Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Acórdãos TRL Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Processo: 10818/19.5T8LSB.L1-4 Relator: LEOPOLDO SOARES Descritores: PRINCÍPIO DO DISPOSITIVO FACTOS COMPLEMENTARES FACTOS CONCRETIZADORES FONTES DE REGULAÇÃO PRINCÍPIO DO TRATAMENTO MAIS FAVORÁVEL RETRIBUIÇÃO SUBSÍDIO DE DISPONIBILIDADE Nº do Documento: RL Data do Acordão: 05/27/2020 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: N Texto Parcial: S Meio Processual: APELAÇÃO Decisão: ALTERADA A DECISÃO Sumário: I - No processo laboral continuar a reputar-se actuante o principio da justiça completa ou material. Verifica-se, pois, uma menor força do dispositivo (vg: desde logo, pela possibilidade da condenação “ultra petitum “ contemplada no artigo 74º do CPT, assim como por via de uma especialmente vigorosa procura da verdade material tal como bem se infere do disposto no artigo 72º do CPT). II – O artigo 5º do actual CPC regula: Ónus de alegação das partes e poderes de cognição do tribunal 1 — Às partes cabe alegar os factos essenciais que constituem a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as exceções invocadas. 2 — Além dos factos articulados pelas partes, são ainda considerados pelo juiz:

1. a)Os factos instrumentais que resultem da instrução da causa;
2. b)Os factos que sejam complemento ou concretização dos que as partes hajam alegado e resultem da instrução da causa, desde que sobre eles tenham tido a possibilidade de se pronunciar;
3. c)Os factos notórios e aqueles de que o tribunal tem conhecimento por virtude do exercício das suas funções. 3 — O juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito. Esta norma corresponde ao anterior artigo 264º de acordo com o qual: 1. Às partes cabe alegar os factos que integram a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as exceções 2. O juiz só pode fundar a decisão nos factos alegados pelas partes, sem prejuízo do disposto nos artigos 514º e 665º e da consideração, mesmo oficiosa, dos factos instrumentais que resultem da instrução e discussão da causa. 3. Serão ainda considerados na decisão os factos essenciais à procedência das pretensões formuladas ou das excepções deduzidas que sejam complemento ou concretização de outros que as partes hajam oportunamente alegado e resultem da instrução e discussão da causa, desde que a parte interessada manifeste vontade de deles se aproveitar e à parte contrária tenha sido facultado o exercício do contraditório.”. III - Da comparação das duas normas resulta que, no caso de ser o juiz que, por sua iniciativa, os pretende considerar, desapareceu a exigência de que a parte manifeste vontade de deles se aproveitar (a que se seguia, no anterior regime, o exercício do contraditório), apenas exigindo a lei actualmente que às partes seja dada a “possibilidade de se pronunciar”. IV - Factos complementares ou concretizadores são os que especificam e densificam os elementos da previsão normativa em que se funda a pretensão do autor - a causa de pedir - ou do reconvinte ou a excepção deduzida pelo réu como fundamento da sua defesa, sendo nessa qualidade, são decisivos para a viabilidade ou procedência da acção/reconvenção/defesa por excepção. V - O princípio do favor laboratoris constitui uma técnica de resolução de conflitos entre lei e convenção colectiva. VI - No domínio do Código do Trabalho de 2009, as normas legais reguladoras do contrato de trabalho podem ser afastadas por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho, salvo quando delas resultar o contrário. (Pelo relator) Decisão Texto Parcial: Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação de Lisboa: AAA, BBB, CCC, DDD, EEE, FF, GGG, HHH, III, JJJ, LLL e MMM, intentaram [1]açcão, sob a forma comum, contra NNN. Formularam o seguinte pedido: “
4. a)Pagar ao trabalhador aqui A., AAA, a título de reposição do subsídio de disponibilidade nas remunerações correspondentes ao período de férias, ao subsídio de férias e ao subsídio de Natal, desde 2007 até 2017 a quantia de €23.634,80.
5. b)Pagar ao trabalhador aqui A., BBB, a título de reposição do subsídio de disponibilidade nas remunerações correspondentes ao período de férias, ao subsídio de férias e ao subsídio de Natal, desde 2007 até 2017 a quantia de €30.385,80.
6. c)Pagar ao trabalhador aqui A., CCC, a título de reposição do subsídio de disponibilidade nas remunerações correspondentes ao período de férias, ao subsídio de férias e ao subsídio de Natal, desde 2007 até 2017 a quantia de €30.385,80.
7. d)Pagar ao trabalhador aqui A., DDD, a título de reposição do subsídio de disponibilidade nas remunerações correspondentes ao período de férias, ao subsídio de férias e ao subsídio de Natal, desde 2007 até 2017 a quantia de €30.385,80.
8. e)Pagar ao trabalhador aqui A., EEE, a título de reposição do subsídio de disponibilidade nas remunerações correspondentes ao período de férias, ao subsídio de férias e ao subsídio de Natal, desde 2007 até 2017 a quantia de €30.385,80.
9. f)Pagar ao trabalhador aqui A., FFF, a título de reposição do subsídio de disponibilidade nas remunerações correspondentes ao período de férias, ao subsídio de férias e ao subsídio de Natal, desde 2007 até 2017 a quantia de €30.385,80.
10. g)Pagar ao trabalhador aqui A., GGG, a título de reposição do subsídio de disponibilidade nas remunerações correspondentes ao período de férias, ao subsídio de férias e ao subsídio de Natal, desde 2007 até 2017 a quantia de €30.385,80.
11. h)Pagar ao trabalhador aqui A., HHH, a título de reposição do subsídio de disponibilidade nas remunerações correspondentes ao período de férias, ao subsídio de férias e ao subsídio de Natal, desde 2007 até 2017 a quantia de €30.385,80.
12. i)Pagar ao trabalhador aqui A., III, a título de reposição do subsídio de disponibilidade nas remunerações correspondentes ao período de férias, ao subsídio de férias e ao subsídio de Natal, desde 2007 até 2017 a quantia de €23.634,80.
13. j)Pagar ao trabalhador aqui A., JJJ, a título de reposição do subsídio de disponibilidade nas remunerações correspondentes ao período de férias, ao subsídio de férias e ao subsídio de Natal, desde 2007 até 2017 a quantia de €30.385,80.
14. k)Pagar ao trabalhador aqui A., LLL, a título de reposição do subsídio de disponibilidade nas remunerações correspondentes ao período de férias, ao subsídio de férias e ao subsídio de Natal, desde 2007 até 2017 a quantia de €23.634,80.
15. l)Pagar ao trabalhador aqui A., MMM, a título de reposição do subsídio de disponibilidade nas remunerações correspondentes ao período de férias, ao subsídio de férias e ao subsídio de Natal, desde 2007 até 2017 a quantia de €30.385,80.
