Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Acórdãos TRL Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Processo: 24123/18.0T8LSB.L1-2 Relator: CARLOS CASTELO BRANCO Descritores: CONTRATO DE GARANTIA FINANCEIRA PENHOR FINANCEIRO INDEMNIZAÇÃO Nº do Documento: RL Data do Acordão: 12/14/2023 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Texto Parcial: N Meio Processual: APELAÇÃO Decisão: IMPROCEDENTE Sumário: I) O contrato de garantia financeira, regulado no D.L. n.º 105/2004, de 8 de maio, é o contrato celebrado entre uma instituição de crédito ou entidade para o efeito equiparada e uma pessoa coletiva (artigo 3.º), visando assegurar o cumprimento de quaisquer obrigações cuja prestação consista numa liquidação pecuniária ou na entrega de instrumentos financeiros (artigo 4.º), que recaiam sobre numerário ou instrumentos financeiros (artigo 5.º) e que as partes tenham decidido submeter a um regime especial de desapossamento (artigo 6.º e 7.º), constituindo o penhor financeiro uma das modalidades deste tipo contratual. II) No D.L. n.º 105/2004, de 8 de maio admitem-se três modalidades de penhor financeiro: o penhor financeiro simples, o penhor financeiro com direito de disposição e o penhor financeiro com direito de apropriação. O penhor financeiro simples corresponde à observância dos requisitos a que se referem os artigos 3.º a 7.º do D.L. n.º 105/2004. O penhor financeiro será com direito de disposição se tal tiver sido convencionado entre as partes, caso em que, previsto esse direito de disposição, o beneficiário da garantia poderá, nos termos do artigo 9.º, n.º 2, do D.L. n.º 105/2004, alienar o objeto da garantia prestada nos termos previstos no contrato, como se fosse o seu proprietário. III) O penhor financeiro com direito de apropriação, trata-se do meio mais célere de execução da garantia, mediante o estabelecimento do denominado “pacto marciano”, segundo qual, a transferência do bem dado em garantia para o credor se fará mediante o pagamento de um preço justo, nos termos previstos no n.º 1 do artigo 11.º do D.L. n.º 105/2004, de 8 de maio. IV) A apropriação apenas poderá licitamente ocorrer se:

1. a)No contrato de penhor financeiro forem claramente identificados os critérios a que deve obedecer a avaliação e os prazos dentro dos quais a mesma deverá realizar-se;
2. b)Tais critérios sejam objetivos e conformes com os ditames da boa fé; e
3. c)O direito de apropriação for exercitado até ao montante das obrigações garantidas que se encontre em dívida. V) Em conformidade com a previsão do n.º 1 do artigo 666.º do CC, vencida a obrigação, o credor adquire o direito – não o dever – de se pagar pelo produto da venda executiva da coisa empenhada, podendo a venda ser feita extraprocessualmente (fora do processo executivo), se as partes nisso o tiver convencionado, conforme decorre do n.º 1 do artigo 675.º do CC. VI) Admite-se assim, no âmbito do penhor, que, ao abrigo de convenção das partes celebrada aquando da constituição do penhor, a venda seja realizada extraprocessualmente, sem necessidade de propositura de ação executiva. VII) A alienação do objeto da garantia pignoratícia pelo credor encontra determinados limites, designadamente, os que decorrem do princípio da boa fé no cumprimento das obrigações (artigo 762.º, n.º 2, do CC). VIII) Prevendo-se no contrato de financiamento celebrado entre as partes que, “[p]ara cumprimento do disposto na alínea
4. b)do n.º 1 do referido artigo 11.º, fica expressamente acordado que a avaliação das Acções REN corresponderá à média das cotações da semana anterior à data em que for declarado o vencimento antecipado das obrigações da EPI ou, nos outros casos, à data em que se vença a obrigação pecuniária e a mesma não seja cumprida”, esta estipulação reporta-se às condições de exercício pelo credor pignoratício do direito de apropriação que ali também foi conferido. IX) Para a hipótese de mera atuação pelo credor do direito de disposição, as partes limitaram-se a prever que a autorização para alienação ou oneração das ações seria efetuada pelo credor “como se fosse seu proprietário”, expressamente remetendo para a previsão dos “artigos 9.º e 10.º” do D.L. n.º 105/2004, onde um tal direito (de disposição) se encontra regulado. X) Nos termos dos artigos 9.º e 10.º do D.L. n.º 105/2004, o direito de disposição confere ao beneficiário da garantia financeira os poderes de alienar ou onerar o objeto da garantia prestada, nos termos previstos no contrato, como se fosse seu proprietário (cfr. artigo 9.º, n.º 2) e exercido o direito de disposição, deve o beneficiário da garantia, até à data convencionada para o cumprimento das obrigações financeiras garantidas:
5. a)Restituir ao prestador objeto equivalente ao objeto da garantia financeira original, em caso de cumprimento das obrigações financeiras garantidas por parte deste; ou
6. b)Quando o contrato de penhor financeiro o preveja e em caso de cumprimento pelo prestador da garantia, entregar-lhe quantia em dinheiro correspondente ao valor que o objeto da garantia tem no momento do vencimento da obrigação de restituição, nos termos acordados pelas partes e segundo critérios comerciais razoáveis; ou
7. c)Quando o contrato de penhor financeiro o preveja, livrar-se da sua obrigação de restituição por meio de compensação, sendo o crédito do prestador avaliado nos termos da alínea anterior. XI) Não contraria a boa fé que lhe era exigível na execução extraprocessual do penhor, a conduta do credor que, perante a verificação de uma situação de não pagamento no vencimento das obrigações do financiamento pelo devedor e dador de garantia pignoratícia (consistente em ações de empresa cotada em bolsa de valores) - e depois de ter informado o devedor de que iria, caso não fosse paga a quantia em dívida, executar as garantias constituídas - , por forma a satisfazer, com a maior eficiência, a reposição do seu direito de crédito e atendendo ao elevado número de ações objeto do penhor constituído em seu benefício (26.700.000, correspondendo a 5% do capital social da empresa a quem as ações empenhadas respeitavam), lança mão do processo de recolha de intenções de investimento junto de terceiros, com vista a concretizar a venda das ações empenhadas, o que faz, por intermédio de instituições financeiras contratadas para o efeito, segundo o denominado processo de “acellerated bookbuilding”, pelo qual se concretizou a venda extrajudicial das ações empenhadas, pelo melhor preço conseguido pelos “bookrunners” e que, inclusive, equivaleu ao valor de cotação médio que as ações tiveram na semana que antecedeu a data de não pagamento do financiamento concedido. Decisão Texto Parcial: Decisão Texto Integral: Acordam na 2.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa: * 1. Relatório: * 1. OLIREN, SGPS, S.A., identificada nos autos, instaurou contra NOVO BANCO, S.A., também identificada nos autos, a presente ação declarativa, com processo comum, pedindo que a ré seja condenada a pagar-lhe a quantia de: - €4.272.000,00, correspondente ao valor que deveria ter sido restituído, a mais, à Autora, considerando que as Acções REN deveriam ter sido vendidas ao valor da cotação de Novembro de 2015; Caso assim não se entenda: - €801.000,00, correspondente ao valor que deveria ter sido restituído, a mais, à Autora, considerando que as Acções REN deveriam ter sido vendidas ao valor da cotação de Setembro de 2015. Deverá a Ré, em qualquer caso, ser condenada a pagar à Autora: - O valor correspondente ao acréscimo de 5% sobre o valor de avaliação das acções REN utlizado para a venda; e - €676.305,00, correspondentes ao valor que foi ilicitamente retido pela Ré; e - Juros de mora vencidos e vincendos desde 6 de Novembro de 2015 até efectivo e integral pagamento. A Autora alegou, para tal, em síntese, que: - Foi constituída com o escopo de deter uma participação de 5.340.000 acções representativas do capital social da REN - Redes Energéticas Nacionais, SGPS, S.A.; - Certos activos, passivos e elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do Banco Espírito Santo, S.A. foram transferidos para a Ré, entre os quais a posição contratual do BES emergente do contrato de financiamento no montante de €74.000.000,00 celebrado em 30 de Junho de 2008 entre o BES, na qualidade de mutuante, a EPI, na qualidade de mutuaria, a Autora, na qualidade de garante e a OLINERG, também na qualidade de garante; - Em virtude do Contrato de Financiamento, a Ré concedeu à EPI um financiamento no montante de €74.000.000,00 e o montante mutuado destinava-se exclusivamente a ser utilizado pela EPI para a liquidação de todas as responsabilidades resultantes de um conjunto de financiamentos intercalares contraídos junto da Ré, com vista a dotar o grupo encabeçado pela OLINERG com parte dos meios financeiros necessários à aquisição da participação social na REN, no quadro do processo de reprivatização desta empresa; - No Contrato de Financiamento, foi estipulado que o capital financiado seria posto à disposição da EPI na data da respetiva assinatura e esta deu, através do contrato, instruções à Ré para proceder à liquidação de todas as responsabilidades emergentes dos referidos financiamentos intercalares, no montante global de €74.000.000,00. - Autora e Ré acordaram que o capital financiado deveria ser reembolsado até 30 de Junho de 2013; - Para garantia das obrigações da EPI, Autora constitui a favor da Ré um penhor sobre 26.700.000 acções que detinha no capital social da REN: - Conexamente com a constituição do Penhor, foram conferidos à Ré poderes para: i. Executar extraprocessualmente o penhor constituído, podendo inclusivamente, em nome e representação da OLIREN, alienar as acções em qualquer mercado ou junto de qualquer entidade competente, nos termos, condições, a quem e por intermédio de quem entender conveniente; ii. Dispor das acções empenhadas, ficando o BES autorizado a alienar ou onerar tais valores mobiliários como se fosse seu proprietário; iii. Fazer seus os valores mobiliários empenhados; e iv. Praticar todos e quaisquer actos e formalidades necessários à constituição do Penhor e à sua plena eficácia face à Autora e a terceiros; - As Partes acordaram que a avaliação das acções REN correspondera a média das cotações da semana anterior à data em que for declarado o vencimento antecipado das obrigações da EPI ou, nos outros casos, à data em que se vença a obrigação pecuniária e a mesma não seja cumprida; - Em 15 de Julho de 2013, as Partes celebraram um aditamento ao Contrato de Financiamento, pelo qual acordaram na prorrogação do prazo de reembolso, que passou de 30 de Junho de 2013 para 30 de Junho de 2015 e acordaram na alteração da taxa de juro; - Por força desse Aditamento, o montante do financiamento foi reduzido para €67.500.000,00 em consequência da amortização voluntária de €6.500.000,00; - Em 9 de Janeiro de 2015, a Ré enviou à Autora uma mensagem alertando para o facto de, com referência às acções REN, a média ponderada das cotações de fecho das cinco sessões da Euronext Lisboa ocorridas em 16, 17, 18, 19, e 22 de Dezembro de 2014 ser de €2.429, daí decorrendo que o rácio de cobertura do montante das responsabilidades da EPI decorrentes do Contrato de Financiamento era de 96,10%, o que configurava um incumprimento do rácio previsto no Contrato de Financiamento, que era de 100%, pelo que exigiu que Autora procedesse ao cumprimento de tal rácio ou através da entrega de 1.084.638 acções representativas do capital social da REN ou da constituição de depósito caução no montante de €2.635.020,00; - Neste seguimento, as Partes encetaram negociações tendo em vista o reforço da garantia do Contrato de Financiamento e a prorrogação do prazo de reembolso previsto no mesmo; - Em 29-05-2015, a Ré confirmou a disponibilidade para renovar o financiamento da EPI e para prorrogar o prazo de reembolso até Julho de 2018 mediante a prestação de garantias adicionais, nomeadamente de penhor de depósito bancário; - A Autora manifestou concordância quanto à prorrogação, mas, em 12-06-2015, sugeriu alterações às condições de refinanciamento propostas pela Ré; - A Ré entendeu que as condições contrapropostas pela Autora não apresentavam um nível de garantias adequado às características da operação, pelo que não aceitou a prorrogação do prazo até Julho de 2018 nos moldes propostos pela Autora, mas decidiu prorrogar o prazo de reembolso por noventa dias, ou seja, até 30-09-2015; - Nesta sequência, por comunicação de 23-06-2015, foi enviada à Autora uma minuta de um segundo aditamento ao Contrato de Financiamento para formalizar a prorrogação do prazo de reembolso até 30-09-2015 que havia sido decidida no dia anterior, prorrogação que a Autora aceitou em 26-06-2015; - A Ré pretendia o envio de elementos devidamente assinados e com as formalidades por si discriminadas, condições que a Autora cumpriu; - O segundo aditamento foi assinado pelos legais representantes da Autora, da EPI e da OLINERG; - A Ré nunca conotou o envio do contrato de mandato como uma condição da prorrogação do prazo, pelo que a assinatura do mesmo era irrelevante para efeito da prorrogação e o mesmo nunca chegou a ser celebrado pelas partes; - No dia 05-11-2015, sem comunicar previamente a Autora, a Ré desencadeou o processo de venda das Acções REN fora de bolsa, através do lançamento de uma oferta particular das Acções REN através de um processo denominado de “accelerated bookbuilding" e que se destinava exclusivamente a investidores qualificados; - Esse processo de “accelerated bookbuilding" jamais havia sido antes acordado com a Autora; - Sem que fosse necessário o contrato de mandato, a Ré procedeu à venda das Acções REN a 06-11-2015 através do processo de “accelerated bookbuilding" ao preço de €2,62; - A Ré apenas deu conhecimento à Autora sobre a execução extrajudicial do Penhor no dia 10-11-2015; - O produto da alienação das Acções REN foi de €69.954.000,00, dos quais a Ré afectou €69.490.482,73 ao pagamento das responsabilidades da EPI emergentes do Contrato de Financiamento, tendo restituído à Autora €463.517,27; - Nada justificava o processo acelerado de venda escolhido nem a venda das Acções REN por tão baixo preço, pois não existia qualquer receio fundado de que as Acções REN empenhadas se perdessem ou deteriorassem para justificar a sua venda em menos de 24 horas, tanto mais que a cotação das acções representativas na bolsa nos dias que precederam o lançamento da oferta pública era bastante positivo; - Se as Acções REN tivessem sido vendidas pelo preço correspondente à média das cotações da semana anterior ao lançamento da oferta pública, teriam sido vendidas pelo montante de €74.226.000,00; - A Ré ignorou deliberadamente que o Contrato de financiamento havia sido prorrogado até 30 de Setembro de 2015, pelo que jamais poderia a data de referência para a avaliação das Acções REN ser 30 de Junho de 2015 e ignorou o valor muito superior das cotações das Acções REN no momento em que