Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Acórdãos TRL Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Processo: 1539/15.9PBCSC.L1-3 Relator: CRISTINA ALMEIDA E SOUSA Descritores: CRIMES SEXUAIS VIOLAÇÃO CONSENTIMENTO RESISTÊNCIA Nº do Documento: RL Data do Acordão: 07/01/2020 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Texto Parcial: N Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: PARCIALMENTE PROVIDO Sumário: Na valoração como meios de prova dos relatos contendo as descrições das experiências sexuais abusivas, é importante considerar que a vítima não tem de demonstrar que não contribuiu para a ocorrência do crime sexual que sofreu, mesmo que não viva de acordo com o papel social que lhe está atribuído pelos padrões culturais e históricos preestabelecidos, bem como, que todo o relacionamento sexual que não seja livremente consentido deve ser criminalizado – é a solução que resulta expressamente do artº 36º da Convenção de Istambul e das alterações aos nºs 2 dos artigos 163º e 164º do Código Penal, introduzidas pela Lei nº 83/2015 de 5 de Agosto ( e também pela Lei 101/2019 de 6 de Setembro) . Não é necessário, nem exigível que a vítima adote comportamentos heroicos de oposição ou defesa à atuação do agressor, correndo riscos ainda maiores do que o de lesão da sua liberdade ou da sua autodeterminação sexual, para se considerar o crime como consumado. Para a consideração do preenchimento do tipo de violação previsto no artº 164º nº 1 do CP, na versão da Lei 83/2015 de 5 de Agosto, é crucial ponderar que a paralisação ou inibição da vontade da vítima em resistir à agressão sexual não tem de ser feita através de violência irresistível ou invencível ou de gravidade extrema. Para além da reação expressa e ostensiva de oposição, o conceito de violência ali previsto é suficientemente amplo para incluir também o aparente assentimento oferecido como meio de evitar um mal superior, perante a ineficácia, a inaptidão ou inutilidade da resistência à prática sexual abusiva, para evitar a consumação desta. Decisão Texto Parcial: Decisão Texto Integral: Acordam os Juízes que integram a 3ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa: I – RELATÓRIO Por acórdão proferido no dia 22 de Outubro de 2019, no processo comum colectivo -______, o arguido H__________, foi condenado como autor material de um crime de violação, p. e p. pelo art. 164º nº 1 al.

1. a)do Código Penal, na pena de quatro anos e seis meses de prisão. Na mesma decisão, o arguido H__________ foi condenado a pagar à lesada M________ a quantia de € 10.000,00 (dez mil euros), a título de compensação por danos não patrimoniais. O arguido interpôs recurso deste acórdão, sintetizando as razões da sua discordância, nas seguintes conclusões: 1. Foi o Arguido condenado pela prática de 1 (
2. um)crime de violação p. e p. pelos arts. 26° e 164°/1/
3. a)do Código Penal na redacção pré-vigente, na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão, sendo ainda condenado a pagar à Assistente/Demandante a quantia de € 10.000, a título de indemnização por danos não patrimoniais. 2. O Recorrente não se conforma, por diversos motivos, com o acórdão ora recorrido. 3. Em primeiro lugar e quanto à matéria de facto, porque considera que foram erradamente julgados os factos dados como provados em 8 a 17,22,23 e 24 e os factos 1 a 10 do segmento “do pedido de indemnização civil” da factualidade dada como provada - pelo que, nesta sede, expressamente os impugna. 4. Considera ainda o Recorrente que deviam ter sido dados como provados dois factos. A saber: “Quando trabalharam Juntos em , existiu grande proximidade e intimidade entre o Arguido e a Ofendida, tendo chegado a beijar-se” e “O Arguido confessou ter, nas circunstâncias de tempo e espaço dadas como provadas, mantido uma relação de coito vaginal com a Assistente". 5. Sendo que os elementos de prova que impunham, a nível factual, decisão diversa da recorrida são: declarações do arguido, prestadas na sessão de julgamento do dia 09/09/2019, com início às 10:13:41 e fim às 10:50:45, gravadas no sistema integrado de gravação digital em uso no tribunal com o n° 20190909101342_e conforme acta do mesmo dia; declarações da assistente/demandante, prestadas na sessão de julgamento do dia 09/09/2019, com início às 10:52:38 e fim às 12:37:29, gravadas no sistema integrado de gravação digital em uso no tribunal com o n.° 20190909105238_e conforme acta do mesmo dia; depoimento da testemunha D_________, prestado na sessão de julgamento do dia 09/09/2019, com início às 14:03:47 e fim às 14:31:28, gravadas no sistema integrado de gravação digital em uso no tribunal com o n.° 20190909140347_e conforme acta do mesmo dia; depoimento da testemunha Patrícia Alexandra Agostinho Santos Pereira, prestado na sessão de julgamento do dia 09/09/2019, com início às 15:07:30 e fim às 15:20:34, gravadas no sistema integrado de gravação digital em uso no tribunal com o n.° 20190909150730_e conforme acta do mesmo dia e relatório social elaborado pela D.G.R.S.P. e datado de 30/01/2019, de fls.... dos autos. 6. Comece por se dizer que, apesar do tribunal recorrido ter procurado desvalorizá-lo, o Recorrente confessou que havia mantido, no dia 25/09/2014, relação de coito vaginal com a Assistente. 7. Na verdade, esta confissão do Arguido não se limita a admitir aquilo que não podia negar, porquanto a existência de penetração vaginal não resulta de qualquer elemento de prova (à excepção do depoimento da assistente que foi prestado após as declarações do Recorrente, prestadas logo no início do julgamento). 8. Ou seja, quando o Recorrente assume essa prática sexual com a Ofendida, na verdade, nada no processo o confirmava ou provava. 9. Contrariamente ao que sustenta o tribunal a quo essa penetração vaginal não resulta nem da prova pericial de fls. 60 e 70 e 116 a 118 dos autos - donde só se pode retirar que foram encontrados vestígios biológicos do Recorrente nas cuecas da Assistente (sendo este o dador maior de diferentes dadores) e que foi encontrado sémen do Recorrente no chão da zona dos cacifos da loja da Jean Louis David onde decorreram os factos -, nem da análise pericial feita pelo INML e junta já no decorrer da audiência - donde só resulta que a Assistente não apresentava lesões na zona intra e peri-vaginal e que no interior da sua vagina existiam vestígios de sémen, mas desconhecendo-se a quem pertenceriam nem da participação criminal apresentada pela Assistente - pois que, como todos sabemos, essa participação não tem valor probatório. 10. O que serve por dizer que o Recorrente confessou bem mais do que aquilo que não podia negar, pelo que não se compreende porque foi essa sua confissão desvalorizada! 11. Pelo contrário, considera o Arguido que a sua confissão até devia constar da factualidade dada como provada - pelo que seria sempre relevante, ainda que só para a eventual determinação da medida da pena. 12. Essa confissão resulta concretamente e de forma inequívoca das declarações prestadas em audiência pelo Recorrente (e acima concretamente identificadas e parcialmente transcritas). 13. Assim, impõe-se, desde logo, o aditamento à matéria de facto dada como provada que “O Arguido confessou ter, nas circunstâncias de tempo e espaço dadas como provadas, mantido uma relação de coito vaginal com a Assistente 14. Do mesmo passo, cremos que também devia ter sido dado como provado que, em momento anterior aos factos, existiu uma relação de grande proximidade e intimidade (mesmo flirt, nas palavras do tribunal recorrido) entre Arguido e Assistente. 15. Essa relação existente entre ambos resulta logo do depoimento da Assistente (no corpo do presente recurso concretamente identificado e parcialmente transcrito) - que afirmou que quando conheceu o Recorrente gostaram um do outro, que, nessa altura, faziam umas “brincadeiras”, que, numa das vezes em que o Recorrente lhe deu boleia para casa, se chegaram a beijar e chegou mesmo a admitir que mantiveram uma relação, que só terá cessado quando a Assistente descobriu que o Arguido era casado. 16. Mas também a testemunha, no seu depoimento (atrás concretamente identificado e parcialmente transcrito), afirmou que quando a Assistente foi trabalhar para a loja de Cascais o Arguido passou a ali se dirigir para fazer a depilação facial, com frequência mais ou menos mensal, e que era frequente dar boleias à Assistente, tal como essas boleias eram frequentes em eventos globais da empresa. 17. Ainda a testemunha Patrícia Pereira, no seu depoimento (atrás concretamente identificado e parcialmente transcrito), relatou ter assistido a situações de grande intimidade entre os dois - como a Assistente sentar-se ao colo do Arguido intimidade que não existia com qualquer outro colega. Mais relatou que, na sua perspectiva, naquela altura, existia entre ambos uma relação de namoro. 18. Proximidade e intimidade estas que também foram relatadas, nas suas declarações (acima identificadas e parcialmente transcritas), pelo Arguido. 19. Do exposto e pela sua relevância processual, deve passar também a constar da matéria de facto dada como provada que “Quando trabalharam Juntos em , existiu grande proximidade e Intimidade entre o Arguido e a Ofendida, tendo chegado a beijar-se". 20. Quanto aos factos dados, na nossa perspectiva, incorrectamente como provados, esclarece-se que a razão da discordância do Recorrente, numa primeira linha, se prende com a valoração que foi feita da versão dos factos apresentada pela Assistente - valoração que consideramos que pode e tem de ser posta em crise nesta sede recursiva. 21. Com efeito, a Assistente narrou os factos como os mesmos acabaram por ser dados como provados, ao passo que o Arguido, apesar de assumir que existiu cópula vaginal, disse que tudo se passou de forma consensual. 22. Ora, da prova que efectivamente se produziu, cremos que a versão da Assistente não encontra suporte suficiente para que lhe pudesse ter sido, como foi, dada uma credibilidade absoluta, nem que, ao invés, se tenha produzido outra prova que permitisse concluir que o que o Recorrente afirmou não correspondia à verdade. 23. Cremos que, na pior das hipóteses, do confronto das duas versões e tendo em atenção o que foi a demais prova, o tribunal tinha que ter ficado na dúvida insanável sobre qual delas correspondia à verdade dos factos. 24. Em especial porque neste tipo de crimes, normalmente, só os intervenientes directos é que realmente sabem o que e como se passou e, insiste-se, qualquer da prova que se produziu é apta a validar a versão da Assistente em detrimento da versão do Arguido. 25. Como já dissemos, da prova pericial produzida nem sequer se pode extrair que tenha existido coito vaginal. muito menos contra a vontade da Assistente. 26. Aliás, o exame feito pelo INML é claro ao referir que não existiam quaisquer lesões na região vulvar, na vagina ou colo do útero da Assistente. 27. E se este exame pericial não tem a virtualidade de demonstrar que a relação sexual foi consensual, cremos que poderá, pelo menos, ser um indício nesse sentido. Ou seja, este elemento de prova é mais condizente com a versão do Arguido do que com a da Assistente. 28. Os fotogramas recolhidos junto da C.P.. nos quais parece percepcionar-se a Assistente a esfregar os olhos, também não provam qualquer violação! 29. Até se podem compaginar com o que foi dito pelo Arguido, no sentido de, após a relação sexual ocorrida e perante a recusa do Recorrente em deixar a sua mulher para "fazer vida” com a Assistente, esta ter ficado desolada. 30. Também não podemos olvidar ter a testemunha D______ referido, de forma clara, no seu depoimento que, quando no dia seguinte aos factos, foi abordado pela Assistente e esta lhe disse que algo teria acontecido entre si e o Recorrente, ao ter a testemunha e a coordenadora de ambos Insistido para que fosse apresentar queixa à polícia a Assistente disse que não queria fazer queixa, só queria saber quais as intenções do arguido para consigo. 31. Ora, esta narração da testemunha é inequívoca, pelo que não se pode aceitar a “interpretação” que dela faz o tribunal recorrido, apenas para eliminar um elemento que claramente contradiz a versão da Assistente e coincide com a versão do Arguido! 32. Não se pode aceitar que se interprete querer saber quais as intenções de alguém em relação a si, ainda para mais no contexto em que isto é dito de recusa em apresentar queixa-crime, como significando querer saber como alguém pode ter certo tipo de comportamento ou prejudicar outrem de determinado modo - como o tribunal recorrido fez no acórdão ora sob escrutínio! 33. Até porque é o próprio tribunal que considera (cfr. página 17 do acórdão) que a Assistente se expressa e exprime de forma correcta. 34. Também causa no mínimo estranheza que, como se retira do depoimento de D_________, a Assistente lhe tenha dito, no dia dos factos e antes de atender o Recorrente, que não queria fica sozinha com este, “porque ele queria fazer sexo com ela". 35. Se, como a Assistente relatou, apesar do clima que entre ambos existiu em , já não convivia nem contactava com o Arguido (à excepção de uma ou outra festa global da empresa) desde que havia saído para a loja de Cascais - o que, como disse, teria ocorrido cerca de 1 ano antes como sabia ou desconfiava que o Arguido queria ou iria querer fazer sexo consigo?! 36. Ademais, se a Assistente tinha essa convicção, cumpre questionarmo-nos do porquê de ter aceitado atendê-lo tão perto da hora do fecho do estabelecimento e quando era evidente que não seria possível concluir o trabalho antes desse fecho?! 37. Ainda, se estava assim tão receosa, então porque é que, como D______ e a própria Assistente narraram, nada disse quando o colega D______ lhe comunicou que se ia embora da loja? Porque não lhe pediu que ficasse até ao fim do atendimento ao Arguido? 38. Mais, como se explica que em audiência, a Assistente não tenha sabido concretizar. "porque já não se lembrava bem”, se a ansiedade que sentiu quando soube que iria estar com o Arguido e quando estava com ele era por ter medo que este pudesse fazer-lhe algo ou porque receava voltar a cair na tentação de se deixar envolver com ele?! 39. É que, contrariamente ao que consta de página 13 do acórdão, a Assistente nunca disse que essa ansiedade era medo de que o Arguido lhe fizesse mal! 40. Não se podendo aceitar que o tribunal recorrido venha, para o que lhe interessa (leia-se, no que não é compatível com a versão da Assistente) a procurar desvalorizar os depoimentos de D______e P______por, alegadamente, terem deposto de modo "evasivo e comprometido". 41. Ora, as testemunhas em apreço não se furtaram a responder a qualquer questão, nem se mostraram comprometidas fosse de que modo fosse! Ou será que alguém depõe de modo “comprometido” só porque aquilo que diz não coincide com o que declara a Assistente?! 