Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Acórdãos TRL Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Processo: 54/19.6YQSTR.L1-PICRS Relator: ALEXANDRE AU-YONG OLIVEIRA Descritores: INFRACÇÕES AO DIREITO DA CONCORRÊNCIA ACÇÃO DE INDEMNIZAÇÃO Nº do Documento: RL Data do Acordão: 11/06/2023 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Texto Parcial: N Meio Processual: RECURSO DE APELAÇÃO Decisão: PARCIALMENTE PROCEDENTE Sumário: I. A interpretação de uma Decisão da Comissão da UE sancionadora de uma conduta violadora do artigo 101.º do TFUE, faz-se com base no respetivo dispositivo e fundamentos. Os fundamentos incluem considerandos da Decisão necessários à compreensão do seu dispositivo ou que constituem um suporte essencial do mesmo. II. No caso conhecido como o “Cartel dos Camiões” (processo da Comissão Europeia AT.39824 - Trucks) e no âmbito de uma ação de private enforcement por conduta violadora do artigo 101.º TFUE, as inferências feitas, no que concerne à factualidade atinente à existência de dano e nexo causal, com base em considerandos constantes da Decisão da Comissão da UE, podem ser válidas. III. Em sede de quantum do dano, cabe ao demandante o respetivo ónus da prova. IV. Não logrando a demandante provar a quantia exata do dano e concluindo o tribunal, perante circunstâncias objetivas do caso, que tal determinação era praticamente impossível ou excessivamente difícil, poderá fixar o valor do dano com base em estimativa judicial prevista no artigo 9.º, n.º 2 da Lei n.º 23/2018 que transpôs o artigo 17.º, n.º 1 da Diretiva 2014/104/EU, sendo tal poder do tribunal expressão do princípio da efetividade. V. De acordo com jurisprudência do TJUE, C-267/20, a aplicação do prazo de prescrição de 5 anos previsto no artigo 10.º da Diretiva e artigo 6.º, n.º 1, da Lei n.º 23/2018, depende de três condições: a interposição de uma ação de indemnização que tenha subjacente uma infração que cessou antes da entrada em vigor da Diretiva; que a ação tenha sido intentada após a entrada em vigor da respetiva Lei de Transposição; que o prazo de prescrição ao abrigo das regras nacionais aplicáveis ainda não se mostre esgotado na data do termo do prazo de transposição da Diretiva. No caso concreto tais condições verificam-se. VI. Em casos de private enforcement por conduta violadora do artigo 101.º TFUE, os juros de mora contam-se a partir da ocorrência do dano. Tais juros já contemplam a atualização do montante indemnizatório ao abrigo do artigo 566.º, n.º 2 do Código Civil. VII. Em relação a tais juros não é aplicável a prescrição prevista no artigo 310.º, alínea

1. d)do Código Civil. Decisão Texto Parcial: Decisão Texto Integral: Acordam na Secção da Propriedade Intelectual e da Concorrência, Regulação e Supervisão do Tribunal da Relação de Lisboa I. RELATÓRIO Recorrente: a Ré RENAULT TRUCKS SAS, sociedade comercial de direito francês registada sob o número 954 506 077, com o número de identificação fiscal FR 61 954 506 077 e com sede sita em 99 route de Lyon, 69806 Saint-Priest, França. Recorrida: a Autora TRANSPORTES GF, LDA., NIF: …, com sede na Rua …, Salvaterra de Magos. A Autora, em 09-07-2019, intentou a presente ação declarativa de condenação, sob a forma de processo comum, contra a Ré, peticionando (após aperfeiçoamento da petição original), que esta seja condenada a pagar-lhe a quantia de € 123.436,07, a título de indemnização devida pela violação dos artigos 101.º, n.º 1 do 30 T.F.U.E. e 53.º, n.º 1 do Acordo EEE, acrescida de juros legais de mora, vencidos, no valor de € 57.085,91 e vincendos, contados desde a data da citação até efetivo e integral pagamento. Para tanto, alegou, em síntese: A Ré RENAULT TRUCKS SAS, conjuntamente com outras sociedades, foi condenada por decisão da Comissão Europeia datada de 19.07.2016, no âmbito do processo AT.39824 – Cartel de Camiões (adiante, abreviadamente, Decisão ou Decisão da Comissão), por violação dos artigos 101.º, n.º 1 do T.F.U.E. e 53.º, n.º 1 do Acordo EEE durante o período decorrido entre os dias 17.01.1997 e 18.01.2011, ao terem participado em práticas de colusão relativamente aos preços e aos aumentos do preço bruto no EEE dos camiões de média tonelagem e pesados e à temporização e transmissão dos custos relativos à introdução das tecnologias de emissões para camiões de média tonelagem e pesados conforme exigido pelas normas EURO 3 a 6. Durante o período em que durou a infração por parte da Ré (entre 17 de Janeiro de 1997 e 18 de Janeiro de 2011), a Autora adquiriu os veículos pesados novos, marca RENAULT, com mais de 6 toneladas: ...-...-TH, ...-...-QM, ...-EE-..., ...-DG-..3, ...-DG-..2, ...-...-ZO, 44 ...-..2-TX, ...-..1-TX, ...-...-TG e ...-GA-..., todos eles integrantes do objeto da Decisão. O processo que correu termos na Comissão permite dar por verificado que a Autora sofreu danos em resultado da infração provocada pela Ré, já que se mostra provado que os veículos foram vendidos por um preço superior ao devido. Mais acresce que, pela aquisição dos referidos camiões, pagou um preço superior ao que pagaria caso não tivesse ocorrido a infração, pretendendo ver, por esta via, ressarcidos os danos que sofreu devido às práticas anti concorrenciais da Ré, os quais correspondem à aplicação de um mark up de 15,4% aplicado sobre o preço de aquisição de cada veículo (atualizado a preços constantes do ano de 2011, com base no deflator do PIB disponibilizado pelo Banco de Portugal), sem prescindir dos juros de mora vencidos e vincendos, até efetivo e integral pagamento. * Citada, a Ré contestou, impugnando a maior parte dos factos alegados pela Autora. Defendeu a irrelevância para o presente caso da Diretiva 2014/104/UE e da Lei n.