contrário do caso Lundbeck, cuja decisão do Tribunal Geral se encontra, ainda, pendente de recurso perante o Tribunal de Justiça – ter sido proferido pela última instância da judicatura da União Europeia, determinando o rumo da jurisprudência, a propósito da aferição da concorrência potencial em mercados de produto distintos. 105. A isto acresce o facto de o TJUE haver já aplicado algumas das conclusões a que chegou no acórdão Generics, em decisões mais recentes, como a proferida no caso Budapest Bank, em nada relacionado com a indústria farmacêutica. 106. Este posicionamento do TJUE revela a vis aplicativa desta sua jurisprudência, inclusive relativamente a cláusulas de não concorrência constantes de acordos diferentes dos já mencionados acordos “pay-for-delay”
68. ii)A concorrência potencial em mercados distintos à luz do único acórdão do TJUE sobre o tema: o caso Generics 107. À luz da jurisprudência Generics, quando duas entidades ainda não se encontram presentes no mesmo mercado do produto, duas condições se impõem como necessárias, para efeitos da determinação e da conclusão no sentido da existência de concorrência potencial. 108. A primeira é a de saber se o candidato a concorrente potencial tem a firme intenção e capacidade própria para entrar no mercado. 109. A segunda passa pela inexistência de barreiras à entrada de carácter intransponível. 110. No que ao primeiro critério ou factor respeita, a possibilidade de a empresa entrar no mercado e de concorrer com empresas pré-estabelecidas, há de ser real e concreta, assim se afastando o critério da possibilidade meramente hipotética ou da simples intenção. 111. Para este efeito, considera o TJUE necessário, atender à estrutura do mercado e ao respectivo contexto económico e legal. 112. Além do primeiro requisito, a empresa que se pensa poder entrar no mercado terá de ter já adoptado preparativos suficientes e idóneos a uma entrada, num curto espaço de tempo. 113. Num segundo momento, e após verificada aquela possibilidade real, exige-se que o candidato a entrante se não depare com barreiras à entrada de carácter intransponível. 114. E isto porque, existindo tais entraves, tal bastaria para negar a existência de uma situação de concorrência que pudesse ser restringida. 115. Por fim, a conclusão no sentido da firme intenção e da capacidade própria de um determinado operador para entrar num mercado, poderá, depois, ser corroborada por um conjunto de elementos adicionais (suplementares, mas não substitutivos). 116. Na medida em que as signatárias do Plano EDP Continente não desenvolviam a sua actividade no mesmo mercado do produto, à Autoridade e ao Tribunal impunha-se fazer prova, não só
69. i)da efectiva intenção firme e da capacidade própria da MCH (e das demais sociedades abrangidas pela cláusula) para entrar(em), a breve trecho, no mercado da comercialização de energia eléctrica, como ainda,
70. ii)da realização de preparativos de entrada suficientes e idóneos para o efeito. 117. Ao contrário da jurisprudência invocada a propósito de acordos celebrados entre empresas activas no mesmo mercado do produto (para a qual a intenção das partes é elemento dispensável), a jurisprudência mais recente, relativamente a acordos entre empresas activas em mercados de produto distintos, reputa o teste da intenção de condição necessária da prova da existência de concorrência potencial entre as empresas. 118. Contrariamente ao sustentado pelo Tribunal a quo – secundado em jurisprudência sem aplicação ao caso dos autos (cf. págs. 135 e 137) – a intenção das partes é relevante e não pode ser descurada, no exercício de preenchimento do conceito de “concorrência potencial”. 119. De igual modo, e também em contraste com o que se encontra sustentado nos arestos que versaram sobre relações horizontais entre empresas activas no mesmo mercado do produto, nos termos da jurisprudência mais recente, a celebração de um acordo entre empresas no mesmo nível da cadeia de produção não constitui, - ipso facto - indício da existência de concorrência potencial. iii) Aplicação da jurisprudência Generics ao caso do Acordo (o que o Tribunal deveria ter feito) 120. Aplicada ao caso, a jurisprudência Generics, determina que se proceda a uma distinção de três etapas.