procedeu à sua venda, em Novembro de 2015. * 2. Citada, a ré apresentou contestação, aceitando a celebração do contrato de financiamento e o seu aditamento de 15-07-2013 e impugnando a restante matéria de facto alegada pela Autora, dizendo, em síntese: - Procedeu à execução do penhor financeiro de forma profissional e em estrito cumprimento das disposições contratuais e legais que regulavam a matéria; - As minutas do contrato de penhor sobre depósito bancário de 21 de Janeiro de 2015 e a minuta de um segundo aditamento ao contrato de financiamento de 23 de Junho de 2015 surgem apenas rubricadas e assinadas pela Autora, nunca tendo sido entregues ao Réu; - Não aceitou prorrogar o financiamento até 30 de Setembro de 2015, tendo apenas associado a possibilidade de prorrogação do prazo de financiamento por 90 dias à concessão de um mandato para venda das acções dadas de garantia, bem como fazia depender a prorrogação da entrega dos contratos de penhor de depósito bancário e do segundo aditamento ao contrato devidamente assinados; - Informou a Autora que perante o não cumprimento das condições indicadas, o prazo de reembolso do valor mutuado ocorreria no dia 30 de Junho de 2015; - Não existe qualquer violação do princípio da boa-fé por ter exigido um mandato de venda das acções empenhadas por forma a prorrogar o prazo de vencimento das obrigações garantidas no Contrato de Financiamento e também não existiria violação desse principio, caso tivesse rejeitado tal possibilidade; - O processo de "accelerated bookbuilding" é um processo de colocação de valores mobiliários no mercado, visando a obtenção do melhor preço possível por essas acções, mediante a recolha de ordens de compra por parte de investidores institucionais; - No processo de "accelerated bookbuilding", a Ré não tem qualquer intervenção no processo de formação dos preços das acções a alienar; - A Ré poderia executar o penhor financeiro nos termos e nas condições que considerasse mais convenientes, podendo aliená-las em qualquer mercado e junto de qualquer entidade competente; - À data da execução do penhor, a obrigação da Autora de reembolso do valor mutuado encontrava-se vencida há mais de quatro meses. Concluiu pela improcedência da acção. * 3. Teve lugar audiência prévia, com prolação de despacho saneador, fixação do valor da causa, identificação do objeto do litígio e enunciação dos temas da prova. * 4. Decidida reclamação da autora e os requerimentos probatórios apresentados pelas partes, teve lugar audiência de discussão e julgamento. * 5. Em 09-05-2023 foi proferida sentença julgando a ação improcedente e absolvendo a ré dos pedidos formulados pela autora. * 6. Não se conformando com a referida sentença, dela apela a autora, pugnando pela sua revogação, tendo formulado as seguintes conclusões: “1. A prorrogação por 90 dias do prazo de vencimento do financiamento contraído pela Recorrente por Contrato de Financiamento celebrado em 30.06.2008 e aditado em 15.07.2013 foi uma decisão tomada pela Recorrida e comunicada à Recorrente por LO, interlocutor da Recorrida junto da Recorrente, nos termos e para os fins do artigo 800.º, n.º 1 do Código Civil, através do email de 22 de junho de 2015, junto aos presentes autos como documento 6-A com a Petição Inicial. 2. Esta prorrogação por 90 dias foi perentoriamente confirmada por LO no seu depoimento como testemunha, ao referir que a decisão tinha sido tomada em Conselho de Crédito, do qual a testemunha fazia parte, com o objetivo de evitar a execução imediata do penhor financeiro das ações REN. 3. Além disso, do teor de tal email de 22 de junho de 2015, cujo conteúdo é substancial, também não se pode retirar qualquer outra conclusão, porquanto os representantes da Recorrente, em declarações de parte, foram perentórios e assertivos a afirmar que interpretaram tal email como concedendo a dita prorrogação dos 90 dias, sem quaisquer condicionantes. 4. O declaratário normal, colocado na situação do concreto declaratário, interpretaria tal email como sendo uma mera comunicação da decisão de prorrogação do prazo por 90 dias, pelo que é este o entendimento que prevalece, nos termos do disposto no artigo 236.º, n.º 1 do Código Civil. 5. A referida prorrogação do prazo de vencimento do financiamento por 90 dias não estava sujeita a quaisquer condições, apesar do conteúdo do email de 23 de junho de 2015, remetido por SA, e que consta dos autos como documento 7 junto com a Petição Inicial, que tem um cariz meramente procedimental. 6. A própria SA declara no seu depoimento que as suas funções estavam unicamente relacionadas com os procedimentos de operacionalidade interna da Recorrida, designadamente a formalização de contratos ou acordos, de forma a poder "carregar” a operação no sistema da Recorrida - o que, como é por demais evidente, nada tem que ver com a implementação ou exigência de condições para a prorrogação dos 90 dias. 7. O próprio LO refere no seu depoimento que as pretensas condições referidas por SA no seu email de 23 de junho de 2015 nada têm que ver com a prorrogação dos 90 dias, pelo que não pode existir outra conclusão que não aquela que considera as alegadas condições como meros formalismos e procedimentos. 8. Mais ficou provado nos presentes autos que a prorrogação do prazo de vencimento do financiamento por 90 dias pretendia alargar no tempo as negociações com vista à chegada a um acordo entre as Partes que permitisse o refinanciamento ou a liquidação do financiamento, para evitar a execução do penhor financeiro das ações REN, dadas em garantia pela Recorrente. 9. É a este refinanciamento, e não à dita prorrogação do prazo por 90 dias, que se reportam as negociações que constam dos variados emails juntos aos presentes autos - ao contrário do que o Tribunal a quo confusamente entende, confusão ou pré-juízo este que se mantém desde a Audiência Prévia e que inquina toda a sentença. 10. Em consequência, deverá ser aditado à matéria de facto dada como provada o seguinte facto: "49. O prazo do Contrato de Financiamento foi prorrogado, em 22.06.2015, por 90 dias, transferindo-se o seu termo para o dia 30.09.2015”. 11. Acresce que, o Decreto-Lei n.º 105/2004, de 8 de maio, regula exclusiva e especificamente o regime do penhor financeiro, constituindo lei especial em relação à lei geral estabelecida nos artigos 666.º e seguintes do Código Civil. 12. Em consequência, a execução extraprocessual do penhor realizada pela Recorrida tinha necessariamente que cumprir com o disposto no artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 105/2004, de 8 de maio, tal como acordado entre as Partes na Cláusula 8.º, n.º 9 do Contrato de Financiamento - o que não sucedeu. 13. Com efeito, a Recorrida estava obrigada, em cumprimento do disposto na alínea
8. b)do n.º 1 do artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 105/2004, de 8 de maio, a, na execução extraprocessual do penhor, avaliar as ações penhoradas pela forma acordada entre as Partes no n.º 9 da Cláusula 8.º do Contrato de Financiamento. 14. Sucede, porém, que a Recorrida não utilizou o método de avaliação acordado entre as Partes quando procedeu à execução extraprocessual do penhor financeiro, através do recurso ao processo de accelerated bookbuilding, não tendo, aliás, utilizado qualquer método de avaliação das ações antes de proceder à sua venda. 15. Resultou provado nos presentes autos, pelos depoimentos das testemunhas RP, JJ e AD que o método de formação do preço no processo de accelerated bookbuilding é feito por quem pretende adquirir as ações, pelos investidores interessados, sendo estes quem forma o preço consoante o preço que oferecerem. 16. O próprio Tribunal a quo é perentório a afirmar - embora não inclua o facto no elenco dos factos não provados - que “não ficou provado que a Ré tivesse feito qualquer (prévia) avaliação do valor das referidas Acções antes da sua colocação em venda através do ABB ou que tivesse havido qualquer interferência da Ré no valor de venda das Acções” - o que, mais uma vez, demonstra que a Recorrida não procedeu à avaliação das ações conforme estipulado entre as Partes. 17. Por conseguinte, tendo procedido à execução extraprocessual do penhor nos termos em que o fez, sem proceder à prévia avaliação das ações nos termos acordados no Contrato de Financiamento, a Recorrida violou o artigo 11.º, n.º 1, alínea
9. b)do Decreto- Lei n.º 105/2004, de 8 de maio, uma norma imperativa, o que torna a venda das ações REN nula, nos termos do disposto no artigo 294.º do Código Civil. 18. Com tal conduta, ao não respeitar o método de avaliação acordado entre as Partes no n.º 9 da Cláusula 8.º do Contrato de Financiamento, a Recorrida incorreu em claro incumprimento contratual, presumindo-se a culpa da Recorrida em tal incumprimento, nos termos do disposto no artigo 799.º, n.º 1 do Código Civil. 19. Além do referido incumprimento contratual por violação do disposto no n.º 9 da Cláusula 8.- do Contrato de Financiamento e da nulidade da venda que a Recorrida originou com a violação do disposto na alínea
10. b)do n.º 1 do artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 105/2004, de 8 de maio, a Recorrida violou ainda os deveres de boa fé e diligência, previstos no artigo 762.º do Código Civil, a que estava obrigada, nomeadamente o dever de procurar vender as ações REN ao melhor preço possível, i.e., ao preço de mercado. 20. Tal origina igualmente o incumprimento contratual da Recorrida, presumindo-se, mais uma vez, a sua culpa em tal incumprimento, nos termos do disposto no artigo 799.º, n.º 1 do Código Civil. 21. Com o devido respeito, e ao contrário do que pugna o Tribunal a quo, não é à Recorrente que cabe provar que a Recorrida agiu sem a diligência necessária, mas a esta que cabe provar que o fez, sob pena de a Recorrente ficar onerada com a prova diabólica do facto negativo. 22. A falta de preocupação da Recorrida com a diligência e boa fé a que estava obrigada, mas não cumpriu, está confessada na arrogância expressa nos artigos 70.º e 71.º da sua contestação, onde expressa uma exclusiva e egoísta preocupação com a sua própria sustentabilidade financeira. 23. O processo escolhido pela Recorrida para proceder à venda das ações (accelerated bookbuilding) e o resultado conseguido são claramente reveladores da falta de cuidado, zelo e diligência na sua atuação, consubstanciando uma violação do princípio da boa fé, na medida em que a Recorrida demonstrou perseguir apenas a satisfação integral e célere do seu crédito, com manifesta indiferença pelo respeito pelos interesses legítimos da Recorrente, que consistiam em ver as ações penhoradas vendidas ao melhor preço. 24. Com efeito, tal é confessado pela própria Recorrida nos artigos 91.º e 92.º da sua contestação, ao afirmar perentoriamente que bem sabia que a utilização do processo de acceleranted bookbuilding implicaria, como implicou, necessariamente a venda das ações com desconto, o que foi corroborado pelas testemunhas RP e JJ. 25. Ademais, o incumprimento contratual pela violação dos deveres de boa fé e de diligência da Recorrida, com o recurso ao processo de accelerated bookbuilding, obtendo uma satisfação célere do seu crédito em claro prejuízo dos interesses da Recorrente, não foi sequer motivado ou justificado por qualquer fator de receio ou perigo de perda da garantia do seu crédito, conforme resulta dos depoimentos das testemunhas RP e LO. 26. Quer pela nulidade da venda - particularmente atento o facto de a restituição das ações REN à Recorrente se mostrar inexequível -, quer pelo incumprimento contratual, a Recorrida está obrigada a indemnizar a Recorrente, restituindo-a na situação em que a mesma se encontraria, caso a venda realizada pela Recorrida não fosse nula e em claro incumprimento contratual (artigo 562.º do Código Civil). 27. Atento o que resulta dos factos provados 44. e 37., constantes do elenco dos factos provados da sentença de que ora se recorre, bem como do depoimento da testemunha JJ, a Recorrida vendeu as ações REN com um desconto de 5,9% relativamente ao valor médio da sua cotação na semana anterior à alienação. 28. Em consequência, tal foi o prejuízo causado à Recorrente, pelo que, para a Recorrida restituir a Recorrente na situação em que se encontraria caso não tivesse procedido à venda da forma como o fez, terá que indemnizar a Recorrente pelo valor correspondente a tal desconto de 5,9%, que se cifra em €4.272.000,00 (quatro milhões e duzentos e setenta e dois mil euros), acrescido de juros vencidos e vincendos até efetivo e integral pagamento. 29. Além disso, não é correto o entendimento do Tribunal a quo quando considera que não se provou nos autos que o recurso a outro processo de venda que não o accelerated bookbuilding levasse à obtenção de um valor superior ao de €2,62 por ação. 30. Na verdade, além de ser notório que a venda pode ser feita fora de bolsa - como, aliás, sucedeu -, foi por diversas vezes referido, nomeadamente pelo representante da Recorrente, PA, e pela testemunha RP, que podia ser feita uma venda direta a um investidor interessado, em detrimento da venda com recurso ao processo de accelerated bookbuilding. 31. Assim, devem ser aditados à matéria de facto dada como provada os seguintes factos: "50. A Ré, antes de proceder à venda extraprocessual, não realizou a avaliação das ações penhoradas seguindo o método de avaliação acordado pelas Partes na Cláusula 8.-, n.º 9 do Contrato de Financiamento, por força do disposto no artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 105/2004, de 8 de maio. 51. A Ré, na venda das Ações REN, recorreu ao processo de accelerated bookbuilding, sabendo de antemão que, neste processo de venda, o valor das ações estaria necessariamente sujeito a um desconto. 52. No processo de venda chamado de accelerated bookbuilding, o preço de venda das ações é fixado de acordo com a oferta dos compradores, como foi no caso dos autos. 53. A Ré, com recurso ao processo de accelerated bookbuilding teve como única preocupação obter um valor suficiente para pagar, de forma célere, o seu crédito, apesar de não existir qualquer razão de urgência, nomeadamente por não existir perigo de depreciação dos bens dados em garantia, sem qualquer preocupação em obter o melhor preço na venda das ações. 54. A venda das ações penhoradas poderia ter sido feita de forma a maximizar o seu preço, designadamente através da venda, fora de bolsa, a um dos investidores interessados que existiam.” 32. Em consequência das conclusões anteriores, deverá a Recorrida ser condenada a pagar à Recorrente uma indemnização correspondente aos 5,9% de desconto com que as ações penhoradas foram vendidas, correspondente à diferença de valor entre o preço por que as ações foram vendidas e o preço médio de cotação das mesmas ações na semana precedente à sua venda, que perfaz €4.272.000,00 (quatro milhões e duzentos e setenta e dois mil euros), acrescido dos juros vencidos e vincendos até efetivo e integral pagamento. 