º 23/18 de 5 de 61 Junho. Considerou que, ainda que se verificasse algum dano advindo de um sobrecusto dos camiões adquiridos pela Autora, esta sempre teria repercutido tal sobrecusto nos preços que cobrou aos seus clientes, através das revendas dos veículos ou benefícios fiscais. Invocou, ainda, a prescrição do direito invocado pela Autora, defendendo, inclusive, a irrelevância para o presente caso da Diretiva 2014/104/UE e da Lei n.º 23/18 de 5 de 61 Junho. * A Autora respondeu à matéria de exceção suscitada pela Ré, mediante o requerimento entrado em juízo em 14.09.2020, ref.ª 45311, sendo certo que o TCRS apenas admitiu esse articulado nas partes que correspondiam a resposta à exceção de prescrição e contraditório quanto à prova documental junta pela Ré – vide despacho de 02.11.2020, ref.ª 275271. * Foi realizada a audiência de discussão e julgamento no tribunal de primeira instância. A Autora apresentou pedido de ampliação do pedido em sede de audiência de discussão e julgamento, na sessão de 05.05.2021, nos seguintes moldes: “considerando que, o valor da indemnização que peticionou no ponto 200 e 203 da Petição Inicial Aperfeiçoada é inferior ao que resulta do apuramento do relatório de danos que figura como documento 2 da Petição Inicial. Assim, o valor da indemnização que a Autora vem reclamar como sobrecusto, ao invés de ser € 9.558,19, é efetivamente de € 12.751,06, correspondendo este valor ao sobrecusto que efetivamente suportou, por via da aquisição deste veículo [veículo de matrícula ...-...-TG].” Mediante despacho de 02.06.2021, ref.ª 304243, foi admitida a ampliação do pedido, nos exatos termos requeridos. * Em 10-03-2023 foi proferida sentença pelo Tribunal da Concorrência Regulação e Supervisão, que julgou a ação parcialmente procedente, nos seguintes termos (transcrição): “
2. a)Condeno a Ré a pagar à Autora a quantia, a título de capital, de € 126.397,10 (cento e vinte e seis mil, trezentos e noventa e sete euros e dez cêntimos) e a quantia de € 54.540,74 (cinquenta e quatro mil, quinhentos e quarenta euros e setenta e quatro cêntimos), a título de juros civis, vencidos até à data da citação da Ré (23.07.2019), o que perfaz a quantia global de € 180.937,84 (cento e oitenta mil, novecentos e trinta e sete euros e oitenta e quatro cêntimos), à qual acresce o valor a título de juros civis à taxa legal de 4% (quatro por cento) e nas demais que sucessivamente venham a ser aprovadas legalmente, vencidos desde a data de 24.07.2019 e vincendos, até efectivo e integral pagamento sobre o capital de € 126.397,10 (cento e vinte e seis mil, trezentos e noventa e sete euros e dez cêntimos);
3. b)Absolvo a Ré do mais peticionado nestes autos pela Autora. Custas a cargo da Ré e da Autora, na respectiva proporção do decaimento, que fixo respectivamente, em 99,8% (noventa e nove, virgula oito porcento) e 0,2% (zero virgula dois por cento) – artigo 527.º, n.º 1 e 2 do CPC”. * * * Inconformada com a sentença proferida, veio a Ré interpor recurso de apelação para este Tribunal da Relação. A Recorrente suscita, nas respetivas Conclusões de recurso (num total de 368 artigos, que aqui se dão por reproduzidos), as questões, que ao presente tribunal cumpre resolver, que se passam a expor. II. QUESTÕES
4. a)Processuais 1) Se a sentença é nula por omissão de pronúncia, por desconsideração de factos essenciais (cf. artigos 42 a 45 das Conclusões) B) Impugnação da matéria de facto 2) Relativamente aos factos provados n.ºs 30 a 33 (e, consequentemente, os factos n.º 34, 35, 42, 43, 52, 53, 63, 64, 74, 75, 85, 86, 96, 97, 109, 110, 119, 120, 121 e 122):
5. a)No que toca a esta factualidade, atinente à existência do dano e nexo causal, a prova produzida foi insuficiente para a considerar provada. Ademais, o tribunal elaborou uma presunção judicial inválida (baseando-se numa interpretação errada da Decisão da Comissão), e violou o princípio da efetividade, as regras de ónus da prova e o princípio da igualdade de armas (Cf. artigos 46-47, 94 a 274, 311 a 331 das Conclusões).
6. b)O mesmo se aplica, no âmbito dos factos relativos ao quantum do dano, baseado essencialmente nos relatórios e esclarecimentos do Senhor Professor Doutor xxxx. 3) Do facto não provado n.º 3: a Recorrida teve conhecimento dos aspetos artigos 46-47 e 275 a 279 das Conclusões). 4) Do facto não provado n.º 4: a Recorrida refletiu o sobrecusto no preço dos serviços prestados aos seus clientes (Cf. artigos 46-47 e 280 a 287 das Conclusões). 5) Do facto não provado n.º 5: a Recorrida refletiu o sobrecusto (dano), quer através da revenda de diversos camiões a entidades terceiras, quer por força das vantagens fiscais obtidas (Cf. artigos 46-47 e 288 a 299 das Conclusões).