42. Além do mais, cremos que os depoimentos não podem ser cindidos! Ou seja, não se pode considerar que segmentos do que a testemunha diz, só porque coincide com o que diz a Assistente, são válidos e credíveis e os demais segmentos, onde o que se diz é contrário ao que diz a Assistente, não têm qualquer validade... O depoimento ou é todo ele credível e a pessoa que o presta merece essa credibilidade ou, então, nada do que disse vale! 43. Ora, o tribunal recorrido não se dispensa de, em vários momentos no seu acórdão, seguir e aceitar como bom o depoimento de D______- por exemplo, quando este referiu que a Assistente lhe disse que não queria ficar sozinha com o Arguido porque este queria fazer sexo consigo... 44. Pelo que terá que se concluir que os depoimentos de D______ e P______ têm que ser tidos por totalmente credíveis e daí extrair as necessárias consequências quanto às manifestas contradições com o que foi narrado pela Assistente. 45. Outro exemplo dessa contradição é que D______ confirma o que o Arguido disse no sentido de. após a Assistente ter passado para a loia de Cascais, ali ter começado a se deslocar frequentemente para fazer o tratamento facial com esta, sendo que D______ refere expressamente que. nesses dias, a Assistente sempre se mostrou satisfeita pela presença do Arguido. 46. De tudo o que se disse resulta que, à excepção das declarações da Assistente, nenhuma prova se produziu que contrarie a versão do Recorrente - pelo contrário! 47. Não se podendo também compreender, em face desta coincidência com toda a prova que se produziu, porque se considerou que a versão do Arguido era “inconsistente e fantasiosa”. 48. Apenas porque, apesar de no essencial coincidir com a demais prova, colide com a versão da Assistente?! 49. Não esqueçamos que a Assistente também tem um interesse directo na causa, que é lograr a condenação do Arguido no pagamento da indemnização no valor de € 10.000 que contra este deduziu - pelo que nem se pode sustentar a total imparcialidade daquela ou que o seu interesse processual seja apenas o da punição do Recorrente por factos que diz que contra si este praticou.... 50. Do exposto, resulta claro que a versão apresentada pela Assistente não podia ter sido credibilizada como correspondendo à verdade dos factos ou que era mais credível que a do Recorrente! 51. Pelo que se Impunha, no limite de acordo com o principio do In dubio pro reo, que se dessem como não provados todos os factos que resultaram exclusivamente do depoimento da Assistente - e que aqui expressamente se impugnaram. 52. Mas ainda que assim não se entenda e se tenha o depoimento da Assistente como “a verdade dos factos” sempre se impõe alterar os factos tidos por provados em 8, 10, 15, 22 e 23 - porquanto não reflectem sequer o depoimento da Assistente. 53. E tratam-se estes de factos sobre que não versa qualquer outra prova... 54. Em 8 foi, nomeadamente, dado como provado que “o Arguido [na zona dos vestiários] agarrou a Assistente". 55. Sucede que em momento algum do seu depoimento disse a Assistente que o Arguido a agarrou! 56. Aquilo que a Ofendida referiu como acima transcrevemos, foi que o Recorrente a tentou abraçar e beijar - o que é bem diferente de tê-la agarrado. 57. Pelo que deve o facto provado em 8 passar a ter a seguinte redacção: “8. Nesse local, o Arguido tentou abraçar a Assistente, dizendo-lhe "Estou feliz por estarmos sozinhos. Vamos matar saudades" 58. Deu-se como provado em 10 que, após ter seguido a Assistente para a zona dos vestiários, “o Arguido empurrou a Assistente para a zona dos cacifos”. 59. Porém, o que a Assistente declarou foi que, perante a aproximação do Recorrente, ela própria recuou para a zona dos cacifos (como acima se transcreveu) - não tendo referido qualquer empurrão do Arguido. 60. Assim, ou se passa o facto 10 para os factos não provados ou terá que se alterar a sua redacção para: “10. Acto contínuo, a Assistente recuou para a zona dos cacifos”. 61. Deu-se como provado em 15 que, para tentar repelir a acção do Arguido, a Assistente lhe bateu. 62. Ora, mais uma vez, não foi isso que a Assistente disse que aconteceu! 63. 0 que a Assistente referiu (como atrás se transcreveu) foi me fez um gesto a ameaçar bater no recorrente - o que é totalmente diverso de ter-lhe efectivamente batido. 64. Devendo, por isso, ser o facto 15 alterado, passando a ter a seguinte redacção: “15. A Assistente tentou repelir a acção do Arguido fazendo um gesto a ameaçar que lhe bateria, tendo o Arguido retorquido: “Bate-me, sou todo teu". 65. Em 22 deu-se por provado que a Assistente tentou sempre repelir e afastar o Recorrente, tendo estado sempre a dizer-lhe para parar. 66. Primeiramente, não resulta do depoimento da Assistente que esta tenha sempre tentado repelir ou afastar o Recorrente. 67. Por exemplo, como a Assistente declara, não tentou repelir ou afastar o Arguido quando este se agachou e lhe beijou a vagina - sendo que até seria um momento oportuno para o fazer, tendo em conta a posição mais fragilizada do Recorrente em relação à Assistente... 68. Mas a Assistente refere também expressamente que quando o Arguido a penetrou deixou de se opor (porque entendeu que não valia a pena)! 69. Quanto aos pedidos para parar, de acordo com o depoimento da Assistente (acima transcrito), esta refere que só fez tais pedidos num momento inicial (ainda anterior à narrada introdução dos dedos do Arguido na sua vagina), quando o Recorrente tentava abraçá-la e beijá-la - o que aliás é exactamente o que consta do facto dado como provado em 12. 70. Assim, deve a redacção do facto 22 passar a ser a seguinte: “22. A Assistente fez algumas tentativas para repelir e afastar o Arguido até ao início do coito vaginal, o que não conseguiu". 71. Em 23 deu-se como provado que o Arguido actuou com o propósito alcançado de, com recurso â força física, constranger a Assistente a suportar, contra a sua vontade, a introdução dos dedos e pénis daquele na sua vagina. 72. Sucede que, do depoimento da Assistente atrás largamente transcrito, não resulta este recurso à força física! 73. 0 Arguido não agarrou a Assistente em momento algum... Não a empurrou... Não lhe bateu... Mesmo durante o coito não a prendeu apenas a tendo ladeado com os seus braços (até porque nessa altura, como vimos, nem sequer a Assistente reagia...). 74. Pelo que terá que passar a expressão “com o recurso à força física” para os factos dados como não provados. 75. Caso se considere não poderem ser tidos por provados a totalidade dos factos resultantes do depoimento da Assistente, então impõe-se a total absolvição do Recorrente (seja quanto à matéria criminal, seja quanto ao P.I.C. deduzido). 76. Caso se entenda manter a validade do depoimento da Assistente e apenas se altere a matéria de facto provada em 8, 10, 15, 22 e 23 - nos moldes acima descritos -, sempre terá que se alterar a subsunção da conduta do Recorrente ao Direito. 77. Porque, mesmo neste último caso, não resulta que tenha existido violência - requisito essencial para o preenchimento do n° 1 do art. 164° C.P. (na versão aplicável in casu). 78. Pelo que o crime a imputar ao Recorrente teria que ser o previsto na alínea
4. a)do n° 2 do art. 164° C.P. 79. E mantendo-se a condenação do Recorrente (seja pelo crime previsto no nº 1 ou no nº 2 do art. 164º C.P.) sempre se dirá que o tribunal recorrido também errou na ponderação dos elementos que o art. 71° C.P. manda atender na determinação do quantum punitivo - pelo que se afirma que o acórdão recorrido está em violação deste preceito normativo. 80. Quanto às necessidades de prevenção geral sentidas no caso, diremos, desde logo, que não compreendemos em que elementos se baseia a alegada “especial e crescente censurabilidade e violência empregues no cometimento” deste tipo de crimes... 81. Tal como não aceitamos que haja uma «descrença galopante no sistema de justiça» que justifique a necessidade de mais severas punições - crendo, tão-só, que, actualmente, este tipo de ilícitos é objecto de uma maior cobertura e exposição mediática sensacionalista, que não pode, de todo, ser a bitola para as decisões dos tribunais! 82. Ou seja, não perscrutamos as elevadíssimas necessidades de prevenção geral a que alude o acórdão recorrido - entendendo que tais necessidades são apenas elevadas. 83. Quanto à prevenção especial, consideramos que não faz sentido a hipervaloração (negativa) da alegada violência empregue pelo Recorrente. 84. Como vimos, aliás, nem sequer se pode entender que existiu violência. 85. Mas ainda que assim não fosse, é ter virado a Assistente de costas para si e tê-la entremeado nos seus braços que configura um acto de especial violência?! Não cremos... 86. A haver “violência”, diremos que seria num grau praticamente nulo... 87. Ou seja, daqui não resulta qualquer indicador de o Recorrente ter uma personalidade especialmente cruel ou desviante. 88. Também não cremos que a confiança existente entre o Recorrente e a Assistente e o colega D______ se possa reflectir negativamente em sede de prevenção especial. 89. Em primeiro lugar, note-se que não resulta dos factos provados que o Arguido tenha premeditado o crime que lhe é assacado... 90. Depois, a existência duma relação anterior de especial intimidade com a Assistente (que, como vimos, é inegável) também nunca poderia ser uma agravante! Se o Arguido tivesse violado alguém que não conhecia ou com quem nunca tinha sido íntimo, isso sim, seria um indicador de uma personalidade mais perigosa e desviante. 91. Sendo que o Arguido nunca culpou, nem culpa a Assistente por estar na posição processual em que está! O Recorrente defendeu e defende é que a relação sexual que entre ambos ocorreu em 25/09/2015 foi consentida - o que é bem diferente! 92. Sendo que nesta sede também deveria ter sido valorizado o facto de o Recorrente ter confessado a existência de penetração vaginal (quando bem podia tê-lo negado ou não ter prestado declarações). 93. Pelo que consideramos que as necessidades de prevenção especial são baixas. 94. Assim, mantendo-se a condenação do Recorrente pelo crime prescrito pelo art. 164°/1/
5. a)C.P., a pena a aplicar-lhe não pode ser superior a 4 (quatro) anos de prisão. 95. Condenando-se o Recorrente pelo crime previsto no art. 164°/2/
6. a)C.P., a respectiva pena não poderá ultrapassar 1 (
7. um)ano e 6 (seis) meses de prisão. 96. E num ou noutro caso sempre se justificará a determinação da suspensão da execução da pena. 97. Pois que, à partida, a condenação em pena suspensa é SEMPRE uma condenação e, por isso, um duro e severo castigo, que não equivale à ausência de punição ou a “passar entre os pingos da chuva” e não é o mesmo que uma absolvição. 98. Pelo que, in casu, uma pena de prisão suspensa satisfaz plenamente as necessidades de prevenção geral. 99. Sendo que também consideramos que, dos factos e da personalidade do arguido demonstrada nos autos, é mais que possível fazer um juízo de prognose favorável quanto à suficiência da mera censura e ameaça de prisão para evitar a reincidência. 100. Neste particular, não deixa de se referir a incompreensão do Recorrente quanto a ter o tribunal recorrido ignorado totalmente a conclusão final do relatório elaborado pela D.G.R.S.P. 101. É que se é verdade (o que até se estranha...) que o tribunal recorrido tenha vertido na matéria de facto provada a maioria das conclusões desse relatório (e não apenas os factos relativos ao Arguido aí expostos), não se compreende que deliberadamente se tenha “esquecido” de mencionar aquela que é a conclusão final desse relatório, da qual consta de forma cabal que, caso o Recorrente seja condenado e em pena que o permita, “estão reunidas condições para a aplicação de medida de execução na comunidade" - entenda-se, estão reunidas todas as condições para ser aplicada ao recorrente a suspensão da execução da pena em que for condenado! 102. Ora, aceitar até como facto parte das conclusões do relatório e depois fazer “vista grossa” àquela que é a conclusão essencial e, diga-se, até um dos propósitos da elaboração desse relatório não só é completamente desleal, como demonstra bem a parcialidade do tribunal relativamente ao Arguido. 103. Sendo que também não é verdade que o Arguido tenha, com a sua postura em audiência, revelado uma total indiferença pelo outro (como diz o acórdão recorrido)!... 104. Insiste-se, o Recorrente apenas defendeu (e defende) que a cópula vaginal mantida com a Assistente foi consensual e desejada por ambos. 105. Ademais, resulta do relatório social e dos factos provados em 57 e 59 que o Recorrente denota perfeita consciência das consequências que para si podem advir da prática de crimes - pois que as tem estado a viver na pele. 106. Devendo atender-se ainda ao facto de, antes e depois de 25/09/2015, não haver registo ou indicação de que tenha praticado qualquer outro crime. 107. O Recorrente não denota uma personalidade Incapaz de se conformar com o Direito ou com a obediência às regras de sã convivência social - pelo contrário. 108. Ademais, a ressocialização do agente é sempre melhor e mais facilmente alcançada em liberdade do que em reclusão, pois que a reclusão, invariavelmente, leva ao esbatimento dos laços familiares, sociais e profissionais. 109. Concluindo, o juízo de prognose favorável é mais que possível, pelo que devia ter sido determinada a suspensão da execução da pena de prisão. Não o tendo sido, o acórdão recorrido está em violação do art. 50° C.P. 110. Pelo que deverão V. Exas. determinar essa suspensão. 111. Finalmente, consideramos que o montante indemnizatório arbitrado é excessivo. 112. Desde logo, em comparação com casos mais ou menos semelhantes e em que tal indemnização ronda os € 5.000. 113. Depois porque o tribunal recorrido ponderou erradamente a situação económica do Recorrente (sendo que se desconhece qual a situação económica da Demandante). 114. O Recorrente, enquanto cabeleireiro em prática individual, aufere, presentemente, cerca de € 1.000 mensais (facto 63), sendo o seu agregado familiar composto pela sua mulher e dois filhos de 9 e 6 anos de idade (facto 49) e a mulher do Recorrente não exerce qualquer actividade profissional, reservando-se a tomar conta dos filhos do casal e da sua mãe (facto 52) - ou seja, o Recorrente ê a única fonte de sustento da sua família. 115. Assim, deve o montante Indemnizatório ser reduzido para valor nunca superior a € 5.000. Nestes termos e nos melhores de Direito, deve o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência: Passar a constar da matéria de facto dada como provada que “Quando trabalharam juntos em , existiu grande proximidade e intimidade entre o Arguido e a Ofendida, tendo chegado a beijar-se” e que “O Arguido confessou ter, nas circunstâncias de tempo e espaço dadas como provadas, mantido uma relação de coito vaginal com a Assistente” Darem-se como não provados os factos 8. a 17., 22., 23. e 24. e os factos 1. a 10. dados como provados no segmento “do pedido de indemnização cível”, assim se absolvendo, in totum, o Arguido; Ou Alterar-se a redacção dos factos provados em 8, 10, 15, 22 e 23, assim se condenando o Recorrente pelo crime p. e p. pelo art. 164°/2/