33. Por fim, e atento tudo quanto ficou exposto, a Recorrida cobrou ilícita e indevidamente, a título de juros de mora contabilizados entre 30.06.2015 e 21.10.2015, data da interpelação da Recorrida para que a Recorrente procedesse ao pagamento, o montante de €676.305,00 (seiscentos e setenta e seis mil trezentos e cinco euros), acrescidos de juros de mora vencidos e vincendos até efetivo e integral pagamento. 34. A sentença do Tribunal a quo, ao ter decidido como decidiu, violou o disposto no artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 105/2004, de 8 de maio, o n.º 9 da Cláusula 8.- do Contrato de Financiamento, os deveres de boa fé e diligência decorrentes do artigo 762.º do Código Civil, e os artigos 294.º e 236.º, n.º 1 do Código Civil”. * 7. A ré contra-alegou, pugnando pela improcedência do recurso e manutenção da decisão recorrida, tendo concluído que: “A. A Decisão Recorrida deve permanecer inalterada, sendo inatacável no plano do julgamento que faz quanto à matéria de facto e quanto à matéria de direito, tendo a Mma. Juiz do Tribunal a quo identificado todo o percurso que percorreu para apreciar e decidir o caso dos autos, abordando aprofundadamente todas as questões que a OLIREN suscitou na petição inicial quanto às putativas atuações desconformes do NOVOBANCO na preparação e na execução do penhor financeiro sobre as ações da REN. B. O caso dos autos não é um caso de David contra Golias, que opõe uma parte forte (a instituição de crédito) contra uma parte fraca (o devedor). A OLIREN é detida por uma das famílias mais poderosas de Portugal e não estava numa posição desfavorecida, o que é também demonstrado pela estrutura das sociedades envolvidas: a OLIREN, entidade que prestou a garantia ao financiamento e Autora nos autos, é uma sociedade portuguesa detida pela sociedade holandesa European Power Investments, B.V. (a mutuária no contrato de financiamento), a qual por sua vez é detida por outra sociedade portuguesa, a Olinerg, SGPS, S.A.. C. O NOVOBANCO cumpriu todas as suas obrigações e agiu, com respeito ao princípio da boa-fé, num caso de incumprimento contratual, como agiria com qualquer cliente, recusando-se a ideia de que à OLIREN deveria ser dado um tratamento de exceção. D. O financiamento em causa nos autos (inicialmente de €74.000.000,00) foi concedido, à data pelo Banco Espírito Santo, para que a OLIREN (sociedade constituída especificamente para este efeito e sem qualquer outro património - ponto 4 da matéria de facto provada) adquirisse 5% do capital social da REN, oferecendo como garantia do empréstimo as próprias ações da REN. Caso as ações valorizassem, os mutuários beneficiariam das mais-valias (dividendos e mais tarde, lucro obtido com a venda das ações), pagando apenas postecipadamente juros ao NOVOBANCO; caso contrário (i.e, se as ações não gerassem proveitos suficientes para pagar os juros), o banco tinha apenas as ações como colateral e encaixaria as perdas sofridas. E. Os legais representantes da OLIREN, FO e PP, e a testemunha SC entraram, nas suas inquirições, em diversas contradições, motivo pelo qual as transcrições incluídas nas alegações da OLIREN devem ser analisadas com cautela e à luz da integralidade dos seus depoimentos. F. O prazo de vencimento do contrato de financiamento manteve-se inalterado em 30 de junho de 2015, não tendo sido prorrogado por 90 dias, motivo pelo qual a Decisão Recorrida se deve manter inalterada. G. A tese inicial da OLIREN (incluída na petição inicial) de que o segundo aditamento ao contrato de financiamento havia sido assinado e devolvido ao NOVOBANCO foi contrariada pelas testemunhas LO, SA e CP. De igual forma, os legais representantes da OLIREN, FO e PP, e bem assim a testemunha SC, não confirmaram que tal aditamento foi devolvido ao NOVOBANCO. O facto de a OLIREN ter começado por defender nos presentes autos que o segundo aditamento ao contrato de financiamento havido sido assinado pelos seus representantes legais (e pelos representantes legais da mutuária) e devolvido ao NOVOBANCO demonstra que a Recorrente conhecia que a assinatura do segundo aditamento era condição essencial à prorrogação daquele prazo. H. Ficou demonstrado que o segundo aditamento nunca foi assinado pelas partes nem recebido pelo NOVOBANCO. I. Quanto à tese alternativa apresentada pela OLIREN de que o e-mail de LO de 22 de junho de 2015 deveria ser interpretado no sentido de a prorrogação do prazo de vencimento do contrato de financiamento por 90 dias ter sido concedida pelo NOVOBANCO, a mesma é indefensável, desde logo à luz das regras contratuais estabelecidas entre as partes, mas também à luz das regras da experiência do setor bancário. J. O contrato de financiamento previa expressamente nas cláusulas 10.a e 15.a que quaisquer alterações ao contrato teriam de ser feitas por escrito. Num contrato de €74.000.000,00 celebrado por um banco com contrapartes sofisticadas é evidente que qualquer alteração ao referido contrato dependia da celebração de um aditamento devidamente assinado por todas as partes. Os interesses em presença e as necessidades de segurança jurídica exigiam que assim fosse. K. Ao contrário do que defende a OLIREN a propósito desta tesa alternativa, o momento da estabilização das condições contratuais para a prorrogação do prazo de vencimento do contrato de financiamento não se confunde com a sua formalização. L. O NOVOBANCO aquando das negociações para prorrogação do prazo de vencimento do contrato de financiamento por 90 dias, impôs as condições que, no seu entender e ao abrigo do princípio da autonomia privada, eram necessárias a tal prorrogação. M. O funcionário do NOVOBANCO, LO, propôs à OLIREN (após aprovação interna), através do e-mail de 22 de junho de 2015 (Doc. n.º 6 junto com a petição inicial), a prorrogação do prazo de vencimento do contrato de financiamento por 90 dias, estando essa prorrogação sujeita ao cumprimento das condições comunicadas pela gestora de conta SA no dia 23 de junho de 2015 (e-mail junto como Doc. n.º 7 com a petição inicial), condições essas comunicadas antes de qualquer aceitação da proposta por parte da OLIREN. N. Uma das condições impostas pelo NOVOBANCO para aceitar prorrogar o prazo de vencimento do contrato de financiamento por 90 dias era a constituição de um mandato de venda, cujo propósito era conciliar os interesses de preservação das relações comerciais com o cliente ao invés de liquidar a operação através da execução unilateral do penhor. Este mandato de venda das ações da REN nunca chegou a ser concedido pela OLIREN ao NOVOBANCO. O. A proposta de LO para prorrogação do prazo de vencimento do contrato de financiamento por 90 dias foi apresentada depois de o NOVOBANCO ter recusado estender o contrato por mais 3 anos e depois de a OLIREN e a mutuária terem recusado reforçar as garantias, tal como era pretendido pelo NOVOBANCO. Nesse momento foram interrompidas as negociações quanto à prorrogação do contrato por mais três anos. P. O histórico das negociações demonstra que as exigências impostas pelo NOVOBANCO para prorrogação do prazo de vencimento do contrato de financiamento diziam respeito à prorrogação por 90 dias e não à prorrogação por três anos. Q. Os documentos juntos aos autos e demais prova produzida demonstram que (
11. i)a OLIREN solicitou ao NOVOBANCO, na sequência do incumprimento do rácio de cobertura do financiamento em janeiro de 2015, que procedesse ao refinanciamento do valor em dívida (cf. Doc. n.º 3 junto com a petição inicial); (
12. ii)em 19 de maio de 2015, a OLIREN propôs ao NOVOBANCO condições para o refinanciamento e prorrogação por três anos do contrato de financiamento existente (cf. Doc. n.º 4 junto com a petição inicial); (iii) enquanto tentava negociar a alteração do prazo de vencimento do contrato de financiamento para julho de 2018 com o NOVOBANCO, a OLIREN tentou refinanciar a operação junto do Deutsche Bank e Banco BIG; e que (
13. iv)não tendo as partes chegado a um acordo quanto a este refinanciamento, o NOVOBANCO propôs a prorrogação por 90 dias. R. Tudo quanto discutido após o envio do email de LO de 22 de junho de 15 (Doc. n.º 6 junto com a petição inicial), era relativo à prorrogação por 90 dias e já não refinanciamento por três anos. S. A OLIREN manifestou, em 26 de junho de 2015, o interesse em aceitar a prorrogação por 90 dias mediante uma redução da taxa de juro em vigor. Nos termos do artigo 233.º do Código Civil, tal resposta da OLIREN equivale a uma rejeição da proposta do NOVOBANCO (ou, no melhor cenário, à apresentação de uma nova proposta, a qual não foi aceite pelo NOVOBANCO). T. A exigência de celebração de um segundo aditamento escrito ao contrato de financiamento para que o prazo de vencimento pudesse ser alterado não constitui uma formalidade ad probationem. A necessidade de alterações ao contrato de financiamento serem acordadas por escrito por todos os contraentes resulta do próprio contrato de financiamento, o que nos termos do artigo 223.º do Código Civil constitui uma convenção de forma especial para a declaração, presumindo-se nesses termos que as partes não querem vincular-se senão pela forma convencionada. Esta presunção não foi elidida pela OLIREN. U. O artigo 800.º do Código Civil, não regulando a vinculação das entidades através de atos praticados pelos seus auxiliares (mas apenas a sua responsabilização), não tem aplicabilidade ao caso dos autos. V. Não restam dúvidas de que o prazo de vencimento do contrato de financiamento se manteve inalterado em 30 de junho de 2015, pelo que o aditamento do facto 49. requerido pela OLIREN não pode proceder, devendo manter-se a matéria de facto, e bem assim a Decisão Recorrida, inalteradas. W. Tendo o prazo de vencimento do contrato permanecido inalterado, os juros devem ser calculados desde a data de vencimento do contrato, ou seja, 30 de junho de 2015. X. A discussão de saber se o prazo de vencimento do contrato de financiamento era 30 de junho de 2015 ou 30 de setembro de 2015 teria apenas impacto no cálculo dos juros de mora, uma vez que o penhor financeiro apenas veio a ser executado pelo NOVOBANCO em novembro de 2015. Y. A tese da Recorrente, para defender que o NOVOBANCO violou os deveres a que estava adstrito enquanto credor pignoratício, assenta na ideia errada de que ao caso dos autos se aplica o estabelecido no n.º 9 da cláusula 8.a do contrato de financiamento e que os n.ºs 8 e 9 da referida cláusula são indissociáveis, tendo por objeto a aplicação do artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 105/2004, de 8 de maio, para que o NOVOBANCO pudesse recorrer a qualquer das modalidades de execução do penhor descrito nos ditos n.ºs 8 e 9 da cláusula 8.a. Z. O método de avaliação das ações previsto no n.º 9 da cláusula 8.a do contrato de financiamento não se aplica ao caso dos autos, uma vez que o NOVOBANCO não exerceu o direito de apropriação que lhe foi conferido no contrato de financiamento e não fez suas as ações empenhadas, tendo ao invés alienado as ações a um terceiro. AA. O credor pignoratício ou vende extraprocessualmente as ações ou apropria-se delas, não havendo apropriação através de venda. São meios de execução diferentes, que não se confundem. No contrato de financiamento as partes regularam autónoma e diversamente cada uma destas situações: (
14. i)a execução através de venda no n.º 8 da cláusula 8.a, e (
15. ii)a execução através de apropriação no n.º 9 da cláusula 9.a. BB. É compreensível que o regime da execução por venda seja distinto do regime da apropriação. No caso da apropriação pelo credor este assume simultaneamente o papel de executante e adquirente, sendo natural que, atendendo à potencial situação de conflito de interesses em presença, se preveja a necessidade de estabelecer critérios específicos para a avaliação do ativo dado em garantia, não devendo deixar-se essa avaliação nas mãos do credor. No caso da execução por venda a situação de conflito de interesses não se verifica já que o ativo é vendido a terceiro, motivo pelo qual não existe a necessidade de estabelecer critérios específicos para a avaliação do ativo. CC. O NOVOBANCO não estava obrigado a seguir o método de avaliação das ações da REN prescrito na cláusula 8.a, n.º 9 do contrato de financiamento, pelo que não incumpriu o contrato de financiamento, não se verificando a alegada nulidade da venda das ações. DD. Aquilo a que o NOVOBANCO estava obrigado era, caso entendesse executar o penhor financeiro (como aconteceu), a fazê-lo (como fez) em obediência ao princípio da boa-fé, nos termos do disposto no artigo 762.º, n.º 2, do Código Civil. EE. O Tribunal a quo concluiu - e bem - que a OLIREN não logrou provar quaisquer violações do princípio da boa-fé na execução extraprocessual do penhor das ações da REN. E essa era uma prova que cabia à OLIREN (não sendo essa uma prova, ao contrário do que diz a Recorrente, de um facto negativo). FF. Ficou demonstrado que o NOVOBANCO conferiu à OLIREN e à mutuária European Power Investments, B.V. múltiplas oportunidades para sanar o incumprimento existente e que o método de venda das ações escolhido pelo NOVOBANCO - o accelerated bookbuilding (ou ABB) - foi o método adequado de alienação das ações da REN e execução do penhor financeiro em condições de mercado. GG. O NOVOBANCO pretendia alienar um número muito significativo de ações (equivalentes a 5% do capital social da REN) e não era possível antecipar se as referidas ações iriam valorizar ou desvalorizar. O NOVOBANCO escolheu, no estrito cumprimento do acordado e das suas obrigações, o processo de venda que maiores garantias oferecia para alcançar um cenário da menor deterioração do valor do ativo e consequentemente a maior recuperação do valor do crédito - os interesses do NOVOBANCO e da OLIREN estavam perfeitamente alinhados nesta matéria. HH. A testemunha RP afirmou, a um tempo e perentoriamente, não colocar em causa a execução do penhor através do ABB, esclarecendo a outro tempo que alienar todos os dias uma parcela da REN em bolsaria estaria fora de questão. II. As testemunhas LO e JJ confirmaram que na execução do penhor o NOVOBANCO priorizou sempre o valor do ativo e a obtenção do valor mais elevado que o mercado permitisse. JJ. Atendendo ao número de ações que estavam a ser alienadas (perto de 27 milhões de ações de uma sociedade cotada), o NOVOBANCO não as poderia ter vendido em bolsa (como confirmaram as testemunhas RP, JJ e AD), já que uma venda em bolsa demoraria mais de 160 sessões a concretizar e comportaria um risco de oscilações relevantes do valor de mercado das referidas ações. Enquanto as ações estivessem a ser vendidas em sessões sucessivas no mercado bolsista, a OLIREN estaria obrigada a pagar ao NOVOBANCO juros remuneratórios e de mora, os quais ascenderiam a mais de €2.000.000,00. KK. Relativamente ao procedimento seguido pelo NOVOBANCO na execução do penhor, este deu conhecimento do incumprimento contratual à OLIREN em janeiro de 2015 - cf. Doc. n.º 3 junto com a petição inicial. Após as negociações malogradas para a prorrogação do prazo de vencimento do contrato de financiamento, o NOVOBANCO voltou a sinalizar à OLIREN a situação de incumprimento através de e-mail de 15 de outubro de 2015 enviado por LO para FO (cf. Doc. n.º 1 junto com a contestação). Em 21 de outubro de 2015, o NOVOBANCO voltou a enviar uma nova comunicação à OLIREN dando nota de que iria executar extrajudicialmente o penhor (cf. Doc. n.º 13 junto com a petição inicial). O NOVOBANCO nunca recebeu qualquer resposta a estas comunicações e avançou com a execução extrajudicial do penhor 4 meses após o vencimento do contrato de financiamento. LL. A OLIREN não conseguiu vender as ações a nenhum potencial interessado (matéria não alegada na petição inicial e, como tal, não sujeita ao contraditório do NOVOBANCO e relativamente à qual (