7. c)De Direito 6) Na sequência da requerida alteração de matéria de facto, o direito invocado pela Autora encontra-se prescrito, ao abrigo do artigo 498.º, n.º 1, do Código Civil, não sendo aqui aplicável o artigo 10.º da Diretiva 2014/104 (Cf. artigos 304 a 310 das Conclusões). 7) Não se verificam no caso concreto os pressupostos da responsabilidade civil [extracontratual - artigo 483.º, do Código Civil], em particular a culpa, dano e nexo causal (Cf. artigos 332 a 344 das Conclusões). 8) Subsidiariamente, o Tribunal deveria ter-se socorrido de um juízo de equidade [artigo 566.º, n.º 3, do Código Civil], para a avaliação da medida da mitigação do sobrecusto por via da revenda dos veículos e, bem assim, da obtenção de vantagens fiscais pela Recorrida (Cf. artigos 345 a 351 das Conclusões). 9) Os juros de mora deveriam ser calculados a partir da citação, ao abrigo do artigo 805.º do Código Civil, e não partir da data da ocorrência dos danos ao abrigo da Diretiva 2014/104 e respetiva lei de transposição (Cf. artigos 352-353 das Conclusões). A atualização feita para valores de 2019, de acordo com o deflator do PIB, também é incorreta (artigo 201 das Conclusões). 10) Os juros vencidos em momento anterior aos cinco anos que antecederam a citação da Recorrente mostram-se prescritos ao abrigo do artigo 310.º, alínea
8. d)do Código Civil (Cf. artigos 354-355 das Conclusões) 11) A sentença recorrida procede a uma interpretação normativa dos artigos 3.º, n.º 1 e 9.º, n.º 1 da Lei n.º 23/2018, de 5 de junho, inconstitucional, por violação dos princípios constitucionalmente consagrados do Estado de Direito (artigo 2.º da CRP), da proporcionalidade (artigo 18.º da CRP) e do princípio da igualdade (artigo 13.º), também na vertente da igualdade de armas (artigo 20.º da CRP) (Cf. artigos 356 a 368 das Conclusões). A Recorrente termina as alegações de recurso com o seguinte pedido (transcrição): “Nestes termos, e nos demais de Direito que V. Exas. doutamente suprirão, deve o presente Recurso de Apelação ser considerado procedente e, em consequência: (
9. i)Ser a Sentença Recorrida declarada nula, por omissão de pronúncia, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 615.º, n.º 1, alínea
10. d)e 665.º do CPC; (
11. ii)Ser a Sentença Recorrida revogada e substituída por outra nos termos da qual se absolva a Recorrente de todos os pedidos contra si formulados.” * A Apelada RESPONDEU, pronunciando-se detalhadamente sobre cada uma das questões suscitadas pela Recorrente (mas sem finalizar com conclusões), e pugnando pela manutenção do sentido decisório da sentença recorrida. A Recorrida, invocou a p. 5 a 9 da sua Resposta, deficiências nas Conclusões de recurso, concluindo que a Autora deve ser “convidada para, querendo, introduzir as conclusões contidas na parte B. na parte C. ou na parte D., sob pena de não se poder conhecer o recurso na parte afetada (art.º 639.º, n.º 3 do CPC)”. Analisadas as Conclusões de recurso as mesmas efetivamente contêm uma parte B intitulada “Considerações prévias” (artigos a 4 a 41). Contudo, as questões suscitadas no recurso resultam claras, quer em sede de facto, quer em sede de direito, tanto mais que resulta da Resposta que a Recorrida respondeu a cada uma delas de forma detalhada. Não se julgou, por isso, que as Conclusões enfermassem de deficiências que justificassem a prolação de um despacho de convite para aperfeiçoamento. * Tal como pedido pela Recorrida em requerimento apresentado em 12-10-2023 (ref.ª 654075/46783538), o requerimento da Recorrente apresentado em 29-09-2023 (ref.ª 652005/46647772), considera-se não escrito uma vez que se pronuncia sobre pareceres que não foram admitidos aos autos por despacho datado de 03-10-2023. * Em sede do presente recurso de apelação, foi cumprido o disposto nos artigos 657.º, n.º 2 e 659.º, do Código de Processo Civil. * III. FUNDAMENTAÇÃO QUESTÃO PROCESSUAL 1) Da nulidade da sentença por omissão de pronúncia (cf. artigos 42 a 45 das Conclusões) Alega a Recorrente que a sentença recorrida é nula por omissão de pronúncia, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 615.º, n.º 1, alínea
12. d)do CPC. Entende que o tribunal a quo desconsiderou factos essenciais, com relevância para a boa decisão da causa, sobre os quais estava obrigado a pronunciar-se especificamente, e que deviam ter sido dados por provados. Em particular, no que respeita: às (
13. i)características técnicas dos camiões; (
14. ii)ao processo de negociação e fixação dos preços dos camiões; (iii) à cadeia de comercialização dos camiões em Portugal durante o período da Infração; (
15. iv)às características do mercado dos camiões e à efetiva concorrência entre fabricantes durante o período da Infração; e (
16. v)do contexto da diferença entre preços brutos de tabela e preços de venda. E, bem assim, no que respeita à mitigação do alegado sobrecusto por força das vantagens fiscais obtidas pela Recorrida, facto que considerou “totalmente inútil para a boa decisão da causa”. Segundo o disposto no art.º 615º, nº 1, al.