8. a)C.P.; Alterar-se a pena que possa vir a ser aplicada ao Recorrente e determinando-se sempre a suspensão da respectiva execução e Reduzir-se a indemnização arbitrada para não mais de € 5.000. Admitido o recurso, tanto a assistente, como o Mº. Pº. apresentaram resposta. Assim, na resposta que apresentou, o Mº. Pº, formulou as seguintes conclusões: 1) - O Tribunal “a quo” fez um correcto apuramento e valoração da matéria de facto, segundo as regras da experiência, em obediência ao preceituado no art. 127° do C.P.P.; 2) - A prova que serviu de base à formação da convicção do Tribunal, designadamente no que concerne às declarações da ofendida/assistente, e bem assim à demais prova pericial e documental junta aos autos, é manifestamente suficiente para fundamentar a decisão de facto que foi proferida. 3) - Em especial, julgamos que essa mencionada prova foi suficiente para que se pudessem dar como assentes, como efectivamente foram, os factos descritos nos pontos 8) a 17), 22) a 24) da matéria de facto dada como provada (factualidade concretamente impugnada no presente recurso). Isto é, 4) - O acto sexual ocorrido entre arguido e assistente (que consistiu, para além do mais, em penetração vaginal) não foi consensual, não foi querido ou permitido por ambos os intervenientes (tendo a assistente manifestado expressamente oposição e oferecido resistência) e foi perpetrado com recurso à força física (violência). 5) - E, por outro lado, não resultou assente que o arguido tivesse confessado os factos que lhe eram imputados na acusação, e bem assim que, em data anterior aos mesmos, tenha existido grande proximidade e intimidade entre o aquele e a assistente. 6) - Sendo efectivamente suficiente essa mencionada prova, outra solução não restava ao tribunal que não fosse dar os referidos factos como provados e não provados, respectivamente. 7) - Do teor da decisão recorrida é possível apreender, com precisão e clareza, os motivos pelos quais foi dada credibilidade às declarações da assistente, sendo perceptível o raciocínio lógico seguido pelo Tribunal, e a razão pela qual, apesar de o arguido os não ter confirmado, tais factos terem sido dados como provados. 8) - A conclusão que as Mmas. Juízas alcançaram quanto à verificação desses factos é logicamente aceitável e, como tal, não nos merece qualquer censura. 9) - Igualmente não nos merece qualquer reparo a circunstância de não ter sido suspensa na sua execução a pena de prisão aplicada ao recorrente. 10) - A escolha da pena a aplicar ao arguido é alcançada pelo julgador com recurso a critérios jurídicos fornecidos pelo legislador, não se tratando, pois, de um poder discricionário. 11) - Se o tipo criminal em causa admite a condenação com uma pena privativa ou com uma pena não privativa da liberdade, o art. 70° do mesmo código impõe que se opte por esta última, se tal se mostrar adequado e suficiente às finalidades da punição expressas no art. 40°. 12) - Para a determinação da pena concreta aplicável ao arguido, pesam as orientações fornecidas pelo art. 71° do C. Penal, nomeadamente as circunstâncias que , não fazendo parte do tipo , deponham a favor ou contra ele. 13) - Atendendo a tais orientações legais e ao quadro fáctico apurado nos presentes autos, consideramos acertada a decisão das Mmas. Juízas a quo no que concerne à medida concreta da pena que foi aplicada à recorrente, a qual se encontra situada em ponto não muito afastado do limite mínimo da abstractamente prevista para o crime em apreço, revelando-se, assim, justa e necessária. 14) - Por último, atendendo ainda às orientações legais prescritas no art. 50°, n° 1 do C. Penal, consideramos acertada a decisão das Mmas. Juízas a quo no que concerne à não suspensão dessa pena, pois que a simples censura do facto e a ameaça da prisão não realizavam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição - prevenção geral e especial. 15) - É assim evidente que não existe qualquer violação do disposto nos preceitos legais invocados. Concluiu que o acórdão recorrido deverá ser mantido, negando-se provimento ao recurso. Por seu turno, a assistente, respondeu com as seguintes conclusões: 1. Vem o arguido Hossem Ben Gadhoum recorrer para este Venerando Tribunal por não se conformar com o, aliás, Douto, Acórdão do Tribunal “a quo”, que o condenou pela prática, “em autoria material, e na forma consumada de um crime de violação, previsto e punido nos termos do artigo 26º e 164º, nº 1, alínea
9. a)do C Penal, na redacção pré vigente, na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão”, bem como no pagamento do pedido de indemnização civil no montante de €10.000 (dez mil euros). 2. Não merece qualquer provimento o recurso apresentado, não sendo de qualquer reparo ou censura o Douto Acórdão proferido pelo Tribunal a quo. 3. Pretende o Recorrente, com o seu recurso, ver reapreciada a matéria de facto e ver reapreciados e dados por não provados os factos 8 a 17, 22, 23 e 24 da acusação, e 1 a 10 do pedido de indemnização civil, não lhe assistindo qualquer razão. 4. Considera o Recorrente que deveria ter sido dado como provado que “o Arguido confessou ter, nas circunstâncias de tempo e espaço dadas como provadas, mantido uma relação de coito vaginal com a Assistente”. 5. Pretende também o Recorrente ver dado como provado que “quando trabalharam em , existiu grande proximidade e intimidade entre o Arguido e a Ofendida, tendo chegado a beijar-se” 6. Nenhuma razão assiste ao Recorrente, bem tendo o Tribunal a quo analisado tais factos ou indícios, valorando-os na sua motivação e levando, e bem, à decisão nos termos em que o fez. 7. É o próprio Recorrente que nas suas motivações reconhece o princípio da vinculação temática a que está sujeito o tribunal, reconhecendo inclusive que tais factos que pretende ver aditados não se encontram explanados nem na acusação (pronúncia) e nem na contestação. 8. Estes factos são meramente acessórios e em nada alterariam a decisão do Tribunal a quo. 9. A alegada “confissão” parcial do arguido não pode ser considerada um facto a ser dado ou não dado como provado pelo tribunal, mas sim um meio de prova que foi devidamente valorado pelo Tribunal, ao abrigo do Princípio da Livre Apreciação da Prova por parte do julgador. 10. Resulta do depoimento da testemunha D_________ , gravado em sistema informático, no dia 09/09/2019, com a referência 20190909140347_4064665_2871336, na sua generalidade dos minutos 00:00:00 a 00:26:15, que quando saiu do salão só ali permaneceram a Assistente, o Arguido e mais ninguém, corroborando assim as declarações da Assistente sobre a autoria dos factos. 11. Também do teor do depoimento desta testemunha resulta que pela Assistente lhe foi dito, antes da chegada do Arguido, que “não queria ficar sozinha com ele porque ele queria fazer sexo com ela”. 12. Os fotogramas demonstram, nos exatos momentos após a prática dos factos, a Assistente a chorar copiosamente, corroborando assim as declarações da Assistente e sendo consistentes com as regras de experiência comum dos comportamentos de uma vítima de violência sexual. 13. Foi em repetição de prova que, mudando agora de estratégia processual (uma vez que nas sessões cuja prova foi invalidada o arguido não prestou declarações antes da produção de prova testemunhal), o Arguido confessou a existência da cópula vaginal, e é neste contexto que a confissão é analisada e valorada pelo Tribunal a quo. 14. Pelo Tribunal a quo foi feito um juízo de valor e valoração global de toda a prova produzida em audiência de julgamento e, ao abrigo do princípio da livre apreciação da prova, a referida confissão não teve a valoração pretendida por aquele. 15. Mesmo que se reconheça a existência das declarações de admissão da cópula por parte do arguido, tal não resulta na necessidade da adição de um facto dado por provado com tal teor, mas sim, essa confissão resultou valorada, certamente, pelo Tribunal para dar-se como provado o facto nº 17, na parte em que refere “O Arguido (…) introduziu o seu pénis erecto na vagina da Assistente(…)”. 16. No que diz respeito ao aditamento de um facto que reconheça a existência de um relacionamento íntimo durante o período de tempo em que trabalharam ambos no estabelecimento em , este facto é totalmente acessório, e com o devido respeito, irrelevante. 17. Ainda assim não resulta da prova produzida em audiência de julgamento que a versão apresentada pelo Arguido tenha qualquer sustentação. 18. A Assistente admite nas suas declarações, gravadas na generalidade no dia 09/09/2019, com a referência 20190909105238_4064665_2871336 do minuto 00:00:00 ao minuto 01:04:59 no sistema citius, que manteve um “flirt” com o Arguido durante o período de tempo em que se encontravam ambos a trabalhar no estabelecimento de , mas, quando questionada directamente pela Mma. Juiza do Tribunal a quo esclarece que o ato de maior intimidade que teve com o Arguido, mesmo durante esse período foi um beijo (vide 00:08:34 a 00:10:28). 19. A versão dos factos narrada pela Assistente é corroborada pelas declarações da testemunha D_______, cujo depoimento se encontra gravado no sistema citius ao dia 09/09/2019, com a referência 20190909144824_4064665_2871336 dos minutos 00:00:00 aos minutos 00:17:42, que refere “está aqui um homem, eu tenho medo dele. Tu podes vir um dia ficar aqui sentado dentro da salão para ele saber que eu tenho alguém para me defender (…)” – vide 00:04:28 a 00:05:14, e corroborada pelo depoimento da testemunha arrolada pelo Arguido, Patrícia Alexandra Agostinho Santos, cujo depoimento se encontra gravado na generalidade no sistema citius ao dia 09/09/2019, com a referência 20190909150730_4064665_2871336, do minuto 00:00:00 ao minuto 00:13:03, que refere expressamente ter visto o namorado da M________que “veio busca-la duas vezes” ao salão – vide 00:11:31 a 00:11:40. 20. Não existe qualquer prova nos autos que resulte na corroboração de que mantiveram um relacionamento sexual durante esse período de tempo. 21. Não merece qualquer credibilidade a versão apresentada pelo Arguido que existiu um relacionamento sexual com a Arguida durante o período de tempo em que ambos trabalharam no salão em , porquanto não tem qualquer sustentação em nenhuma outra prova existente nos autos, e são contrariadas pelas declarações da Assistente, existindo até indícios probatórios bastantes que corroboram a versão desta, nomeadamente o depoimento das testemunhas D_______ e Patrícia Santos. 22. Bem decidiu o Tribunal a quo ao não proceder à alteração da matéria de facto, aditando factos que não constavam da pronúncia, da contestação e são meramente acessórios e não sustentados pela prova carreada para os autos. 23. No que diz respeito ao facto dado por provado nº 8, que pretende no seu recurso vê-lo como não provado, nenhuma razão assiste ao Recorrente, na medida em que o mesmo é confirmado inclusivamente pelas suas próprias declarações. 24. Conforme se verifica da análise do depoimento do Arguido, quando questionado pela Mma. Juíza com o teor do facto dado por provado nº 8, e questionado “Sim?”, a resposta do mesmo foi “Sim! Sim”, vide depoimento do arguido do minuto 00:22:00 a 00:22:16. 25. Nenhuma censura pode ser feita ao juízo de valor e fundamentação constante do acórdão, porquanto as declarações da Assistente são claras, credíveis, exaustivas e sustentadas por outros elementos de prova. 26. Pretende o Recorrente dar um sentido diferente às declarações prestadas pela Assistente, cingindo-se ao elemento literal das mesmas e olvidando toda a envolvente das declarações. 27. Não assiste qualquer razão ao Recorrente na interpretação que pretende fazer à prova produzida, na medida em que pretende retirar da exposição que faz a Assistente, que tenta apresentar um quadro visual por palavras da sucessão dos factos com expressões como “tenta agarrar”, “tentei bater”, para se poder expressar o movimento dos intervenientes. 28. É facilmente entendível que a expressão “tentar” utilizada pela Assistente tem por base o facto de os seus actos não terem conseguido repelir a agressão final. Ou seja, ao referir que “tentou bater”, “tentou afastar”, na verdade retira-se de toda a exposição feita pela mesma que ela bateu, ela afastou o Arguido, mas sem sucesso, uma vez que ele acabou por consumar, contra a sua vontade, o ato sexual. 29. Da conjugação da totalidade das declarações da Assistente se verifica claramente, e sem margem para qualquer dúvida, que o recuar da Assistente não foi um ato voluntário da mesma, mas sim provocado pelos avanços físicos do Recorrente. 30. E, o Tribunal a quo teve oportunidade de visualizar a estatura física do Recorrente em comparação com a da Assistente que, claramente, de estatura muito inferior, somente pelo avançar dos passos daquele contra si, levaria a um recuar no espaço físico possível para tentar repelir o contacto físico e a agressão iminente, e tal recuar resulta num empurrar por parte da presença física do arguido e não por ato voluntário da Assistente. 31. O próprio Arguido, nas suas declarações, admite que a Assistente lhe bateu, embora tentando desculpar-se dizendo que configurou tal acção como uma brincadeira – vide minuto 00:24:03 a 00:24:15 das declarações do Arguido. 32. Foi toda esta envolvente e análise global da prova que o Tribunal a quo teve criteriosamente valorada para dar como provados, e nos termos em que o fez, os factos nº 9 a 17, 22, 23 e 24 da pronúncia. 33. Não pode o Recorrente pretender valorar as suas declarações como verdadeiras, na medida em que as mesmas não são corroboradas por quaisquer outros elementos de prova, são contraditórias entre si e/ou não são compatíveis com as regras da experiência, sequer. 34. O Arguido apresenta como “justificação” para se ter verificado nos fotogramas a imagem da Assistente a chorar, e ter esta apresentado a queixa-crime que deu origem aos presentes autos, uma versão fantasiosa onde indicia que a mesma o fez numa espécie de vingança por aquele não querer deixar a sua esposa e filhos para ir viver com a Assistente. 35. Tal argumentação contraria as mais elementares regras da experiência comum pois, se no dizer do Arguido, este e a Assistente mantinham relação íntima, com inclusive prática de relações sexuais, quando ambos trabalhavam em , o momento natural para ocorrer “uma vingança” seria quando o Arguido terminou esse relacionamento quando a Assistente saiu de e não quase um ano depois quando tiveram um encontram sexual ocasional!! 36. Verifica-se que nenhuma credibilidade merece a versão dos factos apresentada pelo Recorrente, porquanto somente tenta justificar e encontrar uma narração que consiga sanar o que de facto aconteceu: que o arguido manteve relações sexuais com a Assistente sem o consentimento desta! 