Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Acórdãos TRL Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Processo: 1405/17.3T8BRR.L1-4 Relator: JOSÉ EDUARDO SAPATEIRO Descritores: CONVENÇÃO COLECTIVA PRINCÍPIO DA FILIAÇÃO ACORDO DE ADESÃO DIFERENÇAS SALARIAIS RESOLUÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO Nº do Documento: RL Data do Acordão: 07/11/2019 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: N Texto Parcial: S Meio Processual: APELAÇÃO Decisão: ALTERADA A SENTENÇA Sumário: I - Não se encontrando a trabalhadora filiada nas associações sindicais que subscreveram os dois instrumentos de regulamentação coletiva que a mesma reclama em termos de aplicação ao vínculo laboral dos autos, tal significa, face aos artigos 7.º e 8.º do DL 519-C1/79, de 29/12, 552.º a 554.º do CT/2003 e 496.º do CT/2009 e ao princípio da dupla filiação que neles se encontra consagrado, que aquela Regulamentação Coletiva, segundo essa primeira regra, não podia ser aplicada à relação de trabalho em análise. II – Já se pode sustentar a aplicação daqueles CCT ao contrato de trabalho dos autos, por força do acordo de adesão a um deles (o publicado no BTE n.º 10/1980) por parte da associação patronal do setor económico do Réu (BTE n.º 45/80) e do estatuído nos artigos 27.º a 29.º do DL 519-C1/79, de 29/12, 576.º a 576.º do Código do Trabalho de 2003 e 514.º do Código de Trabalho de 2009, dado existirem posteriores publicações de Portarias ou Regulamentos de Extensão que estenderam o clausulado da referida Regulamentação Coletiva (original e alterada) à área de atividade da Autora e do Réu. III – Ambos os CCT publicados, respetivamente, nos BTE n.ºs 10/1980 e 45/1980 e que foram objeto de uma posterior alteração administrativa (Integração dos Níveis de Qualificação) ou convencional (BTE n.º 37/83) e, depois, de Portarias de Extensão nos BTE n.ºs 35/80, 40/81 e 12/84, viram os seus efeitos jurídicos ficar temporalmente cristalizados relativamente ao setor de atividade da Autora e do Réu (isto é, continuaram a aplicar-se às relações de trabalho que pudessem ser abrangidos pela mesma, mas por referência às regras convencionais e aos valores pecuniários aí consagrados, desde que não derrogados posteriormente pela lei laboral ou por nova regulamentação coletiva, de aplicação imediata ou estendida por inerente PE); IV - Desde 1984 e com o desaparecimento da (…) da mesa das negociações, quer no que toca ao CCT publicado no BTE n.º 10/1980, a que aquela associação patronal aderiu no BTE n.º 45/1980 e relativamente ao qual teve participação nas alterações produzidas em 1983 e estendidas em 1984, quer no que respeita ao CCT de 1980 (BTE n.º 45/80), que foi estendido em 1981, as relações de trabalho firmadas no setor de atividade da fisioterapia/fisiatria mantiveram-se inalteradas até ser publicada a Portaria de Extensão n.º 8/2001, de 28/2, onde se refere, pela primeira vez, a extensão dos vínculos laborais às relações de trabalho abrangidas pelo CCT entre a Associação Portuguesa dos Médicos Fisiatras e outras e a (…) - Federação dos Sindicatos dos Trabalhadores (…) e outras - Alteração salarial e outras, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, 1.ª série, n.º 37, de 8 de Outubro de 1983. V - Logo, reabre-se em 5/3/2001 (se bem que as respetivas tabelas salariais tenham um aplicação retroativa a 1/7/2000), nos termos dos artigos 10.º e 26.º do DL n.º 519-C1/79, de 29/12 e precisamente no ano em que Autora e Réu celebraram o contrato de trabalho dos autos um período de aplicação dos referidos Contratos Coletivos de Trabalho da (…) aos vínculos laborais existentes no setor da fisioterapia e fisiatria, janela temporal e jurídica essa que vai se prolongar, por vontade do legislador laboral, até 2005, ano em que entra em vigor um novo texto convencional, que revoga ou substitui o publicado no BTE n.º 10/80, conforme resulta dos BTE n.ºs 3/2005 e 5/2005. VI - Fecha-se assim um segundo ciclo de aplicação convencional aos contratos de trabalho na área da fisioterapia e fisiatria, que só se volta a abrir em 1/9/2016, para quem beneficia do princípio da dupla filiação ou de outro mecanismo que consinta a imediata aplicação de tal instrumento de regulamentação coletiva de trabalho, e para os demais, com a publicação da Portaria de Extensão de 2017 (BTE n.º 8, de 28/2/2017 e DR., I Série, de 20/2/2017). VII – Tendo o empregador por sua vontade e iniciativa unilaterais e sem que a tal estivesse legalmente obrigado, decidido aplicar ao contrato de trabalho que mantinha com a Autora o CCT publicado no BTE n.º 29/2016, de 8/8 e que começou a produzir os seus efeitos jurídicos no dia 1/9/2016, tal vinculação jurídica e aplicação imediata e prática por parte do Réu de uma regulamentação coletiva específica aos contratos de trabalho em vigor na sua empresa ou estabelecimento tem de ser apreciada e valorada, designadamente, no que concerne aos diversos direitos reclamados pela Autora e que servem de base à justa causa de resolução do respetivo vínculo laboral. VIII - O trabalhador classificado pela entidade empregadora com uma determinada categoria profissional só tem direito a que lhes seja atribuída uma categoria profissional superior e que lhe sejam pagas as diferenças salariais entre o que efetivamente recebeu a título de remuneração, em função da categoria em que foi integrado pela Ré e aquilo que auferiu no quadro e por causa dessa categoria superior, caso venha desempenhando, com habitualidade e permanência, as funções essenciais, fulcrais, juridicamente caracterizadoras dessa outra categoria profissional. IX - O não pagamento pelo Réu de tais diferenças salariais, atento o baixo montante em dívida, a reduzida gravidade que daí advém e as diminutas consequências para a Autora - cenário global que indicia um baixo grau de ilicitude e uma culpa, ainda que definitivamente presumida, de pouca intensidade -, não era de molde a tornar imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho entre as partes e, nessa medida, não preenche, suficientemente, os elementos típicos da justa causa para a resolução do contrato de trabalho que foi invocada pela Apelante na sua carta de 25/11/2016. Decisão Texto Parcial: ACORDAM NESTE TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA: I – RELATÓRIO AAA, contribuinte fiscal n.