17. d)do CPC, é nula a sentença quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento. Neste âmbito, importa ter presente que as questões submetidas à apreciação do tribunal a que o legislador se refere se identificam com os pedidos formulados, com a causa de pedir ou com as exceções invocadas, desde que não prejudicadas pela solução de mérito encontrada para o litígio. Nessa medida, embora a não apreciação de algum fundamento fáctico ou argumento jurídico, invocado pela parte, possa, eventualmente, prejudicar a boa decisão sobre o mérito das questões suscitadas, daí apenas pode decorrer um eventual erro de julgamento (“error in iudicando”), mas não já um vício (formal) de omissão de pronúncia. Ou seja, este tipo de omissão pode, eventualmente, conduzir a um erro de julgamento quanto à matéria de facto e/ou quanto às questões de direito esgrimidas nos autos e, portanto, logicamente, nessa medida, só em sede de impugnação da decisão de facto ou de dissídio jurídico perante a decisão, se pode/deve colocar a questão. Deve, pois, a nulidade invocada ser indeferida, sem prejuízo da decisão a proferir em sede de matéria de facto. ** 2) Considerações prévias Antes de passarmos à análise das questões de facto suscitadas no recurso, julga-se adequado tecer algumas considerações prévias sobre o quadro normativo aqui aplicável e sobre alguns princípios que regem a matéria subjacente ao objeto do litígio, em especial, o princípio da efetividade. Como se sabe, no plano do Direito da UE, em matéria de concorrência regem, além do mais, os artigos 101.º e 102.º do TFUE. Como infração base da presente ação, que se afigura ser consensual (se bem que, conforme resulta das conclusões da apelação, o alcance da decisão em causa não o seja, o que será objeto de análise detalhada infra), temos a decisão da Comissão Europeia de 19.07.2016, proferida no âmbito do processo AT.39824 – Cartel de Camiões, por violação imputável à Recorrente e a outras entidades, dos artigos 101.º, n.º 1 do TFUE e 53.º, n.º 1 do Acordo EEE, durante o período decorrido entre 17.01.1997 e 18.01.2011 (doravante, Decisão ou Decisão da Comissão). Nesta esteira e da descrição do objeto do litígio supra exposto no Relatório, é de se concluir que no presente caso estamos perante uma ação de private enforcement, ou seja, uma ação de indemnização intentada por um particular visando o ressarcimento de danos causados por uma infração ao direito da concorrência por uma empresa ou associação de empresas, infração esta, neste caso, cuja existência já foi verificada pela aludida Decisão. Neste âmbito, resulta desde logo do artigo 16.º, n.º 2, do Regulamento n.º 1/2003, o seguinte: “Quando se pronunciarem sobre acordos, decisões ou práticas ao abrigo dos artigos [101.º] ou [102.º] do Tratado que já tenham sido objeto de decisão da Comissão, as autoridades dos Estados-Membros responsáveis em matéria de concorrência não podem tomar decisões que sejam contrárias à decisão aprovada pela Comissão”. Esta previsão implica, como constatou e bem o tribunal a quo, “uma presunção inilidível sobre a existência, natureza e âmbito material, subjetivo, temporal e territorial da infração” (v. p. 73 e p. 154 da sentença recorrida). Como é sabido o private enforcement veio a ser expressamente regulamentado pela Diretiva 2014/104/UE do Parlamento Europeu e do Conselho de 26 de novembro de 2014, publicada no JOCE em 5/12/2014 - Diretiva do Private Enforcement (doravante, Diretiva). O prazo de transposição desta Diretiva terminou no dia 27 de dezembro de 2016. Contudo, em sede da nossa ordem jurídica nacional, a Diretiva foi tardiamente transposta pela Lei n.º 23/2018, de 05 de junho, com data de entrada em vigor em 5 de agosto de 2018 (Cf. artigo 25.º da lei de transposição em referência). Como resulta do considerando 6 da Diretiva 2014/104, no que respeita às ações de indemnização intentadas em aplicação das medidas nacionais destinadas a transpor esta diretiva, o legislador da União baseou‑se na constatação de que o combate dos comportamentos anticoncorrenciais por iniciativa da esfera pública, ou seja, da Comissão e das autoridades nacionais da concorrência, não era suficiente para assegurar a plena observância dos artigos 101.º e 102.º TFUE e que havia que facilitar a possibilidade de a esfera privada contribuir para o alcance desse objetivo (v., neste sentido, Acórdão de 10 de novembro de 2022, PACCAR e o., C‑163/21, EU:C:2022:863, parágrafo 55). Nesta esteira, como é reconhecido pelo TJUE, o private enforcement, não visa apenas a tutela de direitos subjetivos dos particulares, mas insere-se também na tutela do próprio mercado único e interesses públicos a ele subjacentes. Como refere o TJUE “[e]sta participação privada na sanção pecuniária, e, por conseguinte, também na prevenção de comportamentos anticoncorrenciais, é tanto mais desejável quanto é suscetível não só de reparar o dano direto que a pessoa em questão alega ter sofrido mas também de reparar os danos indiretos causados à estrutura e ao funcionamento do mercado, que não pôde atingir a sua plena eficácia económica, nomeadamente em proveito dos consumidores em causa” (TJUE C-163/21, PACCAR, parágrafo 56). Não surpreende, por isso, que a Diretiva contenha importantes disposições, nomeadamente, em matéria de prazos de prescrição (artigo 10.º, em especial, o seu n.º 3), a que acrescem, entre outros, disposições sobre os poderes de que devem estar dotados os tribunais nacionais em matéria de quantificação de danos e regras sobre repartição do ónus de prova (artigo 17.º, n.º 1 e 2, da Diretiva). Em sede da aplicação no tempo, a própria Diretiva prevê um regime específico no respetivo artigo 22.º, segundo o qual: 1. Os Estados-Membros asseguram que as disposições nacionais adotadas por força do artigo 21.º a fim de dar cumprimento às disposições substantivas da presente diretiva não se aplicam retroativamente. 