71. a)A possibilidade real e concreta 121. Assim, em primeiro lugar, importaria ter sido provado que a MCH, ou as sociedades participadas maioritariamente pela Sonae Investimentos, tinha(
72. m)a possibilidade de entrar(
73. em)no mercado e de concorrer(
74. em)com empresas já aí estabelecidas (incluindo a EDP Comercial).
75. b)A firme intenção e capacidade própria – os preparativos suficientes 122. Em segundo lugar, teria também de ter ficado provado que, ao tempo da celebração do Acordo, a MCH e as restantes sociedades inibidas de comercializar energia eléctrica, nos termos da Cláusula 12.ª, n.º 1, al.
76. a)(participadas maioritariamente pela Sonae Investimentos) -, tinha(
77. m)efectivamente a firme intenção e capacidade própria para entrar(
78. em)no mercado. 123. Para este efeito, importava demonstrar que haviam sido adoptados preparativos suficientes e idóneos a permitir essa entrada, num prazo relativamente curto, para efeitos de gerar uma pressão concorrencial sobre a EDP Comercial. 124. Nem a Decisão de condenação da AdC, nem a sentença se referem, ou provam a existência de tais preparativos, e, portanto, nem sequer se debruçam sobre a sua suficiência ou idoneidade, para efeitos de gerar uma tal pressão concorrencial sobre a EDP Comercial. 125. A celebração de uma parceria como a do Plano EDP Continente não pode ser qualificada como preparativo de entrada idóneo, e, portanto, dele se não pode retirar prova da possibilidade real e concreta de entrada da MCH no mercado da comercialização de energia eléctrica. 126. Não há, por outra parte, prova de qualquer intenção ou preparativo de aquisição de um operador, ou da celebração de uma parceria com um operador já estabelecido no mercado visado, que possa configurar um preparativo de entrada idóneo.
79. c)Barreiras intransponíveis à entrada 127. Já no respeitante, em terceiro lugar, à inexistência de barreiras intransponíveis à entrada, bastou-se o Tribunal a quo com a singela constatação de que a liberalização do mercado implicara o desaparecimento de eventuais barreiras legais, não cuidou de ponderar, nomeadamente no elenco de factos dados como provados e como não provados, as várias condições económicas de entrada no mercado da comercialização de energia eléctrica.
80. d)A celebração do Acordo 128. Em quarto lugar, inexistem também, no caso vertente, quaisquer outros elementos passíveis de corroborar uma efectiva e firme intenção de entrada, bem assim a capacidade própria da MCH para o efeito. 129. Tais elementos, sublinhe-se, apenas serviriam para corroborar tal situação fáctica, não servindo, já, para a infirmar uma conclusão quanto à sua inexistência. 130. A tudo isto acresce a não menos importante circunstância de - ao contrário da situação considerada pelo acórdão Generics -, o Acordo aqui em causa não haver sido celebrado entre empresas que operavam (já) no mesmo nível da cadeia de produção. 131. É que, se é verdade que, como se disse já, a EDP Comercial e a MCH não desenvolviam a sua actividade nos mesmos mercados, não menos verdade é que nem sequer a desenvolviam no mesmo nível da cadeia de produção. 132. De onde, em resultado do Acordo de Parceria, e durante a vigência do mesmo, o relacionamento travado entre as partes revestiu natureza vertical e não horizontal. 133. De facto, o Acordo de Parceria configura um contrato de agência, nos termos do qual cada um dos outorgantes promove as vendas da contraparte. 134. Trata-se de um contrato nos termos do qual cada um dos parceiros, não só não disputa os clientes do outro, como, pelo contrário, atrai ou angaria clientes ou transacções, em favor da contraparte. 135. À luz da jurisprudência Generics, a mera celebração do Acordo de Parceria, contendo uma obrigação de não-concorrência, não é de molde a gerar qualquer suspeição a propósito da existência de concorrência potencial entre os contraentes, na medida em que o mesmo não opõe empresas que operam no mesmo nível da cadeia de produção. 136. Ainda que fosse esse o caso, tal circunstância serviria apenas para corroborar a existência de concorrência potencial, que sempre teria de ser aferida à luz de um conjunto de requisitos essenciais. 137. Esses requisitos - a possibilidade real e concreta de entrada no mercado, mediante a firme intenção de o fazer a curto prazo, a par da existência de preparativos idóneos e suficientes para o efeito (e de aí representar um constrangimento concorrencial para os operadores já lá presentes) – inexistem no caso vertente.