º (…) residente na Rua (…), veio instaurar, em 10/04/2017, a presente ação declarativa de condenação com processo comum laboral contra BBB, contribuinte fiscal n.º (…) com domicílio na Rua (…) Lisboa, pedindo, em síntese, a condenação do Réu a pagar-lhe as seguintes prestações: «- A título de retribuições em atraso o montante global de 15.926,78€ (Quinze Mil Novecentos e Vinte e Seis Euros e Setenta e Oito Cêntimos), sendo 13.920,00 € (Treze Mil Novecentos e Vinte Euros) a título de capital e 2.006,78€ (Dois Mil e Seis Euros e Setenta e Oito Cêntimos) a título de juros de mora vencidos até à apresentação da presente petição inicial; - A título de Diuturnidades em falta o montante global de 3.647,30€ (Três Mil Seiscentos e Quarenta e Sete Euros e Trinta Cêntimos); - A título de complemento do Subsídio de Almoço em atraso o montante global de 3.436,40€ (Três Mil Quatrocentos e Trinta e Seis Euros e Quarenta Cêntimos); - A título de crédito de horas de formação o montante global de 1.999,20€ (Mil Novecentos e Noventa e Nove Euros e Vinte Cêntimos); - A título de indemnização por despedimento com justa causa o montante de 13.692,80€ (Treze Mil Seiscentos e Noventa e Dois Euros e Oitenta Cêntimos) - E, ainda, juros de mora calculados desde a data de vencimento de cada um dos montantes em dívida até efetivo e integral pagamento.» * Alega, para tanto, a Autora que foi admitida ao serviço do Réu no decurso do ano de 2001 para sob as suas ordens, direção e fiscalização exercer as funções de técnica de fisioterapia/massagista, o que sempre fez até 30 de Janeiro de 2017, data em que rescindiu o contrato com invocação de justa causa, nomeadamente, com invocação de falta de pagamento das retribuições, diuturnidades e subsídio de alimentação em conformidade com a regulamentação coletiva aplicável à relação laboral e a falta de seguro de acidente de trabalho em vigor. Liquidou o montante das retribuições em dívida no total de 15.926,78 €, o montante das diuturnidades em falta no valor de 3.647,30 € e o valor dos subsídios de almoço em falta no montante de 3.436,40 €. Afirma, ainda, que o Réu nunca lhe proporcionou formação no decurso dos 16 anos em que vigorou a relação laboral, liquidando os valores em falta no montante global de 1.999,20 €. Peticiona, por último, uma indemnização no montante de 13.692,80 € devida pela resolução do contrato com justa causa. * Foi agendada data para a realização da Audiência de Partes (despacho de fls. 68), tendo o Réu sido citado para o efeito, por carta registada com Aviso de Receção (fls. 70). Mostrando-se inviável a conciliação das partes, foi o Réu BBB notificado para, no prazo e sob a cominação legal contestar (fls. 73), o que o mesmo fez, em tempo devido, e nos termos constantes de fls. 74 e seguintes, alegando, em síntese, o seguinte: - Põe, desde logo, em causa a aplicabilidade da regulamentação Coletiva de Trabalho invocada pela Autora, bem como o enquadramento profissional que a Autora invoca, afirmando, que as suas habilitações profissionais são insuficientes para a Autora poder ser considerada uma técnica de saúde-fisioterapeuta, porquanto a mesma é técnica massagista terapêutica. Impugnando, assim, dever à Autora as quantias que a mesma reclama a título de diferenças salariais. - Não reporta o início da relação laboral a 2001 mas apenas ao ano de 2009 em que outorgou contrato de trabalho com a Autora, mas reconhece, no entanto, em termos contraditórios, não ter considerado na contagem das diuturnidades o tempo desde 2001, o que sucedeu por mero lapso. - Facto esse que, no seu ver, não assume gravidade para sustentar a invocada resolução do contrato por parte da Autora. - Sustenta que tal matéria integra matéria de exceção, impeditiva do efeito jurídico dos factos articulados pela Autora. - No mais, afirma que desde a altura que celebrou um contrato de trabalho com a Autora (02.01.2009) e até à entrada em vigor do CCT de 2016 sempre foi aplicável à relação em causa a lei geral do Código do Trabalho e os normativos emanados pela … (Federação Nacional …), nomeadamente a Circular n.º 07/03 de 24 de Abril de 2003, porquanto, apenas é filiado, desde 09.11.2016, na … (Associação Portuguesa de…) que a partir de Junho de 2014 passou a denominar-se …, que nunca negociou qualquer contrato com as federações … e …. - Razão pela qual os pressupostos em que assenta o pedido da Autora carece de fundamento legal. - Reconhece dever à Autora a título de crédito de horas de formação o valor de 367,50 €. - Também, no tocante às diuturnidades e dado que não considerou para efeito de contagem do tempo das diuturnidades a data em que a Autora começou na qualidade de prestadora de serviços a colaborar consigo em Janeiro de 2001, mas sim a data em que celebrou um contrato de trabalho com a mesma (Janeiro 2009), reconhece dever à Autora a quantia de 2.225,80 € e o montante de 345,24 € a título de juros vencidos. - Impugna os fundamentos invocados pela Autora para resolução do contrato de trabalho por justa causa, sendo que os pagamentos em falta a título de diuturnidades decorreu de uma errada convicção por parte do Réu, não se revestindo de suficiente gravidade para fundamentar o despedimento. Pugna pela improcedência parcial dos pedidos, devendo o Réu ser condenado