37. E foi exactamente esta a convicção que o Tribunal a quo não pode deixar de ter também, face à análise critica, conjugada de toda a prova existente em juízo. 38. Não pode o Recorrente pretender fazer-se valer do princípio do in dubio pro reo, porquanto o tribunal a quo procedeu a uma análise crítica, ponderada e devidamente fundamentada e motivada em todos os elementos de prova produzida em audiência de julgamento e não teve qualquer dúvida sobre a culpabilidade do Recorrente. 39. Nenhum reparo merece o Douto Acórdão proferido, devendo ser negado provimento ao recurso, e mantendo-se a decisão nos seus exactos termos que no âmbito dos factos dados como provados, quer na subsunção jurídica da conduta do Arguido, quer na medida da pena aplicada. 40. No que diz respeito ao quantum indemnizatório em que foi condenado o Arguido o mesmo se reparo merecesse seria por escasso. 41. Resultou provado que os danos para a Assistente se manifestam ainda hoje, decorridos quase cinco anos da prática dos factos e irão perdurar ainda por bastante tempo. 42. Resultou provado que a Assistente ainda hoje tem necessidade de acompanhamento psicológico e psiquiátrico por parte das técnicas da APAV. 43. Ficou provado, a Assistente, pelas acções ilícitas do Arguido, ficou com a sua vida familiar destruturada, estando ainda incapacitada de manter um relacionamento interpessoal com segurança e confiança que lhe permita manter níveis de estabilidade. 44. Impõe-se o dever de indemnizar a Demandante pelos prejuízos não patrimoniais que o ato ilícito do Arguido provocou, nos termos do disposto no artigo 483.º e 487.º do Código Civil. 45. O montante da indemnização por danos não patrimoniais “será fixado equitativamente pelo tribunal, tendo em atenção, em qualquer caso, as circunstâncias referidas no art. 494.º” (art. 496.º, n.º 3 do CC). 46. A Assistente sofreu danos não patrimoniais irreparáveis ou de difícil reparação, mormente quanto às sequelas psicológicas em consequência da violentação a que esteve sujeita, como vítima de actos de cariz sexual, para satisfazer os instintos libidinosos do arguido, aproveitando-se este da sua força física e confiança que tinha com a vítima e com os restantes colegas de trabalho. 47. Estas perturbações têm reflexos na personalidade e comportamento da ofendida, que se vê privada de manter uma vida familiar e constituir família devido às sequelas que ainda permanecem. 48. Atendendo aos factos dados como provados nº 1 a 10 do pedido de indemnização civil, o montante indemnizatório, pelos danos sofridos que se arbitrou em € 10.000,00 (dez mil euros) não merece qualquer reparo, na medida em que respeita os princípios de equidade, proporcionalidade e adequação que determina a lei. 49. Não colhe a argumentação do Recorrente, não merecendo o Douto Acórdão qualquer reparo ou censura, devendo manter-se a decisão também nesta parte, e sendo negado provimento ao recurso. Remetido o processo a este Tribunal e aposto o visto previsto no art. 416º nº 2 do CPP, realizou-se a audiência de discussão e julgamento, tal como requerido pelo arguido, nos termos do disposto no art. 411º nº 5 do citado diploma, tendo a audiência decorrido com observância do formalismo legal. II – FUNDAMENTAÇÃO 2.1. Delimitação do objecto do recurso e identificação das questões a decidir: De acordo com o preceituado nos arts. 402º; 403º e 412º nº 1 do CPP, o poder de cognição do tribunal de recurso é delimitado pelas conclusões do recorrente, já que é nelas que sintetiza as razões da sua discordância com a decisão recorrida, expostas na motivação. Além destas, o tribunal está obrigado a decidir todas as questões de conhecimento oficioso, como é o caso das nulidades insanáveis que afectem o recorrente, nos termos dos arts. 379º nº 2 e 410º nº 3 do CPP e dos vícios previstos no art. 410º nº 2 do CPP, que obstam à apreciação do mérito do recurso, mesmo que este se encontre limitado à matéria de direito ( Acórdão do Plenário das Secções do STJ nº 7/95 de 19.10.1995, in Diário da República, I.ª Série-A, de 28.12.1995 e o AUJ nº 10/2005, de 20.10.2005, DR, Série I-A, de 07.12.2005). Umas e outras definem, pois, o objecto do recurso e os limites dos poderes de apreciação e decisão do Tribunal Superior (Germano Marques da Silva, Direito Processual Penal Português, vol. 3, Universidade Católica Editora, 2015, pág. 335; Simas Santos e Leal-Henriques, Recursos Penais, 8.ª ed., Rei dos Livros, 2011, pág.113; Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do CPP, à luz da Constituição da República Portuguesa e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 4ª edição actualizada, Universidade Católica Editora, 2011, págs. 1059-1061). Das disposições conjugadas dos arts. 368º e 369º por remissão do art. 424º nº 2, todos do Código do Processo Penal, o Tribunal da Relação deve conhecer das questões que constituem objecto do recurso pela seguinte ordem: Em primeiro lugar das que obstem ao conhecimento do mérito da decisão; Em segundo lugar, das questões referentes ao mérito da decisão, desde logo, as que se referem à matéria de facto, começando pela impugnação alargada, se deduzida, nos termos do art. 412º do CPP, a que se seguem os vícios enumerados no art. 410º nº 2 do mesmo diploma; Finalmente, as questões relativas à matéria de Direito. Seguindo esta ordem lógica, em face dos fundamentos do recurso apresentados nas conclusões, as questões que cumpre apreciar, no presente recurso, são as seguintes: A) Erro de julgamento, nos termos do art. 412º do CPP; B) Violação do princípio in dubio pro reo. C) Caso da impugnação da matéria de facto, não resulte a absolvição do recorrente, a alteração da redacção dos factos provados em 8, 10, 15, 22 e 23; D) O enquadramento jurídico-penal da conduta do arguido pelo crime p. e p. pelo art. 164° nº 2 al.
10. a)C.P. (ausência de violência para a prática do acto sexual); E) A alteração da pena que possa vir a ser aplicada ao Recorrente para, no máximo, um ano e seis meses de prisão; F) Aplicação do instituto da suspensão da execução da pena; G) Redução da compensação por danos não patrimoniais para € 5.000. 2.2. DA FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO Da sentença recorrida consta a seguinte matéria provada e não provada e a forma como o Tribunal a quo fundamentou a mesma (transcrição): 2.1. FACTOS PROVADOS Da pronúncia 1-O Arguido e a Assistente, M________, conheceram-se em data não concretamente apurada, mas localizada no ano de 2014, quando ambos trabalhavam no cabeleireiro da rede "Jean Louis Davis”, sito em . 2-A partir de data não concretamente apurada, mas localizada no início do segundo trimestre do ano de 2015, a Assistente passou a trabalhar no cabeleireiro da mesma rede, sito na Avenida Valbom, n° 28, em Cascais. 3-No dia 25 de Setembro de 2015, pelas 18h30, o Arguido contactou a Assistente pelo telefone, solicitando-lhe que o atendesse para aparar a barba e fazer depilação facial, ao que a Assistente acedeu. 4-No mesmo dia, pelas 19h40, o Arguido compareceu no estabelecimento onde a Assistente trabalhava, em Cascais, 5-Como o estabelecimento encerrava às 20h00, o Arguido e a Assistente ficaram sozinhos no salão. 6-Após conclusão do trabalho, em hora não concretamente apurada, mas perto das 20h50, a Assistente dirigiu-se aos vestiários, a fim de trocar de roupa e fechar o estabelecimento. 7-Nessa altura, o Arguido seguiu a Assistente até à zona dos vestiários. 8-Nesse local, o Arguido agarrou a Assistente, dizendo-lhe; "Estou feliz por estarmos sozinhos. Vamos matar saudades!”. 9-A Assistente tentou soltar-se e afastar o Arguido, mas não conseguiu. 10-Acto contínuo, o Arguido empurrou a Assistente para a zona dos cacifos. 11-Nesse local, o Arguido levantou o vestido da Assistente e tentou tocar-lhe na vagina. 12-A Assistente disse-lhe repetidamente para parar, ao que o Arguido respondia que tinha saudades suas. 13-O Arguido prosseguiu, logrando baixar as cuecas da Assistente. 14-E, após, introduziu os seus dedos na vagina da Assistente, provocando-lhe dores. 15-A Assistente tentou repelir a acção do Arguido, batendo-lhe, tendo o Arguido retorquido: "Bate-me, sou todo teu!". 16-Após, o Arguido beijou a vagina da Assistente e introduziu novamente os dedos. 17-Seguidamente, o Arguido virou a Assistente de costas para si, e, ficando a mesma presa com o seu peito pressionado contra os cacifos que se encontravam naquele local, e entre os braços do Arguido que apoiou as mãos contra os cacifos, impossibilitando-a de se soltar, introduziu o seu pénis erecto na vagina da Assistente, provocando-lhe dores. 18-Após o que, como o Arguido estava prestes a ejacular, retirou o seu pénis da vagina da Assistente e ejaculou para o chão. 19-Nessa altura, o Arguido disse à Assistente “Ainda bem que não foi para dentro!”. 20-Após ter-se ido limpar, o Arguido aproximou-se da Assistente, como se nada tivesse acontecido, perguntando-lhe "Estás pronta para sair?". 21-Ambos abandonaram o cabeleireiro peias 21h00, tendo-se a Assistente deslocado para a estação de comboios de Cascais, onde apanhou o comboio das 21h16, com destino à estação de Oeiras. 22-A Assistente tentou sempre repelir e afastar o Arguido, o que não conseguiu, pelo que esteve sempre a pedir-lhe que parasse. 23-Ao agir da forma descrita, o Arguido actuou deliberada, livre e conscientemente, com o propósito logrado de, com o recurso à força física, constranger a Assistente a sofrer, contra a sua vontade, introdução vaginal dos dedos e pénis daquele, bem sabendo que assim punha em causa a liberdade sexual da Assistente, o que previu e quis. 24- O Arguido agiu livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida pela lei penal. * Mais se provou que: 25 - O Arguido é o penúltimo de sete filhos nascidos do matrimónio dos pais, nasceu em Hammamet, uma cidade costeira da Tunísia com forte componente turística, e aí permaneceu até 2008, altura em que se deslocou para Portugal, após matrimónio com uma cidadã portuguesa, a sua actual mulher 26-O pai de H________manteve sempre actividade como motorista de pesados e a mãe cumpriu, como habitual na sua cultura, a tarefa de cuidado da casa, do marido e dos filhos. 27-Toda a família, mais tarde, dedicou-se à exploração de espaços de diversão nocturnos, tendo com isso perdido localmente alguma estima, uma vez que se afastaram dos cânones religiosos muçulmanos, comercializando e consumindo álcool. 28-A europeização da família foi continuada, aliás, pelo arguido e pelos irmãos, que na sua maioria vieram a casar com mulheres de vários locais da Europa, vindo a residir nesses países. 29-O arguido beneficiou de boas condições de desenvolvimento, afectivas e materiais, tendo vivido a sua infância de forma despreocupada, inserida em ambiente familiar coeso. 30-A educação alicerçada em valores tradicionais de subordinação e respeito pelos mais velhos em geral e pelos progenitores em particular, contribuiu para o comportamento linear que o arguido protagonizou. 31-O Arguido iniciou ainda com cinco anos de idade o processo de escolarização, depois de ter frequentado dois anos de educação pré-escolar. 32-Estudou sempre em instituições públicas, mostrando-se um aluno interessado e com razoável aproveitamento. 33-No 12° ano de escolaridade, o último do ciclo que lhe permitiria aceder ao ensino superior, foi assaltado por dúvidas quanto ao que pretendia para o futuro por ter familiares com formação universitária e sem emprego. 34-Mudou então para a denominada Escola das Profissões, onde iniciou curso técnico de mecânica de que viria a desistir três meses antes do termo previsto, para começar um outro, de cabeleireiro. 35-Embora esta actividade fosse aquela para que sentia ter talento e motivação, abandonou-a ao fim de três meses, cedendo à pressão da família que a considerava desprestigiante. 36-Aos vinte anos o arguido empregou-se peia primeira vez num laboratório fotográfico, onde permaneceu cerca de dois anos, até ter passado a trabalhar com o irmão mais velho, proprietário de vários restaurantes e discotecas. 37-Mais tarde, com a partida deste irmão para a Alemanha, foi ele, um outro irmão e um tio, que passaram a ocupar-se destes empreendimentos. 38-Foi neste meio que acabou por conhecer Bárbara Puga, uma turista portuguesa, com quem viria a relacionar-se e mais tarde a casar-se, na Tunísia, em Abril/2008. 39-Em Portugal, onde chegou em Julho do mesmo ano, o arguido passou a coabitar com o cônjuge e respectivos pais, numa moradia propriedade destes, em Paço de Arcos. 40-Realizou no CEPAB - Centro de Ensino dos Profissionais de Arte e Beleza um curso de cabeleireiro e ainda sem o ter finalizado foi convidado por um dos professores para trabalhar no SANJAM no CascaisShopping, ali tendo ficado 9 meses, até completar o curso; depois disso tem-se repartido entre vários saiões pertencentes quer à cadeia SANJAM quer à Jean Louis David. 41-Nesta última empresa ascendeu rapidamente e de colaborador passou a responsável de salão, tornando-se também formador, em sessões por várias localidades do pais. 42-Numa determinada altura quiseram que ele aceitasse colaborar num projecto em que ele não via futuro e que portanto recusou. 43-Dai em diante abriu-se um conflito entre ele e a coordenadora da Jean Louis David da área de Lisboa que até hoje não foi ultrapassado. 44-Na sequência do litígio o arguido pediu demissão, mais tarde voltou a trabalhar para a mesma empresa mas para um franchisado e de novo viu-se na contingência de sair por reacendimento do litígio que o opunha à referida coordenadora. 45-O Arguido é descrito como indivíduo extrovertido, bem-humorado, não lhe sendo conhecidas respostas violentas, ainda que tenha dificuldade na regulação das emoções, tendendo a exprimi-las de uma forma directa e crua, o que acaba por trazer-lhe dissabores, ainda que possa ser-lhe reconhecida razão. 46-H________teve uma iniciação sexual precoce, diversificada e sem ligação emocional, banalizada que era a conduta sexual enquanto factor social na zona turística onde cresceu, desde que ocorresse com mulheres estrangeiras. 47-O arguido convive bem com a dicotomia em que, por um lado, se define como mero sujeito sexual e de desejo, liberto dos constrangimentos impostos pelas tutelas tradicionais; por outro, assume empenhadamente o seu lugar na família, enquanto pai e marido, aí mantendo um papel sexual no âmbito do compromisso e do contrato. 48-O cônjuge do arguido, apesar da pouca segurança acerca da fidelidade dele e dos acontecimentos que levaram ao presente processo judicial, decidiu manter o relacionamento face às muitas qualidades pessoais que lhe reconhece e, acima de tudo, tentando entender a sua posição sui generis quanto às práticas sexuais, crente também de que se a situação ocorresse com ela, ele seria, à luz da sua forma de estar, totalmente tolerante e compreensivo. 