16. i)não constam quaisquer documentos nos autos (
17. ii)nem os representantes legais da OLIREM referiram nas suas inquirições ter dado conhecimento desse alegado interesse de terceiros ao NOVOBANCO). MM. O NOVOBANCO, antes de avançar com a execução do penhor, solicitou ao seu departamento financeiro a avaliação das possíveis formas de execução do penhor e a alienação do lote de ações da REN representativas de 5% do capital social. NN. As ações foram vendidas pelo preço que o mercado ofereceu atendendo ao volume de ações que estava a ser transacionado. Não é verdade que o NOVOBANCO tenha escolhido o ABB apenas porque privilegiou a satisfação integral e célere do seu crédito. Quando o NOVOBANCO optou por alienar as ações através do método de ABB desconhecia em absoluto qual o valor que iria obter com a venda das ações. OO. A OLIREN não logrou provar que teria sido possível vender 26 milhões e 700 mil ações da REN pelo mesmo preço da sessão de negociação do dia 5 de novembro de 2015 (€2,78 por ação) ou pelo preço a que são vendidas diariamente 400.000 ações em bolsa. Como ficou demonstrado - pelos boletins de cotação juntos aos autos pelo NOVOBANCO (Docs. n.ºs 18 a 36 juntos com a contestação e Docs. n.ºs 4 a 6 juntos com o requerimento do NOVOBANCO de 23 de março de 2021) -, nos 160 dias (número de sessões que seriam necessárias para vender todas as ações da REN, assumindo 20% do volume diário da transação) a seguir à execução do penhor, o valor das ações da REN oscilou entre os €2,80 e os €2,40. PP. O ABB é um método recorrente de alienação de participações qualificadas e ainda que os vendedores saibam que vão provavelmente obter um valor inferior ao da última sessão, não quer isso dizer que o valor obtido não seja um valor de mercado. O desconto de 5,9% a que foram vendidas as ações da REN é semelhante ao desconto praticado noutros ABBs. O desconto na venda das ações é por referência à cotação da sessão anterior e não ao valor relativamente ao qual seria possível vender em mercado bolsista. QQ. Para que se pudesse concluir pela existência de um alegado dano da OLIREN, esta teria de ter demonstrado qual o valor que seria obtido com uma venda em bolsa do lote de ações em causa (e refere-se esta forma de venda por ter sido aquela que foi alegada pela OLIREN na petição inicial. A OLIREN não cumpriu esse ónus. RR. Caso o NOVOBANCO tivesse optado pela venda das ações em bolsa (i.e. venda de aproximadamente 27 milhões de ações, correspondentes a 5% do capital da REN), teria existido um excesso de oferta destes títulos no mercado, o que evidentemente teria afetado a liquidez do ativo e pressionado o preço das ações, interferindo com o normal funcionamento do mercado e as regras da oferta e da procura. SS. Na execução do penhor, o NOVOBANCO estava também obrigado a dar cumprimento à obrigação de defesa do mercado prevista no artigo 311.º do Código dos Valores Mobiliários. TT. O penhor financeiro é uma garantia privilegiada do setor bancário que responde às necessidades de limitação dos riscos sistémicos e de aumento da liquidez nos mercados financeiros. No caso dos autos, bastaria uma desvalorização das ações dadas em garantia para que o devedor incumprisse o rácio de cobertura do financiamento e se verificasse uma deterioração da relação entre o valor do mútuo e o valor do bem dado em garantia. UU. Num financiamento com as supra descritas características, havendo valorização das ações, o devedor fica numa posição em que, ocorrendo a execução através da venda das ações, vê o empréstimo amortizado e ainda recebe o remanescente do valor de venda; pelo contrário, caso as ações desvalorizem, o banco corre o risco de o valor de venda das ações não ser suficiente para pagar o serviço da dívida. Atendendo a que o património da devedora era constituído exclusivamente pelas ações dadas em garantia, o risco de desvalorização das ações corria, na prática, por conta do NOVOBANCO. O regime do penhor financeiro permitiu ao NOVOBANCO gerir o referido risco e proteger a sua posição creditícia, através da venda célere e eficiente dos ativos dados em garantia. VV. Resulta da prova produzida, que o processo de ABB utilizado pelo NOVOBANCO para venda das ações da REN foi adequado, tendo o NOVOBANCO agido no estrito cumprimento dos seus deveres enquanto credor pignoratício. WW. A Decisão Recorrida não merece qualquer censura, devendo a matéria de facto dada como provada pelo Tribunal a quo manter-se inalterada, sendo o presente recurso julgado totalmente improcedente.”. * 8. Nos termos do despacho proferido em 26-10-2023 foi admitido o requerimento recursório. * 9. Foram colhidos os vistos legais. * 2. Questões a decidir: O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente (cfr. artigos 635.º, n.º 4 e 639.º, n.ºs 1 e 2, do CPC), não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso (cfr. artigo 608.º, n.º 2, in fine, aplicável ex vi do artigo 663.º, n.º 2, in fine, ambos do CPC). Não pode igualmente este Tribunal conhecer de questões novas (que não tenham sido objeto de apreciação na decisão recorrida), uma vez que os recursos são meros meios de impugnação de prévias decisões judiciais (destinando-se, por natureza, à sua reapreciação e consequente alteração e/ou revogação). Em face do exposto, identificam-se as seguintes questões a decidir: * I) Impugnação da decisão de facto: A) Se deve ser aditada ao rol dos factos provados a seguinte matéria: "49. O prazo do Contrato de Financiamento foi prorrogado, em 22.06.2015, por 90 dias, transferindo-se o seu termo para o dia 30.09.2015”? B) Se deve ser aditada ao rol dos factos provados a seguinte matéria: "50. A Ré, antes de proceder à venda extraprocessual, não realizou a avaliação das ações penhoradas seguindo o método de avaliação acordado pelas Partes na Cláusula 8.-, n.º 9 do Contrato de Financiamento, por força do disposto no artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 105/2004, de 8 de maio. 51. A Ré, na venda das Ações REN, recorreu ao processo de accelerated bookbuilding, sabendo de antemão que, neste processo de venda, o valor das ações estaria necessariamente sujeito a um desconto. 52. No processo de venda chamado de accelerated bookbuilding, o preço de venda das ações é fixado de acordo com a oferta dos compradores, como foi no caso dos autos. 53. A Ré, com recurso ao processo de accelerated bookbuilding teve como única preocupação obter um valor suficiente para pagar, de forma célere, o seu crédito, apesar de não existir qualquer razão de urgência, nomeadamente por não existir perigo de depreciação dos bens dados em garantia, sem qualquer preocupação em obter o melhor preço na venda das ações. 54. A venda das ações penhoradas poderia ter sido feita de forma a maximizar o seu preço, designadamente através da venda, fora de bolsa, a um dos investidores interessados que existiam.”? * II) Impugnação da decisão de direito: C) Se a decisão recorrida violou o disposto no artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 105/2004, de 8 de maio, o n.º 9 da Cláusula 8.ª do Contrato de Financiamento, os deveres de boa fé e diligência decorrentes do artigo 762.º do Código Civil, e os artigos 294.º e 236.º, n.º 1 do Código Civil e se deve a recorrida ser condenada a pagar a indemnização peticionada e declarado que cobrou ilícita e indevidamente juros de mora? * 3. Fundamentação de facto: * A DECISÃO RECORRIDA CONSIDEROU COMO PROVADA A SEGUINTE FACTUALIDADE: 1. A Autora é uma sociedade gestora de participações sociais constituída no ano de 2007 e dedicada à gestão de participações sociais de outras sociedades como forma indirecta de exercício de actividades económicas. 2. As acções representativas do capital social da Autora são integralmente detidas pela sociedade EUROPEAN POWER INVESTMENTS, BV. (EPI), que detém também a totalidade dos direitos de voto inerentes a tais acções. 3. O capital social da EPI é integralmente detido pela sociedade OLINERG, SGPS, S.A.. 4. A Autora foi constituída pelo grupo encabeçado e dominado pela OLINERG com o escopo de deter uma participação de 5.340.000 acções representativas do capital social da REN - REDES ENERGÉTICAS NACIONAIS, SGPS, S.A.. 5. A Ré é uma instituição de crédito constituída por deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal tomada em reunião extraordinária de 3 de Agosto de 2014. 6. Na reunião do Conselho de Administração do Banco de Portugal acima referida, certos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do BANCO ESPÍRITO SANTO, S.A. (BES), foram transferidos para a Ré. 7. De entre os quais a posição contratual do BES emergente do contrato de financiamento no montante de €74.000.000,00 [atendendo-se, nos termos dos artigos 663.º, n.º 2 e 607.º, n.º 4, do CPC, à menção ao valor do financiamento concedido, que resulta, desde logo, do contrato de financiamento – artigo 1.º - celebrado entre as partes], celebrado em 30 de Junho de 2008 entre o BES, na qualidade de mutuante, a EPI, na qualidade de mutuária, a Autora, na qualidade de garante, e a OLINERG, também na qualidade de garante. 8. Em virtude do Contrato de Financiamento, a Ré concedeu à EPI um financiamento no montante de €74.000.000,00. 9. O montante mutuado destinava-se exclusivamente a ser utilizado pela EPI para a liquidação de todas as responsabilidades resultantes de um conjunto de financiamentos intercalares contraídos junto da Ré, com vista a dotar o grupo encabeçado pela OLINERG com parte dos meios financeiros necessários à aquisição da predita participação social na REN, no quadro do processo de reprivatização desta empresa. 10. No Contrato de Financiamento, foi estipulado que o capital financiado seria posto à disposição da EPI na data da respectiva assinatura, 30 de Junho de 2008, e esta deu, através do contrato, instruções à Ré para proceder à liquidação, com data-valor de 30 de Junho de 2008, de todas as responsabilidades emergentes dos referidos financiamentos intercalares, no montante global de €74.000.000,00. 11. Autora e Ré acordaram que o capital financiado deveria ser reembolsado até 30 de Junho de 2013. 12. Ficou acordado o vencimento de juros a favor da Ré, dia a dia, a uma taxa correspondente à Euribor a 1 ano, acrescida de 1,10 pontos percentuais, taxa essa a que acresceria, em caso de atraso no pagamento, a sobretaxa máxima permitida pela lei. 13. Para garantia das obrigações da EPI, Autora constitui a favor da Ré um penhor sobre 26.700.000 acções que detinha no capital social da REN (Acções REN), sendo o teor da cláusula 8.ª do Contrato de Financiamento o seguinte: "(penhor das Acções REN) 1. Para garantia do bom pagamento de todas as responsabilidades que advêm para a EPI do não cumprimento pontual e integral de qualquer obrigação resultante do presente contrato, bem como de suas alterações, prorrogações, aditamentos, reestruturações, nomeadamente, e entre outras, o reembolso do capital, o pagamento de juros remuneratórios e moratórios, despesas judiciais e extrajudiciais, honorários de advogados, solicitadores e custas, bem como saldos devedores de quaisquer contas bancárias de que a EPI seja titular ou co-titular que tenham como origem obrigações resultantes do presente contrato, a Oliren constitui a favor do BES primeiro penhor sobre 26.700.0000 acções representativas de 5% do capital social e dos direitos de voto da REN, que estão registadas na conta de registo e depósito de valores mobiliários n.º …, de que a REN é titular junto do BES. 2. (…) 3. (…) 4. (…) 5. (…) 6. (…) 7. (…) 8. O BES fica mandatado para executar extraprocessualmente o penhor constituído, podendo inclusivamente, em nome e representação da Oliren, alienar as acções em qualquer mercado ou junto de qualquer entidade competente, nos termos, condições, a quem e por intermédio de quem entender conveniente. 9. Ao penhor ora constituído aplica-se ainda o disposto no DL 105/2004, nomeadamente no que expressamente (
18. i)confere ao BES o poder de disposição sobre as acções empenhadas, ficando o BES autorizado a alienar ou onerar tais valores mobiliários como se fosse seu proprietário (artigos 9º e 10º) e (
19. ii)reconhece e aceita que o BES poderá em caso de incumprimento do presente contrato, fazer seus os valores mobiliários empenhados (artigo 11º). Para cumprimento do disposto na alínea