81. iv)O erro na identificação dos fundamentos concretos de concorrência potencial 138. Para dar por verificada a existência de uma relação de concorrência potencial entre as partes, a sentença recorrida partiu de três elementos de facto:
82. i)a parceria com a Endesa, celebrada pela Sonae SGPS, S.A., entre 2002 e 2008;
83. ii)a presença e o compromisso de expansão do Grupo, no mercado a montante da produção de electricidade, e iii) a parceria comercial celebrada com a GALP, operadora estabelecida no mercado da comercialização de electricidade. 139. Segundo o Tribunal a quo, os três elementos e a conclusão que deles retira, a final, no sentido da existência de uma situação de concorrência potencial, haveriam de ser cotejados, por referência às empresas ligadas por laços de interdependência às entidades jurídicas directamente envolvidas no Acordo de Parceria (pág. 164).
84. v)Análise (objectiva) das possibilidades reais e concretas, da firme intenção, da capacidade própria, dos preparativos suficientes e idóneos para entrar no mercado da comercialização de energia eléctrica
85. a)Endesa / Sodesa 140. A sentença recorrida considera que o Grupo Sonae adquiriu know-how relevante, em resultado da parceria celebrada pela Sonae SGPS, S.A., com a Endesa, entre 2002 e 2008 (vd. factos provados constantes dos pontos 30, 52, 198-205, 221 f), 222, 290 e 291). 141. É verdade que, em 1 de Maio de 2002, uma sociedade detida pela Sonae Capital (e até 2007, também indirectamente pela Sonae SGPS) constituiu com a Endesa (eléctrica espanhola) uma sociedade comum (Sodesa), na qual cada uma das partes detinha uma participação de 50%, e que tinha por objectivo comercializar energia eléctrica e serviços no mercado liberalizado português. 142. A participação da Sonae Capital na Sodesa durou entre 2002 e 2008, data em que a Sodesa cessou a sua actividade, tendo sido dissolvida em 21 de Julho do mesmo ano. 143. Nessa sequência, os funcionários da Sodesa cessaram os respectivos grupos de trabalho, nenhum deles havendo ingressado no grupo Sonae Capital. 144. De igual modo ficou provado que, em Janeiro de 2009, a Endesa reentrou sozinha no mercado da comercialização de energia eléctrica, onde se manteve, pelo menos, até Dezembro de 2014. 145. Não ficou, além do mais, demonstrado que a MCH, a Sonae Investimentos ou qualquer outra sociedade maioritariamente detida por esta, tenha(
86. m)alguma vez tido
87. i)qualquer participação social na Sodesa,
88. ii)qualquer acção com direito a voto nesta, iii) a possibilidade de designar qualquer dos seus administradores;
89. iv)o poder de gerir os negócios da Sodesa, ou, sequer,
90. iv)que entre aquelas e a Sodesa se tivessem estabelecido quaisquer outros laços de interdependência (tal como os previstos pelo n.º 2 do artigo 3.º da LdC). 146. À luz do exposto, não podem a Sodesa, a MCH e a Sonae Investimentos ser consideradas pelo regime português da concorrência, como constituindo uma “única empresa”. 147. A este ponto, cumpre acrescer um outro, e que passa pela distinção entre duas realidades distintas: o conglomerado societário, identificado na sentença como “Grupo Sonae”, por um lado, e a MCH e as sociedades maioritariamente participadas pela Sonae Investimentos, por outro. 148. Assim, o know-how eventualmente adquirido pela Sodesa (restrito à “gestão comercial de clientes” industriais) não foi transmitido, nem à Sonae Investimentos, nem à MCH. 149. E isto porque a totalidade dos trabalhadores da primeira cessaram os seus contratos de trabalho em 2008, não tendo ingressado, nem na sua ex-sociedade mãe - Sonae Capital -, nem em nenhuma das sociedades por esta controladas. 150. Pelo menos desde o fim do primeiro semestre de 2008, e até à data da celebração do Acordo, nem a MCH, nem a Sonae Investimentos nem qualquer outra sociedade controlada maioritariamente pela Efanor (do “Grupo Sonae”) desenvolveu qualquer actividade de comercialização de electricidade, em Portugal ou no exterior. 151.A única entidade eventualmente beneficiária de um qualquer know-how relevante – a Sonae Capital – não se encontrava abrangida pela cláusula 12.ª, n.º 1, al.