apenas no total de 2.938,54 €. * A Autora, na sequência da notificação da contestação da Ré, apresentou a Resposta de fls. 119 e seguintes, que concluiu nos seguintes moldes: «Termos em que deve a exceção invocada pelo Réu improceder devendo ainda o mesmo ser condenado como litigante de má-fé em multa e indemnização a pagar à Autora no montante quer a mesma venha a ter com os honorários do seu mandatário». * O Réu veio, a fls. 124 e seguintes, responder a tal articulado do Autor, tendo concluindo o mesmo nos seguintes moldes: «Termos em que deve ser aceite a exceção perentória apresentada pelo Réu na sua contestação e improceder, por descabido e legalmente não sustentado, o pedido de condenação do Réu em litigância de má-fé apresentado pela Autora». * Foi proferido Despacho Saneador de fls. 127 e 127 verso, com data de 30/06/2017, no qual foi dispensada a realização da Audiência Prévia, considerada válida e regular a correspondente instância, fixado o objeto do litígio, não enunciados os temas da prova, atenta a simplicidade do pleito, vindo ainda a admitir-se o depoimento de parte do Réu, o rol de testemunhas da Autora de fls. 50, determinada a gravação da Audiência Final e fixado o valor da ação em € 38.702,48. Procedeu-se ao julgamento com observância de todas as formalidades legais, como resulta das respetivas Atas (fls. 144 a 148), tendo a prova produzida sido registada em suporte informático. * Foi então proferida a fls. 147 a 158 verso e com data de 09/03/2018, sentença que, em síntese, decidiu o litígio nos termos seguintes: “Face ao exposto:

1. a)Julgo, parcialmente, procedente a presente ação e, em consequência, condeno o réu a pagar à autora: - A título de diuturnidades a quantia de 2.225,80 € (dois mil duzentos e vinte cinco euros e oitenta cêntimos), acrescida de juros de mora vencidos até Janeiro de 2017 no montante de 345,24 € (trezentos e quarenta e cinco euros e vinte e quatro cêntimos) e juros vincendos até integral pagamento, calculados à taxa legal, atualmente de 4%; - A título de retribuição de formação não proporcionada a quantia de 497,00 € (quatrocentos e noventa e sete euros), acrescida de juros de mora vencidos e vincendos desde a data da cessação do contrato até integral pagamento, calculados à taxa legal, atualmente, de 4 %.
2. b)Julgo improcedente o pedido de condenação do réu como litigante de má-fé, em consequência do que o absolvo de tal pedido. Custas por Autora e Réu na proporção do decaimento, sem prejuízo da decisão de apoio judiciário. Registe e notifique.” * A Autora AAA, inconformada com tal sentença, veio, a fls. 162 e seguintes, interpor recurso da mesma, que foi admitido a fls. 196 dos autos, como de Apelação, a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo. * A Apelante apresentou, a fls. 163 e seguintes, alegações de recurso e formulou as seguintes conclusões: (…) * O Réu apresentou contra-alegações dentro do prazo legal, na sequência da respetiva notificação, tendo formulado as seguintes conclusões (fls. 186 e seguintes): (…) O ilustre magistrado do Ministério Público deu parecer no sentido da improcedência dos recursos de Apelação de Autora e Réu (fls. 203 e 204), não tendo o Réu se pronunciado dentro do prazo legal de 10 dias acerca de tal parecer, apesar de notificado para o efeito, ao contrário do que o Réu veio a fazer a fls. 208, onde afirmou subscrever aquele Parecer e alertou para o facto de o mesmo não ter interposto qualquer recurso de Apelação nos autos. * Tendo os autos ido aos vistos, cumpre apreciar e decidir. II – OS FACTOS O tribunal da 1.ª instância deu como provados e não provados os seguintes factos: «2.1 - São os seguintes os factos provados: Da petição inicial e resposta à contestação: 1 - O Réu é médico com a especialidade em medicina física e de reabilitação. 2 - O Réu dedica-se à prestação de cuidados de saúde em sistema ambulatório em clínica privada. 3 - A Autora foi admitida ao serviço do Réu no decurso de 2001. 4 - Trabalhando sob as suas ordens, direção e fiscalização. 5 - Com o horário de trabalho definido pelo Réu de Segunda a Sexta-feira, das 9 às 13 horas e das 14 às 18 horas. 6 - Desde a data em que foi admitida a Autora foi contratada pelo Réu para exercer as funções de Massagista, o que sempre fez. 7 - A Autora procedia, nomeadamente, à realização de massagens de reabilitação nos vários utentes indicados pelo Réu. 8 - Sem a presença de qualquer médico ou enfermeiro. 9 - A Autora era a trabalhadora que dava massagens para fins médicos, visando ativar a circulação, cuidar das lesões musculares, eliminar gorduras e toxinas e obter outros resultados terapêuticos. 10 - Tinha, ainda como funções tratar, habilitar ou reabilitar indivíduos com disfunções de natureza física. 11 - Em 15 de Fevereiro de 2017 o Réu elaborou, assinou entregou à Autora um documento que denominou “Certificado de Trabalho”, com o seguinte conteúdo: “Nos termos e para os efeitos no disposto na alínea