16. a)Pagar juros de mora calculados à taxa legal, desde a data de vencimento das prestações até ao efectivo e integral pagamento.” – fim de transcrição. Alegam[2], em síntese, que foram admitidos ao serviço da R. para, sob as suas ordens, direção e fiscalização, exercer funções inerentes à categoria profissional mestre de tráfego local, maquinista pratico e marinheiro de tráfego local. Iniciaram funções nas datas que identificam. Alegam o valor de remuneração que receberam ao longo dos anos, desde essas datas. Desde então a R. de forma regular e periódica anualmente paga-lhes onze prestações sob o nome de subsídio de disponibilidade. Tal valor que não é reflectido no pagamento das férias e nos subsídios de férias e de natal. Assim, solicitam , nos supra mencionados moldes , a condenação da Ré a pagar-lhes, a título de diferenças retributivas entre os valores auferidos que identificam a título de retribuições de férias, subsídio de férias e de Natal e os valores que receberam a título de subsídio de disponibilidade, no valor total de €344.376,6, equivalente à média da retribuição mensal recebida, desde 2007 até 2018, sendo tais quantias acrescidas de juros de mora desde a data do seu vencimento até integral pagamento. Realizou-se audiência de partes. A Ré contestou. Alega, em resumo, que nos anos de 2016 e 2017 pagou o dito subsídio 12 meses por ano como acto de boa vontade face ao processo negocial do novo Acordo de Empresa então a ser negociado. Esse Acordo prevê expressamente esse pagamento para quem adira ao novo regime que implementaram, mas mantém o seu não pagamento para quem não o escolha. Nega o cariz retributivo da supra mencionada prestação. Pugna pelo facto de o Acordo de Empresa até 2017 expressamente excluir esse cariz retributivo . Assim, entende que o mesmo não é devido aos trabalhadores em apreço. Concluiu pela improcedência da ação. Fixou-se o valor da acção em €344.376,60. Saneou-se o processo e dispensou-se a fixação de base instrutória. Na audiência de julgamento realizada em 3 de Outubro de 2019, obteve-se acordo parcial sobre a matéria de facto. Veio a produzir-se prova sobre os restantes factos, em sessão de julgamento realizada em 18 de Outubro de 2019, que foi gravada. Em 24 de Outubro de 2019[3], foi proferida sentença que logrou o seguinte dispositivo: “Em face do exposto julgo a presente ação totalmente improcedente e em consequência absolvo a R. do pedido. Custas a cargo dos A.A. Registe e notifique.” – fim de transcrição. As notificações da sentença foram expedidas em 25 de Outubro de 2019.[4] Em 27 de Novembro de 2019, os Autores recorreram. Concluiram: (…). A Ré contra alegou. Concluiu que: (…). Em 5 de Fevereiro de 2020, o recurso foi admitido.[5] Em 19 de Abril de 2019, a Exma. Procuradora Geral Adjunta lavrou douto Parecer nos seguintes moldes: “ Por decisão datada de 24-10-2019, foi declarada improcedente a acção interposta pelos A. contra NNN., na qual era pedida a condenação desta ao pagamento de diferenças retributivas entre os valores que identificam a título de retribuições de férias, subsídio de férias e subsídio de natal e os valores efectivamente recebidos, no que se refere ao subsídio de disponibilidade. Sustentaram para tanto e em síntese que tal subsídio faz parte integrante da retribuição mensal auferida como contrapartida do trabalho prestado para a NNN, no âmbito da relação laboral existente entre as partes. Como fundamento do indeferimento foi apontado, fundamentalmente, que o subsídio de disponibilidade pago ao longo de aproximadamente dez anos aos A. onze meses por ano, apesar das suas periodicidade e regularidade, não reveste a natureza retributiva já que não se configura como contrapartida do trabalho prestado. Inconformados, recorreram os A., alegando em conclusão e em síntese – além do que respeita à alteração da matéria de facto considerada provada – que a disponibilidade pela qual é pago o subsídio implica a realização de tarefas efectivas, quer porque pressupõe a permanência dos mesmos nas embarcações, quer porque, segundo o AE, o respectivo pagamento apenas ser devido em caso de prestação de trabalho efectivo, o que assegura ter sido realizada, atento o pagamento regular e periódico do mesmo, acima aludido. Respondeu a NNN, pugnando pela manutenção da decisão recorrida. (…) Nada obsta ao conhecimento. Eis a matéria de facto dada como assente (que foi impugnada):
17. a)Os AA prestaram e prestam as suas atividades sob a autoridade, direção e fiscalização da aqui Ré, NNN e, mediante retribuição, desempenharam e desempenham as funções correspondentes e no âmbito das respetivas categorias profissionais, a saber: AAA, Marinheiro do Tráfego Local. BBB, Mestre do tráfego Local. CCC, Maquinista Prático. DDD, Mestre do tráfego Local. EEE, Mestre do tráfego Local. FFF, Maquinista Prático. GGG, Mestre de Tráfego Local. HHH, Mestre de Tráfego Local. III, Marinheiro do Tráfego Local. JJJ, Maquinista Prático. LLL, Marinheiro do Tráfego local. MMM, Mestre do Tráfego Local;
18. b)O objeto social da R. é a “prestação de serviços de reboque, no mar e em porto, bem como busca e salvamento marítimo, serviços marítimos diversos no mar e em porto remoção de destroços, combate a incêndios, prevenção e combate à poluição no mar e em porto, assistência em manobras, incluindo amarração e desamarração, assistência em ancoradouro a qualquer tipo de navio ou embarcação, transporte de pessoas e bens”;
19. c)A R. exerce a sua atividade durante todos os dias do ano e de forma ininterrupta;
20. d)Os trabalhadores supra identificados, aqui A., exerceram e exercem a atividade profissional acima mencionada a bordo dos navios detidos e explorados pela Ré, junto dos portos marítimos de Sines, Setúbal e Lisboa, em regime de turnos;
21. e)Todos trabalhadores aqui A. prestaram as suas atividades sob a autoridade e direção da aqui Ré no período que aqui interessa consignar, de 2007 a 2018;
22. f)Isto porque todos os aqui A. supra mencionados estão abrangidos pelo regime de disponibilidade, desde, pelo menos, o ano de 2007;
23. g)Pelo referido regime de disponibilidade, todos trabalhadores aqui A. têm a obrigação de permanecer em locais conhecidos e de contacto fácil e rápido por parte dos serviços da Ré, apesar de não estarem em prestação efetiva de trabalho, para que, dessa forma, possam comparecer no local de trabalho assim que forem chamados para o efeito;
24. h)Ao estarem abrangidos naquele regime de disponibilidade todos os trabalhadores aqui A. ficaram com o assegurado direito a um subsídio de disponibilidade, que é pago juntamente com a seu vencimento onze meses por ano, excepto nos anos de 2016 e 2017 em que foi pago doze meses por ano, subsídio, esse, que ascendeu, desde ao ano de 2008, aos valores abaixo discriminados:
25. a)Mestre de Tráfego Local: €954,00 Maquinista Prático: €954,00 Marinheiro de Tráfego Local: €742,00 (Isto a partir de 1 de Janeiro de 2008 –
26. b)Mestre de Tráfego Local: €973,10 Maquinista Prático: €973,10 Marinheiro de Tráfego Local: €756,80 (Isto a partir de 1 de Janeiro de 2009 Mestre de Tráfego Local: €982,80 Maquinista Prático: €982,80 Marinheiro de Tráfego Local: €764,40 (Isto a partir de 1 de Janeiro de 2010
27. d)Mestre de Tráfego Local: €1.012,50 Maquinista Prático: €1.012,50 Marinheiro de Tráfego Local: €787,40 (Isto a partir de 1 de Janeiro de 2013
28. i)Os trabalhadores aqui A. estão abrangidos pelo mencionado regime de disponibilidade, de forma permanente e sem quaisquer interrupções, desde 2007 até à presente data;
29. j)Os AA., trabalhadores da Ré, auferem todos os meses um vencimento base, diuturnidades e onze meses por ano um subsídio de disponibilidade, exceto nos anos de 2016 e 2017, e ainda outros valores que variam com o modo de prestação de trabalho e as respetivas categorias profissionais;
30. k)Desde 2007, os trabalhadores, aqui A., receberam as prestações patrimoniais mensais descritas nos respectivos recibos de vencimento e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido;
31. l)Além daquelas remunerações, os aqui A. receberam ainda remunerações anuais correspondentes às remunerações do período de férias, do subsídio de férias e do subsídio de Natal;
32. m)Aliás, o subsídio de disponibilidade foi pago nos 12 meses imediatamente anteriores ao último momento do tempo de trabalho prestado por cada um dos trabalhadores aqui A.A.;
33. n)Todavia, a Ré, nos pagamentos que fez aos trabalhadores, a título de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal, não lhes pagou, desde o ano de 2007, o valor correspondente ao supra mencionado subsídio de disponibilidade, excepto nos anos de 2016 e 2017 em que a R. pagou o dito subsidio de disponibilidade doze meses;