49-Hossem Gadhou habita com a mulher, os dois filhos, uma rapariga de nove anos e um rapaz de seis e a sogra, proprietária da moradia onde residem. 50-O arguido é muito acarinhado pela família da mulher, que enaltece a devoção que ele consagra à família, o esforço que faz em prol do bem-estar de todos, facto que associam aos seus valores culturais. 51-A mulher do arguido exerceu a profissão de advogada até à gravidez do filho mais velho, tendo-a interrompido por complicações na gestação. 52-Mais tarde, atento o rendimento do trabalho conseguido por Hossem Gadhou, foi entendido pelo casal que seria benéfico que ela desistisse da advocacia, passando a dedicar-se aos cuidados aos filhos e à mãe. 53-O relacionamento do casal é tido como de grande entendimento, mostrando-se o arguido um marido atento e carinhoso, ainda que muito assoberbado peio trabalho, e um pai extraordinário. 54-O Arguido é tido pela sua mulher como um homem criativo, intrinsecamente honesto, com uma mentalidade aberta e contemporânea, com ambição pessoal e profissional que faz com que adopte comportamentos em prol da auto-realização, que lhe é muito querida. 55-Os filhos do Arguido ignoravam, pelo menos à data em que foi elaborado o relatório social, o objecto do presente processo judicial. 56-O arguido tem pouca capacidade de avaliar, interpretar e ter em consideração os sentimentos, direitos e vontade das mulheres em particular, que o poderá conduzir a supervalorizar a satisfação do desejo, ainda que em detrimento da autodeterminação do outro. 57-O Arguido tem receio da perda da família, que ele tanto preza, da diminuição de prestígio profissional, a par do próprio processo judicial, que está a mostrar-se verdadeiramente intimidante, tanto para ele como para a mulher, 58-Para além de sentir ter posto em risco a manutenção do agregado e de ainda hoje não ter recuperado a confiança do cônjuge, também em termos laborais o arguido sentiu fortes repercussões da presente situação judicial, não apenas em termos de imagem profissional como de oportunidades de trabalho. 59-Assim, e por ter que cumprir apresentações semanais na PSP da sua área de residência, deixou de poder realizar acções de formação e teve que optar por um emprego muito menos prestigiante e desde há sensivelmente seis meses presta apenas serviços de cabeleireiro ao domicílio, tendo consequentemente visto substancialmente reduzidos os seus proventos. 60-A nível laboral, H________apresentou um percurso auspicioso, sendo reconhecido pelo seu talento e assim tendo registado uma rápida ascensão, traduzida em responsabilidades acrescidas que lhe eram solicitadas. 61-O comportamento sexual do arguido, eventualmente decorrente de práticas precoces casuais e de representações distorcidas, surge assente na noção de direito ao prazer, de realização sexual e de procura de experimentação, conduta esta que não lhe merece verdadeira crítica, por não ter associada a componente afectiva, já que essa se mantém adstrita ao cônjuge. 62-Não sendo um indivíduo percepcionado como estruturalmente violento o arguido pode contudo, na sua ânsia de satisfação do desejo libidinoso, não crer na verbalização, não atender à comunicação não verbal nem aos sinais paralinguísticos, e assim ofender a liberdade e determinação sexual do outro. 63-Actualmente, exerce o Arguido a actividade profissional por conta própria, auferindo um rendimento mensal médio de cerca de €1,000,00. 64-Do certificado de registo criminal do Arguido nada consta. DO PEDIDO DE INDEMNIZAÇÃO CÍVEL 1-A Assistente ficou encurralada entre os cacifos e o corpo do Arguido, limitando os seus movimentos, razão pela qual não conseguiu soltar-se e afastar do arguido, no momento referido em 9). 2-Ao forçar a introdução dos seus dedos e posteriormente do seu pénis dentro da vagina da demandante, o demandado provocou-lhe dores, que perduraram vários dias. 3-A conduta do Demandado supra descrita provocou ainda na demandante sentimentos de angústia e de ansiedade pelas circunstâncias, pelo modo violento como ocorreu e pela quebra de confiança que tinha naquele enquanto seu colega de trabalho. 4- Sentiu-se ainda vexada e humilhada, nomeadamente por a agressão ter ocorrido no seu local de trabalho por um colega em quem confiou e peia circunstância de tais factos terem chegado ao conhecimento dos seus colegas de trabalho, de superiores hierárquicos e até de clientes do estabelecimento comercial, 5- O que levou a Demandante a evitar a sua deslocação àquele local e culminou com a sua mudança de entidade patronal. 6- Mais se sente vexada por ter que se expor e relatar os factos perante várias pessoas até ao final do julgamento. 7- Como consequência directa e necessária da conduta do demandado supra descrita, a demandante desenvolveu um receio de intimidade, o que levou a um desgaste da sua relação com o seu então companheiro. 8- Como consequência directa e necessária da conduta do demandado supra descrita, a demandante sentiu vergonha de si própria e do seu corpo, que sentiu sujo e conspurcado desde a relação forçada pelo Arguido. 9 -Desde da data referida em 3), que a demandante entrou em estado depressivo, tendo constantes estados de pânico e períodos de choro, sentindo ainda a demandante receio de se deparar novamente com o demandado, entrando em pânico quando na rua se cruza com algum homem de características físicas semelhantes. 10 - Bem como fortes dores de cabeça, insónias e perda de apetite. 2.2. FACTOS NÃO PROVADOS Da Pronúncia Não há DO PEDIDO DE INDEMNIZAÇÃO CÍVEL 1-Como consequência directa e necessária da conduta do Demandado, a Demandante ficou com a marca da fivela do cinto daquela na zona das suas pernas e nádegas. 2- Bem como marcada com nódoas negras no seu corpo durante vários dias. 2.3. FUNDAMENTAÇÃO Para dar por provados os factos que como tal se consignaram, formou o tribunal a sua convicção na análise crítica e conjugada do relatório pericial junto aos autos a fls. 60 a 70 e 116- 118, bem como nos exames médicos e perícia médica juntas em 01 de Outubro de 2019, no auto de denúncia de fls, 3, no auto de apreensão de fis. 41, nas declarações de consentimento juntas a fls, 71 e 72, nos fotogramas do sistema de videovigilância da CP de fls. 103 a 112, quando concatenados com as declarações do arguido, da ofendida e das testemunhas inquiridas em sede de audiência de discussão e julgamento, na parte em que demonstraram ter conhecimento directo dos factos, tudo analisado à luz das regras de experiência comum, razoabilidade e bom senso. Concretizando. Refira-se, desde já, que as testemunhas D______e P______demonstraram ter conhecimento directo dos factos sobre os quais depuseram. Contudo, por terem tido, por vezes, um depoimento evasivo e comprometido, apenas se valoraram as suas declarações na parte corroborada pela demais prova produzida, nos termos que infra se analisarão. Por seu turno, atento o modo claro, objectivo, consistente e sustentado como depuseram as testemunhas, revelando conhecimento directo quanto aos factos sobre os quais depuseram, mereceram os respectivos depoimentos inteira credibilidade. O Arguido prestou declarações admitindo ter mantido relações sexuais com a Ofendida/Assistente nas circunstâncias de tempo e lugar que se deram por provadas, e, no essencial, quanto aos concretos actos sexuais praticados e expressões que proferiu naquele momento, negando no entanto que os actos sexuais ocorridos tenham sido forçados, sendo antes consentidos, mais referindo que ocorreram como decorrência e num contexto de um relacionamento já anteriormente existente entre ambos, que descreveu. Porém, não nos mereceram credibilidade as declarações prestadas pelo Arguido, por inconsistentes, vagas e infirmadas pela demais prova carreada para os autos, pelas razões que passaremos a expor. Em primeiro lugar, os factos que o Arguido admite, não necessitavam de ser admitidos pelo próprio, porquanto a prova pericial junta a fis. 60 a 70, 116 a 118, quando conjugada quer com o auto de denúncia junto quer com os fotogramas do sistema de videovigilância, igualmente juntos, bastariam para que o Tribunal desse como provado que no dia e local descritos o Arguido e a Assistente mantiveram relações sexuais. Ou seja, o Arguido admitiu aquilo que não podia refutar, aduzindo quanto ao contexto em que tais actos sexuais ocorreram uma versão sem respaldo na demais prova carreada para os autos. No caso dos autos, como sucede na maior parte dos crimes contra a autodeterminação sexual, as únicas pessoas com conhecimento do que realmente se passou são os seus directos intervenientes - agressor e vitima-, porquanto ocorrem tais factos, por norma, longe de olhares de terceiros e em locai não acessível a estes, pelo que raras vezes existem testemunhas directas de tais factos. E o caso em apreço não foge à regra. Neste contexto assumem particular importância as declarações prestadas por ofendida e arguido, as quais merecem uma ponderada valorização. Ora a ofendida, além de ter relatado ao Tribunal a natureza da relação que manteve com o Arguido em , as razões que a levaram a deixar de trabalhar em tal local, quando voltou a encontrar o Arguido, a razão que a levou a aceitar atendê-lo no dia dos factos, à hora em que o fez, bem como o lugar e o contexto em que foi forçada a manter relações sexuais com o Arguido, descreveu ainda pormenorizadamente ao Tribunal que concretas ofensas sofreu e o modo como as sofreu. Além de ter relatado ao Tribunal, pormenorizada e consistentemente, a sucessão lógica e cronológica dos factos ocorridos nesse dia, desde o momento em que o Arguido ligou para o salão de cabeleireiro, onde a ofendida trabalhava, até ao momento em que retornou à sua casa, relatou ainda o seu estado de espírito ao longo desse tempo, sendo que, atento o modo sincero, sustentado, sereno, circunstanciado e não empolado como depôs, mereceu-nos o seu depoimento inteira credibilidade. Por outro lado, e pese embora a gravidade dos factos de que foi vítima, não demonstrou, em momento nenhum, rancor pelo Arguido, mas apenas mágoa por não entender ainda hoje a sua conduta, descrevendo-o como bom profissional e colega de profissão, apesar das inúmeras investidas que o arguido teve para com a ofendida quando trabalharam juntos em e que a deixaram, nessa altura, desconfortável, situação que pensou no entanto estar ultrapassada em face do hiato de tempo entretanto decorrido. Mais esclareceu que aceitou atendê-lo perto da hora do fecho do estabelecimento e após o Arguido ter telefonado a dizer que estava atrasado, por se tratar de um colega que trabalha na mesma rede de cabeleireiros, tendo no entanto ficado ansiosa (esclarecendo que se tratava de medo/receio) por estar ciente que, a partir de determinado momento, iria estar sozinha com o Arguido no salão. Mais esclareceu que a causa de tal ansiedade teve por base as condutas que o Arguido teve para com a ofendida em , e que lhe causavam desconforto (agarrava-a por trás no vestiário, tentando abraçá-la e surpreendê-la despida), tendo-lhe inclusivamente dito que lhe queria fazer um filho o que, apesar de ter sido dito em tom de brincadeira, como referiu, “deu para perceber que tinha que me afastar dessa pessoa” (sic). Ora, as declarações prestadas pela ofendida neste particular, e o modo como as prestou, são fracturantes e contrastantes com a versão trazida pelo Arguido que se mostrou inconsistente e até fantasiosa (nomeadamente quanto ao facto de ter dito que fez a marcação com dois dias de antecedência e a descrição que fez das cuecas que a ofendida envergava naquele dia), sem respaldo na prova produzida (nomeadamente nos depoimentos concordantes de D______ e da própria ofendida), não colhendo assim que o que move e moveu a ofendida, ao longo do processo, seja um alegado sentimento de despeito por, segundo o Arguido, este não querer deixar a sua mulher e filhos para ir viver junto com a ofendida. Efectivamente, das declarações da Ofendida não se extrai qualquer despeito, mas antes um esforço hercúleo em relatar ao Tribunal o mais objectivamente possível, e de forma não empolada, o modo como os concretos actos sexuais ocorreram (o Arguido agarrou-a por várias vezes, abraçando-a e tentando beijá-la; e, apesar de inúmeras vezes lhe ter dito para parar, tendo-lhe inclusivamente batido (como o próprio arguido admite), introduziu, por mais de uma vez, os seus dedos na vagina da ofendida, quer antes quer depois de lhe ler baixado as cuecas que envergava por baixo do vestido que trazia; após beijou a vagina da ofendida; e, apesar de ter tentado escapar dos braços do Arguido, este virou- a de costas para si, abriu o fecho das calças, retirou o seu pénis erecto e introduziu-o na vagina da ofendida, donde apenas o retirou quando estava prestes a ejacular), onde os mesmos ocorreram e como ambos estavam posicionados nesse momento (a ofendida estava no sítio mais estreito do vestiário entre os cacifos e a parede tendo ficado encurralada), o que fez para os evitar (bateu no arguido e, disse-lhe insistentemente para parar), a razão pela qual não pode soltar-se nem sair do local (trata-se de um local pequeno e estreito e atendendo ao sitio onde estava posicionada quando o Arguido chegou e a estatura física deste em comparação com a da ofendida ficou encurralada, não conseguindo soltar-se nem sair), sendo que o modo espontâneo, pausado, tímido, contido, mas extremamente emotivo, e com a voz embargada, como depôs, contrasta flagrantemente com a descrição que o Arguido fez da ofendida e das alegadas intenções desta. Acresce que a descrição feita pela ofendida do local onde os factos ocorreram (vestiário/cacifos) é concordante com as fotografias que se mostram juntas a fls. 66 e 67, retratando de facto um local pequeno e estreito, que impede que duas pessoas se movimentem no interior do mesmo lado a lado, sendo que, atenta a altura e estatura física do Arguido, em comparação com a da ofendida, e tendo este entrado no local após a ofendida, como o próprio admite, esta apenas conseguiria sair se o Arguido lhe cedesse passagem, o que não fez, antes a tendo impedido. Por outro lado, o relatado pela ofendida no que à natureza do relacionamento que ambos tiveram em dada altura quando trabalhavam juntos em (um