3. a)do n.º1 do artigo 341.º do Código do trabalho, BBB, contribuinte fiscal n.º …, declara que a Senhora AAA, contribuinte fiscal n.º 232788642, beneficiária da Segurança Social n.º 12027212288, prestou a sua atividade desde 2 de Janeiro de 2009 até 30 de Janeiro de 2017, data em que cessou o contrato de trabalho, com a categoria profissional de Técnica Auxiliar de Saúde de Nível III.”, tudo conforme documento de fls. 22 vs. cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. 12 - A Autora exerceu as suas funções para o Réu, ininterruptamente, entre Janeiro de 2001 e 30 de Janeiro de 2017, data em que rescindiu o contrato invocando justa causa. 13 - No ano de 2009 o Réu pagou à Autora os seguintes montantes: - Vencimento 494 € (Quatrocentos e Noventa e Quatro Euros); - Subsídio de Alimentação 4,60 €/ dia. 14 - Entre Janeiro de 2010 e Dezembro de 2010 o Réu pagou à Autora os seguintes montantes: - Vencimento 494 € (Quatrocentos e Noventa e quatro Euros); - Subsídio de Alimentação 4,60 €/dia. 15 - Entre Janeiro de 2011 e Abril de 2013 o Réu pagou à Autora os seguintes montantes: - Vencimento 494 € (Quatrocentos e Noventa e Quatro Euros); - Subsídio de Alimentação 4,60 €/dia. 16 - Em Maio de 2013 a Autora recebeu do Réu: - O vencimento base de 494,00 € (Quatrocentos e Noventa e Quatro Euros); - Subsídio de Alimentação 101,20 €; - Uma diuturnidade de 12,40 €; - Quatro diuturnidades no valor de 49,60 €. 17 - Entre Junho de 2013 e Dezembro de 2014 o Réu pagou à Autora os seguintes montantes: - Vencimento 494 € (Quatrocentos e Noventa e Quatro Euros); - Subsídio de alimentação 4,60 €/ dia; - Uma diuturnidade 12,40 €. 18 - Entre Janeiro de 2015 e Dezembro de 2015 a Réu pagou ao Autora os seguintes montantes: - Vencimento: 505 € (Quinhentos e Cinco Euros); - Subsídio de alimentação 4,60 €/dia. - Uma diuturnidade 12,40 €. 19 - Entre Janeiro de 2016 e Agosto de 2016 o Réu pagou à Autora o seguinte montante: - Vencimento: 530 € (Quinhentos e trinta Euros); - Subsídio de alimentação 4,60 €/dia; - Uma diuturnidade 12,40 €. 20 - Entre Setembro de 2016 e Janeiro de 2017 o Réu pagou à Autora o seguinte montante: - Vencimento 560 € (Quinhentos e Sessenta Euros); - Subsídio de alimentação 4,60 €/ dia; - Uma diuturnidade 18,60 €. 21 - A Autora em 2008 intentou contra o Réu uma ação para pagamento de complemento de retribuições em atraso. 22 - Assim, por transação lavrada em 28 de Setembro de 2010 no âmbito do processo n.º 143/08.2TTLRS, que correu termos no Tribunal do Trabalho de Loures, 2.º Juízo a Autora reduziu o pedido à quantia de € 15.000,00 (quinze mil euros), valor que o Réu aceitou pagar a título de diferenças salariais, assim como este reconheceu, com a concordância da visada, que as funções desempenhadas por aquela correspondiam à categoria profissional de massagista, tudo conforme documento de fls. 61 vs. a 62, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. [22 - Assim, por transação lavrada em 28 de Setembro de 2010 no âmbito do processo n.º 143/08.2TTLRS, que correu termos no Tribunal do Trabalho de Loures, 2.º Juízo a Autora reduziu o pedido à quantia de € 15.000,00 (quinze mil euros), valor que o Réu aceitou pagar a título de diferenças salariais, tudo conforme documento de fls. 61 vs. a 62, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.] 23 - O Réu pagava à Autora um subsídio de almoço diário no montante de 4,60 € (Quatro Euros e Sessenta Cêntimos). 24 - Em 25 de Novembro de 2016 a Autora endereçou ao Réu uma carta, com o assunto “Despedimento com Justa Causa” onde se lê: “(…) Serve a presente para comunicar a V. Exa. que, nos termos do artigo 395.º do Código do Trabalho, rescindo com justa causa o contrato de trabalho celebrado com V. Ex.ª em 2001. A rescisão, nos termos do artigo 400.º, n.º 1 do C.T. produzirá efeitos a partir do próximo dia 30 de Janeiro de 2017, nos termos do artigo 394º do C.T. Mais informo que tenciono gozar o meu período de férias durante o mês de Janeiro de 2017. Como é do seu conhecimento, apesar de ter sido várias vezes alertado para o efeito, insiste em continuar a pagar-me abaixo da tabela salarial prevista no Contrato Coletivo de Trabalho celebrado entre a … e a …, publicado no B.T.E. nº 29, de 8 de agosto de 2016. Com efeito. V. Exa. deveria proceder ao pagamento do salário mínimo de 800 € (oitocentos euros) mensais, contudo V. Exa. está a pagar 560,00 € (Quinhentos e Sessenta Euros). Para além disso, não pagou como estava obrigado, e lhe foi solicitado, os retractivos previstos na lei. Continua ainda, a enquadrar-me numa categoria profissional que bem sabe que não é a minha, pois fui contratada para desempenhar as funções de massagista de reabilitação física, funções que tenho desenvolvido ininterruptamente. Acresce a tudo isto que apenas de ter já direito a todas as diuturnidades previstas na lei, insiste em continuar a pagar uma única diuturnidade. Como se não bastasse fui agora confrontada com o facto de que estou a trabalhar sem que V. Exa. tenha celebrado um seguro que acautele eventuais acidentes de trabalho, como era obrigação legal. O comportamento de V. Exa. causou-me danos patrimoniais e morais gravíssimos. Assim, venho, nos termos dos artigos 351º, nº 3 e 394º, nº2 alíneas a).
4. b)
5. d)e
6. e)do Código do Trabalho, resolver o contrato celebrado com V. Exas. por justa causa”. Aproveito para solicitar os vossos bons ofícios no sentido de me serem pagas com a possível brevidade, não só as importâncias em dívida até à data da cessação do contrato de trabalho como também a indemnização que me é legalmente devida”, tudo conforme documento de fls. 62 vs. e 63 cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. 25 - O Réu nunca desenvolveu ou ministrou formação à Autora. Da contestação: 26 - Por carta registada de 12 de Dezembro de 2016 o Réu respondeu à Autora, nos termos constantes da carta de fls. 85 vs. a 86 cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. 27 - Da cédula profissional da Autora emitida em 25.10.2007 consta como categoria profissional “Técnica Massagista Terapêutica”. 28 - O Réu está filiado desde 09.11.2016 na … (Associação Portuguesa …) que passou a denominar-se … (Associação Portuguesa …). 29 - A Autora trabalhava sob a orientação do Réu, médico fisiatra. 2.2 - Outro facto provado emergente da prova produzida e a considerar nos termos do disposto no artigo 72.º, n.º 1 do CPT: 30 - Era o Réu quem procedia à consulta e fazia a avaliação clínica do paciente e prescrevia os tratamentos a realizar. 2.3 - Factos não provados: Não se provou que:
7. a)A Autora foi contratada para exercer as funções de técnica de fisioterapia, o que sempre fez.