34. o)O pagamento do subsídio de disponibilidade nos anos de 2016 e 2017 correspondeu a uma manifestação de boa vontade da R. para alcançar um consenso negocial com o A. no âmbito de negociação do acordo de empresa que entrou em vigor em 2018. Mais se consignou a título de Factos Não Provados: “ De relevo para a decisão a causa nenhum facto ficou por provar.” – fim de transcrição. Em sede de Motivação exarou-se o seguinte: “ (…) É sabido que o objecto do recurso apresenta-se delimitado pelas conclusões da respectiva alegação (artigos 635º e 639º ambos do Novo CPC [6] ex vi do artigo 87º do CPT aplicável[7])[8]. In casu, mostra-se interposto um único recurso pelos Autores. No recurso suscitam-se duas questões. A primeira questão tem a ver com a impugnação de facto. Segundo os recorrentes em sede alegatória: (…) Pelo que se concluí que o tribunal a quo deveria ter, por imposição do sobredito poder-dever, considerado na decisão, um item de facto com teor semelhante ao que se propõe: Os trabalhadores no regime de prestação de trabalho de 7 dias on, 7 dias off, nos sete dias seguidos que prestavam trabalho recebiam o subsídio de disponibilidade, pago juntamente com a remuneração mensal e durante os sete dias on permaneciam, efectivamente, a bordo da embarcação. Temos, pois, que o que os recorrentes pretendem que se consigne como provado um facto
35. p)com a seguinte redacção:
36. p)Os trabalhadores no regime de prestação de trabalho de 7 dias on, 7 dias off, nos sete dias seguidos que prestavam trabalho recebiam o subsídio de disponibilidade, pago juntamente com a remuneração mensal e durante os sete dias on permaneciam, efectivamente, a bordo da embarcação. A recorrida, por sua vez, em abono da tese que sustenta nesse particular, entende sumariamente: A - 8. Para facilidade expositiva, recorde-se infra uma vez mais o “item” que os Recorrentes sustentam dever ter sido considerado pelo Tribunal a quo: “Os trabalhadores no regime de prestação de trabalho 7 dias on, 7 dias off, nos sete dias seguidos que prestavam trabalho recebiam o subsídio de disponibilidade, pago juntamente com a remuneração mensal e durante os sete dias on permaneciam, efectivamente, a bordo da embarcação” Ora, 9. O referido “item” encontra-se em manifesta contradição com o facto constante do art.º 6.º da Petição Inicial e que infra se transcreve: “Pelo referido regime de disponibilidade, todos trabalhadores aqui A. têm a obrigação de permanecer em locais conhecidos e de contacto fácil e rápido por parte dos serviços da Ré, apesar de não estarem em prestação efectiva de trabalho, para que, dessa forma, possam comparecer no local de trabalho assim que forem chamados para o efeito.” [sublinhado nosso] 10. O supra referido facto articulado na Petição Inicial foi expressamente aceite pela Recorrida, conforme art.º 15.º da Contestação. 11. O facto em questão foi, ainda, reconfirmado pelos próprios Recorrentes, quando o deram por assente, mediante acordo entre as partes alcançado já em sede de audiência de julgamento, realizada em 03-10-2019, previamente à produção de prova testemunhal, conforme facto assente número 6. da Ata de audiência de julgamento do mesmo dia. Por fim, (…) 16.A admitir-se a inclusão do “item” pretendido pelos Recorrentes, tal redundaria na completa negação do que foi por si alegado enquanto causa de pedir, expressamente aceite e definitivamente dado por assente. Nessa medida, 17. O “item” que os Recorrentes pretendem ver aditado ao acervo factual não constitui um mero esclarecimento, desenvolvimento ou concretização de factos já articulados em sede de Petição Inicial, mas sim toda uma nova tese factual, nunca alegada, e incompatível com essa mesma Petição, ou seja, com a causa de pedir que os Recorrentes selecionaram para construir o seu pedido. Ora, 18. Nos termos do disposto no art.º 607.º, n.º 5, do CPC, a livre apreciação não abrange os factos que estejam plenamente provados, quer por documentos, quer por acordo ou confissão das partes [sublinhado nosso]. 19. A admitir-se, em tese e por mero dever de prudente patrocínio, a potencial adição do “item” pretendido pelos Recorrentes, e sendo tal “item” contrário, oposto e totalmente incompatível com a matéria factual acordada entre ambas as partes, seria frontalmente violado o disposto no art.º 607.º, n.º 5, do CPC. Termos em que, 20. Andou bem o Tribunal a quo, estando aliás vedada ao Tribunal ad quem a possibilidade de se substituir àquele no julgamento de matéria de facto que, ab initio, sempre estaria excluída da margem de livre apreciação judicial desse mesmo Tribunal a quo, porque acordada entre as partes. B) Os Autores incumpriram nesse particular o seu ónus de alegação. C) Verifica-se neste ponto incumprimento do ónus de impugnação. D) Da (ausência) de prova. E) Da violação do princípio do contraditório. Saliente-se, antes de mais, que os recorrentes admitem “ab initio” que não alegaram tal matéria na petição inicial, sendo, desde logo, evidente, até por isso mesmo, que tal facto ou a matéria sobre o qual ele versa não podia, por motivos evidentes, constar dos temas de prova. Em relação à inobservância do ónus imposto pelo disposto no artigo 640º do NCPC diremos que segundo tal preceito: (Ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto) 1 - Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
37. a)Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
38. b)Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
39. c)A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas. 2 - No caso previsto na alínea
40. b)do número anterior, observa-se o seguinte:
41. a)Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;
42. b)Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes. 3 - O disposto nos n.ºs 1 e 2 é aplicável ao caso de o recorrido pretender alargar o âmbito do recurso, nos termos do n.º 2 do artigo 636.º.” Analisadas as alegações e conclusões do recurso constata-se que os recorrentes referem a matéria que não foi dada como assente e que, embora não articulada, pretendem que o seja. E refira-se que referem diversos argumentos para sustentar a posição que sustentam nesse particular , sendo que aludem a depoimento de testemunha ( sendo por demais evidente que neste particular a conversa entre a Exma. Magistrada que presidiu ao julgamento e o ou os Exmºs mandatários, nunca poderia servir como meio de prova , senso que , salvo melhor opinião , nenhum deles é testemunha ….) que , a seu ver , impunha decisão diversa sobre tal matéria. Assim, nesse ponto cumpre considerar observado por parte dos recorrentes o ónus imposto pelo artigo 640º, nºs 1, al.
43. b)e 2, al.
44. a)do Código de Processo Civil [9] . Questão diversa é a de saber se o invocado artigo 72º do CPT logra aplicação na situação em exame (tal como pretendido pelos recorrentes)? Segundo essa norma (na redacção em vigor à data da realização do julgamento - em 18 de Outubro de 2019 – vide fls. 346 a 349 ):[10] Discussão e julgamento da matéria de facto 1 - Sem prejuízo do disposto no n.º 2 do artigo 5.º do Código de Processo Civil, se no decurso da produção da prova surgirem factos essenciais que, embora não articulados, o tribunal considere relevantes para a boa decisão da causa, deve o juiz, na medida do necessário para o apuramento da verdade material, ampliar os temas da prova enunciados no despacho mencionado no artigo 596.º do Código de Processo Civil ou, não o havendo, tomá-los em consideração na decisão, desde que sobre eles tenha incidido discussão. 2 - Se os temas da prova forem ampliados nos termos do número anterior, podem as partes indicar as respetivas provas, respeitando os limites estabelecidos para a prova testemunhal; as provas são requeridas imediatamente ou, em caso de reconhecida impossibilidade, no prazo de cinco dias. 3 - Abertos os debates, é dada a palavra, por uma só vez e por tempo não excedente a uma hora, primeiro ao advogado do autor e depois ao advogado do réu, para fazerem as suas alegações, tanto sobre a matéria de facto como sobre a matéria de direito. 4 - (Revogado.) 5 - (Revogado.) 6 - O tribunal pode, em qualquer altura, antes dos debates, durante eles ou depois de findos, ouvir o técnico designado nos termos do artigo 601.º do Código de Processo Civil. Essa norma continua a consagrar um poder – dever do juiz que preside ao julgamento; isto é uma “incumbência” do tribunal[11] por forma a que o seu não exercício quando requerido pelo litigante faculta à parte requerente a possibilidade de recorrer do despacho que o indeferiu. Todavia, a nosso ver, a respectiva inobservância também admite reclamação. Segundo o artigo 195.º do NCPC: Regras gerais sobre a nulidade dos atos 1 — Fora dos casos previstos nos artigos anteriores, a prática de um ato que a lei não admita, bem como a omissão de um ato ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa. 2 — Quando um ato tenha de ser anulado, anulam-se também os termos subsequentes que dele dependam absolutamente; a nulidade de uma parte do ato não prejudica as outras partes que dela sejam independentes. 