20. b)do referido artigo 11.º, fica expressamente acordado que a avaliação das Acções REN corresponderá à média das cotações da semana anterior à data em que for declarado o vencimento antecipado das obrigações da EPI ou, noutros casos, à data em que se vença a obrigação pecuniária e a mesma não seja cumprida. 10. (…) 11. O BES fica mandatado a praticar todos e quaisquer actos e formalidades necessários à constituição do penhor de Acções REN e à sua plena eficácia face à Oliren ou a terceiros, podendo nomeadamente requerer registos e averbamentos, proceder a comunicações e publicações, solicitar o levantamento das acções empenhadas e proceder ao respectivo depósito, solicitar a emissão de certidões ou certificados e tudo o mais que entender necessário ou conveniente à plena e incondicional eficácia do penhor de que é beneficiário e à conservação da coisa empenhada." 14. Em 15 de Julho de 2013, as Partes celebraram um aditamento ao Contrato de Financiamento (Aditamento). 15. As Partes acordaram que o Aditamento começaria a produzir efeitos a 1 de Julho de 2013. 16. Por força do Aditamento, as Partes acordaram na prorrogação do prazo de reembolso previsto na clausula 4a, n.º 1 do Contrato de Financiamento, que passou de 30 de Junho de 2013 para 30 de Junho de 2015. 17. O n.º 1 da clausula 4.a do Contrato de Financiamento passou a ter a seguinte redacção: "O montante do saldo em dívida será reembolsado ao BES no dia 30 de Junho de 2015". 18. Por força do Aditamento, o montante do financiamento foi reduzido para €67.500,00 em consequência da amortização voluntária de €6.500.000,00 19. As Partes acordaram ainda na alteração da taxa de juro, que passou a ser Euribor a 1 ano acrescida da margem de 3,5% ao ano. 20. Em 9 de Janeiro de 2015, a Ré enviou à Autora uma mensagem de telecópia com o seguinte teor: “O Novo Banco, S.A. (...), vem pela presente comunicar a V. Exas. que, com referência às Acções REN (tal como definidas no Contrato), a média ponderada das cotações de fecho, das cinco sessões da Euronext Lisboa ocorridas em 16, 17, 18, 19, e 22 de Dezembro de 2014, respectivamente, é de 2.429 Euros, pelo que, o rácio de cobertura do montante das responsabilidades da EPI decorrentes do Contrato, calculado nos termos da cláusula 9ª do Contrato, é de 96,10% (...), o que configura uma situação de incumprimento do rácio de cobertura estabelecido na cláusula 9a do Contrato. Neste contexto, o Novo Banco solicita que, no prazo de 5 (cinco) dias, V. Exas. procedam ao cumprimento do acima mencionado rácio de cobertura, nomeadamente, através da entrega de 1.084.638 ações representativas do capital social da REN (...) ou da constituição de depósito caução no montante de 2.635.020 Euros, nos termos previstos no Contrato." 21. Em 29 de Maio de 2015, a Ré remeteu email à Autora, com o seguinte teor: “No seguimento de anterior contacto telefónico e como combinado, vimos por este meio confirmar a disponibilidade para renovar o financiamento que a European Power Investment BV tem actualmente a decorrer junto da nossa sucursal em Londres, cujo vencimento ocorrerá em 30/06/2015, nos seguintes termos: • Mutuária: European Power Investment BV • Mutuante: NB Sucursal em Londres • Modalidade: Mútuo • Montante: 67.500.000€ • Tipo de reembolso: Bullet • Data de Reembolso: 2 de Julho de 2018 • Taxa de Juro: Euribor 12M + 3,5% • Pagamento de juros: 30/junho/2015, 30/junho/2016, 30/junho/2017 e 2/julho/2018 • Garantias: Penhor de 26.700.000 ações da REN e Penhor de DP no montante suficiente para que o LTV desta operação seja de 80%, com a introdução de uma stop-loss se atingir os 90%. A verificação deste LTV será feita semanalmente. Validade da proposta: 15 dias." 22. Em 12 de Junho de 2015, a Autora remeteu email à Ré, com o seguinte teor: "Agradecendo de antemão a disponibilidade demonstrada pelo Novo Banco, na vossa proposta abaixo copiada e as explicações por via telefónica, gostaríamos de contrapor ao Novo Banco a renovação do financiamento, mas nas condições elencadas a Verde, que a nosso ver se ajustam melhor á situação actual da empresa; • Mutuária: European Power Investment BV/ OK • Mutuante: NB Sucursal em Londres / OK • Modalidade: Mútuo / OK • Montante: 67.500.000€/ 62.500.000€ • Tipo de reembolso: Bullet / Com possibilidade de amortizações de capital parcial ou total, antecipadas, sem penalidades • Data de Reembolso: 2 de Julho de 2018 / OK • Taxa de Juro: Euribor 12M + 3,5% / Euribor 12M + 2,5% • Pagamento de juros: 30/junho/2015, 30/junho/2016, 30/junho/2017 e 2/julho/2018 / 30/junho/2015?? Não entendo. • Garantias: Penhor de 26.700.000 ações da REN e Penhor de DP no montante suficiente para que o LTV desta operação seja de 80%, com a introdução de uma stop-loss se atingir os 90%. A verificação deste LTV será feita semanalmente / Penhor de 26.700.000 ações da REN, o LTV desta operação será de 80%, com a introdução de uma stop-loss se atingir os 90%. A verificação será feita trimestralmente. Em resumo; Amortização de 5.000.000€ao montante actual, spread de 2.5% e a manutenção do penhor de 26.700.000 ações da REN." 23. Em resposta, em 22 de Junho de 2015, a Ré remeteu à Autora o email, com o seguinte teor: “Analisada a vossa contraproposta constante do email abaixo, o Novo Banco entendeu que a mesma não apresenta um nível de garantias adequado às características da operação, pelo que não será possível equacionar a sua prorrogação nesses moldes. A operação em causa vence-se em 30.06.15 e, como tal, deveria ser liquidada nessa data. Não obstante, a fim de permitir encontrara uma solução que evite a execução do penhor das acções da REN dadas em garantia, foi decidido prorrogar a operação por 90 dias, prazo durante o qual nos deverá ser facultado um mandato de venda das referidas acções. Caso tal não se venha a verificar, e não ocorrendo a liquidação do financiamento, o Novo Banco não poderá aceitar novas prorrogações da operação com o quadro de garantias atualmente existente." 24. A 23 de Junho de 2015, a Ré enviou comunicação electrónica à Autora com o seguinte teor: "Na sequência de conversa com o Dr. LO venho pela presente remeter contrato que visa a prorrogação da operação da EPI por 90 dias e o Contrato de Mandato para Venda. Aproveito para relembrar que o Contrato de Penhor Deposito que foi remetido para o Dr. SC em 30/03/2015 ainda não nos foi devolvido e que torna-se essencial a entrega deste contrato para que a postecipação do vencimento da operação seja alterada para 30/09/2015. Para a correta formalização dos contratos enviados terão de ter em atenção; • O cumprimento das condições precedentes, em especial a obrigação de elaboração de atas das sociedades envolvidas (...), • Uma das vias de cada um dos contratos deverá ser entregue reconhecida notarialmente, ou por outras formas legalmente admissíveis (...) com a indicação expressa da qualidade em que assinam e confirmação dos poderes para o ato, ou seja, o reconhecimento deverá ser por semelhança e não presencial. O reconhecimento deve ser sempre acompanhado do respectivo registo informático, ou em alternativa do link que ateste a sua realização, quando feito por Advogado ou Solicitador. • Cópia autenticada/certificada da procuração irrevogável efetuada em sede de Cartório Notarial. Para podermos carregar a operação necessitamos que nos sejam remetidos os contratos de penhor e segundo aditamento contratual até final da presente semana, bem como os documentos que dão cumprimento as condições precedentes. No que diz respeito ao Mandato, o mesmo deverá ser formalizado até 15/07/2015.". 25. Consta da minuta do "Segundo Aditamento ao Contrato de Financiamento" remetida pela Ré à Autora, o seguinte: "(…) CONSIDERANDO QUE: A. (...) B. (…) C. A EPI, com o prévio conhecimento e acordo da OLIREN e a OLINERG, solicitou ao BANCO, que aceitou, a alteração do prazo de reembolso do saldo em dívida emergente do contrato; D. (…) 3.2. REEMBOLSO DE CAPITAL Pelo presente instrumento, os contraentes acordam na alteração da Cláusula 4a (reembolso de capital) do Contrato, que passa a ter a seguinte redação: Cláusula 4ª (reembolso de capital) 8. O montante do saldo em dívida será reembolsado ao Banco no dia 30 de Setembro de 2015. 26. No email de 23 de Junho de 2015, a Ré enviou ainda à Autora uma minuta de "Contrato de Mandato para Venda de Valores Mobiliários", ao abrigo do qual se pretendia que a Autora conferisse mandato à Ré para esta praticar quaisquer actos necessários para a venda das Ações REN a terceiros, podendo a Ré, no exercício desse mandato, alienar as acções nos termos, a quem e por intermediário de quem entendesse conveniente, no seu exclusivo critério. 27. A Autora remeteu à Ré email datado de 26 de Junho de 2015, com o seguinte teor: “E do interesse das nossas empresas aceitar a prorrogação de 90 dias proposta pelo Novo Banco, em esclarecimento às disponibilidades das empresas, para a data de 30-6-2015, elas são as seguintes: 1- Pagamento integral dos juros, Aprox. 2.730.000,00€ 2- Redução do montante de capital em divida em 3.170.000,00€, remanescendo 64.400.000€ para prorrogação. Fico a aguardar resposta á nossa solicitação de redução da Taxa de Juro, Euribor 12M + 3,5% para Euribor 12M + 2,5%.". 28. A Ré remeteu email, a 29 de Junho de 2015, à Autora, com o seguinte teor: "Atendendo que o vencimento da operação da European Power Investment BV é amanhã (30/06), agradecemos que nos informem de um ponto de situação dos contratos remetidos na semana passada com a maior brevidade." 29. A Autora remeteu, a 30 de Junho de 2015, informação sobre a EPI. 30. O "Contrato de Penhor", cuja redacção e condições foram propostas pela Ré à Autora, previa que a Autora constituísse a favor do Banco um penhor financeiro de primeiro grau sobre o depósito bancário no montante de €1.000.000,00, associado à conta de depósito com o número 000224597972, titulada pela Autora junto da Ré. 31. O Contrato de Mandato nunca chegou a ser celebrado pelas Partes. 32. A Ré remeteu à Autora, a 15 de Outubro de 2015, um email com o seguinte teor: "Como é do seu conhecimento, o financiamento da European Power Investment (EPI) junto da sucursal de Londres do Novo Banco, encontra-se vencido desde 30.06.2015. Como é igualmente do seu conhecimento, o Novo Banco acedeu em prorrogar a operação até 30.09.2015, se lhe fosse conferido um mandato de venda das ações da REN, que se encontram penhoradas para garantia do financiamento em questão. O contrato que formalizava, quer este mandato, quer a prorrogação da operação para 30.09.15, não nos foi devolvido pela EPI, razão pela qual o financiamento se encontra vencido desde 30.06.15. Recebemos recentemente uma carta da Oliren solicitando a inclusão de uma cláusula no contrato, que impeça o Novo Banco de vender as ações da REN abaixo de determinado preço. Analisado esse pedido, entendeu o Novo Banco não aceitar qualquer limitação à venda das ações. Assim, cumpre-me informá-lo de que, na impossibilidade de obtenção do mandato de venda e de serem reforçadas as garantias da operação nos termos estabelecidos pelo banco para a sua prorrogação, iremos desencadear os procedimentos previstos contratualmente para as situações de incumprimento." 33. Em 21 de Outubro de 2015, a Ré enviou uma carta à OLINERG cujo conteúdo, parcialmente se transcreve: “(…) Tendo-se vencido no passado dia 30 de Junho de 2015 a obrigação de pagamento do Financiamento concedido à European Power Investment figura como mutuária, e não tendo sido pago até à presente data, vimos interpelar a European Power Investment, através de V. Exas., de acordo com o estabelecido na cláusula 16a, ponto 1. do Financiamento para proceder ao pagamento do capital em dívida, nesta data no montante de €67.500.000,00 (sessenta e sete milhões e quinhentos mil euros), ao qual acrescem juros remuneratórios, juros de mora, comissões e impostos que sejam devidos até 2 de Novembro de 2015 através da Vossa Conta à Ordem n.º 427620002 junto do Novo Banco Sucursal de Londres. Caso a quantia em dívida nesta data não seja paga no prazo indicado, o Novo Banco irá executar as garantias constituídas e recorrer aos mecanismos contratuais e legais ao seu dispor para obter o pagamento do Financiamento, acrescido do demais que se mostrar devido". 34. Tendo a Ré, nessa mesma data, enviado cópia da carta acima referida à Autora. 35. Por comunicado de 5 de Novembro de 2015, a Ré informou sobre o lançamento de uma oferta particular de acções da REN através de um processo de accelerated bookbuilding, com o seguinte teor: “O NOVO BANCO, S.A. (“NOVO BANCO") pretende proceder à alienação de 26.700.000 ações representativas de cerca de 5% do capital social da REN - Redes Energéticas Nacionais, SGPS, S.A. (as “Ações") que são detidas pela OLIREN, SGPS, S.A, no âmbito de um contrato que lhes confere poderes para o efeito. Em conformidade, o NOVO BANCO anuncia que irá proceder ao lançamento de uma oferta particular das Ações através de um processo de accelerated bookbuilding dirigido exclusivamente a investidores qualificados (a “Oferta"). O Caixa - Banco de Investimento e o Haitong Bank atuam como Joint Bookrunners da Oferta. Os termos finais da oferta serão anunciados após a conclusão do processo de accelerated bookbuilding, que deverá ocorrer em 6 de novembro de 2015". 36. A Ré não acordou expressamente com a Autora a utilização do processo de accelerated bookbuilding como forma de execução do penhor de acções. 37. No dia 6 de Novembro de 2015, as Acções REN foram alienadas através do processo de accelerated bookbuilding ao preço de €2,62 por acção. 38. Tendo o montante global da alienação sido de €69.954.000,00. 39. Do comunicado à CMVM intitulado "NOVO BANCO INFORMA SOBRE A CONCLUSÃO DE UMA OFERTA PARTICULAR DE AÇÕES DA REN ATRAVÉS DE UM PROCESSO DE ACCELERATED BOOKBUILDING", consta: "O NOVO BANCO, S.A. ("NOVO BANCO") anuncia que concluiu a alienação de 26.700.000 ações representativas de cerca de 5% do capital social da REN - Redes Energéticas Nacionais, SGPS, S.A. (as "Ações"), que são detidas pela OLIREN, SGPS, S.A, no âmbito de um contrato que lhe confere poderes para o efeito. A colocação das Ações foi realizada através de um processo de accelerated bookbuilding dirigido em exclusivo a investidores qualificados (a "Oferta"), ao preço de EUR 2,62 por Ação. É estimado que a receita total resultante da Oferta seja de EUR 69.95 milhões e que a liquidação da Oferta ocorra em 10 de novembro de 2015". 40. A Ré deu conhecimento à Autora sobre a execução extrajudicial do Penhor, concretizado através da venda das Ações REN acima referida, no dia 10 de Novembro de 2015, “considerando o incumprimento da obrigação da EPI de pagamento da quantia devida, no montante de capital de €67.500.000,00 (...), a que acrescem os juros remuneratórios e de mora devidos e quaisquer despesas que o Novo Banco tenha de fazer para assegurar o pagamento do crédito em questão". 41. Mais comunicando que: "O produto da alienação das ações objeto do Penhor, no montante global de €69.954.000,00 (...), foi afeto ao pagamento das responsabilidades da EPI emergentes do Contrato, conforme descrito no Anexo da presente comunicação (...). Considerando que na sequência da execução do Penhor, o Novo Banco recebeu um valor superior ao do montante das obrigações garantidas pelo Penhor, o Novo Banco, em 10/11/2015 restituiu, por depósito na conta bancária (...) aberta junto do Novo Banco, com o NIB (...), da titularidade da Oliren (...), o montante de €463.173,51 (...)." 42. A Ré afectou €69.490.482,73 ao pagamento das responsabilidades da EPI emergentes do Contrato de Financiamento, resultado do somatório das seguintes parcelas: i. €67.500.000,00, a título de capital; ii. €913.211,25, a título de juros remuneratórios; iii. €748.125,00, a título de juros de mora; iv. €329.146,48, a título de comissões emergentes da execução extraprocessual. 43. A Ré calculou os juros de mora vencidos durante o período compreendido entre 30 de Junho de 2015 e 2 de Novembro de 2015. 44. A média das cotações da semana que precedeu o lançamento da venda das Ações REN foi de €2,78 por acção. 45. Tendo atingido o seu valor máximo no dia 4 de Novembro de 2015: €2,80, com arredondamento à casa centesimal. 46. Na semana que antecedeu o dia 30 de Junho de 2015, a média das cotações foi de €2,62. 47. Na semana precedente a 30 de Setembro de 2015, a média das cotações das Acções REN foi de €2,65. 48. O valor de cotação média das acções no período entre 6 de Novembro de 2015 e 24 de Junho de 2016 foi de €2,68. * A DECISÃO RECORRIDA CONSIDEROU COMO NÃO PROVADA A SEGUINTE FACTUALIDADE: Nada mais se provou com relevância para a boa decisão da causa, designadamente os alegados na petição inicial e na contestação e que:
21. a)O Segundo Aditamento assinado pelos legais representantes da Autora, da EPI e da Olinerg foi remetido à Ré.