11. m)concerne, o que a levou a afastar-se do Arguido ainda naquele local (saber que o Arguido era casado e que tinha filhos, ao contrário da ofendida) e ter sentido necessidade de pedir ao seu então ex-companheiro (com quem posteriormente reatou o relacionamento) para ir ter ao seu locai de trabalho para fazer sentir ao Arguido que não estava sozinha, para que este parasse as suas investidas contra a ofendida, tem sustentação no depoimento prestado por DD_______, ex-companheiro da Assistente, o qual depôs de forma serena e revelando conhecimento directo dos factos sobre os quais depôs, razão pela qual nos mereceu inteira credibilidade, bem como no depoimento prestado por Patrícia Pereira. Acresce que além de a ofendida ter pedido a D____ que este comparecesse no seu local de trabalho com o fim referido, no próprio dia 25 de Setembro de 2015, disse ao seu então gerente, a testemunha D_________, conforme relatado pelo mesmo, que não queria ficar sozinha com o Arguido, porque este queria fazer sexo com ela (sic), tendo inclusivamente pedido à referida testemunha, nesse dia, para ficar. Mais referiu tal testemunha, tal como o Arguido, que, após o último cliente ter saído, saíram a Assistente e o Arguido do gabinete de estética onde até então estavam sozinhos, acabando o tratamento no salão, perante a testemunha que, entretanto e por razões profissionais, se ausentou do local. Referiu ainda D______que a ofendida é uma pessoa fechada e reservada, especialmente quanto à sua vida pessoal e, apesar de lhe ter causado perplexidade a afirmação da mesma quanto ao facto de não querer estar com o Arguido por este querer fazer sexo com ela, incompreensivelmente, não a considerou alarmante. Ou seja, das condutas concludentes da ofendida extrai-se que a mesma não queria estar sozinha com o Arguido, cujos comportamentos para com a mesma lhe causaram e ainda lhe causavam desconforto ao ponto de pedir ajuda a terceiros, inclusivamente a quem não tinha confiança para o efeito. E o acabado de referir não se mostra minimamente infirmado pelo depoimento prestado pela testemunha Patrícia Pereira, antes corroborado, porquanto apesar de ter relatado de forma vaga situações que, no seu entender, revelavam alguma familiaridade e confiança entre o Arguido e a Assistente, referiu também que, de facto, a Assistente inicialmente não sabia que o Arguido era casado, tendo inclusivamente visto, por duas vezes no saião de cabeleireiro , o namorado da assistente. Pelo exposto, o comportamento efectivamente adoptado pela Assistente não é minimamente consentâneo com o referido peio Arguido, de aquela, no dia dos factos, ter querido manter relações sexuais com o mesmo e pretender que este deixasse a sua mulher e filhos para viverem juntos, ademais numa altura em que a ofendida tinha companheiro, com quem pretendia ter filhos, conforme esta relatou, bem como a testemunha Dimitrii . Neste contexto, a tristeza demonstrada e retratada pelos fotogramas junto a fls. 103 a 112 por parte da ofendida, tem apenas por causa a conduta que o Arguido lhe infligiu, por concordantes e consistentes com a versão aduzida por aquela, e absolutamente consentâneas com as regras de experiência comum e, não, a justificação apresentada pelo Arguido desprovida de qualquer sustentação. Outrossim, é absolutamente consentâneo com as regras de experiência comum que a ofendida apenas tivesse apresentado queixa no dia seguinte aos factos. Aliás a própria justificou a sua opção: precisava de segurança e de apoio, o que se compreende face à circunstância de a ofendida ser de nacionalidade estrangeira, residir, à data dos factos, há pouco tempo em Portuga!, não tendo cá família além do companheiro que não lhe deu, no imediato, qualquer apoio nem lhe transmitiu segurança, como ambos relataram. Pelo que, essa segurança e esse apoio apenas encontrou junto dos seus colegas de trabalho - D______(gerente de loja) e P_____(coordenadora) que a acompanharam à polícia para apresentar queixa, certamente por lhes ter merecido credibilidade o que esta relatou. A sustentar a credibilidade que a Assistente mereceu junto dos colegas, basta relembrar o depoimento da testemunha D______quando, além do mais, referiu que a ofendida nesse dia lhe disse, a chorar compulsivamente (as lágrimas caiam 4 a 4 - (sic)), "o que eu temia aconteceu!”, antes de ir apresentar queixa, tendo por isso percebido que algo aconteceu. É certo que a referida testemunha também disse que a Assistente lhe terá dito, após lhe terem dito que devia ir à polícia, que pretendia saber quais as intenções do arguido perante ela, afirmação que, no entanto, não soube explicar. Não podemos esquecer que a ofendida é de nacionalidade ucraniana, estando em Portugal apenas desde 2010, tendo os factos ocorrido em 2015. E pese embora se expresse e se exprima de forma correcta, existem, em cada país, expressões próprias para as várias situações. E o certo é que ao longo do seu depoimento a ofendida disse várias vezes ter-se questionado, após a ocorrência dos factos, referindo como alguém pode prejudicar a isso? Porque é que alguém me pode prejudicar a isso?, querendo com isso evidentemente dizer como é que alguém pode fazer isto a outrem, ou como é que ele foi capaz de me fazer isto ou o que é que ele quer de mim. E é neste contexto, com este sentido e fim, que o Tribunal interpreta a afirmação, o relato feito por D______quando alegadamente questionado pela ofendida quanto às intenções do Arguido, já que esta peremptoriamente afirmou nunca ter pretendido fazer vida em comum com o Arguido, muito menos à data dos factos, o que aliás resulta da conduta concludente que a mesma adoptou conforme deixamos exposto. Foi também neste contexto de desprotecção familiar e social, por ser emigrante e não ter recebido do seu companheiro o apoio merecido e devido, que necessitou de sentir segurança e apoio de terceiros, seus colegas de trabalho, que lho deram, quando, no dia seguinte, retornou ao local dos factos, relembrou o sucedido e também vi que era difícil (-sic), como relatou. Sem prejuízo do referido, é, aliás, absolutamente normal e concordante com as regras de experiência comum que uma pessoa colocada nas concretas circunstâncias da ofendida e, após o sucedido não tivesse força anímica para, sozinha, num país que não é o dela, relatar a terceiros desconhecidos factos tão íntimos, humilhantes e vexatórios como aqueles que sofreu. De facto, nas mais variadas situações as vítimas têm comportamentos e reacções díspares perante as mais variadas formas de violência que vivenciam, sendo que o comportamento que adoptam perante as várias situações está orientado para a sua preservação, podendo optar por diferentes estratégias de sobrevivência. M________não é excepção á regra. Peio que nenhuma estranheza nos causa, contrariamente ao arguido, o facto de a ofendida apenas ter contado os factos no dia seguinte, momento em que apresentou queixa, tendo ainda sido submetida a observação, exames e perícia médicos no dia 27-09-2015. Há ainda que atentar no depoimento de C________ da Silva, da APAV, que, de forma objectiva, isenta e sustentada, relatou ao Tribunal o acompanhamento psicológico que lhe prestou, a frequência do mesmo, a razão que levou a Assistente a pedir acompanhamento por parte da APAV e como a ofendida se encontrava quando se dirigiu à APAV, razão pela qual nos mereceu, tal depoimento, inteira credibilidade. Por fim, cabe referir o seguinte, Submetida que foi a ofendida a perícia médico-legal, não se observaram lesões na área genital. Contudo, tal facto, por si só e contrariamente ao referido pelo Arguido, não quer dizer que a penetração que sofreu tenha sido consensual e até prazerosa ou com desejo, como este afirmou, porquanto, as perícias, em crimes desta natureza, são muitas vezes inconclusivas, no que à observação de lesões concerne, o que por si só e não complementado com outra prova cabal que a sustente, não impõe necessariamente a conclusão de a vítima não ter sofrido qualquer agressão sexual. E se nos ativermos apenas no raciocínio do Arguido para concluir que a falta de lesões na área genital se deve certamente ao facto de a ofendida estar lubrificada nesse momento pelo prazer sentido, sempre podemos retorquir com o seguinte: o Arguido beijou a ofendida na vagina e introduziu-lhe, por várias vezes, os dedos na vagina, concluindo-se, assim, que o próprio Arguido tratou de a lubrificar. Porém, aceitando que o exame médico-legal junto não tem a virtualidade de, por si só, fazer prova dos factos imputados ao Arguido, ainda assim, tal perícia, conjugada com os elementos clínicos que a antecedem e as queixas apresentadas pela ofendida, nesse momento (dois dias após os factos), e a demais prova que supra se analisou, conclui-se que também tais provas sustentam a versão da Assistente. Ou seja, todo o depoimento prestado por M________, além de, por si só e pelas razões referidas, nos ter merecido inteira credibilidade, tem ainda o mesmo inteiro respaldo na demais prova carreada para os autos, acrescentando-se ainda que a mesma fez o que estava ao seu alcance para evitar o Arguido e as condutas que lhe causavam desconforto, bem como no modo como se dirigiu às várias entidades policiais, médicas e judiciais, com vista à sua protecção. Assim, da prova produzida, quando conjugada com as declarações prestadas pelo Arguido e pela Assistente nesta sede, e com a personalidade revelada pelo arguido em julgamento, perante a total ausência de arrependimento, e a sucessão de factos anteriores e posteriores à sua conduta, deduz o Tribunal, por inferência lógica e com recurso às regras da experiência comum e da normalidade, a prova dos denominados “factos internos”, ou seja, dúvidas não tem este Tribunal Colectivo que o Arguido actuou deliberada, livre e conscientemente, com o propósito logrado de, com o recurso à força física, constranger a Assistente a sofrer, contra a sua vontade, introdução vaginal dos dedos e pénis daquele, bem sabendo que assim punha em causa a liberdade sexual da Assistente, o que previu e quis, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida peia lei penal. No que aos factos provados constantes do PIC concerne, alicerçou o Tribunal a sua convicção no depoimento prestado pela ofendida que, pelas razões sobejamente referidas, nos mereceram credibilidade, quando conjugado com os depoimentos prestados por D_______Volodín, seu então companheiro, D______e C________, donde resulta que, após os factos, a demandante entrou de baixa médica, bem como os seus vários estádios emocionais e os sentimentos de medo, vergonha e humilhação, sendo aliás hoje do conhecimento comum das pessoas e consensualmente aceite que uma mulher vítima de um crime sexual experimenta, como norma, os mesmos estádios emocionais que aparecem em outras crises profundas, O medo, a vergonha e a humilhação são os sentimentos mais comuns que se manifestam em estados de extrema ansiedade, que perduram ao longo da sua vida - cf. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, Proc. n.° 473/16.0JAPDL, de 12-06-2019, disponível em www.dgsi.pt. Pelo exposto, deram-se por provados os factos que supra se consignaram como tal, nos precisos termos aí constantes. * No que aos factos não provados concerne, resultaram os mesmos da ausência de prova cabal produzida, bem como do facto de serem contrários ou incompatíveis com os provados ou prejudicados por estes, não obstante investigados. * Foi valorado o relatório social do arguido junto autos, no que respeita às respectivas condições económico-sociais, não se tendo o arguido oposto à sua valoração, tendo-se ainda atendido nas declarações prestadas pelo Arguido nesta sede. Mais se atentou no depoimento prestado pela testemunha quanto ao modo como este processo está ser vivenciado pelo Arguido e sua mulher, resultando ainda de tal depoimento, bem como no das testemunhas P______e D______, que o arguido é tido como pessoa íntegra e trabalhadora pelos seus amigos e colegas de trabalho. Para prova dos antecedentes criminais foi tido em devida conta o Certificado de Registo Criminal junto aos autos. 2.3. Apreciação do mérito do recurso O erro do julgamento verifica-se sempre que o Tribunal tenha dado como provado um facto acerca do qual não foi produzida prova e, portanto, deveria ter sido considerado não provado, ou inversamente, quando o Tribunal considerou não provado um facto e a prova é clara e inequívoca, no sentido da sua comprovação. O mecanismo por via do qual deverá ser invocado é o da impugnação ampla da matéria de facto, que se encontra prevista e regulada no art. 412º nºs 3, 4 e 6 do CPP, a qual envolve a reapreciação da actividade probatória realizada pelo Tribunal, na primeira instância e da prova dela resultante, mas com limites, porque subordinada ao cumprimento de um dever muito específico de motivação e formulação de conclusões do recurso (Maria João Antunes, in RPCC – Ano 4 Fasc.1 – pág. 120; Acórdão do STJ n.º 3/2012, de 8/3/2012, DR, I Série, n.º 77, de 18/4/2012 Acs. da Relação de Guimarães de 6.11.2017, proc. 3671/13.4TDLSB.G1; da Relação de Évora de 09.01.2018 proc. 31/14.3GBFTR.E1; da Relação de Coimbra de 08.05.2018, proc. 30/16.0GANZR.C1; da Relação de Lisboa de 12.06.2019, processo 473/16.0JAPDL.L1, in http://www.dgsi.pt). Assim, nos termos do nº 3 do art. 412º do CPP, quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:
12. a)os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
13. b)as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida e
14. c)as provas que devem ser renovadas». O nº 4 do mesmo artigo acrescenta que, tratando-se de prova gravada, as indicações a que se referem as alíneas
15. b)e