2. Os Estados-Membros asseguram que quaisquer disposições nacionais adotadas por força do artigo 21.º, que não as referidas no n.º 1, não se aplicam às ações de indemnização intentadas nos tribunais nacionais antes de 26 de dezembro de 2014. Tendo em conta esta previsão legal, que distingue disposições substantivas de outras, em concreto, processuais, proibindo a retroatividade das primeiras, o TJUE foi chamado a decidir, em sede de reenvio prejudicial, sobre a aplicabilidade dos já aludidos artigos 10.º (prescrição) e 17.º, n.º 1 e 2 (poderes de que devem estar dotados os tribunais nacionais em matéria de quantificação de danos, a que acrescem regras sobre a repartição do ónus de prova). Em tal âmbito, o TJUE, por decisão de 22 de junho de 2022, proferida no caso C-267/20, Volvo e DAF Trucks (ECLI:EU:C:2022:494), declarou no dispositivo: “O artigo 10.º da Diretiva 2014/104/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de novembro de 2014, relativa a certas regras que regem as ações de indemnização no âmbito do direito nacional por infração às disposições do direito da concorrência dos Estados Membros e da União Europeia, deve ser interpretado no sentido de que constitui uma disposição substantiva, na aceção do artigo 22.º, n.º 1, desta diretiva, e que está abrangida pelo seu âmbito de aplicação temporal uma ação de indemnização que, embora tenha por objeto uma infração ao direito da concorrência que cessou antes da entrada em vigor da referida diretiva, foi intentada após a entrada em vigor das disposições que a transpõem para o direito nacional, na medida em que o prazo de prescrição aplicável a essa ação ao abrigo das anteriores regras não decorreu antes da data do termo do prazo de transposição da mesma diretiva. O artigo 17.º, n.º 1, da Diretiva 2014/104 deve ser interpretado no sentido de que constitui uma disposição processual, na aceção do artigo 22.º, n.º 2, desta diretiva, e que está abrangida pelo seu âmbito de aplicação temporal uma ação de indemnização que, embora tenha por objeto uma infração ao direito da concorrência que cessou antes da entrada em vigor da referida diretiva, foi proposta após 26 de dezembro de 2014 e após a entrada em vigor das disposições nacionais que a transpõem para o direito nacional. O artigo 17.º, n.º 2, da Diretiva 2014/104 deve ser interpretado no sentido de que constitui uma disposição substantiva, na aceção do artigo 22.º, n.º1, desta diretiva, e que não está abrangida pelo seu âmbito de aplicação temporal uma ação de indemnização que, embora intentada após a entrada em vigor das disposições que transpõem tardiamente a referida diretiva para o direito nacional, tenha por objeto uma infração ao direito da concorrência que cessou antes da data do termo do prazo de transposição da mesma.”. Recorde-se que a presente ação foi intentada em 09-07-2019. Recorde-se, por seu turno, contrariamente ao que alega a Recorrente (artigo 1376 e ss. das motivações da apelação; artigo 308 das respetivas conclusões), que as decisões do TJUE, em sede de reenvios prejudiciais, são vinculativas não só para o respetivo tribunal requerente, mas para todos os tribunais dos Estados Membros, sob pena de inviabilizar-se o primado do direito da EU e o corolário da respetiva uniformidade (sobre estes pontos, veja-se, Fausto de Quadros, Direito da União Europeia, Almedina, 2015, 3.º ed., p. 608-611). É certo que pode considerar-se que as decisões do TJUE em sede de reenvio prejudicial não são, em certo sentido, definitivas, mas tal não afasta o referido efeito vinculativo para os tribunais nacionais. Com efeito, a não definitividade das decisões do TJUE apenas quer dizer que, com o passar do tempo o TJUE pode, no âmbito de um outro processo de reenvio prejudicial suscitado por um tribunal nacional, alterar uma posição anteriormente tomada, situação que, como é bom de ver, no que ao citado acórdão diz respeito, manifestamente não ocorreu. Tendo em conta a importância do referido artigo 17.º da Diretiva, em sede de matéria que iremos analisar em sede de questões de facto a resolver, convém desde já ter presente o seu conteúdo: “Quantificação dos danos 1. Os Estados-Membros asseguram que nem o ónus da prova nem o grau de convicção do julgador exigidos para a quantificação dos danos tornem o exercício do direito à indemnização praticamente impossível ou excessivamente difícil. Os Estados-Membros asseguram que os tribunais nacionais sejam competentes, de acordo com os processos nacionais, para calcular o montante dos danos, se for estabelecido que o demandante sofreu danos mas seja praticamente impossível ou excessivamente difícil quantificar com precisão os danos sofridos, com base nos elementos de prova disponíveis. 2. Presume-se que as infrações de cartel causam danos. O infrator tem o direito de ilidir essa presunção. 3. Os Estados-Membros asseguram que, nas ações de indemnização, a autoridade nacional da concorrência possa, a pedido do tribunal nacional, prestar-lhe assistência na quantificação dos danos, caso a autoridade nacional da concorrência considerar adequada a prestação dessa assistência.” Porventura o n.º 1 do citado preceito carece de esclarecimentos quanto ao conceito de “competentes” utilizado na segunda parte da norma. Com efeito, tal competência deve ser entendida como uma faculdade ou poder[1] reconhecido aos tribunais dos Estados-Membros para calcular o montante do dano, através de uma estimativa judicial. Como constata o Ac. TJUE caso C-267/21, parágrafo 83 “[e]sta disposição [artigo 17.º, n.º 2 da Diretiva] e, mais especificamente, o segundo período da mesma, visa, em contrapartida, de acordo com os «processos nacionais» a que se refere, conferir aos órgãos jurisdicionais nacionais uma faculdade especial no âmbito dos litígios relativos a ações de indemnização por infrações ao direito da concorrência”. Tal poder encontra-se expressamente consagrado no artigo 9.