91. a)do Acordo, estando livre, durante e independentemente da vigência do Acordo, de celebrar as parcerias que bem entendesse, com o objectivo de comercializar energia eléctrica. 152. A Sonae Capital poderia fazê-lo livremente, dado que não é nem nunca foi participada, directa ou indirectamente, nem pela Sonae Investimentos, nem pela MCH, nem por qualquer outra sociedade detida (maioritariamente ou não) por qualquer delas. 153. Além do mais, a cláusula “proibitiva” em causa apenas abrange sociedades participadas maioritariamente pela Sonae Investimentos, o que implica uma participação superior a 50% do capital. 154. Da participação na Sodesa, não resulta qualquer contributo para a entrada da MCH ou das sociedades maioritariamente participadas pela Sonae Investimentos no mercado da comercialização da energia eléctrica. 155. Não há, de igual modo, qualquer possibilidade real e concreta, nem daqui se pode retirar uma firme intenção e capacidade própria de a MCH ou de qualquer uma das sociedades abrangidas pelo acordo passar(
92. em)a comercializar energia eléctrica em Portugal. 156. Não se retiram daí preparativos suficientes e idóneos para que a MCH ou qualquer das sociedades maioritariamente participadas pela Sonae Investimentos, entrassem nesse mercado, num prazo curto, com isso representando uma pressão concorrencial ou um qualquer constrangimento competitivo para a EDP Comercial, enquanto operador já instalado.
93. b)Produção de energia eléctrica 157. Segundo a sentença recorrida, o facto de as sociedades do Grupo Sonae, vinculadas pela Cláusula 12.ª, n.º 1, al.
94. a)do Acordo de Parceria, beneficiarem, também, da presença e do compromisso de expansão do Grupo, através das suas participadas Sonae Capital, Sonae Indústria, Sonae Sierra e de algumas sociedades participadas pela Sonae Investimentos, no mercado a montante da produção de electricidade, militaria no sentido de uma conclusão a favor da existência de concorrência potencial entre a MCH e a EDP Comercial, no mercado da comercialização de energia eléctrica (vd. factos provados constantes dos pontos 31, 52, 85, 206 a 208, 213 a 217, 292 a 295, e págs. 133 e 135). 158. Nada de mais errado. 159. O momento relevante para a aferição da existência de concorrência potencial é a data da celebração do Acordo. 160. Sobre este ponto do “compromisso do Grupo”, e em momento anterior a Janeiro de 2012, a única prova referida na sentença é uma publicação, no site da Sonae Turismo – uma das três sub-holdings da Sonae Capital – referente a uma aquisição pela Sonae Capital, em Setembro de 2009, de uma central de co-geração situada na Maia. 161. Todos os demais indícios, eventualmente conexos com a actividade de produção de energia eléctrica, ou se reportam à data da sentença, ou à da Decisão da AdC, proferida em Maio de 2017. 162. No que respeita, por sua vez, à MCH e a outras sociedades participadas maioritariamente pela Sonae Investimentos, são anteriores à vigência do Acordo os factos relativos à produção de energia fotovoltaica através de instalações de micro e minigeração em painéis solares na cobertura dos estabelecimentos de retalho explorados por aquelas sociedades. 163. A partir de 2011, certas unidades de produção em causa passaram a ser propriedade da EDP Serviços, sendo por esta operadas, por um prazo fixado contratualmente em 15 anos, na modalidade de energy manager. 164. Nesta modalidade, a EDP Serviços instala as unidades de produção e respectivas infra-estruturas de ligação à rede eléctrica de serviço público na cobertura dos imóveis; sendo proprietária das unidades de produção, as quais opera por um prazo fixado contratualmente em 15 anos. 165. A energia produzida nas unidades de produção é vendida pela EDP Serviços à rede eléctrica de serviço público, pagando a EDP à proprietária dos imóveis uma remuneração pela sua utilização, em função das receitas provenientes da energia produzida. 166. No termo dos contratos, a propriedade das unidades instaladas transfere-se para a sociedade em causa pertencente ao chamado Grupo Sonae. 167. A actividade de produção de energia eléctrica levada a cabo pela empresa do grupo Sonae Capital acima referida (‘Ecociclo Energia II’) e pelas participadas da Sonae Investimentos integra-se na produção em regime especial (PRE), nos termos da qual a energia produzida é vendida a uma entidade denominada Comercializador de Último Recurso (CUR), ao abrigo de uma tarifa administrativa fixada no respectivo regime específico. 168. Não há qualquer incentivo a trocar uma tarifa regulada que remunera a energia eléctrica comprada pelo CUR, por outra a preço de mercado. 169. Na medida em que apenas estas empresas se encontram presentes no mercado da produção em regime PRE, não se concebe em que medida a presença no mercado a montante, da produção, possa revelar