22. b)O Contrato de Penhor de Depósito assinado pelos legais representantes da Autora, da EPI e da Olinerg foi remetido a Ré.
23. c)O Contrato de Mandato proposto pela Ré continha, como parte integrante, uma procuração irrevogável a seu favor, conferindo poderes para executar a venda das Acções REN.
24. d)A Autora apenas teve conhecimento do lançamento da oferta particular das Acções REN através desse processo às 18:08 do próprio dia 05.11.2015, através de um email que foi enviado a FO por MA, Diretora dos Serviços Jurídicos da REN.
25. e)A Ré, para o efeito da avaliação do valor das Ações REN, valeu-se da média das cotações atingidas na semana anterior ao dia 30 de Junho de 2015, por considerar que foi esta a data do incumprimento.
26. f)A detenção de acções representativas de 5% do capital social conferia ao seu titular o direito a assento do Conselho de Administração da REN.
27. g)Aquando da venda das Acções da REN pela Ré, o administrador da REN indicado pela Autora foi forçado a abandonar o seu lugar no Conselho de Administração. * 4. Fundamentação de Direito: * I) Impugnação da decisão de facto: Na sequência da alegação que desenvolve, conclui a recorrente que deve ser aditada aos factos provados a seguinte factualidade: "49. O prazo do Contrato de Financiamento foi prorrogado, em 22.06.2015, por 90 dias, transferindo-se o seu termo para o dia 30.09.2015” "50. A Ré, antes de proceder à venda extraprocessual, não realizou a avaliação das ações penhoradas seguindo o método de avaliação acordado pelas Partes na Cláusula 8.-, n.º 9 do Contrato de Financiamento, por força do disposto no artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 105/2004, de 8 de maio. 51. A Ré, na venda das Ações REN, recorreu ao processo de accelerated bookbuilding, sabendo de antemão que, neste processo de venda, o valor das ações estaria necessariamente sujeito a um desconto. 52. No processo de venda chamado de accelerated bookbuilding, o preço de venda das ações é fixado de acordo com a oferta dos compradores, como foi no caso dos autos. 53. A Ré, com recurso ao processo de accelerated bookbuilding teve como única preocupação obter um valor suficiente para pagar, de forma célere, o seu crédito, apesar de não existir qualquer razão de urgência, nomeadamente por não existir perigo de depreciação dos bens dados em garantia, sem qualquer preocupação em obter o melhor preço na venda das ações. 54. A venda das ações penhoradas poderia ter sido feita de forma a maximizar o seu preço, designadamente através da venda, fora de bolsa, a um dos investidores interessados que existiam.” (cfr. conclusões 1 a 31 das alegações da recorrente). Esta alegação encontra-se desenvolvida na motivação das alegações, onde a recorrente convoca os meios de prova que, em seu entender, determinam tal conclusão probatória. Com tal invocação, a recorrente visa colocar em crise a matéria de facto selecionada pelo Tribunal recorrido. Vejamos: Prescreve o artigo 639.º do CPC – sobre o ónus de alegar e de formular conclusões - nos seguintes termos: “1 - O recorrente deve apresentar a sua alegação, na qual conclui, de forma sintética, pela indicação dos fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão. 2 - Versando o recurso sobre matéria de direito, as conclusões devem indicar:
28. a)As normas jurídicas violadas;
29. b)O sentido com que, no entender do recorrente, as normas que constituem fundamento jurídico da decisão deviam ter sido interpretadas e aplicadas;
30. c)Invocando-se erro na determinação da norma aplicável, a norma jurídica que, no entendimento do recorrente, devia ter sido aplicada. 3 - Quando as conclusões sejam deficientes, obscuras, complexas ou nelas se não tenha procedido às especificações a que alude o número anterior, o relator deve convidar o recorrente a completá-las, esclarecê-las ou sintetizá-las, no prazo de cinco dias, sob pena de se não conhecer do recurso, na parte afetada. 4 - O recorrido pode responder ao aditamento ou esclarecimento no prazo de cinco dias. 5 - O disposto nos números anteriores não é aplicável aos recursos interpostos pelo Ministério Público, quando recorra por imposição da lei.”. Por sua vez, dispõe o artigo 640.º do CPC que: “1 - Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
31. a)Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
32. b)Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
33. c)A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas. 2 - No caso previsto na alínea
34. b)do número anterior, observa-se o seguinte:
35. a)Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;
36. b)Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes. 3 - O disposto nos n.ºs 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso, nos termos do n.º 2 do artigo 636.º”. Assim, aos concretos pontos de facto, concretos meios probatórios e à decisão deve o recorrente aludir na motivação do recurso (de forma mais desenvolvida), sintetizando-os nas conclusões. As exigências legais referidas têm uma dupla função: Delimitar o âmbito do recurso e tornar efetivo o exercício do contraditório pela parte contrária (pois só na medida em que se sabe especificamente o que se impugna, e qual a lógica de raciocínio expendido na valoração/conjugação deste ou daquele meio de prova, é que se habilita a contraparte a poder contrariá-lo). O recorrente deverá apresentar “um discurso argumentativo onde, em primeiro lugar, alinhe as provas, identificando-as, ou seja, localizando-as no processo e tratando-se de depoimentos a respectiva passagem e, em segundo lugar, produza uma análise crítica relativa a essas provas, mostrando minimamente por que razão se “impunha” a formação de uma convicção no sentido pretendido” (assim, o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 17-03-2014, Processo nº 3785/11.5TBVFR.P1, relator ALBERTO RUÇO, em www.dgsi.pt, respeitando a esta base de dados todos os acórdãos infra citados, salvo indicação diversa). Os aspetos de ordem formal devem ser modelados em função dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade (cfr. o Acórdão do STJ de 28-04-2014, P.º nº 1006/12.2TBPRD.P1.S1, rel. ABRANTES GERALDES). Não cumprindo o recorrente os ónus do artigo 640º, n.º 1 do C.P.C., dever-se-á rejeitar o seu recurso sobre a matéria de facto, uma vez que a lei não admite aqui despacho de aperfeiçoamento, ao contrário do que sucede quanto ao recurso em matéria de direito, face ao disposto no art.º 639º, nº 3 do C.P.C. (cfr. Ac. do Tribunal da Relação de Guimarães de 19-06-2014, P.º n.º 1458/10.5TBEPS.G1, rel. MANUEL BARGADO). Dever-se-á usar de maior rigor na apreciação da observância do ónus previsto no n.º 1 do art.º 640.º (de delimitação do objeto do recurso e de fundamentação concludente do mesmo), face ao ónus do n.º 2 (destinado a possibilitar um acesso mais ou menos facilitado pela Relação aos meios de prova gravados relevantes, que tem oscilado em exigência ao longo do tempo, indo desde a transcrição obrigatória dos depoimentos até uma mera indicação e localização exacta das passagens da gravação relevantes) (neste sentido, Ac. do STJ de 29-10-2015, P.º n.º 233/09.4TBVNG.G1.S1, rel. LOPES DO REGO). O ónus atinente à indicação exata das passagens relevantes dos depoimentos gravados deve ser interpretado em termos funcionalmente adequados e em conformidade com o princípio da proporcionalidade, pelo que a falta de indicação, com exatidão, só será idónea a fundamentar a rejeição liminar se dificultar, de forma substancial e relevante, o exercício do contraditório, ou o exame pelo tribunal, sob pena de ser uma solução excessivamente formal, rigorosa e sem justificação razoável (cfr. Acs. do STJ, de 26-05-2015, P.º nº 1426/08.7CSNT.L1.S1, rel. HÉLDER ROQUE, de 22-09-2015, P-º nº 29/12.6TBFAF.G1.S1, rel. PINTO DE ALMEIDA, de 29-10-2015, P.º n.º 233/09.4TBVNG.G1.S1, rel. LOPES DO REGO e de 19-01-2016, P.º nº 3316/10.4TBLRA-C1-S1, rel. SEBASTIÃO PÓVOAS). A apresentação de transcrições globais dos depoimentos das testemunhas não satisfaz a exigência determinada pela al.
37. a)do n.º 2 do art.º 640.º do CPC (neste sentido, Ac. do STJ de 19-02-2015, P.º nº 405/09.1TMCBR.C1.S1, rel. MARIA DOS PRAZERES BELEZA), o mesmo sucedendo com o recorrente que procede a uma referência genérica aos depoimentos das testemunhas considerados relevantes pelo tribunal para a prova de quesitos, sem única alusão às passagens dos depoimentos de onde é depreendida a insuficiência dos mesmos para formar a convicção do juiz (cfr. Ac. do STJ de 28-05-2015, P.º n.º 460/11.4TVLSB.L1.S1, rel. GRANJA DA FONSECA). Nas conclusões do recurso devem ser identificados os pontos de facto que são objeto de impugnação, bastando que os demais requisitos constem de forma explícita da motivação (neste sentido, Acs. do STJ de 19-02-2015, P.º nº 299/05.6TBMGD.P2.S1, rel. TOMÉ GOMES, de 01-10-2015, P.º nº 824/11.3TTLRS.L1.S1, relatora ANA LUÍSA GERALDES, de 11-02-2016, P.º nº 157/12-8TVGMR.G1.S1, rel. MÁRIO BELO MORGADO). Contudo, firmou-se jurisprudência no sentido de que “nos termos da alínea
38. c)do n.º 1 do artigo 640.º do Código de Processo Civil, o Recorrente que impugna a decisão sobre a matéria de facto não está vinculado a indicar nas conclusões a decisão alternativa” (assim, o Acórdão do STJ n.º 12/2023, D.R, 1.ª Série, n.º 220, p. 44 e ss.). Note-se, todavia, que atenta a função do tribunal de recurso, este só deverá alterar a decisão sobre a matéria de facto se concluir que as provas produzidas apontam em sentido diverso ao apurado pelo tribunal recorrido. Ou seja: “I. Mantendo-se em vigor, em sede de Recurso, os princípios da imediação, da oralidade, da concentração e da livre apreciação da prova e guiando-se o julgamento humano por padrões de probabilidade e nunca de certeza absoluta, o uso, pelo Tribunal da Relação, dos poderes de alteração da decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto só deve ser efectuado quando seja possível, com a necessária segurança, concluir pela existência de erro de apreciação relativamente a concretos pontos de facto impugnados. II: Assim, a alteração da matéria de facto só deve ser efectuada pelo Tribunal da Relação, quando este Tribunal, depois de proceder à audição efectiva da prova gravada, conclua, com a necessária segurança, no sentido de que os depoimentos prestados em audiência final, conjugados com a restante prova produzida, apontam em direcção diversa, e delimitaram uma conclusão diferente daquela que vingou na primeira Instância” (assim, o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 14-06-2017, Pº 6095/15T8BRG.G1, rel. PEDRO DAMIÃO E CUNHA). A insuficiência da fundamentação probatória do recorrente não releva como requisito formal do ónus de impugnação, mas, quando muito, como parâmetro da reapreciação da decisão de facto, na valoração das provas, exigindo maior ou menor grau de fundamentação, por parte do tribunal de recurso, consoante a densidade ou consistência daquela fundamentação (neste sentido, Ac. do STJ de 19-02-2015, P.º nº 299/05.6TBMGD.P2.S1, rel. TOMÉ GOMES). Contudo, “não há lugar à reapreciação da matéria de facto quando o facto concreto objecto da impugnação for insusceptível de, face às circunstância próprias do caso em apreciação, ter relevância jurídica para a solução da causa ou mérito do recurso, sob pena de se levar a cabo uma actividade processual que se sabe, de antemão, ser inconsequente” (assim, o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 15-09-2015, Pº 6871/14.6T8CBR.C1, rel. MOREIRA DO CARMO), sob pena de se praticar um acto inútil proibido por lei (cfr. artigo 130.º do CPC). Estas as linhas gerais em que se baliza a reapreciação da matéria de facto na Relação. No caso dos autos, a recorrente visa impugnar os factos selecionados pelo Tribunal recorrido, nos termos sobreditos, pugnando pela inclusão no rol dos factos provados, daqueles que enuncia. Conforme se evidenciou no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19-10-2021 (Pº 4750/18.7T8BRG.G1.S1, rel. FÁTIMA GOMES), “[a]inda que não constitua uma impugnação de matéria de facto, no sentido típico, pode o recorrente entender que a matéria de facto provada e não provada não está completa, para a boa decisão da causa, invocando essa desconformidade em recurso. Com essa pretensão o recorrente quer ver incluídos factos alegados e sobre os quais versou o julgamento na matéria de facto, a partir de alegações e meios de prova, o que significa que o tribunal de recurso carece de ter elementos concretos sobre a indicada pretensão – quais os factos a aditar e porquê; quais os meios de prova que sustentam o aditamento”. Ora, no presente caso, constam das alegações da apelante, quer os concretos pontos de facto a que se dirige a sua impugnação, com indicação da decisão que, em concreto, deveria ser proferida, bem como, mostram-se indicados os meios de prova que, em seu entender, justificam uma tal decisão, pelo que, se mostram observados os ónus impugnatórios contidos no artigo 640.º do CPC. Cumpre, pois, apreciar a impugnação de facto deduzida. * A) Se deve ser aditada ao rol dos factos provados a seguinte matéria: "49. O prazo do Contrato de Financiamento foi prorrogado, em 22.06.2015, por 90 dias, transferindo-se o seu termo para o dia 30.09.2015”? Especificamente sobre a reapreciação probatória, importa referir que “o recorrente que pretenda contrariar a apreciação crítica da prova feita pelo Tribunal a quo terá de apresentar razões objectivas para contrariar a prevalência dada a um meio de prova sobre outro de sinal oposto, ou o maior crédito dado a um depoimento sobre outro contrário, não sendo suficiente para o efeito a mera transcrição de excertos de alguns dos depoimentos prestados, já antes ouvidos pelo julgador sindicado e ponderados na sua decisão recorrida (art.