3 — Se o vício de que o ato sofre impedir a produção de determinado efeito, não se têm como necessariamente prejudicados os efeitos para cuja produção o ato se mostre idóneo. Assim, a agora implicitamente invocada (pelos recorrentes) inobservância do nº 1 do artigo 72º do CPT[12] sempre é passível de consubstanciar uma nulidade processual de cariz secundário. Nesse particular esgrimir-se-á, desde logo, que as nulidades do processo têm que ser arguidas em reclamação autónoma e não em sede de interposição de recurso. Nas palavras de Manuel de Andrade “basta um simples requerimento a que se dá o nome de reclamação (artigo 202º, 2ª parte), sobre ela estatuindo desde logo o tribunal, sem necessidade de ser ouvida a parte contrária quando a reclamação seja indeferida (…). Mas se a nulidade está coberta por uma decisão judicial (despacho) que ordenou, autorizou ou sancionou o respectivo acto ou omissão, em tal caso o meio próprio para a arguir não é a simples reclamação, mas o recurso competente, a deduzir (interpor) e tramitar como qualquer outro do mesmo tipo”. [13] Esgrimir-se-á ainda com o ensinamento do Prof. José Alberto dos Reis segundo o qual dos despachos recorre-se e contra as nulidades reclama-se. [14] Assim, dir-se-á que a omissão em apreço sempre devia ter sido arguida em requerimento autónomo, sendo que na hipótese do seu indeferimento caberia então recurso dessa decisão. Todavia, tal como acima se salientou, de acordo com o Professor Manuel de Andrade, quando a nulidade está coberta por uma decisão judicial que ordenou, autorizou ou sancionou o respectivo acto ou omissão, o meio adequado para a arguir não é a simples reclamação, mas o recurso. Foi o que os Autores fizeram. Questão bem diversa tem a ver com a tempestividade da respectiva arguição. A invocada nulidade processual secundária – por inobservância e omissão – diz respeito a matéria de facto não articulada pelas partes, sendo que, no caso concreto, não foi fixada base instrutória nem temas de prova. Consequentemente quer em sede de conhecimento como nulidade processual secundária (parte final do nº 1º do artigo 72º: - ou, não o havendo, tomá-los em consideração na decisão, desde que sobre eles tenha incidido discussão) quer como erro de julgamento em sede factual os recorrentes só podiam tomar conhecimento da omissão de formalidade ou do erro de julgamento com a sentença. Relembre-se que a sentença foi proferida em 28 de Outubro de 2019. O recurso veio a ser interposto em 27 de Novembro de 2019. Verifica-se, pois, tempestividade neste particular em qualquer das situações. Contudo, neste ponto cumpre, sem mais, indeferir o requerido. É que os Autores no artigo 6º da petição inicial (vide fls. 10) articularam: “Pelo referido regime de disponibilidade, todos trabalhadores aqui A. têm a obrigação de permanecer em locais conhecidos e de contacto fácil e rápido por parte dos serviços da Ré, apesar de não estarem em prestação efectiva de trabalho, para que, dessa forma, possam comparecer no local de trabalho assim que forem chamados para o efeito.” (Documento nº 1º ora junto, Acordo de Empresa, sua clª 22ª). Por outro lado, as partes na audiência realizada em 3 de Outubro de 2019 (vide fls. 337 a 339 – II Volume) deram como assente por acordo o articulado nesse artigo da petição inicial, sendo que a alínea
45. g)da matéria de facto constante da sentença recorrida (fls. 351 in fine e 351
46. v)reflecte isso mesmo. Os recorrentes pretendem que se dê como assente que: Os trabalhadores no regime de prestação de trabalho de 7 dias on, 7 dias off, nos sete dias seguidos que prestavam trabalho recebiam o subsídio de disponibilidade, pago juntamente com a remuneração mensal e durante os sete dias on permaneciam, efectivamente, a bordo da embarcação. Segundo a Cláusula 24ª do Acordo de empresa entre a NNN e o Sindicato da Marinha Mercante, Indústrias e Energia - SITEMAQ - Revisão global – publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, n.º 36, 29/9/2018: Cláusula 24.ª Subsídio de disponibilidade 1- O trabalhador tem direito a receber um subsídio mensal no seguinte montante, a título de compensação pela disponibilidade:
47. a)Mestre - 1113,75€;
48. b)Maquinista - 1113,75€;
49. c)Marinheiro - 866,14€. 2- O subsídio de disponibilidade é pago juntamente com a retribuição base mensal. A clª 18ª estabelece: Cláusula 18.ª Regime de disponibilidade 1- Os trabalhadores integrados nas funções profissionais abrangidas pelo presente acordo ficam sujeitos ao regime de turnos e disponibilidade previsto no número 2 da cláusula 15.ª 2- O regime de disponibilidade é retribuído nos termos previsto na cláusula 24.ª (Subsídio de disponibilidade). 3- A prestação de trabalho nos períodos de descanso no regime de disponibilidade, é paga como trabalho suplementar e dá ainda direito ao pagamento das folgas não gozadas ou interrompidas. Por sua vez, a clª 15ª regula: Cláusula 15.ª Sistema de turnos 1- Os trabalhadores integrados nas categorias profissionais abrangidas pelo presente acordo exercerão funções em sistema de turnos e disponibilidade, nos termos e condições previstos na presente cláusula. 2- O sistema de turnos compreende um ciclo de prestação de trabalho normal durante sete dias consecutivos a bordo, imediatamente seguido de um ciclo de descanso durante sete dias consecutivos. 3- Aos trabalhadores referidos no número 2 da cláusula 1.ª, aplica-se o regime transitório previsto na cláusula 56.ª, se e enquanto for essa a sua opção. 4- Excecional e transitoriamente, as admissões a partir de 1 de janeiro de 2012, podem integrar o sistema de turnos compreendendo um ciclo de prestação de trabalho normal durante quatro dias consecutivos, imediatamente seguido de um ciclo de descanso semanal durante um período de quatro dias consecutivos, quando afetos à operação do porto de Lisboa. 5- É possível a passagem do regime do porto de Lisboa ao regime de sete dias, desde que os trabalhadores o solicitem, seja possível constituir pelo menos duas equipas e a empresa o autorize. 6- Os ciclos de descanso semanal de sete dias já integram os dias de descanso semanal obrigatório e complementar previstos na lei. 7- Incumbe à NNN a definição dos turnos e escalas de rotação de trabalhadores, ouvidos os trabalhadores abrangidos. 8- A escala de turnos anual deve ser afixada no local de trabalho no início de cada ano, com uma antecedência mínima de 7 (sete) dias relativamente ao início da sua aplicação, salvo nos casos previstos no número seguinte. 9- A NNN poderá alterar a escala de turnos em vigor para substituição de trabalhadores ausentes, independentemente do motivo para a sua ausência, caso em que o exercício de funções em turno distinto daquele para o qual o trabalhador substituto foi inicialmente escalado deverá ser comunicado a este último assim que possível. 10- O trabalhador substituto poderá exercer funções até um máximo de sete dias consecutivos, após o qual deverá ser substituído por outro trabalhador. De salientar que estas clªs correspondem ao anteriormente regulado nas clªs 22ª, 22ª – A e 32ª do Acordo de Empresa publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, n.º 13, de 8 de abril de 2013.[15] Segundo esse AE: Cláusula 22.ª Regime de disponibilidade (Porto de Lisboa) 1- A empresa poderá, quando as exigências operacionais o justificarem, estabelecer o regime de disponibilidade, conforme escala acordada entre os trabalhadores e a empresa e revista anualmente (que consta como anexo II) e que deverá ser afixada nos locais de trabalho. 2- O regime de disponibilidade é aquele em que os trabalhadores, não estando em prestação efetiva de trabalho, ficam obrigados a permanecer em locais conhecidos e de rápido e fácil contacto por parte dos serviços, por forma a possibilitar a sua comparência no local de trabalho quando forem chamados. 3- A chamada deve, sempre que possível, ser feita com uma antecedência mínima de seis horas. 4- Os trabalhadores não poderão recusar-se a ser integrados no regime de disponibilidade de trabalho, sem prejuízo de poderem ser dispensados dessa integração quando, invocando motivos atendíveis, expressamente o solicitem. 5- Os horários de trabalho e os respectivos turnos serão os constantes na escala apresentada como Anexo II. 6- Nos turnos de 24 horas, dois rebocadores serão ocupados por duas tripulações que deverão permanecer a bordo por um período de 24 horas, com início às 8 horas e fim às 8 horas do dia seguinte. 7- Em cada um dos dias da semana (excluindo sábados, domingos e feriados) outros dois rebocadores serão ocupados por tripulações que cumprirão um horário de oito horas, das 8 horas às 16 horas, este horário não ficará limitado às oito horas, mas deve ser inferior a vinte e quatro horas aplicáveis. 