8. b)Em Novembro de 2016 o Réu mantinha a Autora ao seu serviço sem que tivesse um seguro de acidentes de trabalho em vigor.» NOTA: Mostra-se já inserida no local próprio da Factualidade dada como Provada a modificação (assinalada a negrito) do Ponto 22, determinada oficiosamente por este tribunal ao abrigo do número 1 do artigo 662.º do NCPC, encontrando-se a antiga redação desse Ponto colocada por debaixo da atual, em letra mais pequena, a itálico e entre parênteses. * III – OS FACTOS E O DIREITO É pelas conclusões do recurso que se delimita o seu âmbito de cognição, nos termos do disposto nos artigos 87.º do Código do Processo do Trabalho e 639.º e 635.º, n.º 4, ambos do Novo Código de Processo Civil, salvo questões do conhecimento oficioso (artigo 608.º n.º 2 do NCPC). * A – REGIME ADJECTIVO E SUBSTANTIVO APLICÁVEIS (…) B – DECISÃO SOBRE A MATÉRIA DE FACTO (…) C – MODIFICAÇÃO OFICIOSA DA DECISÃO SOBRE A MATÉRIA DE FACTO O Tribunal do Trabalho do Barreiro deu como assentes os seguintes dois Pontos de Facto: 21 - A Autora, em 2008, intentou contra o Réu uma ação para pagamento de complemento de retribuições em atraso. 22 - Assim, por transação lavrada em 28 de Setembro de 2010 no âmbito do processo n.º 143/08.2TTLRS, que correu termos no Tribunal do Trabalho de Loures, 2.º Juízo a Autora reduziu o pedido à quantia de € 15.000,00 (quinze mil euros), valor que o Réu aceitou pagar a título de diferenças salariais, tudo conforme documento de fls. 61 vs. a 62, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. Estes dois Pontos de Facto foram beber a sua factualidade básica aos artigos 34.º a 36.º da Petição Inicial da Autora, que possuem o seguinte teor: «34.º - O Réu recusava-se sistematicamente a pagar à Autora os montantes que lhe eram devidos. 35.º - Situação que levou a que a Autora em 2008 intentasse contra o Réu uma ação para pagamento de complemento de retribuições em atraso. 36.º - Assim, por transação lavrada no âmbito do processo n.º 143/08.2TTLRS, que correu termos no Tribunal do Trabalho de Loures, 2.º Juízo, por créditos vencidos até 2008, o Réu obrigou-se a proceder aos pagamentos do montante de 15.000 € (Quinze mil euros) (vide doc. 62).» Ora, salvo melhor opinião e atendendo às diversas questões que se discutem nos autos – designadamente, as funções da Autora e a sua configuração e classificação, designadamente para efeitos da categoria profissional a que convencionalmente podem ser reconduzidas – importa ser mais preciso na descrição do teor de tal transação e dar conta também do acordo firmado entre as partes quanto a tal aspeto (fls. 61 e 62): «4. Acordam ainda, em conformidade com o que regularizam no âmbito da relação laboral que a Ré reconhece a Autora e esta aceita que as funções por si desempenhadas corresponde à categoria profissional de massagista». Importa referir que muito embora nessa outra ação tenha sido demandada a Clínica Dr. BBB – Medicina Física e Reabilitação, sendo o seu legal representante o aqui Réu, afigura-se-nos que nesta ação como naquela foi sempre o aqui recorrido, a título pessoal, o empregador da Autora, não havendo, por tal motivo, de fazer qualquer distinção jurídica entre o estatuto de uma e outro. Julgamos que não estamos a extravasar os factos alegados pelas partes nos seus articulados nem a causa de pedir e os pedidos formulados pela Autora no seio desta ação, sendo certo que as partes discordam e discutem nestes autos acerca da categoria profissional que deve ser atribuída à Autora, sem que para o efeito recordem e realcem o que já haviam consensualizado a esse propósito na dita transação homologada judicialmente, por sentença transitada em julgado, que derivou na formação de um cenário de caso julgado material, que constitui uma exceção dilatória de conhecimento oficioso (artigos 576.º a 578.º do NCPC). Sendo assim e ao abrigo do artigo 662.º, número 1, do NCPC, decide este tribunal da 2.ª instância em alterar o Ponto 22 da Factualidade dada como Assente, que passará a ter a seguinte redação: 22 - Assim, por transação lavrada em 28 de Setembro de 2010 no âmbito do processo n.º 143/08.2TTLRS, que correu termos no Tribunal do Trabalho de Loures, 2.º Juízo a Autora reduziu o pedido à quantia de € 15.000,00 (quinze mil euros), valor que o Réu aceitou pagar a título de diferenças salariais, assim como este reconheceu, com a concordância da visada, que as funções desempenhadas por aquela correspondiam à categoria profissional de massagista, tudo conforme documento de fls. 61 vs. a 62, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. D – OBJETO DO RECURSO DE APELAÇÃO A Autora, através da propositura desta ação, pretende, na sua essência, ser reclassificada profissionalmente, desde 2001, com a categoria de «Técnica Superior de Saúde», por força do Contrato Coletivo de Trabalho celebrado entre a … - ASSOCIAÇÃO PORTUGUESA … e a … – FEDERAÇÃO DOS SINDICATOS …, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, n.º 31, de 22 de agosto de 2001, cuja última revisão da respetiva tabela salarial, segundo a demandante, foi publicada no BTE n.º 14, de 15/04/2010, dado, em seu entender, desempenhar funções que são próprias de tal categoria e não daquelas que lhe foram atribuídas pelo Réu ao longo do tempo («Técnica Auxiliar de Saúde”], com o inerente direito ao recebimento das correspondentes diferenças salariais (retribuição-base) e respetivos juros de mora. A Apelante reclamou também o pagamento de diuturnidades e subsídios de refeição em falta nos termos dessa mesma regulamentação coletiva, bem como a compensação pecuniária pela ausência de formação profissional obrigatória, assim como, finalmente, a indemnização devida por força da resolução com invocação com justa causa do contrato de trabalho dos autos, por si promovida junto do Réu, tudo acrescido dos respetivos juros de mora à taxa legal]. O tribunal da 1.ª instância não concordou na totalidade ou parcialmente com a demandante no que concerne a tais pretensões, tendo, nessa medida, absolvido o Réu das mesmas [[1]] e assim motivado a Autora a interpor recurso da mesma para este Tribunal da Relação de Lisboa. Tal Apelação da Autora termina as suas conclusões, com a seguinte síntese das suas pretensões recursórias: «Nestes termos e nos mais de direito que V. Exas. Venerandos Juízes Desembargadores mui doutamente suprirão, deve o presente Recurso obter provimento e, em consequência, ser a douta Sentença Revogada e substituída por douto Acórdão que condene o Recorrido a pagar à Recorrente:
9. a)A título de retribuições em atraso o montante global de 15.926,78€ (Quinze Mil Novecentos e Vinte e Seis Euros e Setenta e Oito Cêntimos), sendo 13.920€ (Treze Mil Novecentos e Vinte Euros) a título de capital e 2.006,78€ (Dois Mil e Seis Euros e Setenta e Oito Cêntimos) de juros de mora vencidos até à apresentação da presente petição inicial;
10. b)A título de Diuturnidades em falta o montante global de 3.495 € (Três Mil Quatrocentos e Noventa e Cinco Euros);
11. c)A título de complemento do Subsídio de Almoço em atraso o montante global de 3.436,40 € (Três Quatrocentos e Trinta e Seis Euros e Quarenta Cêntimos);
12. d)A título de indemnização por despedimento com justa causa o montante de 13.692,80€ (Treze Mil Seiscentos e Noventa e Dois Euros e Oitenta Cêntimos)
13. e)Deve ainda ser condenado em juros de mora calculados desde a data de vencimento de cada um dos montantes em dívida até efetivo e integral pagamento. Assim decidindo farão V. Exas. a costumada JUSTIÇA!» Fazendo um confronto entre o reclamado pela trabalhadora no seu articulado inicial e agora nas suas alegações de recurso, sendo certo que o Réu não requereu a ampliação subsidiária do objeto de tal recurso da Autora, nem veio, de forma independente ou subordinada, impugnar a decisão final, constatamos que a matéria da formação se mostra definitivamente decidida, por sentença transitada em julgado, assim como o montante confessado pelo empregador e em que este foi condenado, a título de diuturnidades, que se deverá manter independentemente do que foi decidido por nós quanto a tal problemática, dado o Réu não ter reagido oportunamente contra tal condenação. E – REGULAMENTAÇÃO COLETIVA APLICÁVEL – CONTORNOS DO LITÍGIO Como já antes se referiu, a trabalhadora sustenta a aplicação desde o início da sua relação laboral com o Réu do CCT identificado no Ponto anterior deste Aresto, ao passo que o recorrido, nas suas conclusões de recurso, contrapõe o seguinte: (…) A sentença recorrida, face aos factos acima elencados e à divergência existente entre as partes, discorreu nos moldes seguintes (por referência aos pedidos da reclassificação profissional da Autora, das diferenças de retribuição, das diuturnidades e do subsídio de refeição): «Atenta à primeira questão que importa decidir - da existência de retribuições em falta à autora - cumpre apreciar da existência de regulamentação coletiva aplicável à relação de trabalho em discussão. As convenções coletivas devem indicar o âmbito do sector de atividade, profissional e geográfico de aplicação, exceto tratando-se de revisão que não altere o âmbito da convenção revista – artigo 543.º, al.
14. c)do Código do Trabalho aprovado pela Lei 99/2003, de 27.08 (CT de 2003) e art.º 492.º, n.º 1, alínea c), do Código do Trabalho aprovado pele Lei 7/2009, de 12.02. No âmbito pessoal da convenção coletiva rege o princípio da filiação (artigo 552.º do CT de 2003 e art.º 496.º do CT de 2009), segundo o qual a convenção coletiva obriga o empregador que a subscreve ou o filiado em associação de empregadores celebrantes, bem como os trabalhadores ao seu serviço que sejam membros de associação sindical celebrante. No entanto, em alguns casos podem ser as regras da convenção, no todo ou em parte, aplicadas a empregadores e a trabalhadores integrados no âmbito do sector de atividade e profissional definido naquele instrumento, ainda que não filiados em associação de empregador outorgante ou em associação sindical outorgante do CCT, como decorre do disposto no artigo 573.º do CT de 2003 e no artigo 514.º do CT de 2009. A autora que não alega a sua filiação em qualquer associação sindical e nem a filiação do réu em qualquer associação de empregadores, vem, desde logo, socorrer-se em abono da sua pretensão da Portaria de Extensão de 08.02.2002 publicada no BTE, 1.ª Série, n.º 5 de 2002. Não obstante tal alegação, a autora não invoca qual a concreta Convenção Coletiva de Trabalho que pretende ver-lhe aplicada por força da referida Portaria Extensão, quando é certo que a referida Portaria de Extensão respeita a diversos CCT, nomeadamente, os celebrados entre a … e a …, entre a … e a …, entre a … e a … etc…Não podendo o Tribunal, segundo se julga, suprir tal falha. Depois, invoca o CCT publicado no B.T.E n.º 14, de 15.04.2010 alegadamente celebrado entre a … e a … e aplicável à relação dos autos por força de Portaria de Extensão publicada no BTE n.º 8 de 28/02/2011. Sucede que o CCT publicado no BTE n.º 14 de 15.04.2010 não é o invocado pela autora (celebrado entre a ... e a ...) mas sim o CCT celebrado entre a … e a .... E a referida Portaria que refere prevê, de facto, a extensão das alterações dos CCT entre a ... - Associação Portuguesa de Analistas Clínicos e a …, e outro e entre a mesma associação de empregadores e a ... – ..., mas não respeita àqueloutro CCT celebrado entre a ... e a ..., mas sim ao CCT celebrado entre a ... e a ..., publicado no BTE n.º 41 de 08.11.2010. Contrato Coletivo ao qual se referiu a autora, ainda que errando na indicação da publicação. Presente o que se viu quanto ao âmbito de aplicação dos CCT e inexistindo factos que nos remetam para a aplicabilidade direta do CCT resta-nos atentar na sua aplicabilidade por via da citada Portaria de Extensão publicada no BTE nº. 8, de 28.02.2011. Ora, a esse respeito como se vê do artigo 1.º, n.º 1 da citada Portaria de Extensão as condições de trabalho do CCT são estendidas, no território do continente:
15. a)Às relações de trabalho entre empregadores não filiados na associação de empregadores outorgantes que exerçam as atividades de analistas clínicas/patologia clínica e de investigação biológica ou farmacêutica e trabalhadores ao seu serviço, das profissões e categorias profissionais nelas previstas;
16. b)Às relações de trabalho entre empregadores filiados na associação de empregadores outorgantes que exerçam a atividade económica referida na alínea anterior e trabalhadores ao seu serviço, das profissões e categorias profissionais previstas nas convenções, não filados nas associações sindicais outorgantes; Ora, se por um lado o réu não se encontra filiado na associação de empregadores outorgante do CCT, dado que nada se provou nesse sentido, também, é certo, que o mesmo não se dedica à atividade de analistas clínicas/patologia clínica e de investigação biológica ou farmacêutica, ou seja, não exerce atividade económica abrangida pela Portaria de Extensão em apreço. Tanto basta para se concluir pela inaplicabilidade, também, por via da referida Portaria de Extensão, do CCT invocado pela autora. Não podendo, por conseguinte, a nosso ver, proceder a pretensão da autora no pressuposto da aplicabilidade dos referidos instrumentos de regulamentação coletiva. Invoca, depois, a autora a aplicabilidade à relação de trabalho que nos ocupa do CCT celebrado entre a ... e a ... ..., publicado no BTE n.º 29 de 08 de Agosto de 2016. Aplicabilidade que o réu aceita por se encontrar filiado na ..., entidade essa representada pela … outorgante do referido CCT. Vejamos, agora, das razões da autora em termos remuneratórios à luz do citado CCT, o que pressupõe a definição da categoria profissional da autora. O trabalhador obriga-se, através do contrato de trabalho, a prestar a sua atividade sob a autoridade e direção do seu empregador, traduzindo-se essa atividade na execução de várias tarefas, muitas vezes não enunciadas especificadamente no contrato de trabalho, limitando-se o mesmo a enunciar genericamente a atividade que o trabalhador se obrigou a desempenhar. Neste âmbito, fala-se em categoria contratual ou categoria função para designar o objeto da prestação do trabalhador. A categoria do trabalhador define o posicionamento do trabalhador na organização da empresa. A categoria profissional obedece aos princípios da efetividade, da irreversibilidade e do reconhecimento. De acordo com o princípio da efetividade, no domínio da categoria-função relevam as funções substancialmente pré figuradas e não as meras designações exteriores. O princípio da irreversibilidade impõe que uma vez alcançada certa categoria, o trabalhador não pode dela ser retirado ou despromovido. Por último, o princípio do reconhecimento determina que, através da classificação, a categoria-estatuto corresponda à categoria-função e, daí, que a própria categoria-estatuto se fundamente nas funções efetivamente desempenhadas. O que importa para determinar a qualificação profissional do trabalhador não é a classificação que lhe é atribuída, mas as funções efetivamente desempenhadas pelo mesmo em conjugação com a norma, convenção, ou regulamento que, para a respetiva atividade, indique as funções próprias da categoria. Ao trabalhador deve ser reconhecida a categoria cujo conteúdo funcional se aproximar mais do tipo de tarefas concreta e predominantemente desempenhadas e não pelas funções que exerça a título complementar e acessório. Também, não é necessário o desempenho pelo trabalhador de todas as funções que integram o núcleo funcional da categoria, bastando que exerça, com regularidade, aquelas ou algumas daquelas que são específicas da categoria em causa. Revertendo ao nosso caso, vê-se que a autora pretende a sua integração na categoria profissional de técnica superior de saúde – TSS1/2/3 com o nível 3 a que corresponde a retribuição mensal de 800,00 € nos termos do ANEXO I e ANEXO II Tabela B do CCT aplicável. O que o autor refuta. Nos termos do nº. 5 do ANEXO I é Técnico superior de Saúde- TSS 1/2/3 : “O trabalhador que assegura, através de métodos e técnicas apropriados à sua especialidade, o diagnóstico, tratamento e ou reabilitação do doente; planeia, seleciona e aplica os elementos necessários ao desenvolvimento normal da sua atividade, assegurando a gestão e manutenção dos materiais e equipamentos com que trabalha; efetua o registo e atualização dos ficheiros dos clientes; pode participar em projetos multidisciplinares de pesquisa e investigação; apoio e acompanha a integração e desenvolvimento profissional dos técnicos de saúde”. Prevendo-se nesse mesmo anexo enquanto profissão abrangida pela categoria de técnicos de saúde a de fisioterapeuta. Inexistindo a previsão da profissão de técnico de fisioterapia. Diremos, quanto à autora que não se retira da factualidade assente que a autora procedesse ao diagnóstico da situação do doente ou que através dos métodos e técnicas apropriadas à sua especialidade procedesse ao tratamento e reabilitação do doente. O que se julga constitui a essência da categoria cujo reconhecimento reivindica. Também, confrontamo-nos com um dado incontornável que é o facto de a autora ter cédula profissional de massagista (emitida pela ...), não dispondo sequer de habilitações como fisioterapeuta ou técnico de fisioterapia. Quando é certo que nos “ramos e profissões abrangidas” na categoria profissional de saúde se encontra a profissão de fisioterapeuta e não a de massagista. Sendo que a descrição funcional de fisioterapeuta acolhida pelo CCT que nos ocupa não tem o mínimo de correspondência com as funções exercidas pela autora. Argumenta-se, ainda, na senda do propugnado pelo réu, com o facto de a autora não poder ser considerada como profissional de saúde à luz do que dispõe o Decreto-Lei n.º 261/93, de 21 de Julho, por não ser detentora de título suficiente para o efeito. A esse respeito nota-se que o n.