º, nº 2, da Lei n.º 23/2018 (Lei de transposição), nos seguintes termos: “2 - Se for praticamente impossível ou excessivamente difícil calcular com exatidão os danos totais sofridos pelo lesado ou o valor da repercussão a que se refere o artigo anterior, tendo em conta os meios de prova disponíveis, o tribunal procede a esse cálculo por recurso a uma estimativa aproximada, podendo, para o efeito, ter em conta a Comunicação da Comissão (2013/C 167/07), de 13 de junho de 2013, sobre a quantificação dos danos nas ações de indemnização que tenham por fundamento as infrações aos artigos 101.º e 102.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia.”. Ora, tomando em conta o decidido no Ac. do TJUE C-267/21, porque a infração base da presente ação cessou antes da entrada em vigor da referida diretiva (terminou em 2011), sendo que a presente ação foi proposta após 26 de dezembro de 2014 e após a entrada em vigor das disposições nacionais que a transpõem para o direito nacional, podemos ter por certo que a previsão legal em causa (artigo 17.º, n.º 1 da Diretiva, artigo 9.º, n.º 2 da Lei de transposição), é aqui aplicável. Tendo em conta o ora exposto, em especial, o facto da presente ação ter sido interposta em momento posterior à entrada em vigor da Lei 23/2018, a este entendimento não se opõe o artigo 24.º, n.º 2, desta mesma Lei. Por seu turno, resulta igualmente claro da aplicação da jurisprudência estabelecida pelo citado acórdão do TJUE C-267/21, que as presunções legais previstas no artigo 17.º, n.º 2, da Diretiva, em concreto, a presunção legal (ilidível) do dano resultante da infração e do respetivo nexo causal, não são aqui aplicáveis. O artigo 17.º, n.º 1 da Diretiva é uma expressão do princípio da efetividade, segundo o qual as normas nacionais não devem tornar impossível, na prática, ou excessivamente difícil o exercício dos direitos conferidos pela ordem jurídica da União. Sobre o princípio da efetividade (e equivalência) e o seu sentido no âmbito do Direito da Concorrência da União, a Recorrente levantou várias objeções nas considerações prévias que elaborou em sede das suas conclusões, conforme supra descrito, sobre a respetiva interpretação dada pelo tribunal a quo. Mais juntou, em 01-09-2023 (referência 651112), pareceres de jurisconsultos que opinam sobre esta matéria (entre outras).[2] Convirá, pois, esclarecer o sentido deste princípio no que é aqui particularmente pertinente. Quanto ao princípio da efetividade e o princípio da equivalência, estes já tinham sido reconhecidos pelo TJUE como emanações dos artigos 101.º e 102.º TFUE, logicamente anteriores à Diretiva (Acs. TJUE 20-09-2001, C-453/99, Courage e Crehan, EU:C:2001:465 e de 13.07.2006, Manfredi e o., C-295/04 a C-298/04, EU:C:2006:461). Segundo o Acórdão proferido nos casos conexos C-295/04 a C-298/04 (Manfredi), parágrafo 95, “resulta do princípio da efectividade e do direito de qualquer pessoa a pedir a reparação do dano causado por um contrato ou um comportamento susceptível de restringir ou falsear o jogo da concorrência que as pessoas que tenham sofrido um dano possam pedir reparação não só do dano real (damnum emergens) mas também dos lucros cessantes (lucrum cessans), bem como o pagamento de juros”. Ou seja, este acórdão esclareceu, desde logo, que tipo de danos poderiam ser reclamados em consequência de uma violação das regras da concorrência, entendimento agora positivado no artigo 3.º, n.ºs 1 e 2 da Diretiva. Por seu turno, de acordo com o Acórdão do caso C-453/99 (Courage), parágrafo 29, “na ausência de regulamentação comunitária na matéria, compete à ordem jurídica interna de cada Estado-Membro designar os órgãos jurisdicionais competentes e regular as modalidades processuais das acções judiciais destinadas a garantir a salvaguarda dos direitos que para os cidadãos resultam do efeito directo do direito comunitário, desde que essas modalidades não sejam menos favoráveis do que as das acções análogas de natureza interna (princípio da equivalência) e não tornem praticamente impossível ou excessivamente difícil o exercício dos direitos conferidos pela ordem jurídica comunitária (princípio da efectividade)”. Ou seja, este acórdão esclareceu obrigações genéricas dos Estados-Membros no sentido de regular a matéria das indemnizações por infrações aos atuais artigos 101.º e 102.º do TFUE, de modo a garantir a salvaguarda dos direitos dos cidadãos prejudicados, em condições que não sejam menos favoráveis do que as das ações análogas de natureza interna e não tornem praticamente impossível ou excessivamente difícil o exercício dos direitos conferidos pela ordem jurídica comunitária. Estes princípios gerais foram objeto de positivação no artigo 4.º da Diretiva. Neste contexto, o disposto no artigo 17.º da Diretiva, constitui um novo passo na concretização do princípio da efetividade. Ora, apesar de poder haver aqui alguma tentação em interpretar o artigo 17.º, n.º 1 da Diretiva e o princípio da efetividade como uma facilitação em sede probatória dos pressupostos da responsabilidade civil e da respetiva indemnização, em especial quanto à extensão do dano,[3] cremos que tal interpretação somente é válida num certo sentido. Com efeito, em casos onde está em causa uma infração ao direito da concorrência, por exemplo, pela existência de acordos colusórios entre empresas concorrentes no sentido de aumentar os preços de determinados produtos, muitas vezes torna-se praticamente impossível ou excessivamente difícil quantificar os danos, desde logo, porque normalmente as práticas restritivas da concorrência ocorrem de forma secreta, existindo invariavelmente uma assimetria de informações entre o infrator e o demandante. Como se constata no Ac. TJUE de 16 de fevereiro de 2023, C-312/21, Tráficos Manuel Ferrer SL e Ignacio (ECLI:EU:C:2023:99), parágrafo 55, “por definição, o autor da infração sabe o que fez e o que lhe foi eventualmente imputado e conhece as provas que, nesse caso, puderam servir à Comissão ou à autoridade de concorrência nacional em causa para demonstrar a sua participação num comportamento anti concorrencial contrário aos artigos 101.