8- As tripulações do número anterior não terão direito a qualquer compensação e/ou pagamento de horas extraordinárias estando o pagamento do trabalho para além das 16 horas garantido pelo pagamento do subsídio de disponibilidade. 9- A escala de serviço prevê ainda tripulações em “standby” para cumprimento de trabalho extraordinário, que será pago como horas extraordinárias, caso sejam necessários mais de 4 rebocadores ou tripulantes. 10- Sábados, domingos e feriados oficiais portugueses constituirão dias de descanso para as tripulações em turnos de oito horas, no entanto, estas tripulações (de acordo com a escala) estarão disponíveis para trabalhar em regime de horas extraordinárias, sempre que tal seja necessário durante esses dias. 11- Será aplicável um período de descanso de seis horas a bordo, nos turnos de vinte e quatro horas, que poderão ter de ser interrompidas em caso de emergência, que requeira atuação urgente, e que deverão ser retomadas após terminado o trabalho. 12- No caso de não estar completa uma equipa de tripulantes, por quaisquer motivos, tais como doença ou ausência por viagem fora de barra, serão chamados os tripulantes pela ordem sucessiva, conforme a escala do anexo II, até ao limite de 8 dias. 13- No caso dos trabalhadores das tripulações em “standby” (5.ª e 6.ª tripulações da escala constante como Anexo II) que estiverem no período de folga, serem convocados para vir efetuar uma manobra, se vierem a ser dispensados em virtude do cancelamento ou alteração do serviço, o empregador pagará o equivalente a 2 horas de trabalho suplementar, excepto se a anulação ou o cancelamento for efectuado com 2 horas de antecedência. Cláusula 22.ª - A Regime de disponibilidade (Porto de Sines) 1- Os horários de trabalho e os respectivos turnos serão os constantes na escala apresentada como Anexo III. 2- Será aplicável um período de descanso de seis horas a bordo, nos turnos de vinte e quatro horas, que poderão ter de ser interrompidas em caso de emergência, que requeira atuação urgente, e que deverão ser retomadas após terminado o trabalho. De acordo com a Cláusula 32.ª Subsídio de disponibilidade 1- Os subsídios mensais relativos aos períodos de trabalho contínuo, ficam definidos da seguinte forma:
50. a)Mestre Tráfego Local - 1.012,50 EUR
51. b)Maquinista Prático - 1.012,50 EUR
52. c)Marinheiro Tráfego Local - 787,40 EUR 2- As quantias apresentadas no número anterior, aplicam-se apenas em caso de trabalho efetivo. 3- O subsídio de disponibilidade será pago juntamente com o salário mensal. Assim, independentemente da possibilidade de neste momento a Relação aqui lançar mão da invocada norma (nº 1º do artigo 72º do CPT[16]) para dar como provada a solicitada factualidade , bem como do facto de a mesma , que não foi articulada em 1ª instância, ter sido ou não alvo de discussão em 1ª instância , sendo certo que nem sequer se vislumbrou necessidade de ouvir o julgamento (que foi gravado) para aportar a tal conclusão, cumpre considerar que no fundo estamos perante matéria de direito decorrente do actual AE. Tanto basta, para sem necessidade de outras considerações, indeferir o solicitado quer quando encarado à luz de nulidade processual secundária quer como invocação de erro de julgamento em sede de matéria de facto. Tal conclusão implica que, desde logo, fica prejudicada a apreciação dos argumentos invocados pela recorrida atinentes: - à violação do disposto no nº 5 do art.º 607.º do CPC; - incumprimento do ónus de alegação por banda dos Autores; - ausência de prova; - violação do princípio do contraditório. Vai, pois, julgada improcedente a primeira vertente do recurso, mantendo-se, assim, inalterada a matéria de facto provada. A segunda questão a dirimir no presente recurso consiste em saber se o valor auferido pelos A.A. como subsídio de disponibilidade deve ser encarado como retribuição e como tal deve ser incluído no cálculo das férias, subsídios de férias e de natal. Sobre este assunto a sentença discrete ou nos seguintes moldes: “ A questão em apreço nos presentes autos reside em apreciar se o dito subsídio de disponibilidade pago aos AA tem cariz retributivo e como tal deve ser refletido nos subsídios de férias, natal e subsidio de férias. 2. De Direito Facto inegável nos presentes autos é, desde logo, a natureza da relação contratual entre as partes. Estes desempenharam desde a data da sua contratação as funções inerentes à sua categoria (desde marinheiro de tráfego local, a mestre de tráfego local e maquinista prático), sempre no interesse da R, sob as ordens, direcção e fiscalização desta e mediante retribuição, tudo nos termos do art.º Ora, sabido que nessa qualidade têm direito ao pagamento de férias, subsídios de férias e de natal. A questão em apreço passa por analisar que rendimentos auferidos devem integrar e relevar para o seu cálculo, sendo certo que foram pagas tais quantias apenas com base na remuneração base e diuturnidades, mas não quanto ao subsídio de disponibilidade paga pela R. onze meses por ano e em dois anos (2016 e 2017) pagas 12 meses por ano. E é esta questão que cumpre apreciar, a de saber se o dito subsídio tem de ser pago nos termos requeridos. *** Da integração das quantias peticionadas pelos associados da A. nos subsídios de férias, natal e na retribuição paga em férias Em causa estão remunerações datadas de 2007 até 2017. Assim, às retribuições de férias e subsídios de férias e de Natal vencidos a partir de 1999 há a ponderar o Regime Jurídico do Contrato Individual de Trabalho, anexo ao Decreto-Lei n.º 49.408, de 24 de Novembro de 1969, adiante designado por LCT, o anterior regime jurídico das férias, feriados e faltas, contido no Decreto-Lei n.º 874/76, de 28 de Dezembro, com as alterações do Decreto-Lei n.º 397/91, de 16 de Outubro, e da Lei n.º 118/99, de 11 de Agosto, e a Lei do subsídio de Natal (Decreto-Lei n.º 88/96, de 3 de Julho) e o código de trabalho. O Decreto-Lei n.º 164-A/76, de 28 de Fevereiro, que revogou todos os diplomas que, de algum modo, contemplavam as relações colectivas de trabalho, consignou que os instrumentos de regulamentação colectiva não podiam contrariar normas legais imperativas nem incluir qualquer disposição que importasse para os trabalhadores tratamento menos favorável que o legalmente estabelecido [artigo 4.º, alíneas
53. b)e c)], sendo que tal diploma foi substituído pelo Decreto-Lei n.º 519-C1/79, de 29 de Dezembro (LRCT), que acolheu, no artigo 6.º, n.º 1, alíneas
54. b)e c), nos mesmos termos, as referidas proibições. Na verdade, decorre deste dispositivo legal – vigente à data em que o acima mencionado instrumento de regulamentação colectiva foi publicado – que estes não podiam:
55. b)contrariar normas legais imperativas;
56. c)incluir qualquer disposição que importasse para os trabalhadores tratamento menos favorável do que o estabelecido por lei. O Código de Trabalho atual proíbe os IRCT de contrariarem normas legais imperativas, art.ºs 478º nº 1 a), e a titulo de exemplo, STJ de STJ 17.01.2007, processo nº 06S2188, de 16/12/2010, processo nº 2065/07.5TTLSB.L1.S1.; RL de 28/4/2010, processo nº 2065/07.5TTLSB.L1-4; Em sentido diferente, STJ de 27/9/2011, processo nº 557/07.5TTLSB.L1.S1. Assim sendo, posto este enquadramento, e quanto ao subsídio de férias cumpre então considerar o disposto nos art.ºs 2.º, n.º 1 e 6.º, n.º 1 e 2, ambos do Decreto-Lei n.º 874/76, de 28 de Dezembro, que estipulam que os trabalhadores têm direito a um período de férias remuneradas em cada ano civil, que esta retribuição não pode ser inferior à que receberiam se estivessem ao serviço efectivo e que têm ainda direito a um subsídio de férias de montante igual ao dessa retribuição. No que concerne ao subsídio de natal, o n.º 1 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 88/96 previa que «[o]s trabalhadores têm direito a subsídio de Natal de valor igual a um mês de retribuição, que será pago até 15 de Dezembro de cada ano». De igual modo, estipulava o artigo 82.º da LCT que o conceito de retribuição abrangia “aquilo a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho”, compreendendo “a remuneração de base e todas as outras prestações regulares e periódicas feitas directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie”, sendo que “até prova em contrário, presume-se constituir retribuição toda e qualquer prestação da entidade patronal ao trabalhador”. No caso dos autos, às relações de trabalho entre os A.A. e a empresa R. aplicou-se, sucessivamente, o Acordo de Empresa (AE) entre a NNN e o SITEMAQ, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, nº 32, de 29/8/2008, nº 13, de 8/4/2009, nº 22, de 15/6/2010, nº 13, de 08/04/2013 e nº 36, de 29/9/2018. Discute-se o regime de disponibilidade, e nesse, estatui a cláusula 22ª do AE que neste regime “os trabalhadores marítimos da R., não estando em prestação efectiva de trabalho, ficam obrigados a permanecer em locais conhecidos e de rápido e fácil contacto por parte dos serviços, por forma a possibilitar a sua comparência no local de trabalho quando forem chamados”. Por trabalharem no regime de disponibilidade os trabalhadores marítimos da R. têm direito a auferir um subsídio de disponibilidade, pago juntamente com o vencimento mensal. O AE (de 2008) estabelecia no art.