16. c)do nº 3 se fazem por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 364º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação, sendo que, neste caso, o tribunal procederá à audição ou visualização das passagens indicadas e de outras que considere relevantes para a descoberta da verdade e a boa decisão da causa, segundo o estabelecido no nº 6. Ou seja, o recorrente terá de indicar, com toda a clareza e precisão, o que é que, na matéria de facto, concretamente, quer ver modificado, apresentando a sua versão probatória e factual alternativa à decisão de facto exarada na sentença que impugna, e quais os motivos exactos para tal modificação, em relação a cada facto alternativo que propõe. Assim, quanto à especificação dos concretos pontos de facto, a mesma «só se satisfaz com a indicação do facto individualizado que consta da sentença recorrida e se considera incorrectamente julgado» (Paulo Pinto de Albuquerque in Comentário do Código de Processo Penal, 4ª. ed., 2009, nota 7 ao art. 412º., pág. 1144). Portanto, só os factos controvertidos por efeito das provas cujo conteúdo seja adequado à conclusão de que se impõe uma decisão diferente da recorrida, segundo a motivação do recorrente, é que são objecto de sindicância pelo Tribunal da Relação. Já a especificação das concretas provas, «só se satisfaz com a indicação do conteúdo específico do meio de prova ou de obtenção de prova que impõe decisão diversa da recorrida. Por exemplo, é insuficiente a indicação genérica de um depoimento, de um documento, de uma perícia ou de uma escuta telefónica realizada entre duas datas ou a uma pessoa. Mais exactamente, no tocante aos depoimentos prestados na audiência, a referência aos suportes magnéticos só se cumpre com a indicação (…) das passagens dos depoimentos gravados que impõem diferente decisão, não bastando a indicação das rotações correspondentes ao início e ao fim de cada depoimento» (Paulo Pinto de Albuquerque in Comentário do Código de Processo Penal, 4ª. ed., 2009, nota 8 ao art. 412º., pág. 1144). Quando se trate de depoimentos de testemunhas, de declarações de arguidos, assistentes, partes civis, peritos ou consultores técnicos, o recorrente tem, pois, de individualizar, no universo das declarações prestadas, quais as particulares passagens, nas quais ficaram gravadas as frases que se referem ao facto impugnado. Acresce que a reapreciação da matéria de facto em sede de recurso só pode determinar a sua alteração, se se concluir que os elementos de prova impõem uma decisão diversa e não quando apenas se constatar que seria possível uma decisão diferente. Essa modificação será, ainda, assim, tão só a que resultar do filtro da documentação da prova, segundo a especificação do recorrente, por referência ao conteúdo da acta, com indicação expressa e precisa dos trechos dos depoimentos ou declarações em que alicerça a sua divergência (art. 412º nº4 do CPP), ou, pelo menos, mediante «a referência às concretas passagens/excertos das declarações que, no entendimento do recorrente, imponham decisão diversa da assumida, desde que transcritas pelo recorrente» (Ac. do STJ nº 3/2012, de fixação de jurisprudência de 08.03.2012, in D.R. 1.ª série, nº 77 de 18 de abril de 2012). «É em face dessa prova que, em sede de recurso se vai aferir da observância dos juízos de racionalidade, de lógica e de experiência e se estes confirmam, ou não, o raciocínio e a avaliação feita em primeira instância sobre o material probatório constante dos autos, cuja veracidade cumpria demonstrar. Caso esteja demonstrado que o juízo constante da decisão recorrida é compatível com aqueles critérios não merece censura o julgamento da matéria de facto fixada. Se o não estiver, então a decisão recorrida merece alteração. Com o que em nada se viola a imediação da prova, que fica acessível, imediatamente, ao juiz de recurso tal e qual como foi produzida em primeira instância» (Paulo Saragoça da Mata, in A Livre Apreciação da Prova e o Dever de Fundamentação da Sentença em Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais, Almedina, Coimbra 2004, pág. 253). Caso se limite a indicar a totalidade de um documento ou de uma perícia, ou de uma escuta telefónica, por reporte a um determinado período, ou as declarações prestadas por um certo número de testemunhas, na sua globalidade, não pode considerar-se cumprido o ónus, nem viabilizada a possibilidade de reapreciação da matéria de facto, pelo Tribunal de recurso. Tal forma genérica de impugnação, além de permitir converter em regra uma excepção, desvirtuando completamente o regime do duplo grau de jurisdição da matéria de facto, que se traduz num reexame pontual e parcial da prova, porque restrito aos precisos pontos de facto que o recorrente entende incorrectamente julgados e às concretas razões de discordância, prejudica e pode mesmo inviabilizar o exercício legítimo do princípio do contraditório pelos demais sujeitos processuais com interesse juridicamente relevante no desfecho do recurso. Além disso, transferiria para o tribunal de recurso a incumbência de encontrar e selecionar, segundo o seu próprio critério, as específicas passagens das gravações que melhor se adequassem aos interesses do recorrente, ou seja, de fazer conjecturas sobre quais seriam os fundamentos do recurso, o que não é aceitável, porque o tribunal não pode, nem deve substituir-se ao recorrente, no exercício de direitos processuais que só a este incumbem, nos termos da lei, nem deve tentar perscrutar ou interpretar a sua vontade, interferindo, por essa via, com a própria inteligibilidade e concludência das motivações do recurso, logo, com a definição do seu objecto. É, igualmente, inadmissível, à luz dos princípios da imediação e oralidade da audiência de discussão e julgamento, da livre apreciação da prova e da segurança jurídica, partindo da constatação de que o contacto que o Tribunal de recurso tem com as provas é, por regra e quase exclusivamente, feito através da gravação, sem a força da imediação e do exercício sistemático do contraditório que são característicos da prova produzida no julgamento. «(…) Impõe-se ao recorrente a necessidade de observância de requisitos formais da motivação de recurso face à imposta especificação dos concretos pontos da matéria de facto, que considera incorrectamente julgados, das concretas provas e referência ao conteúdo concreto dos depoimentos que o levam a concluir que o tribunal julgou incorrectamente e que impõem decisão diversa da recorrida, tudo com referência ao consignado na acta, com o que se opera a delimitação do âmbito do recurso. Esta exigência é de entender como contemplando o princípio da lealdade processual, de modo a definir em termos concretos o exacto sentido e alcance da pretensão, de modo a poder ser exercido o contraditório». ( Ac. STJ n.º 3/2012, publicado no Diário da República, 1.ª série, de 18-4-2012). A forma minuciosa e exigente como está previsto e regulado este tríplice ónus de especificação ilustra como o duplo grau de jurisdição da matéria de facto não implica a formulação de uma nova convicção por parte do tribunal de recurso, em substituição integral da formada pelo tribunal da primeira instância, nem equivale a um sistema de duplo julgamento, antes se cingindo a pontos concretos e determinados da matéria de facto já fixada e que, de acordo com a prova já produzida ou a renovar, devem necessariamente ser julgados noutro sentido, justamente, de harmonia com os referidos princípios que postulam a excepcionalidade das alterações ao julgamento da matéria de facto, feito na primeira instância e a concepção do recurso como um remédio. Trata-se, em suma, de colocar à apreciação do tribunal de recurso a aferição da conformidade ou desconformidade da decisão da primeira instância sobre os precisos factos impugnados com a prova efetivamente produzida no processo, de acordo com as regras da experiência e da lógica, com os conhecimentos científicos, bem como com as regras específicas e princípios vigentes em matéria probatória, designadamente, com os princípios da livre apreciação da prova e in dubio pro reo, assim como, com as normas que regem sobre a validade da prova e sobre a eficácia probatória especial de certos meios de prova, como é o caso da confissão, da prova pericial ou da que emerge de certo tipo de documentos. «(…) Pede-se ao tribunal de recurso uma intromissão no julgamento da matéria de facto, um juízo substitutivo do proclamado na 1.ª instância, mas há que ter em atenção que o duplo grau de jurisdição em matéria de facto não visa a repetição do julgamento em segunda instância, não impõe uma avaliação global, não pressupõe uma reapreciação pelo tribunal de recurso do complexo dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida e muito menos um novo julgamento da causa, em toda a sua extensão, tal como ocorreu na 1.ª instância (…)» (Ac. STJ n.º 3/2012, publicado no Diário da República, 1.ª série, de 18-4-2012. No mesmo sentido, Acs. do Tribunal Constitucional nºs 124/90; 322/93; 59/2006 e 312/2012, in www.tribunalconstitucional.pt e AUJ nº 10/2005, de 20.10.2005, DR, Série I-A, de 07-12-2005). «É em face dessa prova que, em sede de recurso se vai aferir da observância dos juízos de racionalidade, de lógica e de experiência e se estes confirmam, ou não, o raciocínio e a avaliação feita em primeira instância sobre o material probatório constante dos autos, cuja veracidade cumpria demonstrar. Caso esteja demonstrado que o juízo constante da decisão recorrida é compatível com aqueles critérios não merece censura o julgamento da matéria de facto fixada. Se o não estiver, então a decisão recorrida merece alteração. Com o que em nada se viola a imediação da prova, que fica acessível, imediatamente, ao juiz de recurso tal e qual como foi produzida em primeira instância» (Paulo Saragoça da Mata, in A Livre Apreciação da Prova e o Dever de Fundamentação da Sentença em Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais, Almedina, Coimbra 2004, pág. 253). «O tribunal ad quem não procede a um novo julgamento, verifica apenas da legalidade da decisão recorrida, tendo em conta todos os elementos de que se serviu o tribunal que proferiu a decisão recorrida. Daí que também a renovação da prova só seja admitida em situações excepcionais e, sobretudo, o recorrente tenha que indicar expressamente os vícios da decisão recorrida» (Prof. Germano Marques da Silva, Registo da Prova em Processo Penal, Tribunal Colectivo e Recurso, in Estudos em Homenagem a Cunha Rodrigues, vol. I, Coimbra, 2001. No mesmo sentido, Ana Maria Brito, Revista do C.E.J., Jornadas Sobre a Revisão do C.P.P., pág. 390; Cunha Rodrigues, «Recursos», in O Novo Código de Processo Penal, p. 393). Assim, a convicção do julgador, no tribunal do julgamento, só poderá ser modificada se, depois de cabal e eficazmente cumprido o triplo ónus de impugnação previsto no citado art. 412º nºs 3, 4 e 6 do CPP, se constatar que decisão da primeira instância sobre os precisos factos impugnados quando comparada com a prova efetivamente produzida no processo, deveria ter sido a oposta, seja porque aquela convicção se encontra alicerçada em provas ilegais ou proibidas, seja porque se mostram violadas as regras da experiência comum e da lógica, ou, ainda, porque foram ignorados os conhecimentos científicos, ou inobservadas as regras específicas e princípios vigentes em matéria probatória, designadamente, os princípios da livre apreciação da prova e in dubio pro reo, assim como, as normas que regem sobre a validade da prova e sobre a eficácia probatória especial de certos meios de prova, como é o caso da confissão, da prova pericial ou da que emerge de certo tipo de documentos (autênticos e autenticados). Porém, se a convicção ainda puder objectivável de acordo com essas mesmas regras e a versão que o recorrente apresenta é meramente alternativa e igualmente possível, então, deverá manter-se a opção do julgador, porquanto tem o respaldo dos princípios da oralidade e da imediação da prova, da qual já não beneficia o Tribunal de recurso. «A censura dirigida à decisão de facto proferida deverá assentar “na violação de qualquer dos passos para a formação de tal convicção, designadamente porque não existem os dados objectivos que se apontam na convicção ou porque se violaram os princípios para a aquisição desses dados objectivos ou porque não houve liberdade na formação da convicção(…)”. «A reapreciação da prova, dentro daqueles parâmetros, só determinará uma alteração da matéria de facto quando do respectivo reexame se concluir que as provas impõem uma decisão diversa, excluindo-se a hipótese de tal alteração ter lugar quando aquela reapreciação apenas permita uma decisão diferente da proferida, porquanto, se a decisão de facto impugnada se mostrar devidamente fundamentada e se apresenta como uma das possíveis soluções face às regras da experiência comum, deve a mesma prevalecer, não ocorrendo, nesse caso, violação das regras e princípios de direito probatório» (Ac. da Relação de Lisboa de 10.09.2019 proc. 150/18.7PCRGR.L1-5. No mesmo sentido, por todos, Acs. do STJ de 12.09.2013, proc. 150/09.8PBSXL.L1.S1 e de 11.06.2014, proc. 14/07.0TRLSB.S1; Acs. da Relação de Coimbra de 16.11.2016, proc. 208/14.1JACBR.C1; de 13.06.2018, proc. 771/15.0PAMGR.C1 e de 08.05.2019, proc. 62/17.1GBCNF.C1; Acs. da Relação do Porto de 15.11.2018, proc. 291/17.8JAAVR.P1 e de 25.09.2019, processo 1146/16.9PBMTS.P1; da Relação de Lisboa de 24.10.2018, proc. 6744/16.8L1T9LSB-3; de 13.11.2019, proc. 103/15.7PHSNT.L1, in http://www. dgsi.pt). Uma vez que o arguido cumpriu com o tríplice ónus de impugnação especificada de acordo com as exigências contidas no art. 412º nºs 2, 4 e 6 do CPP, este Tribunal procedeu à audição da prova produzida na sessão da audiência de discussão e julgamento que se realizou no dia 9 de Setembro de 2019. O arguido recorrente coloca o cerne do erro de julgamento, em duas vertentes: Em primeiro lugar, no aditamento à matéria de facto de dois factos que reputa de essenciais, ou seja, o de que o arguido confessou ter mantido com a assistente nas circunstâncias de tempo e lugar dadas com provadas, uma relação de coito vaginal, tal como argumenta nas conclusões 4 e 6 a 13 e ainda o de que em momento anterior aos factos, quando trabalharam juntos em , existiu uma relação de grande proximidade e intimidade entre o arguido e a assistente, tendo chegado a beijar-se conforme as conclusões 14 a 19. Em segundo lugar, o arguido acusa o acórdão recorrido de contra a prova produzida, designadamente, contra as declarações do arguido e do assistente, os depoimentos das testemunhas , bem assim o teor do relatório DGRSP de 30 de Janeiro de 2019, ter considerado como provados os factos exarados no acórdão nos pontos 8 a 17 e 22 a 24 sob a epígrafe «Da pronúncia» e nos pontos 1 a 10, sob a epígrafe «Do pedido de indemnização civil», ou seja, todos os que se referem ao uso de força física e da sujeição contra a vontade da assistente a manter com o arguido uma relação sexual de cópula completa, ao processo de formação da vontade integrador do nexo de imputação subjectiva do crime de violação e dos prejuízos de natureza não patrimonial que deram lugar à fixação de uma compensação à assistente, no valor de € 10.000,00. Quanto a ser aditado à matéria de facto provada que “o Arguido confessou ter, nas circunstâncias de tempo e espaço dadas como provadas, mantido uma relação de coito vaginal com a Assistente” e que “quando trabalharam em , existiu grande proximidade e intimidade entre o Arguido e a Ofendida, tendo chegado a beijar-se”, o recurso não merece provimento por várias razões. No que se refere à confissão. O estatuto jurídico-processual do arguido envolve todo um conjunto de direitos e deveres entre os quais se integra o direito de manter o silêncio acerca dos factos que lhe são imputados e sobre o conteúdo das declarações que sobre eles prestar, previsto no art. 61º nº 1 al.
17. d)do CPP. Este privilégio da não auto-incriminação que se traduz, em termos práticos, na inexistência de qualquer dever a cargo do arguido de falar com verdade sobre os factos que constituem o objecto do processo ou sequer de prestar declarações sobre eles, tem tutela constitucional implícita na presunção de inocência e nas garantias de defesa, nos termos do art. 32º nºs 1 e 2 da CRP. Assim sendo, este direito, tal como os demais que caracterizam o seu particular estatuto, acompanham o arguido ao longo de toda a tramitação processual, daí que o seu direito ao silêncio seja expressa ou reflexamente reconhecido, noutras disposições legais, como é o caso dos arts. 132º nº 2; 141º nº 4 al.