º e 102.º TFUE, ao passo que a vítima do dano provocado por esse comportamento não dispõe dessas provas”. É neste contexto, aliás, que o artigo 5.º, n.º 1 da Diretiva prevê que “os tribunais nacionais possam ordenar ao demandado ou a um terceiro a divulgação dos elementos de prova relevantes que estejam sob o seu controlo”. É certo que pode ler-se no parágrafo 82 do Ac. TJUE C-267/20 já citado que “a mesma disposição [artigo 17.º, n.º 1, da Diretiva] tem por objetivo aligeirar o nível de prova exigido para efeitos de determinação do montante dos danos sofridos e sanar a assimetria de informação existente em detrimento da parte demandante em causa, bem como às dificuldades resultantes do facto de a quantificação dos danos sofridos exigir que se avalie de que forma teria evoluído o mercado em causas e não tivesse existido a infração”. Tal “aligeiramento” pode e deve ser compreendido como a validade do uso de métodos de cálculo da extensão do dano por aproximação ao valor “real” do dano, por exemplo, através de métodos econométricos descritos no Guia Prático.[4] Já no que toca aos poderes atribuídos ao tribunal no segundo período da norma, cremos tratar-se de coisa diversa. Conforme resulta do parágrafo 83 do Ac. TJUE caso C-267/20, o que aqui se prevê é uma faculdade especial. De notar que o recurso ao poder judicial previsto no artigo 17.º, n.º 1 da Diretiva, não pode ser efeito da mera incerteza, por si só, sobre o quantum do dano subsistente após a prova produzida pelas partes. Como esclarece o acórdão do caso C-312/21 (Tráficos Ferrer) parágrafo 52 “a mera existência dessas incertezas, inerentes ao contencioso da responsabilidade e que resultam, na realidade, do confronto de argumentos e de peritagens no âmbito do debate contraditório, não corresponde ao grau de complexidade na avaliação do dano exigido para permitir a aplicação da estimativa judicial prevista no artigo 17.º, n.º 1, desta diretiva”. Ou seja, o que pode despoletar o uso do poder judicial previsto no artigo 17.º, n.º 1, não é uma mera incerteza sobre a quantidade de dano resultante da atividade probatória das partes, mas determinadas circunstâncias concretas do caso, em particular, uma especial complexidade na avaliação do dano, donde se infere que, apesar de todos os esforços probatórios encetadas pelas partes, maxime, o demandante ou autor, é praticamente impossível ou excessivamente difícil quantificar o dano. Com efeito, esclarece o parágrafo 53 do acórdão do caso C-312/21, “o próprio teor desta disposição limita o âmbito de aplicação da estimativa judicial do dano às situações em que é praticamente impossível ou excessivamente difícil quantificá‑lo, uma vez demonstrada a sua existência relativamente à parte demandante, o que pode corresponder, por exemplo, a dificuldades particularmente importantes de interpretação dos documentos apresentados quanto à proporção da repercussão do custo adicional resultante do acordo sobre os preços dos produtos adquiridos pela parte demandante a um dos autores do cartel”. Nesta esteira é de notar que o poder especial previsto no artigo 17.º, n.º 1 da Diretiva, ou seja, a estimativa judicial, lido em harmonia com acórdão ora em referência (C-312/21), é algo distinto da prova produzida pelas partes. O próprio corpo do artigo realça que será praticamente impossível ou excessivamente difícil quantificar com precisão os danos sofridos, com base nos elementos de prova disponíveis. A estimativa judicial deve, pois, entender-se como um poder atribuído ao tribunal para a quantificação do dano, quando as partes, maxime, o demandante ou autor, não o logram fazer, não porque foram menos diligentes, mas porque tal quantificação era, em termos objetivos, praticamente impossível ou excessivamente difícil. O problema da quantificação do dano passa, assim, de um plano primordialmente factual, para, pelo menos em importante medida, para o plano jurídico, como ocorre, entre nós, com o recurso à equidade (artigo 566.º, n.º 3, do Código Civil).[5] Daqui resulta que o poder previsto no artigo 17.º, n.º 1 da Diretiva também não constitui um poder instrutório do tribunal, no sentido de implicar, por exemplo, o poder oficioso de determinar uma perícia. Tal não faria sentido, pois o pressuposto desta faculdade especial é precisamente a prova do quantum do dano ser praticamente impossível ou excessivamente difícil. Ora, pressupondo-se que determinado demandante é diligente e encetou os esforços probatórios para quantificar o dano que lhe eram exigíveis, que sentido faria atribuir uma faculdade especial ao tribunal para apenas e tão só tentar o que já se concluiu ser praticamente impossível ou excessivamente difícil? Este poder visa, assim, ultrapassar as dificuldades probatórias do caso concreto, atribuindo-se ao tribunal a faculdade especial de fazer uma estimativa do quantum do dano, precisamente quando os meios probatórios disponíveis são insuficientes para o efeito. É por isso que este poder deve ser uma última ratio ao dispor do tribunal e não pode visar colmatar falhas processuais das partes. Como se lê no parágrafo 57 do acórdão do caso C-312/21 “na hipótese de a impossibilidade prática de avaliar o dano resultar da inação do demandante, não cabe ao juiz nacional substituir‑se a este último nem colmatar as suas falhas”. É certo que o sistema processual civil nacional, diferentemente de outros sistemas de Estados Membros da UE, prevê amplos poderes ao juiz para ordenar meios de prova (cf. artigos 411.º e 663.º, n.