º 640º do C.P.C.)” (assim, o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 02-11-2017 (Processo n.º 501/12.8TBCBC.G1, rel. MARIA JOÃO MATOS). O artigo 607.º, n.º 4, do CPC impõe ao julgador que na fundamentação da sentença declare “quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas, indicando as ilações tiradas dos factos instrumentais e especificando os demais fundamentos que foram decisivos para a sua convicção; o juiz toma ainda em consideração os factos que estão admitidos por acordo, provados por documentos ou por confissão consideração os factos que estão admitidos por acordo, provados por documentos ou por confissão reduzida a escrito, compatibilizando toda a matéria de facto adquirida e extraindo dos factos apurados as presunções impostas pela lei ou por regras de experiência.” “A exigência de fundamentação da matéria de facto provada e não provada com a indicação dos meios de prova que levaram à decisão, assim como a fundamentação da convicção do julgador, devem ser feitas com clareza, objectividade e discriminadamente, de modo a que as partes, destinatárias imediatas, saibam o que o Tribunal considerou provado e não provado e a fundamentação dessa decisão reportada à prova fornecida pelas partes e adquirida pelo Tribunal” (assim, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 26-02-2019, Pº 1316/14.4TBVNG-A.P1.S2, rel. FONSECA RAMOS). Lebre de Freitas (A Acção Declarativa Comum à Luz do Código de Processo Civil, 3.ª ed., p. 315) refere, a este respeito, que: “No novo código, a sentença engloba a decisão de facto, e já não apenas a decisão de direito. Na decisão de facto, o tribunal declara quais os factos, dos alegados pelas partes e dos instrumentais que considere relevantes, que julga provados (total ou parcialmente) e quais os que julga não provados, de acordo com a sua convicção, formada no confronto dos meios de prova sujeitos à livre apreciação do julgador; esta convicção tem de ser fundamentada, procedendo o tribunal à análise crítica das provas e à especificação das razões que o levaram à decisão tomada sobre a verificação de cada facto (art.º 607, n.º 4, 1.ª parte, e 5) ”. Conforme se sublinhou no já citado Acórdão do STJ de 26-02-2019, Pº 1316/14.4TBVNG-A.P1.S2, rel. FONSECA RAMOS): “Sendo os temas da prova enunciados de maneira sucinta, ainda que pressuponham ampla matéria de facto, a exigência de fundamentação desta justifica-se, de modo mais acentuado, porquanto não acontece, como no passado, quando a análise da peça processual onde se respondia aos quesitos permitia, em regra, saber de modo discriminado (os quesitos eram enumerados) o que tinha ficado provado e não provado e a fundamentação, que sempre se reputou não ter que ser exaustiva, mas devendo dar a conhecer os meios de prova em que acentuou a convicção quanto à prova submetida a julgamento”. Por seu turno, refere Francisco Manuel Lucas de Ferreira de Almeida (Direito Processual Civil, Vol. II, 2015, pp. 350-351) que: “A estatuição do citado nº4 do art.º 607º (1º- segmento) é, contudo, meramente indicadora ou programática, não obrigando o tribunal a descrever de modo exaustivo o iter lógico-racional da apreciação da prova submetida ao respectivo escrutínio; basta que enuncie, de modo claro e inteligível, os meios e elementos de prova de que se socorreu para a análise crítica dos factos e a razão da sua eficácia em termos de resultado probatório. Trata-se de externar, de modo compreensível, o itinerário cognoscitivo e valorativo percorrido pelo tribunal na apreciação da realidade ou irrealidade dos factos submetidos ao seu escrutínio. Deve, assim, o tribunal enunciar os meios probatórios que hajam sido determinantes para a emissão do juízo decisório, bem como pronunciar-se: - relativamente aos factos provados, sobre a relevância deste ou daquele depoimento (de parte ou testemunhal), designadamente quanto ao seu grau de isenção, credibilidade, coerência e objectividade; - quanto aos factos não provados, indicar as razões pelas quais tais meios não permitiram formar uma convicção minimamente segura quanto à sua ocorrência ou convencer quanto a uma diferente perspectiva da sua realidade ou verosimilhança […].Não impõe, contudo, a lei que a fundamentação das conclusões fácticas decisórias seja indicada separadamente por cada um dos factos, isolada e autonomamente considerado (podendo sê-lo por conjuntos ou blocos de factos sobre os quais a testemunha se haja pronunciado)”. Conforme se assinalou no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 26-10-2020 (Pº 258/18.9T8PNF-A.P1, rel. EUGÉNIA CUNHA): “Podendo ser objeto de instrução tudo quanto, de algum modo, possa interessar à prova dos factos relevantes para a decisão da causa segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito, vedado está aquilo que se apresenta como irrelevante (impertinente) para a desenhada causa concreta a decidir, devendo, para se aferir daquela relevância, atentar-se no objeto do litígio (pedido e respetiva causa de pedir e matéria de exceção); Havendo enunciação dos temas de prova, o objeto da instrução são os temas da prova formulados, densificados pelos respetivos factos, principais e instrumentais (constitutivos, modificativos, impeditivos ou extintivos do direito afirmado) – v. art.ºs 410º, do CPC e 341º e seguintes, do Código Civil e, ainda, artigo 5º, daquele diploma legal”. Nesta linha é, pois, crucial que seja feita a indicação e especificação dos factos provados e não provados e a indicação dos fundamentos por que o Tribunal formou a sua convicção acerca de cada facto que estava em apreciação e julgamento. Conforme referem Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora (Manual de Processo Civil, 2.ª Ed., Coimbra Editora, Coimbra, 1985, p. 436), para que um facto – sujeito a livre apreciação do julgador - se considere provado é necessário que, à luz de critérios de razoabilidade, se crie no espírito do julgador um estado de convicção, assente na certeza relativa do facto. A prova “assenta na certeza subjectiva da realidade do facto, ou seja, no (alto) grau de probabilidade de verificação do facto, suficiente para as necessidades práticas da vida”. Essa certeza subjetiva, com alto grau de probabilidade, há-de resultar da conjugação de todos os meios de prova produzidos sobre um mesmo facto, ponderando-se a coerência que exista num determinado sentido e aferindo-se esse resultado convergente em termos de razoabilidade e lógica. Se pelo contrário, existir insuficiência, contradição ou incoerência entre os meios de prova produzidos, ou mesmo se o sentido da prova produzida se apresentar como irrazoável ou ilógico, então haverá uma dúvida séria e incontornável quanto à probabilidade dos factos em causa serem certos, obstando a que se considere o facto provado. O ordenamento processual probatório português combina o sistema livre apreciação ou do íntimo convencimento com o sistema da prova positiva ou legal, dado que, “a partir da prova pessoal obtida e da análise do teor dos documentos existentes nos autos ou doutra fonte probatória relevante, tomando em consideração a análise da motivação da respectiva decisão, importa aferir se os elementos de convicção probatória foram obtidos em conformidade com o princípio da convicção racional, consagrado pelo artigo 607º, nº 5, do Código de Processo Civil” (assim, o Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 06-10-2016, Pº 1306/12.1TBSSB.E1, rel. JOSÉ TOMÉ DE CARVALHO). Assim, conforme se sintetizou no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 08-03-2018 (Pº 3831/15.3T8LRA.L1-6, rel. MANUEL RODRIGUES), “[n]a decisão sobre a matéria de facto, o juiz deve reconstituir toda a realidade passada (realidade histórica), alegada no processo e controvertida, através da análise ou exame crítico, quer da prova documental carreada para o processo, quer da prova representativa, como é o caso do testemunho de quem percepcionou os factos, e sempre que possível deverá conjugar os factos apurados com regras de experiência, estas operando a partir de relações de causalidade ou finalísticas, de modo a poder concluir, por ilação, que os factos controvertidos desconhecidos existiram (artigos 607º, n.º 4, do Código de Processo Civil e 349º do Código Civil)”. Entende a autora, ao longo da extensa motivação constante das alegações de apelação, que deve ser aditado aos factos provados facto onde se verta que o prazo do contrato de financiamento foi prorrogado, em 22-06-2015, por 90 dias, transferindo-se o seu termo para o dia 30-09-2015. Vejamos: Na petição inicial, a autora alegou, nomeadamente que: “(…) 30.º Mas decidiu prorrogar o prazo de reembolso por noventa dias, ou seja, até 30.09.2015, tendo dito, em 22.06.2015, que: “a fim de permitir encontrar uma solução que evite a execução do penhor das ações da REN dadas em garantia, foi decidido prorrogar a operação por 90 dias, prazo durante o qual nos deverá ser facultado um mandato de venda das referidas ações. Caso tal não se venha a verificar, a não ocorrendo a liquidação do financiamento, o Novo Banco não poderá aceitar novas prorrogações da operação com o quadro de garantias atualmente existente”. – cf. comunicação eletrónica enviada por LO, colaborador da Ré, a FO, administrador da Autora, junta como documento n.º 6. 31.º Nesta sequência, por comunicação eletrónica datada de 23.06.2015, foi enviada à Autora uma minuta de um segundo aditamento ao Contrato de Financiamento para formalizar a prorrogação do prazo de reembolso até 30.09.2015 que havia sido decidida no dia anterior - cf. comunicação eletrónica que se junta como documento n.º 7. 32.º Prorrogação esta que a Autora aceitou por email datado de 26.06.2015, onde se pode ler que: “É do interesse das nossas empresas aceitar a prorrogação de 90 dias proposta pelo Novo Banco” – Cf. comunicação eletrónica que se junta como documento n.º 8. 33.º Das referidas comunicações resulta que houve acordo das Partes em alterar a data de vencimento da obrigação de liquidação do Contrato de Financiamento para 30.09.2015, data esta que, para todos os efeitos, substituiu a anteriormente acordada (30.06.2015). 34.º Este acordo de prorrogação da data de vencimento tornou-se imediatamente eficaz, dado o encontro de vontades das Partes nesse sentido e o facto de o mesmo constar de documento escrito (in casu, as comunicações eletrónicas trocadas entre as Partes), em observância do disposto na cláusula 10.ª do Contrato de Financiamento e no artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 105/2004, de 08.05, que aprova o Regime Jurídico dos Contratos de Garantias Financeiras (doravante, “DL 105/2004”) (…)”. Em sede de saneamento dos autos, o Tribunal recorrido identificou como objecto do litígio, o seguinte: “Da responsabilidade contratual da Ré na execução extrajudicial do penhor e alineação das acções da REN”. E, como temas da prova, enunciou os seguintes: “• Do acordo das partes quanto ao segundo aditamento. • Da modalidade de venda das acções; • Da oportunidade da alienação das acções; • Do cálculo de devolução do montante excedente à Autora”. A autora reclamou de tal seleção, na medida em que o Tribunal recorrido entendeu, nessa fase processual, “não relevar e não autonomizar um facto essencial alegado pela Autor, designadamente nos artigos 30 e seguintes da petição inicial, ou seja, que a Autora invoca como um facto essencial integrador do seu direito e da sua causa de pedir e justificadora do pedido, que se traduz na prorrogação do prazo do reembolso do financiamento por 90 dias, ou seja até 30-09-2015, a partir de 22-06-2015”. O Tribunal recorrido veio a indeferir tal reclamação decidindo o seguinte: “Quanto ao primeiro tema da prova, o Tribunal, salvo melhor opinião, entendeu, conforme resulta da petição inicial, que esta prorrogação do prazo esteve sempre inserida na formalização de um segundo aditamento. Tal como refere a Autora, o artigo 30.º refere-se a um mail de 22 de Junho de 2015, mas logo no artigo 31.º refere-se a uma comunicação electrónica de 23 de Junho de 2015 e inicia esse artigo dizendo “nesta sequência”, apontando para uma minuta de segundo aditamento ao contrato de financiamento para formalizar a prorrogação do prazo de reembolso até 30-09-2015. Até a própria Autora refere a negrito a palavra formalizar. Entende, assim, o Tribunal que o mail de 22-06-2015, com base na leitura da petição inicial, que o mesmo era o pontapé de saída para a formalização de um segundo aditamento, sendo esta a questão em discussão nos autos. Pelo exposto, não tendo a Autora autonomizado a prorrogação do prazo por si só, o tribunal não entende alterar este tema da prova, e consequentemente indefere-se a reclamação”. Tendo tido lugar audiência de discussão e julgamento, com produção probatória, o Tribunal recorrido, em sede de julgamento dos factos, deu, nomeadamente, como assente o envio das comunicações de 22-06-2015 (facto provado n.º 23), de 23-06-2015 e dos documentos que com esta foram enviados (factos provados n.ºs. 24, 25 e 26), de 26-06-2015 (facto provado n.º 27) e de 29-06-2015 (facto provado n.º 28), assinalando que o contrato de mandato nunca chegou a ser celebrado pelas partes (facto provado n.º 31), mais tendo resultado não demonstrado ou não provado que o Segundo Aditamento e o Contrato de Penhor de Depósito, assinados pelos legais representantes da autora, da EPI e da OLINERG tenham sido remetidos à ré (factos não provado nas als.