18. a)e 343º nº 1 do CPP. E o silêncio, mesmo que não traga qualquer benefício ao arguido, como também não o pode prejudicar, tratando de um “não-facto”, que nem sequer tem de ser tido em atenção, seja na matéria de facto provada, seja, na motivação da decisão de facto, seja no enquadramento jurídico-legal da mesma, ou na escolha e determinação concreta da pena. Em contrapartida, a confissão integral e sem reservas tem ou pode ter uma importante repercussão, na marcha do processo, concretamente, quanto à produção dos meios de prova indicados na acusação e ao montante da Taxa de Justiça, bem como na decisão da causa, quanto à fixação da matéria de facto provada e em matéria de escolha e determinação concreta da pena, tal como previsto no art. 344º do CPP e nos arts. 71º e 72º do Código Penal. Com efeito, para o processo penal, a confissão representa a obtenção da prova sobre os factos imputados ao arguido na acusação e/ou na pronúncia através das suas declarações, ou seja, corresponde à afirmação da veracidade dos factos que integram a prática de um crime, feita pelo arguido perante uma autoridade judiciária, sendo integral, quando incluí todos os factos imputados e sem reservas quando desacompanhada de outros factos novos susceptíveis de dar aos factos imputados um tratamento jurídico diferente daquele que é o atribuído pela acusação ou pela pronúncia (Carlos Climent Duran, La Prueba Penal, Tomo I, 2.ª ed., p. 377; Rui Soares Pereira, Acerca do valor probatório da confissão do arguido, intervenção realizada no dia 07 de julho de 2012, no âmbito do III Curso Pós-Graduado de Aperfeiçoamento em Direito da Investigação Criminal e da Prova, organizado pelo Instituto de Direito Penal e Ciências Criminais da Faculdade de Direito de Lisboa – IDPCC, https://www.plmj.com/xms/files/v1_antigos_anteriores_a_abr2019/Artigos_e_Publicacoes/2018/acerca_do_valorValor_probatorio_da_confissao_do_arguido_-_DIC.PDF). «A confissão constitui, pois, um modo particularmente privilegiado de demonstração dos factos juridicamente relevantes para a existência ou inexistência do crime, a punibilidade ou não punibilidade do arguido e a determinação da pena, que nos termos do n.º 1 do artigo 124.º do Código de Processo Penal constituem o objeto da prova.» (José António Rodrigues da Cunha, A Colaboração do Arguido com a Justiça - A Confissão e o Arrependimento no Sistema Penal Português, Julgar nº 32, 2017, p. 51, in http://julgar.pt/wp-content/uploads/2017/05/JLGR32-JARC.pdf). A confissão integral e sem reservas, na medida em que revela ou pode revelar capacidade de auto-censura e sensibilidade aos valores jurídicos violados e, conjugada com outras circunstâncias relacionadas com a reparação dos males do crime, pode até ser demonstrativa de arrependimento, por parte do arguido é susceptível, por essas vias, de constituir, ou uma circunstância atenuante geral, ou integrar uma causa de atenuação especial da pena. Quando se verifique, a confissão integral e sem reservas, revela, pois, uma daquelas «qualidades de personalidade» do agente do crime que interessa à decisão a tomar sobre a sanção penal a aplicar (Hans-Heinrich Jescheck, Tratado de Derecho Penal, Parte General, 4.ª ed., p. 806; Anabela Rodrigues, A Determinação da Medida da Pena Privativa da Liberdade, 1995, pp. 665 a 678; José António Rodrigues da Cunha, A Colaboração do Arguido com a Justiça - A Confissão e o Arrependimento no Sistema Penal Português, Julgar nº 32, 2017, p. in http://julgar.pt/wp-content/uploads/2017/05/JLGR32-JARC.pdf). E em face desta sua dimensão normativa, não pode deixar de ser integrada nos factos provados, porque essa é a condição essencial para poder ser valorada em sede de escolha e dosimetria da pena. «Assim, importa sempre conhecer e tratar na sentença o modo como o agente pessoalmente se posiciona em relação aos crimes que cometeu, fazendo-o factualmente, quando, pela positiva, os confessa e demonstra reconhecimento e interiorização do mal do crime» (Ac. da Relação de Évora de 04.04.2013, proc. 1137/10.3PCSTB.E1, in http://www.dgsi.pt). No caso vertente, o reconhecimento que o arguido fez quanto à veracidade da relação sexual de coito vaginal mantida com a assistente poderia, quanto muito ser considerada como uma confissão parcial e com reservas, na medida em se restringiu a apenas um dos elementos constitutivos do tipo de violação p. e p. pelo art. 164º do CP. Todavia, na versão do arguido, essa prática sexual surge enquadrada num contexto de reciprocidade e consentimento da assistente visando a descaracterização como crime dessa mesma relação e, consequentemente, o afastamento da sua responsabilidade penal. Assim sendo, o facto a considerar é o de que entre o arguido e a assistente existiu efectivamente uma relação de coito vaginal, no dia 25 de Setembro de 2015, no cabeleireiro, e esse já consta dos factos 1, 2 e 17 do acórdão recorrido. Esse reconhecimento, mesmo sendo uma confissão, porque é parcial e com reservas, não merece outro tratamento que não seja apenas o de meio de prova, precisamente, as declarações do arguido e essas foram valoradas e invocadas no lugar adequado, ou seja, na motivação da convicção do Tribunal, quanto à prova e à fixação da matéria de facto, como resulta claramente do seu texto. E de nada serve o argumento de que, quando o arguido prestou declarações, a assistente ainda não havia apresentado a sua versão dos factos e, por isso, quando o mesmo arguido assumiu essa prática sexual, nada no processo o confirmava ou infirmava (conclusões 7. e 8.). Desde logo, porque o presente processo acabou por ter dois julgamentos, ou melhor uma sessão de julgamento e uma outra audiência completa. Por vicissitudes relacionadas com a doença da Mma. Juiz Presidente do Colectivo original, realizou-se uma primeira audiência de discussão e julgamento, no dia 7 de Março de 2019, na qual o arguido nem sequer prestou declarações e na qual foram tomadas declarações à assistente e inquiridas as testemunhas D_________, Patrícia Alexandra Agostinho Santos, C________ e D_______. Aquilo que o arguido denomina de confissão, são declarações que prestou no segundo julgamento, que teve de ser realizado por outro Tribunal Colectivo, no dia 9 de Setembro de 2019, em virtude da impossibilidade da Mma. Juiz Presidente do Colectivo inicial de continuar a audiência do dia 7 de Março, portanto, depois de saber o que é que cada um dos referidos assistente e testemunhas tinha a dizer sobre os factos. Em todo o caso, o exame crítico das provas não se faz em função do momento temporal em que os meios de prova ou de obtenção de prova são adquiridos para o processo, sendo completamente indiferente que o arguido, tendo optado por exercer o seu direito ao silêncio, pelo menos, no início do primeiro julgamento, tenha depois, no segundo julgamento, prestado declarações. É que o exame crítico das provas é global, referindo-se a todos as provas produzidas e só tem lugar, depois de discutida a causa, aquando da decisão final, tal como resulta das disposições conjugadas dos arts. 374º e 379º do CPP. Nem é pela circunstância de o arguido ter assumido a existência do «coito vaginal» com a assistente, antes de esta ter prestado declarações, que as suas declarações devem ser mais ou menos valorizadas, porque o que deve sopesar na avaliação da prova e ser determinante na atribuição de credibilidade ou na conclusão pela sua inexistência são outros factores associados à lógica das coisas, a critérios de razoabilidade humana, a regras de experiência comum, quando aplicados ao conteúdo das declarações do arguido, à forma como foram prestadas, no que se refere a aspectos como a linguagem corporal, as expressões faciais, a fluidez do discurso, a prontidão e espontaneidade das respostas e, ainda, à sua análise comparada com o conteúdo dos outros meios de prova. De resto, como também deve acontecer quando se trata de valorar as declarações de assistente, de partes civis e os depoimentos das testemunhas. No que se refere às conclusões 7. e 9., sempre se dirá que, efectivamente, contrariamente ao que foi exarado no acórdão recorrido, quanto ao que consta na participação criminal, esta não tem qualquer valor probatório, porque corresponde a um relato de factos feito pela própria assistente e não a factos presenciados primeiro e relatados depois pelo OPC que a subscreve. Das disposições conjugadas contidas nos arts. 243º; 99º nºs 1 e 4; 169º do CPP, 363º nº 2 e 371º do CC e 255º do CP, resulta que o auto de notícia vale como documento autêntico, quando levantado por autoridade judiciária, órgão de policia criminal ou outra entidade policial que presenciou o crime, na exacta medida em que essa constatação dos factos seja imediata, feita de forma directa e pessoal e abranja a identificação do seu autor pela autoridade ou funcionário público, no exercício das suas funções, porque se assim for, dispensa qualquer investigação prévia. Nesse condicionalismo, mas só nesse, é que estará dotado de força probatória plena dos factos materiais que documenta, quando descritos pelo próprio agente que os presenciou e enquanto a sua autenticidade ou a veracidade do seu conteúdo não forem fundadamente postas em causa (artigos 363 n º 2 do C. C. e 169 º do CPP). Todavia, não tem qualquer força probatória se e quando elaborado por um órgão de polícia criminal, que não tenha presenciado a infracção, mas apenas tenha procedido a inquérito prévio sobre a matéria nele relatada, nem o auto elaborado por um agente de autoridade que mencione as declarações de uma testemunha (cfr., nesse sentido, Ac. da Relação do Porto de 05.01.2011, proc. 280/09.6TAVCD.P1; Ac. da Relação de Évora de 20.12.2012, proc. 721/07.7PBEVR.E1, Ac. da Relação de Guimarães de 25.05.2013, proc. 2319/11.6TBFAF.G1, Ac. da Relação de Lisboa de 31.10.2017, proc. 638/14.9SGLSB.L1-5; Ac. da Relação de Coimbra de 21.02.2018, proc. 63/16.7GBCLD.C1; Ac. da Relação de lisboa de 07.02.2019, proc. 98/18.5PLSNT.L1-9, todos in http://www.dgsi.pt e Paulo Pinto de Albuquerque, no seu Comentário do Código de Processo Penal, 3.ª ed., em anotação ao art. 243º, pág. 642). Merece, pois, concordância, a afirmação do recorrente de que a participação criminal que o Tribunal Colectivo invocou como um dos meios de prova para retirar importância às declarações do arguido para demonstrar a existência da relação sexual mantida com a assistente, no dia 25 de Setembro de 2015, não tem qualquer valor probatório. Tal, porém, não neutraliza em nada o que ficou dito quanto à improcedência da pretensão do arguido de ver inserida nos factos provados uma confissão, que afinal, nem sequer é uma confissão, mas que, mesmo que fosse, por ser meramente parcial e com reservas, sempre teria o seu local próprio, na motivação da decisão de facto, onde, aliás, já se encontra mencionada e analisada. De qualquer modo, não deixa de se assinalar o acerto das conclusões do Tribunal do julgamento, quando refere que «o arguido se limitou a admitir aquilo que não podia negar». Não porque bastasse o teor da participação criminal, mas antes porque na lógica da decisão e da argumentação exposta para alicerçar essa convicção, na sua globalidade, as declarações da assistente que descreveu os actos descritos na pronúncia de uma forma que mereceu credibilidade ao Tribunal do julgamento, pelas razões que este exarou na motivação da sua convicção, conjugadas com o relatório pericial de fls. 115 a 118, do qual resulta a existência de sémen do arguido nas cuecas da assistente, foram consideradas bastantes para demonstrar a existência da penetração (isto, aparte a análise do erro de julgamento quanto aos factos considerados provados sob os pontos 8 a 17 e 22 a 24 do acórdão e os descritos nos pontos 1 a 10 sob a epígrafe «Do pedido de indemnização civil», que outra das questões a decidir, neste recurso). Essa é, aliás, a argumentação depois desenvolvida pelo Tribunal, quando compara as versões dos factos apresentada pela assistente e pelo arguido, explicitando as razões por que acreditou na versão dos factos apresentada pela primeira e não na versão do segundo, com recurso a certos pormenores dos relatos e à comparação com outros meios de prova, designadamente, testemunhal que, no entender do mesmo Tribunal, dão consistência às declarações da assistente e retiram-na às declarações do arguido. Por fim, estas afirmações de que o arguido nem sequer precisava de ter admitido que manteve com a assistente a relação sexual descrita nos factos e de que admitiu aquilo que não podia refutar, por muito que mereçam a discordância do arguido, não representam a desvalorização das declarações por ele prestadas, mas a constatação de que, com o relato que a assistente fez dos factos, a partir do momento em que o Tribunal o credibilizou e concluiu que o mesmo é fidedigno à sucessão de eventos que realmente aconteceram no dia 25 de Setembro de 2015, tendo sido encontrados fluídos pertencentes ao arguido, na zona dos cacifos do salão de cabeleireiro, onde ambos descrevem que aconteceram as práticas sexuais e ainda nas cuecas da assistente, já resultaria provada a penetração, pelo que a negação do arguido sobre a existência de penetração seria totalmente inverosímil, do mesmo modo que a sua admissão é redundante. Feito este ponto de ordem, o que verdadeiramente interessa é que, contrariamente, ao que o arguido afirma, as suas declarações, na parte em que assumiu ter mantido a tal relação de coito vaginal com a assistente foram consideradas como meio de prova, a par de outros igualmente aptos, segundo a avaliação feita pelo Tribunal, para demonstrar tal facto, como resulta de forma expressa da motivação da convicção do Tribunal. Não foram, pois, desvalorizadas. O que foi desvalorizado foi o contexto de relação amorosa mais ou menos informal, ou intermitente, ou casual que o arguido declarou manter com a assistente e a natureza consensual da prática do coito vaginal, naquele dia 25 de Setembro de 2019, mas nessa parte, as declarações do arguido não são confissão alguma, porque não encerram a afirmação da veracidade de qualquer facto que constitua crime, muito menos, nos termos descritos na pronúncia. Pelo contrário, o que o arguido pretende com essa declaração é, precisamente, retirar àquele acto sexual qualquer conotação violenta ou de coerção da vontade da assistente, para afastar a tipicidade do seu comportamento como crime de violação. Ora, essa circunstância não constava da pronúncia (de resto, nem tinha de constar, pois que até podia existir essa relação amorosa e ter havido violação, na vigência dessa mesma relação). Por estas razões, impõe-se negar provimento ao recurso, nesta parte, já que ouvidas as declarações do arguido prestadas em audiência, a avaliação feita pelo Tribunal do julgamento se mostra conforme com as regras de experiência comum e é correcta. Quanto à pretensão de que seja incluída na matéria de facto que “quando trabalharam em, existiu grande proximidade e intimidade entre o Arguido e a Ofendida, tendo chegado a beijar-se”, cumpre, antes de mais, referir que várias versões foram apresentadas: o arguido, corroborado pela testemunha Patrícia Alexandra Agostinho Santos (que até relatou que, pelo menos uma vez, viu a assistente sentada no colo do arguido, quando ambos trabalhavam no salão de ), que a relação que existia entre eles era de namoro, que passavam algumas noites juntos, que mantinham um com o outro alguns gestos de intimidade, inclusive, segundo a versão do arguido, relações sexuais; a da assistente, de que existiam algumas «brincadeiras» entre eles, sem que tenha sido explícita na concretização sobre de que brincadeiras se tratou, mas acrescentando em confirmação a uma pergunta feita pelo Tribunal, que se tratava de «jogos de sedução», sem qu