º 1 e 2, do CPC). Ora, interpretando o direito nacional em conformidade com o já exposto, em especial, com o Ac. TJUE C-312/21, parágrafo 57, parece-nos que tais poderes deverão ser utilizados com acrescida ponderação. De recordar, por exemplo, que a realização de perícias nestas matérias importará, muitas vezes, despesas elevadas (que podem, inclusive, ultrapassar o valor do pedido), entrando estas em custas do processo da responsabilidade da parte que decai. Por outro lado, o sucesso de perícias em matérias de elevada complexidade, será uma incógnita. O tribunal não pode, pois, ser alheio a estes aspetos quando pondera ordenar, oficiosamente, uma perícia. Parece-nos que, no mínimo, um debate contraditório sério e leal com as partes impõe-se antes de se ordenar a diligência. Através dos mecanismos previstos nos artigos 5.º e 17.º, n.º 1, da Diretiva, interpretados da forma descrita, visa-se o reequilíbrio da relação de forças entre demandantes e demandados. Não se pode, pois, interpretar aqui o princípio da efetividade como um “aligeiramento” das regras probatórias, senão com os sentidos aqui expostos. Por seu turno, seguindo a jurisprudência do TJUE aqui em análise (em especial, o caso C-312/21), a estimativa judicial pressupõe que a existência do dano se mostre suficientemente provada pela parte respetiva, reduzindo-se assim o campo de aplicação dos poderes judiciais especiais apenas e tão só ao quantum do dano (estimativa judicial). Neste contexto, conforme já resulta do supra exposto, afastada a aplicabilidade das presunções previstas no artigo 17.º, n.º 2 da Diretiva (presunções legais do dano e nexo causal), caberá ao autor a prova da existência do dano. Como é sabido, na falta de norma de direito da União, as ações de indemnização são regidas pelas regras e pelos processos nacionais dos Estados-Membros (considerando 11 da Diretiva). No nosso caso em termos de causa de pedir da ação, rege, portanto, o artigo 483.º, do CC, no que aos pressupostos da responsabilidade civil extracontratual diz respeito (interpretado em conformidade com o Direito da UE, nomeadamente, nos pontos ora analisados). Por seu turno, obviamente que não deixa de aqui ser aplicável, quando admissível à luz do direito nacional, o regime das presunções judiciais (artigos 349.º e 351.º, 392.º, do CC; artigo 607.º, n.º 4 e 5, do CPC). Com efeito, de acordo com o princípio da equivalência, as regras nacionais que regem o exercício do direito à reparação por danos causados por infração aos artigos 101.º ou 102.º do TFUE, não deverão ser aplicadas de forma menos favorável do que as regras aplicáveis às ações nacionais análogas. Nesta esteira, também o standard da prova deve ser pelo menos equivalente à exigida em processos nacionais. Ora em sede de standard da prova, dir-se-á que a quem cabe provar determinado facto de acordo com as regras de repartição do ónus da prova, nomeadamente, os factos atinentes ao dano, terá que demonstrar que a hipótese fáctica visada encontra confirmação positiva nos meios de prova que apresentou e é mais provável do que não (teoria da probabilidade prevalecente). Como constatou o STJ no Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 2/2022, em matéria relativa a danos hipotéticos no âmbito da chamada “perda de chance”, “para estarmos perante uma chance com probabilidade de sucesso suficiente terá, em princípio e no mínimo, o sucesso da chance (o sucesso da provável ação comprometida) que ser considerado como superior ao seu insucesso, uma vez que só a partir de tal limiar mínimo se poderá dizer que a não ocorrência do dano, sem o ato lesivo, seria mais provável que a sua ocorrência”. Por último, porque no caso concreto se colocam também questões difíceis de nexo causal, haverá que recordar aqui, novamente com aquele AUJ: “a teoria da causalidade adequada cujo objetivo é excluir a imputação de danos que tenham ocorrido devido a um encadeamento de circunstâncias completamente invulgar e que, dum ponto de vista hipotético, não eram de esperar, a ponto de, como é sabido, no domínio da responsabilidade por factos ilícitos e culposos (como é o caso), ser considerada “preferível” a sua formulação negativa, o que significa que para a imputação objetiva dum dano à conduta do lesante será suficiente, em princípio, que a respetiva concretização não se encontre fora de toda a probabilidade”. Feitas estas considerações prévias, vejamos, pois, as demais questões que cumpre ao presente tribunal resolver. DA IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO 1) Dos factos provados n.ºs 30 a 33 (e, consequentemente, os factos n.º 34, 35, 42, 43, 52, 53, 63, 64, 74, 75, 85, 86, 96, 97, 109, 110, 119, 120, 121 e 122). (Cf. artigos 46-47, 94 a 274, 311 a 331 das Conclusões) Os factos essenciais aqui em causa são os seguintes: “30. A Ré, em conluio com outros fabricantes de camiões e por força das condutas que foram consideradas provadas em sede da Decisão da Comissão, aumentou intencional, coordenada e continuadamente, com os seus concorrentes, os preços brutos dos camiões de peso superior a 6 toneladas, que fabricou e comercializou, directamente ou através da sua rede de distribuição, no período de 17.01.1997 a 18.01.2011; 31. Tendo a Ré fixado preços brutos superiores àqueles que seriam praticados caso não tivesse adoptado a conduta descrita na Decisão da Comissão, tal aumento nos preços brutos foi projectado, na mesma proporção, nos preços líquidos de venda dos veículos; 32. O aumento do preço fixou-se num mark-up de preço de estimadamente, 15,4% por veículo; 33. Foi na sequência directa da conduta da Ré demonstrada na Decisão da Comissão que a Autora, por ter adquirido (quer mediante fundos próprios, quer mediante financiamentos por contratos de locação financeira), no período entre 2001 e 2008, os referidos veículos fabricados por aquela, teve de suportar um excesso de custo que de outra forma não teria tido, estimado em 15,4%