39. a)e
40. b)). E, na motivação da convicção probatória alcançada, o Tribunal recorrido enunciou – conforme consta da sentença recorrida –, a este propósito, que: “(…) A convicção do Tribunal (artigo 607.º, nº 4 do Código de Processo Civil), espelhada nos factos provados e não provados, foi adquirida com base na apreciação crítica, conjugada e concatenada, dos depoimentos de parte e das declarações de parte dos Legais Representantes da Autora, dos depoimentos das testemunhas e dos documentos juntos aos autos. De referir que os factos provados de 1 a 19, 26, 31, 33, 34, 36 a 38, 42 a 45 foram expressamente admitidos pela Ré ou não foram impugnados. O Tribunal teve em consideração (…), o documento de fls. 101 para prova do facto em 23, o documento de fls. 104 para prova do facto em 24, o documento de fls. 114 a 118 para prova do facto em 25, o documento de fls. 108 para prova do facto em 27, o documento de fls. 137 para prova do facto em 28 (…). Dito isto, resulta que o Tribunal atentou essencialmente à aceitação por parte da Ré ou à falta de impugnação dos factos alegados pela Autora e aos documentos juntos pelas partes para fundamentar a matéria de facto provada. Quanto aos factos não provados, a Autora não alegou e também não provou que tivesse remetido o Segundo Aditamento e o contrato de penhor à Ré, cingindo-se a juntar esses documentos assinados pelas partes excepto a Ré (factos não provados em
41. a)e b)). Em declarações de parte e depoimento de parte, FO refere que ''sinceramente" não sabe se o mesmo foi enviado ou não. PA não convenceu o Tribunal nessa parte, porquanto quando questionado sobre essa questão refere que "tem a certeza" que foi enviado, mas afirma que não foi ele que o remeteu, para depois referir que "acha" que foi o primo que disse que o contrato foi enviado. Também SC referiu que não se recordava que alguém lhe tivesse dito que os contratos tivessem sido enviados para o Banco. Por outro lado, a testemunha LO, director Coordenador do Corporate Banking, referiu de forma clara que tem a certeza que nunca foram entregues no Banco. A testemunha CP, bancário da Ré, também referiu de forma isenta que nenhum dos contratos foi recebido (aditamento, penhor e mandato). De igual forma depôs a testemunha SA, gestora, à data, da conta da Autora na Ré (…)”. Ora, considerando a alegação produzida pelas partes em sede de articulados, bem como, os temas da prova enunciados, sem dúvida que, constituía objeto de apreciação e julgamento a questão de saber se ocorreu a formação de acordo das partes quanto ao Segundo Aditamento, questão que foi apreciada, decisivamente, na sentença recorrida, conforme resulta da respetiva fundamentação jurídica, no ponto “IV-ENQUADRAMENTO JURÍDICO”, tendo-se expendido as seguintes considerações: “(…) Se foi formalizado um segundo aditamento ao contrato inicialmente celebrado: Algumas das questões suscitadas pelas partes, passa por saber se foi formalizado um Segundo Aditamento ao contrato inicialmente celebrado (o que tem reflexo na data do incumprimento e nessa sequência no cálculo do montante devolvido à Autora e na oportunidade da alienação). Da leitura da petição inicial, a Autora fundamenta a sua acção com o pressuposto que o Contrato de Financiamento vigorou até 30 de Setembro de 2015, por as Partes terem acordado na prorrogação do mesmo até essa data. Em contraposição, a Ré afasta esse entendimento referindo que os contratos não lhe foram remetidos e que esse Segundo Aditamento estava sujeito a uma série de condições que não foram cumpridas pela Autora. Cumpre apreciar face à matéria de facto apurada. Ora, resulta do facto provado em 24 e 25 que o Segundo Aditamento foi remetido pela Ré à Autora. No entanto, não resultou provado que o mesmo tivesse sido devolvido à Ré devidamente assinado e rubricado. Aqui surge logo a primeira questão. Não tendo sido remetido o referido Segundo Aditamento não se pode concluir pelo acordo de vontade, nomeadamente o eventual conhecimento por parte da Ré da alegada aceitação por parte da Autora quanto à prorrogação do financiamento. A Autora não logrou provar que essa aceitação por via da assinatura do documento chegou ao conhecimento da Ré (não logrou fazer prova do seu envio), prova essa que lhe incumbia. Refere ainda a Autora que da comunicação electrónica provada em 27 se formalizou o acordo quanto ao segundo aditamento. Ora, salvo melhor entendimento, independentemente das "condições" referidas no email constante em 24, da comunicação electrónica provada em 27 não existe uma aceitação mas apenas uma intenção ("E do interesse das nossas empresas aceitar a prorrogação (...)"), indicando um valor de pagamento integral de juros, com uma redução do capital em dívida e com uma proposta de alteração da taxa de juro. No entanto, do texto do Segundo Aditamento, não resulta a alteração do capital em dívida, nem a alteração da taxa de juro. Para além disso, e que poderia consubstanciar a aceitação, a Autora não alega, nem prova que à data de 30 de Junho de 2015 tenha procedido ao pagamento integral dos juros aproximadamente de €2.730.000,00, nem tenha reduzido o capital em dívida em €3.170.000,00. Ainda de referir que da comunicação electrónica referida em 24, não restam dúvidas que o Contrato de Penhor Depósito tinha de ser devolvido pela Autora e que essa devolução era essencial para a alteração da data de vencimento para 30/09/2015. No entanto, também nessa parte, a Autora não prova que tenha devolvido esse contrato de Penhor Depósito à Ré (minuta essa datada de Janeiro de 2015). Para além disso, na comunicação referida em 24 consta o envio de um Contrato de Mandato para Venda e que o mesmo deveria ser formalizado até 15 de Julho de 2015. Ora, independentemente de ser uma condição ou não da prorrogação do vencimento do financiamento e que a Ré tenha indicado uma data posterior a 30 de Junho de 2015 (pelo que não poderia ser uma condição), a própria Autora admite que não subscreveu tal Contrato de Mandato.”. Atenta a alegação produzida pela autora e a contraposição expressa pela ré na contestação que apresentou, não havia que proceder à seleção factual sobre se “o prazo do contrato de financiamento foi prorrogado, em 22-06-2015, por 90 dias, transferindo-se o seu termo para 30-09-2015”, uma vez que, tal afirmação não redunda, senão, numa conclusão, que é decorrência – ou não – dos elementos probatórios que, se alegados, a poderiam demonstrar. Mostra-se, pois, legítima a não inclusão no rol dos factos provados de tal matéria. Contudo, mesmo que assim não se entendesse, e se encontrasse um conteúdo fáctico na aludida matéria, não nos parece, o que se adianta desde já, que a mencionada matéria tenha resultado demonstrada. Vejamos: Considera a recorrente que o termo do financiamento foi prorrogado para 30-09-2015, facto a que o Tribunal não teria atendido, invocando, em suma, que: - O “Tribunal a quo (…) confunde a decisão e respetiva comunicação de uma prorrogação do prazo de vencimento do financiamento por parte da Recorrida com a sua formalização”, bem como, “as negociações tecidas entre as Partes para um novo financiamento a longo prazo com pretensas negociações relativas à prorrogação do prazo por 90 dias”; - “Ao contrário do Tribunal a quo, a prorrogação dos 90 dias – (…) concedida com a comunicação constante do email de 22-06-2015- não ficou sujeita a quaisquer condições, independentemente do que veio a ser comunicado posteriormente por SA”; - Ocorreu a “perfeição da decisão de prorrogação do prazo de vencimento do financiamento por 90 dias, até 30.09.2015, e o que claramente demonstra que o email enviado em 22 de junho de 2015 se tratava de uma mera comunicação, não sujeita à aceitação da outa parte (…)”; - “(…) nas audiências de julgamento foi produzida prova neste sentido”, convocando, para o efeito – nos termos que extratou – os depoimentos prestados por FO e PA; - a Recorrente “principalmente atentas as relações que mantinha há longos anos com a Recorrida, e o facto de os procedimentos de formalização dos acordos realizados não serem céleres, criou a expectativa, mais do que fundada, de que, com a comunicação de que a Recorrida decidiu prorrogar o prazo de vencimento do financiamento por mais 90 dias – até 30.09.2015 - , tal prorrogação era certa, independentemente da formalização que viesse subsequentemente” e “qualquer declaratário normal, colocado na concreta situação da Recorrente, teria a mesma interpretação (…)”; - A “forma escrita foi observada, atento o facto de a comunicação da prorrogação do prazo de vencimento do financiamento por 90 dias ter sido feita através de email, ficando, assim, reduzida a escrito a decisão tomada” e “a formalidade prescrita no (…) n.º 2 da Cláusula 15.ª do Contrato de Financiamento é uma formalidade ad probationem”, em que “a sua falta pode ser suprida por outros meios de prova”, concluindo que as testemunhas LO e SA confessaram que a prorrogação por 90 dias foi concedida; - “(…) as alegadas e pretensas “condições” constantes do email de 23-06-2015, remetido por SA, não eram condições para a prorrogação do prazo de financiamento por 90 dias, mas circunstâncias procedimentais de operacionalidade interna da Recorrida, tendo em vista a formalização da decisão tomada pelo banco e comunicada à Recorrente de prorrogar o prazo de vencimento do financiamento para 30.09.2015”; e - “As negociações patentes nos emails juntos aos autos, particularmente as que se referiam a uma alteração da taxa de juro e ao pagamento dos juros e redução do capital, referem-se a uma negociação do refinanciamento a longo prazo, previsivelmente até junho de 2018, e não à prorrogação já concedida de 90 dias (…)”, o que resultaria dos depoimentos de FO, SC, PA e LO. Apreciemos se, de algum modo, procedem os argumentos aduzidos pela recorrente, no sentido de determinar o aditamento da matéria invocada pela apelante aos factos provados. Importa referir que, a dificuldade inerente ao julgamento de facto, assenta na conjugação de fragmentos de factos probatórios, de índole diversa, por vezes, contraditória, uns apontando num sentido, outros noutro, fragmentos esses que o julgador terá de compatibilizar, apreciando criticamente as provas. Como dá nota Marta João Dias (“A fundamentação do juízo probatório – breves considerações”, in Julgar, n.º 13, 2011, p. 176): “Julgar de facto é a complexa operação de interpretação da realidade trazida ao processo pelas partes, isto é, permitindo às partes fazer prova dos factos alegados nos articulados, com o respeito pelo princípio do contraditório, tendo em conta as regras de repartição do ónus da prova e fazendo uso dos poderes de investigação que a lei lhe confere, o julgador afere a verdade dos factos, julgando-os provados ou não provados, e assim demarcando a realidade objecto do litígio (o thema decidendum)”. Conforme decorre do n.º 5 do artigo 607.º do CPC, o critério de julgamento – relativamente aos meios de prova não tarifados - assenta na livre apreciação das provas, segundo a prudente convicção do julgador. A convicção é o estado de certeza ou incerteza na verdade de um facto. “No que toca à valoração da prova no âmbito de um processo judicial, este estado não pode ser um estado de fé, impõe-se que seja um estado crítico, formado de acordo com critérios de prudência. Assim, poderemos dizer que o julgador é livre na valoração da prova (na apreciação e na formação da convicção), na justa medida em que os meios de prova sujeitos à sua apreciação não têm um valor legal predeterminado, mas a decisão não o é, ou seja, a convicção exteriorizável pela decisão não pode ser uma “íntima convicção” compreendida como um feeling. Por outro lado, também não é uma “pura objectividade” lógico-racional, que se possa demonstrar. O estado de certeza da verdade, que há-de corresponder sempre a uma probabilidade, manifesta-se num juízo de certeza prático-emocional que, não obstante a inapagável nota pessoal, não cai num subjectivismo arbitrário, mas é antes marcada pela “objectividade da vida”, isto é, no decidir, o julgador convoca a sua experiência ou vivência pessoal, o que mais não é do que o património de saberes e experiências comum ou da comunidade em que se insere e que viabiliza o nosso conviver, pelo que a verdade a emergir há-de ser a intersubjectivamente partilhada e experimentada” (cfr. Marta João Dias; “A fundamentação do juízo probatório – breves considerações”, in Julgar, n.º 13, 2011, pp. 178-179). A prudente convicção traduzirá, assim, a verificação dos seguintes postulados mínimos, para o controlo racional da decisão (cfr. Michele Taruffo; La prova dei fatti giuridici, Giuffrè Editore, Milão, 1992, p. 395 e ss.): — A decisão sobre os factos não pode assentar em critérios irracionais (v.g. intuições, palpites ou crenças); — A decisão tem de assentar na prova produzida no processo; — A decisão não pode importar uma violação das regras probatórias; — Os raciocínios ou inferências derivadas da relação dos meios de prova entre si e destes com os factos devem ser lógicos e coerentes; — Os raciocínios devem apelar a um consenso, a máximas comummente aceites, por forma a que possam ser considerados verdadeiros fundamentos; — O julgador deverá fazer uma valoração conjunta ou ponderação dos diferentes meios de prova, confrontando-os, por forma a que, ainda que de sentido contrário, daí resulte uma decisão linear e unívoca. Na sindicância do julgamento operado em 1.ª instância, o Tribunal de 2ª instância “não deve subverter o principio da livre apreciação da prova devendo, apreciar os elementos de prova produzida e apurar da razoabilidade da convicção probatória do primeiro grau dessa mesma jurisdição, face aos elementos que agora lhe são apresentados nos autos e, a partir deles procurar saber se a convicção expressa pelo tribunal de 1ª instância tem suporte razoável naquilo que a prova testemunhal gravada e em outros elementos objetivos neles constantes, pode exibir perante si, sendo certo, que se impõe ao julgador que indique, os fundamentos suficientes para que, através das regras de ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção sobre o julgamento de facto como provado ou não provado. Na verdade, só perante uma situação de flagrante desconformidade entre os elementos de prova e a decisão é que se deverá considerar a existência de erro de julgamento; situação essa que não ocorre quando estamos na presença de elementos de prova contraditórios, pois nesse caso deve, em princípio, prevalecer a resposta dada pelo tribunal “a quo”, por estarmos então no domínio e âmbito da convicção e da liberdade de julgamento, que não compete a este tribunal “ad quem “ sindicar (art.º 607º, nº 5, do CPC)” (assim, o Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 07-11-2019, Processo 1642/15.5T8PTG.E1, rel. CONCEIÇÃO FERREIRA). A respeito da gravação da prova e sua reapreciação cumpre considerar que, funcionando o Tribunal da Relação como órgão jurisdicional com competência própria em matéria de facto, “tem autonomia decisória”, o que significa que deve fazer uma apreciação crítica das provas que motivaram a nova decisão, de acordo especificando, tal como o tribunal de 1ª instância, os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador (assim, Abrantes Geraldes; Recursos no Novo Código de Processo Civil, Coimbra, Almedina, 2013, p. 22). Nessa apreciação, o Tribunal da Relação reaprecia as provas em que assentou a parte impugnada da decisão, tendo em atenção o conteúdo das alegações de recorrente e recorrido, sem prejuízo de oficiosamente atender a quaisquer outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão, ou que conflituem ou interfiram, sobre os pontos da matéria de facto impugnados. Decorre deste regime legal que o Tribunal da Relação tem acesso direto à gravação oportunamente efetuada, mesmo para além dos concretos meios probatórios que tenham sido indicados pelo recorrente e por este transcritos nas alegações, o que constitui uma forma de atenuar a quebra dos princípios da imediação e da oralidade suscetíveis de exercer influência sobre a convicção do julgador, ao mesmo tempo que corresponderá a uma solução justificada por razões de economia e celeridade processuais (assim, Abrantes Geraldes; Temas da Reforma de Processo Civil, vol. II, Coimbra, Almedina, 3.ª Ed., 2000, p. 272). Cumpre ainda considerar, a respeito da reapreciação da prova, em particular quando se trata de reapreciar a força probatória dos depoimentos pessoais, que, neste âmbito, vigora o princípio da livre apreciação, salvo se ocorrer confissão das partes, conforme decorre do disposto nos artigos 358.º, 389.º e 396.º do CC e, 466.º, n.º 3 e 607.º, n.º 5, do CPC. E, “[…] prova […] livre, quer dizer prova apreciada pelo julgador segundo a sua experiência e a sua prudência, sem subordinação a regras ou critérios formais preestabelecidos, isto é, ditados pela lei” (assim, Alberto dos Reis; Código de Processo Civil Anotado, vol. IV, p. 569). Daí impor-se ao julgador o dever de fundamentação das respostas à matéria de facto, quer sobre os factos provados, quer sobre os factos não provados (cfr. artigo 607.º, n.º 4, do CPC). Esta exigência de especificar os fundamentos decisivos para a convicção quanto a toda a matéria de facto é essencial para o Tribunal da Relação, nos casos em que há recur