95. i)capacidade real e concreta para uma entrada no mercado da comercialização e/ou (
96. ii)uma firme intenção e capacidade própria para uma tal entrada e a curto prazo neste último mercado. 170. As diferentes actividades integrantes da cadeia de valor no sector da energia eléctrica correspondem a diferentes mercados do produto e não comportam, entre si, qualquer relação de substituibilidade. 171. O facto de uma sociedade dispor de activos de produção de electricidade não indicia uma qualquer aptidão ou posição privilegiada para a entrada no mercado da comercialização. 172. A prática decisória da AdC, em sede de controlo de operações de concentração, confirma isso mesmo. 173. No caso vertente, todos os activos de produção referidos (a central de Co-geração da Maia e as instalações de micro e minigeração nas coberturas dos supermercados não exploradas pela EDP Serviços) estão sujeitos ao regime especial. 174. Não há, do ponto de vista jurídico, técnico e económico, qualquer relação entre a actividade de produção em regime de PRE e a actividade de comercialização, verificando-se, aliás, que as relações entre os players, num e noutro mercado, são mediadas por outros intervenientes na cadeia de valor, existindo, entre ambos, os mercados do transporte e da distribuição. 175. A fixação administrativa de preços para a compra, por um comprador único, tornam irrelevante qualquer alternativa de mercado, para os produtores em regime especial. 176. Na ausência de quaisquer elementos capazes de sustentar a existência de eficiências de escala ou de gama para uma entrada no mercado da comercialização, em virtude de uma presença prévia na produção, a conclusão no sentido de que as subscritoras do acordo beneficiavam da presença e do compromisso de expansão do Grupo (mesmo que através das suas participadas Sonae Capital, Sonae Indústria, Sonae Sierra e algumas sociedades participadas pela Sonae Investimentos), no mercado a montante da produção de electricidade, é errada! 177. O relacionamento estabelecido entre um produtor em regime de PRE e o seu cliente único (o CUR) reveste especificidades próprias. 178. Por outro lado, o desenvolvimento de projectos de mini-geração fotovoltaica pelas participadas da Sonae Investimentos corresponde à rentabilização de um activo existente – as coberturas dos estabelecimentos comerciais -, visando a redução da factura energética, e devendo ser analisada, sob o prisma da poupança, e não já do da obtenção lucro. 179. A opção, em 2011, por um modelo de energy manager, nos termos do qual a MCH (e as demais participadas da Sonae Investimentos) se limita(
97. m)a receber uma renda pela utilização dos imóveis, abstendo-se de qualquer envolvimento ou participação na actividade de operação e de exploração dos activos, enfraquece, também, uma qualquer conclusão, no sentido de um propósito firme de entrada no mercado da comercialização, ou de um preparativo suficiente e idóneo para o fazer a curto prazo. 180. Não resulta da sentença um único elemento factual ou probatório, do qual se possa retirar que, atento o movimento de liberalização do mercado, a MCH (ou, quando muito, qualquer outra empresa maioritariamente participada pela Sonae Investimentos) tivesse(