º 34º que o subsídio de natal era correspondente a um mês de retribuição praticada (retribuição base e diuturnidade). E o mesmo consagra o art.º 44º do AE. Ou seja, de acordo com o acordo de empresa os trabalhadores têm direito apenas à inclusão no cálculo dos subsídios da retribuição base e diuturnidade. Deixa, pois, o acordo de empresa expressamente de fora o dito subsídio de disponibilidade. Como vimos, o código de trabalho prevê quanto ao subsídio de natal o direito a receber um mês de retribuição, enquanto que quanto ao subsídio de férias prevê o recebimento de igual quantia aquela a que o trabalhador receberia se estivesse em serviço efectivo. Assim sendo, nos termos legais quanto às férias até novembro de 2003 é aplicável a LCT, aprovada pelo DL 49.408, de 24.11.69, o DL 874/76, de 28.12. Nos termos do artigo 6º deste D.L. os trabalhadores têm direito a retribuição nas férias que não pode ser inferior ao que receberiam se em serviço efetivo e subsídio de igual montante. Quanto ao período anterior ao CT 2003 (o que não se coloca nestes autos), as quantias a integrar o conceito de retribuição, sendo que atenta a letra da lei e a unidade do sistema jurídico, deverá ser idêntico em ambos os casos (férias e natal) – STJ de 5/6/2012, www.dgsi.pt, processo nº 2131/08.0TTLSB.L1.S1 e STJ de 17/1/2007, www.dgsi.pt, processo nº 06S2967. Quanto ao regime convencional, dos acordos de empresa, permaneceu inalterado (até 2017) e integra apenas um mês de retribuição. É, pois, um regime menos favorável ao trabalhador do que aquele que resulta do código de trabalho. E a questão que se coloca reside em saber se tal pode acontecer. E cremos que não. O princípio da irredutibilidade da retribuição é uma norma imperativa que não pode ser afastada nem por vontade das partes. E assim sendo, caso se conclua que o valor que a R. paga a título de subsídio de disponibilidade tem cariz retributivo o mesmo tem de ser reflectido no pagamento dos subsídios de férias, natal e nas férias (como limite temporal legal de novembro de 2003). Neste sentido pode ler-se no acórdão do tribunal da relação de Guimarães de 5/4/2018, in www.dgsi.pt que “O regime legal da retribuição de férias, do subsídio de férias e do subsídio de Natal prevalece sobre as cláusulas dos IRCT, se estas estabelecerem regime menos favorável” E cremos que o cariz imperativo resulta do facto de estar em causa uma retribuição e quanto a essa matéria não pode haver redução e a lei é imperativa, e não por estar em causa matéria de férias e natal como pugna a R. em matéria de alegações. Resta assim saber se o pagamento desse valor pode assumir cariz retributivo. Como ensina Pedro Romano Martinez, in Direito do Trabalho, 1994/95, págs. 419 a 423, em comentário a este preceito legal, são três os elementos constitutivos da noção de retribuição empregue em tal normativo: em primeiro lugar, a retribuição corresponde à contrapartida da actividade do trabalhador; segundo, a retribuição pressupõe o pagamento de prestações de forma regular e periódica; por último, a prestação tem de ser feita em dinheiro ou em espécie, ou seja, tem de ser uma prestação com valor patrimonial. Do primeiro elemento retira-se que a retribuição depende de uma relação sinalagmática. O contrato de trabalho é bilateral e, por conseguinte, a retribuição encontra-se na dependência sinalagmática relativamente à actividade prestada. De acordo com o segundo elemento, a atribuição de carácter retributivo a uma certa prestação do empregador exige, igualmente, periodicidade e regularidade no seu pagamento. Esta última, contudo, não pressupõe uma absoluta igualdade de umas prestações para outras. Tanto assim que o art.º 84.º da LCT previa a figura da retribuição variável e determinava que na determinação do seu valor, deveria ter-se em conta a média dos valores que o trabalhador recebia ou tinha direito a receber nos últimos doze meses ou no tempo de execução do contrato, tendo este durado menos tempo (n.º 2 do preceito). Os art.ºs 249.º e 252.º n.º 2, ambos do Código do Trabalho, mantiveram a redacção dos art.ºs 82.º n.º 1 e 84.º n.º 2, ambos da LCT. E é aqui precisamente que reside o cerne da questão a apreciar: aferir o que pode ser considerado como regular e periódico para integrar o conceito de retribuição. “Regular”, é sabido, refere-se a uma prestação não arbitrária, que segue uma regra permanente, sendo, pois, constante. “Periódica”, significa que a prestação deve ser paga em períodos certos no tempo ou aproximadamente certos, de forma a inserir-se na própria ideia de periodicidade típica do contrato de trabalho e das necessidades recíprocas dos dois contraentes, neste sentido, o Ac. do STJ de 13/01/1993, CJSTJ, T. I, pág. 226. Na consideração do que possa ser considerado como regular e periódico tem a jurisprudência oscilado entre considerar suficiente que tal suceda durante seis meses, ou que ocorra todos os meses de actividade do ano (onze meses), cfr. STJ 16/12/2010 e 5/6/2012, n www.dgsi.pt. Estabeleceu-se nestes normativos uma presunção juris tantum no sentido de que qualquer atribuição patrimonial efectuada pelo empregador em benefício do trabalhador, salvo prova em contrário, constitui parcela da retribuição. Conforme estatui o n.º 1 do art.º 350º do Código Civil, quem tem a seu favor esta presunção escusa de provar o facto na que ela conduz. A existência de presunção legal importa, assim, a inversão do ónus da prova (cf. art.º 344º do Código Civil). Deste modo, não obstante, os aludidos pressupostos constituírem factos constitutivos do direito invocado pelo autor e de, em princípio, lhe caber a prova desses factos, face ao disposto no n.º 1 do art.º 342º do Código Civil, a existência da citada presunção legal inverte o ónus da prova, incumbindo à ré a demonstração da inexistência de tais pressupostos factuais. Em suma, ao Autor nesta acção cabe apenas provar a percepção das alegadas prestações pecuniárias, competindo à Ré demonstrar a não verificação dos elementos integrantes do conceito legal de retribuição. Ainda assim, o facto das prestações periódica e regularmente recebidas pelo trabalhador integraram, em princípio, o conceito de retribuição não significa que linearmente tenham de ser levadas em conta para efeitos de cálculo das prestações cujo montante se encontra indexado ao valor da retribuição. A retribuição a atender para esse efeito não é – tirando as especificidades que resultem concretamente da lei – a retribuição global, mas sim a chamada retribuição modular ou padrão, da qual devem ser excluídas aquelas prestações cujo pagamento não é justificado pela prestação de trabalho em si mesma, mas por outra razão específica (vide, neste sentido, o Ac. do STJ de 17/01/2007, disponível em http://www.dgsi.pt). No caso, o pagamento do subsídio de disponibilidade é obrigatório, porque a Ré a ele se vinculou através do AE e nos termos referidos no mesmo. Consequentemente não detém natureza de mera liberalidade porque a partir da sua atribuição, aquela revestia carácter regular e habitual, criando no trabalhador a convicção de que a mesma constitui complemento normal do seu salário, desde que obviamente as condições especificas do seu trabalho se mantivessem. Em segundo lugar, tal prestação goza da característica de periodicidade – mensal. Foi paga mensalmente onze vezes por ano, todos os meses e ao longo de todos os anos. Por último, haverá que analisar se este subsídio tem por contrapartida única e especificamente a disponibilidade do trabalho, e não outra causa diversa da remuneração da actividade e antiguidade, isto é, se não se destinam antes a pagar despesas – vd., a propósito do conceito de retribuição, Monteiro Fernandes, “ Direito do Trabalho “, p. 458 e ss.. Não propugnamos que para o carácter regular e periódico das prestações se deva considerar o período de onze meses por ano, por si só. Note-se que numa relação laboral de décadas, a análise das mesmas no seu conjunto é mais consentânea com o facto de se dever considerar que uma prestação só poderá considerar-se regular se for prestada com alguma frequência, que terá de ser pelo menos, de seis meses. Os respectivos valores são de montante nem sempre coincidente, mas suficiente para influenciar o orçamento familiar do autor e – de