º 1 do artigo 1.º do citado diploma legal põe o enfoque no tocante à natureza das atividades profissionais de saúde, ou chamadas atividades paramédicas, na utilização de técnicas de base científica com fins de promoção de saúde e de prevenção, diagnóstico e de tratamento da doença, ou de reabilitação. Técnicas para as quais a autora não possui cabal habilitação. Assim, se entende que não pode a autora ser integrada na categoria que reivindica, para a qual manifestamente não dispõe de habilitação profissional, mas sim, ao invés, na categoria de técnico auxiliar de saúde que mais se aproxima das funções que exerce e descrito da seguinte forma: “É o trabalhador que sob a orientação de um médico, enfermeiro ou técnico de saúde, auxilia na participação de cuidados de saúde aos utentes (…). Certos que a atividade da autora sempre se desenvolveu sob a orientação do réu, sendo esse quem fazia a consulta e a avaliação clínica do paciente e prescrevia os tratamentos a realizar. Vejamos, agora, se assiste razão à autora no tocante às diferenças retributivas que reclama. Tendo-se em atenção a categoria profissional que julgamos nós lhe é aplicável, ou seja, a de técnico auxiliar de saúde. O referido CCT entrou em vigor em 01.09.2016 (cfr. a sua cláusula 2.ª n.º 1). Assim, a retribuição mínima mensal da autora com a entrada em vigor do referido CCT passou a ser de 560,00 € (cfr. Tabela A do Anexo II do CCT). Valor esse que, segundo emerge da factualidade provada, o réu pagou à autora a partir de Setembro de 2016. Nada sendo, por conseguinte, devido a título de diferenças salariais no tocante à retribuição mínima da autora. A igual conclusão se chega no que respeita ao subsídio de refeição, porquanto, nos termos da cláusula 43ª do referido CCT o valor mínimo do subsídio de refeição foi fixado em 4,27 €. Quando é certo que o valor pago pelo réu, no montante de 4,60 €, é superior àquele valor. Inexistindo, por conseguinte, quaisquer valores em falta a título de subsídio de refeição. Quanto às diuturnidades rege o disposto na cláusula 49ª do CCT aplicável, sendo o valor de cada diuturnidade nos termos do n.º 1 do referido dispositivo no montante de 18,60 € “por cada quatro anos de permanência na mesma profissão ou categoria profissional até ao limite de cinco diuturnidades”. A esse título o réu confessa-se devedor à autora da quantia total de 2.225,80 € a título de diuturnidades a que acrescem os juros de mora no montante de 345,24 € e liquidados até Janeiro de 2017. Afirmando, para tanto, que contrariamente ao que havia considerado impõe-se reportar a contagem da antiguidade por reporte ao ano de 2001 e, assim, apresentou as suas contas chegando aos valores supra referidos, com base no reconhecimento de duas diuturnidades a partir de Outubro de 2009 e três diuturnidades a partir de Outubro de 2013, cujo valor deve ser atualizado a partir de Setembro de 2016 por força da entrada em vigor do CCT a que nos referimos. Por sua vez, a autora entende serem-lhe devidas entre Janeiro de 2009 e Dezembro de 2012duas diuturnidades e entre Janeiro de 2013 e Janeiro de 2017 três diuturnidades. Ressalvado o devido respeito, cremos, que o entendimento de qualquer das partes não está conforme à letra da Convenção. Porquanto, como emerge da alínea
17. a)do n.º 6 da cláusula 49.ª do CCT de 2016 o cômputo de anos de permanência na mesma profissão ou categoria profissional, iniciar-se-á no dia da entrada em vigor do CCT. Sendo que tendo o trabalhador à data da entrada em vigor do CCT cinco ou mais anos de antiguidade na empresa e não tendo vencido diuturnidades ao abrigo de qualquer outro instrumento de regulamentação coletiva de trabalho, vence, de imediato, a primeira diuturnidade (cfr. a alínea
18. b)do n.º 6 da cláusula 49.ª do CCT). Do exposto, se conclui que apenas com a data da entrada em vigor do CCT e por a autora ter nessa altura mais de 5 anos de antiguidade venceu-se, de imediato, a primeira diuturnidade (e isto no pressuposto que a outra diuturnidade paga pelo réu até então no montante de 12,40 €, como se provou, não resultava de aplicação de outro CCT). Assim, à data da entrada em vigor do CCT adquiriu a autora o direito tão só a uma diuturnidade. Diuturnidade essa que foi sendo paga pelo réu, como se provou. O que determinaria a improcedência do pedido da autora. Considerando, no entanto, que o réu confessou, parcialmente, o pedido, procederá a pretensão da autora na exata medida do valor confessado pelo réu.» Se analisarmos as diversas fontes e vertentes do conflito no que concerne a esta primeira questão da regulamentação coletiva aplicável, constatamos que se cruzam nos autos algumas das causas legais que justificam tal aplicação a uma dada relação laboral, a saber: dupla filiação, extensão por via administrativa das convenções coletivas potencialmente vigentes ao nível do contrato de trabalho da Autora e finalmente, acordo de adesão a um determinado e concreto contrato coletivo de trabalho. Importa frisar finalmente que a aferição da contratação coletiva aplicável a uma determinada relação laboral não se reduz a uma mera articulação de factos que se resolve simplesmente através do acordo, confissão das partes ou mediante a prova arrolada e a produzir nos autos acerca da matéria de facto que, a esse propósito, se mostre controvertida entre as partes mas antes tem de ser configurada como uma problemática mista, que possui também uma acentuada natureza jurídica, por exigir o cruzamento de elementos de facto que devem ser necessariamente alegados pelas partes com as normas jurídicas que definem e regulam tal cobertura convencional do vínculo de trabalho sobre o qual se radica o litígio judicial em concreto. F – REGULAMENTAÇÃO COLETIVA E SUA APLICAÇÃO AO CONTRATO DE TRABALHO F1 - RELAÇÃO LABORAL E DUPLA FILIAÇÃO Não havendo dúvidas, atento o ano da celebração do contrato de trabalho dos autos