98. m)obtido ou solicitado o estatuto legal de comercializador. 181. De igual modo se não vislumbra um qualquer elemento factual ou probatório do qual se possa retirar uma qualquer intenção de o requerer ou de já haver diligenciado nesse sentido. 182. Não se encontra, por outra parte, qualquer ponto de suporte, no sentido de, no início de 2012, a MCH dispor de um qualquer plano, projecto, estudo em marcha para o desenvolvimento interno de competências na área da comercialização de energia ou de um qualquer projecto para a aquisição de uma empresa com essas competências. 183. Alusões à presença de participadas da Sonae Investimentos no mercado da produção de energia eléctrica através das instalações de minigeração e microgeração não consubstanciam um subsídio útil, nem correspondem a putativos preparativos para uma entrada na actividade da comercialização. 184. Não há integração vertical entre os mercados da produção e da comercialização. 185. Da presença na actividade da produção em regime especial não advêm vantagens ou eficiências para uma subsequente entrada na actividade da comercialização. 186. Nunca estiveram abrangidas pela Cláusula 12.ª, n.º 1, al. a). as outras entidades referidas na sentença como tendo actividade na produção de energia eléctrica (Ecociclo II, Spred, Sonae Capital, Sonae Indústria e Sonae Sierra) ou como tendo assumido publicamente a intenção de a desenvolver 187. Em momento algum, a MCH se vinculou perante a EDP Comercial, no sentido de aquelas outras sociedades não desenvolverem actividades de comercialização de energia eléctrica. 188. E o argumento da entrada, por via da aquisição de um operador pré-existente, também não colhe. 189. Encerra um absurdo sustentar que quem instala painéis fotovoltaicos no telhado da sua habitação, escritório ou estabelecimento, se torna, por isso, ipso facto, concorrente potencial no mercado português da comercialização de energia eléctrica.
99. c)Parceria Vice-Versa com a GALP 190. Como terceiro subsídio no sentido da existência de uma relação de concorrência potencial entre as contraentes, socorre-se a sentença recorrida de uma Parceria que, desde 2004, a MCH tem com a Petróleos de Portugal – Petrogal, S.A. (GALP) (vd. pontos 29, 296 e 297 da sentença). 191. Nos termos dessa parceria, os clientes comuns das empresas obtêm descontos, nas suas compras de combustível e de bens de consumo, adquiridos nos supermercados, sob a forma de vale ou de cupão (Programa Vice-Versa). 192. A substituição dos vales ou cupões por desconto em “cartão”, bem assim a criação de um Plano tarifário específico para a GALP (em 2015) são factos posteriores à celebração do Acordo, não podendo ser considerados, para efeitos do apuramento da existência de concorrência potencial, à data. 193. A parceria do Programa Vice-Versa era referente a compras de combustíveis líquidos em postos de abastecimento GALP. 194. Desta parceria não se podem retirar quaisquer possibilidades reais e concretas de a MCH (e as sociedades participadas maioritariamente pela Sonae Investimentos) passar(
100. em)a comercializar energia eléctrica. 195. Não é, de igual modo, possível conceber como, ao lançar o programa Vice-Versa, mais de sete anos antes do Acordo, a MCH estivesse já a preparar seriamente a sua entrada no mercado da comercialização de energia eléctrica. 196. A proibição vertida na cláusula 12.ª, n.º 1, al.
101. a)apenas abrange o desenvolvimento da actividade de comercialização de energia eléctrica, através de “sociedade participada maioritariamente pela Sonae Investimentos, SGPS, SA”. 197. A cláusula 12.ª, n.º 1, al. a), apenas impedia a MCH (e as sociedades participadas maioritariamente pela Sonae Investimentos) de constituir uma empresa-comum com o grupo GALP, na hipótese de este último deter nessa empresa uma participação minoritária. 198. Pelo contrário, pretendendo uma sociedade participada maioritariamente pela Sonae Investimentos constituir uma sociedade com a GALP, na qual cada entidade detivesse uma participação igualitária de 50%, nada no Acordo de Parceria o impediria. 199. Acresce que essa empresa-comum sempre teria de comercializar energia eléctrica (isto é, comprar e vender electricidade a clientes finais), não podendo limitar-se a promover a celebração de contratos pela GALP através de acordo que tivesse “por objecto ou efeito a concessão de descontos ou outras vantagens patrimoniais relacionadas com energia eléctrica (…), quaisquer que sejam os seus termos”. 200. Esta segunda limitação consta apenas da alínea
102. b)e não da alínea
103. a)da aludida cláusula 12.º, n.º