acordo com as regras da experiência comum – justificar a convicção por parte do mesmo de que tais prestações se incluíam no seu vencimento, tanto mais que vêm sendo pagos, a maior parte, há mais de dez anos. Neste sentido pronunciou-se o Acórdão da Relação de Lisboa de 17 de Dezembro de 2007 onde claramente se refere que (…) Em nosso entender qualquer prestação que não tenha uma periodicidade certa e pré-determinada só poderá considerar-se regular se for prestada com alguma frequência, que terá de ser, pelo menos, de metade do ano. Menos do que isso não lhe permitirá deixar de ser uma prestação esporádica e, portanto, sem carácter retributivo. Em todo o caso, o subsídio de disponibilidade foi pago 11 vezes por anos, e como tal de forma regular e periódica e cria no trabalhador a expectativa do seu recebimento e de, assim, vir a integrar o orçamento do trabalhador, impõe que seja considerado como retribuição desde que resulte como contrapartida do trabalho. Mas cremos que está excluído o cariz retributivo pois este subsídio não se assume como contrapartida do trabalho prestado, e nem sequer pressupõe a execução de uma qualquer tarefa. Com efeito, a atribuição patrimonial em causa tem como condição o estar disponível, não se destinando, assim, a contraprestar a execução de qualquer tarefa por banda do trabalhador. Destina-se a compensar o trabalhador, nomeadamente pela penosidade decorrente da menor tranquilidade nos períodos de descanso por ter de estar em local conhecido e de fácil acesso oferecendo, se for caso disso, uma disponibilidade para trabalhar fora das horas de serviço mediante solicitação ou por qualquer outra circunstância, quase como o subsidio de prevenção (e quanto a este já o STJ se pronunciou excluindo o seu cariz retributivo em STJ 3.11.2016 (Ribeiro Cardoso) proc. n.º 3921/13.7TTKSB.L1.S1). Contrapõe o A. no sentido de o tempo de disponibilidade ser ainda um tempo de trabalho e como tal esse pagamento dever ser reflectido nas prestações em causa. A questão não é, porém, líquida. Aqui citamos o acórdão da Relação de Lisboa de 13/1/2016, in dgsi.pt onde se refere que “Se o trabalhador estiver disponível no local de trabalho, a sua disponibilidade está directa e exclusivamente ligada à prestação de trabalho, ainda que potencial; se aguardar em casa um eventual contacto para ir prestar trabalho a sua disponibilidade para o trabalho não é total mas repartida com as actividades que aí entenda realizar, quer no âmbito restritamente pessoal, quer noutros, designadamente familiar mas também social. O abono ou subsídio de prevenção destina-se apenas a compensar o trabalhador pelo constrangimento decorrente de ter que estar disponível no seu domicílio para eventual execução de serviços exclusivamente no âmbito da reparação inadiável de avarias, que o não receberá, mas sim o correspondente trabalho suplementar e/ou nocturno se para tal for chamado. Não sendo contrapartida directa da prestação efectiva nem da disponibilidade para o trabalho no quadro do tempo e lugar em que este deve ser prestado, não constitui retribuição do trabalho e, mesmo que regular e periodicamente pago pelo empregador, não integra as férias e os subsídios de férias e de Natal”. Nessa medida, sendo o pagamento deste subsídio uma compensação pela penosidade de o trabalhador ter de estar disponível, e de o seu descanso poder ser interrompido afigura-se-nos que o mesmo não é contrapartida do trabalho e nessa medida não tem de integrar os subsídios nem o pagamento do mês de férias. E assim sendo improcede a pretensão dos A.A.“ – fim de transcrição. Será assim? Relembre –se que em causa estão diferenças de remunerações atinentes a subsídios de férias e de Natal e remunerações de férias atinentes aos anos de 2007 até 2017. Saliente-se, agora, que nada foi alegado nem dado como assente relativamente à filiação sindical dos doze Autores, embora se extraia de alguns dos recibos juntos inicialmente a realização de descontos para Sindicatos. O Código do Trabalho regula no seu artigo 2º que: Instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho 1 - Os instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho podem ser negociais ou não negociais. 2 - Os instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho negociais são a convenção colectiva, o acordo de adesão e a decisão arbitral em processo de arbitragem voluntária. 3 - As convenções colectivas podem ser:
57. a)Contrato colectivo, a convenção celebrada entre associação sindical e associação de empregadores;
58. b)Acordo colectivo, a convenção celebrada entre associação sindical e uma pluralidade de empregadores para diferentes empresas;
59. c)Acordo de empresa, a convenção celebrada entre associação sindical e um empregador para uma empresa ou estabelecimento. 4 - Os instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho não negociais são a portaria de extensão, a portaria de condições de trabalho e a decisão arbitral em processo de arbitragem obrigatória ou necessária. Por sua vez, o artigo 496.ºdo mesmo diploma estatui que: Princípio da filiação 1 - A convenção colectiva obriga o empregador que a subscreve ou filiado em associação de empregadores celebrante, bem como os trabalhadores ao seu serviço que sejam membros de associação sindical celebrante. 2 - A convenção celebrada por união, federação ou confederação obriga os empregadores e os trabalhadores filiados, respectivamente, em associações de empregadores ou sindicatos representados por aquela organização quando celebre em nome próprio, nos termos dos respectivos estatutos, ou em conformidade com os mandatos a que se refere o n.º 2 do artigo 491.º 3 - A convenção abrange trabalhadores e empregadores filiados em associações celebrantes no início do processo negocial, bem como os que nelas se filiem durante a vigência da mesma. 4 - Caso o trabalhador, o empregador ou a associação em que algum deles esteja inscrito se desfilie de entidade celebrante, a convenção continua a aplicar-se até ao final do prazo de vigência que dela constar ou, não prevendo prazo de vigência, durante um ano ou, em qualquer caso, até à entrada em vigor de convenção que a reveja. Nas palavras de Luís Gonçalves da Silva, «as convenções coletivas tem somente eficácia inter partes» pelo que «o âmbito subjetivo - ou pessoal - da convenção é determinado, em regra, pela filiação do empregador (caso não celebre a convenção diretamente) e do trabalhador nas associações outorgantes. A isto se chama princípio da filiação ou, talvez mais corretamente, princípio da dupla filiação».[17] Assim, em regra, só os trabalhadores filiados nas associações sindicais outorgantes ou representados no processo negocial são vinculados por um instrumento de regulamentação coletiva do trabalho. Contudo, no caso concreto, não há discordância entre os litigantes sobre a aplicabilidade do AE em causa[18]. É certo que a aplicabilidade de determinado IRC, in casu do AE, consubstancia matéria de direito e não de facto. Porém, in casu, o acordo das partes sobre essa aplicabilidade contém implícita a admissão de que os aqui Autores são filiados no Sindicato outorgante (o SITEMAQ, Sindicato da Marinha Mercante, Indústrias e Energia) que os representa. Assim, a nosso ver, até se pode presumir judicialmente[19] que os Autores eram filiados no referido Sindicato (outorgante do AE em apreço). Assim, tendo em conta esse facto pode considerar-se que as relações laborais entre os litigantes estavam sujeitas ao Acordo de Empresa, celebrado entre a NNN / Recorrida e o SITEMAQ - Sindicato da Marinha Mercante, Indústrias e Energia, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, nº 32, de 29.08.2008 (o AE 2008[20]), págs. 3677 e seguintes, com revisão global publicada no Boletim do Trabalho e Emprego, nº 13, de 08.04.2013 , páginas 51 e seguintes, [21](o AE 2013), e revisão global publicada no Boletim do Trabalho e Emprego, n.º 36, 29/9/2018 (o AE 2018). E nem se esgrima neste particular que: - “Os factos dados como assentes por presunção judicial não podem ser usados na sentença se não foram alegados nos articulados.”; - Vide ac. do STJ, de 14.10.1997, proferido no Processo n.º 604/97 - 1ª Secção, Relator Conselheiro Ribeiro Coelho, acessível em www.dgsi.pt; - “As presunções judiciais não são utilizáveis se visarem a demonstração de factos essenciais não alegados” ; - vide acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 25-03-2015, proferido no Processo nº 01298/14, Relator Conselheiro Madeira dos Santos , Nº Convencional: JSTA00069135, Nº do Documento: SA12015032501298 ,acessível em www.dgsi.pt /sumário).[22] É que tal como estabelece o artigo 5º do NCPC: Ónus de alegação das partes e poderes de cognição do tribunal 1 — Às partes cabe alegar os factos essenciais que constituem a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as exceções invocadas. 2 — Além dos factos articulados pelas partes, são ainda considerados pelo juiz:
60. a)Os factos instrumentais que resultem da instrução da causa;[23]
61. b)Os factos que sejam complemento ou concretização dos que as partes hajam alegado e resultem da instrução da causa, desde que sobre eles tenham tido a possibilidade de se pronunciar;
62. c)Os factos notórios e aqueles de que o tribunal tem conhecimento por virtude do exercício das suas funções. 3 — O juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito. Esta norma corresponde ao anterior artigo 264º que dispunha: 1. Às partes cabe alegar os factos que integram a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as exceções. 2. O juiz só pode fundar a decisão nos factos alegados pelas partes, sem prejuízo do disposto nos artigos 514º e 665º e da consideração, mesmo oficiosa, dos factos instrumentais que resultem da instrução e discussão da causa. 3. Serão ainda considerados na decisão os factos essenciais à procedência das pretensões formuladas ou das excepções deduzidas que sejam complemento ou concretização de outros que as partes hajam oportunamente alegado e resultem da instrução e discussão da causa, desde que a parte interessada manifeste vontade de deles se aproveitar e à parte contrária tenha sido facultado o exercício do contraditório. Assim , da comparação das duas normas resulta que, no caso de ser o juiz que, por sua iniciativa, os pretende considerar, despareceu a exigência de que a parte manifeste vontade de deles se aproveitar (a que se seguia, no anterior regime, o exercício do contraditório), apenas exigindo a lei actualmente que às partes seja dada a “possibilidade de se pronunciar”. Tal como se refere em aresto da Relação de Coimbra , de 23 de Fevereiro de 2016, proferido no Processo n º 2316/12.4TBPBL.C1 Nº Convencional, JTRC Relator António Carvalho Martins , acessível em www.dgsi.pt: (…) os factos complementares ou concretizadores são aqueles que especificam e densificam os elementos da previsão normativa em que se funda a pretensão do autor - a causa de pedir - ou do reconvinte ou a excepção deduzida pelo réu como fundamento da sua defesa, e, nessa qualidade, são decisivos para a viabilidade ou procedência da acção/reconvenção/defesa por excepção. Se não forem oportunamente alegados e se nem as partes nem o tribunal, ao longo da instrução da causa, os introduzirem nos autos, garantindo o contraditório, a decisão final de mérito será desfavorável àquele a quem tais factos (omitidos) beneficiavam” – fim de transcrição.[24] Também se pode considerar que são complementares ou concretizadores os factos pertencentes à relação jurídica material já caracterizada pela descrição de outros factos essenciais, integrando a causa de pedir deficientemente narrada na petição inicial ou na reconvenção. [25] Deve ainda atentar-se que “o princípio do dispositivo deve ser temperado e atenuado , permitindo o regime legal a aquisição e consideração de factos integradores da causa de pedir invocada não explicitamente alegados , mas que a instrução da causa tenha tornado patentes, em vista a evitar que a decisão seja condicionada e “imoderadamente perturbada” por um excessivo rigor formal que “deixe a justiça à porta do tribunal” – vide ac. do STJ de 19.4.2016, Proc. 15770/96, Sumários , Abril/ 2016, pág. 41 referido por Abílio Neto , Novo COC, Anotado, 4ª edição, revista e ampliada , Março/2017, Ediforum , Edições Jurídicas , Ldª, Lisboa, pág, 41 , na nota nº 56 ao artigo 5º. E refira-se que , a nosso ver, o estatuído na aludida norma é reforçado no âmbito do processo laboral em que se deve continuar a reputar actuante o principio da justiça completa ou material ( verificando-se uma menor força do dispositivo, desde logo, pela possibilidade da condenação “ultra petitum “ contemplada no artigo 74º do CPT[26], assim como por via de uma especialmente vigorosa procura da verdade material tal como bem se infere do disposto no artigo 72º do CPT [27]). Ora, o aludido facto não é em rigor essencial, antes se devendo, a nosso ver, catalogar como sendo complementar, concretizador do que as partes alegaram. Daí que na situação em exame não exista, a nosso ver, impedimento no recurso à presunção em causa.[28] Dito isto; refira-se, agora, que a Cláusula 44.ª do AE 2008 e AE 2013 dispunha no que concerne à retribuição de férias e subsídio de férias: Cláusula 44.ª Subsídio de férias 1 — A retribuição durante o período de férias compreende o valor correspondente à retribuição base e diuturnidades. 2 — Além da retribuição mencionada no número anterior, o trabalhador tem direito a um subsídio de férias no mesmo valor da retribuição referida no número anterior. 3 — Cessando o contrato de trabalho, a entidade patronal pagará aos trabalhadores a retribuição correspondente ao período de férias vencido e o respectivo subsídio, salvo se os trabalhadores já as tiverem gozado, bem como a retribuição correspondente a um período de férias proporcional ao tempo de serviço prestado no próprio ano da cessação e respectivo subsídio. 4 — O regime previsto nos números anteriores é extensivo a todos os trabalhadores, incluindo os trabalhadores com contrato a termo. Por sua vez, a Cláusula 34.ª do AE 2008 e AE 2013 dispunha no que toca ao subsídio de Natal: Cláusula 34.ª Subsídio de Natal 1 — A empresa obriga-se a pagar aos trabalhadores ao seu serviço, até ao dia 30 de Novembro de cada ano, um subsídio de Natal correspondente a um mês de retribuição praticada (retribuição base e diuturnidades). 2 — No caso de suspensão do contrato de trabalho ou da sua cessação, o trabalhador tem sempre direito a receber a importância proporcional ao tempo de serviço efectivamente prestado. 3 — Os trabalhadores que, na referida época, não tenham ainda completado um ano de serviço terão direito a um subsídio proporcional aos meses de trabalho efectivamente prestado. Temos, pois, que o regime convencional é inequívoco quanto à definição da base de cálculo da retribuição de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal. E no tocante ao subsídio de Natal, sendo certo que os pedidos se reportam a um período decorrido de 2007 (ainda na vigência do CT/2003) a 2017 (já na vigência do CT/2009), é evidente que no respectivo cálculo apenas manda atender ao valor da retribuição base e às diuturnidades. Saliente-se ainda que quer o Código de Trabalho de 2003[29] (CT/2003) que entrou em vigor em 1 de Dezembro de 2003[30], quer o Código do Trabalho de 2009 [31] , que entrou em vigor em 17 de Fevereiro de 2009, [32] referem que a base de cálculo do subsídio de Natal integra, apenas, a retribuição base e diuturnidades. Efectivamente : - o artigo 254º do CT/2003 comanda: Subsídio de Natal 1 - O trabalhador tem direito a subsídio de Natal de valor igual a um mês de retribuição, que deve ser pago até 15 de Dezembro de cada ano. 2 - O valor do subsídio de Natal é proporcional ao tempo de serviço prestado no ano civil, nas seguintes situações:
63. a)No ano de admissão do trabalhador;
64. b)No ano da cessação do contrato de trabalho;
65. c)Em caso de suspensão do contrato de trabalho, salvo se por facto respeitante ao empregador. - o artigo 250º do CT/2003 regula: Cálculo de prestações complementares e acessórias 1 - Quando as disposições legais, convencionais ou contratuais não disponham em contrário, entende-se que a base de cálculo das prestações complementares e acessórias nelas estabelecidas é constituída apenas pela retribuição base e diuturnidades. 2 - Para efeitos do disposto no número anterior, entende-se por:
66. a)Retribuição base - aquela que, nos termos do contrato ou instrumento de regulamentação colectiva de trabalho, corresponde ao exercício da actividade desempenhada pelo trabalhador de acordo com o período normal de trabalho que tenha sido definido;
67. b)Diuturnidade - a prestação pecuniária, de natureza retributiva e com vencimento periódico, devida ao trabalhador, nos termos do contrato ou do instrumento de regulamentação colectiva de trabalho, com fundamento na antiguidade. - o artigo 263º do CT/2009 regula: Artigo 263.º Subsídio de Natal 1 - O trabalhador tem direito a subsídio de Natal de valor igual a um mês de retribuição, que deve ser pago até 15 de Dezembro de cada ano. 2 - O valor do subsídio de Natal é proporcional ao tempo de serviço prestado no ano civil, nas seguintes situações:
68. a)No ano de admissão do trabalhador;
69. b)No ano de cessação do contrato de trabalho;
70. c)Em caso de suspensão de contrato de trabalho por facto respeitante ao trabalhador. 3 - Constitui contra-ordenação muito grave a violação do disposto neste artigo. - o artigo 262 º do mesmo diploma estatui: Cálculo de prestação complementar ou acessória 1 - Quando disposição legal, convencional ou contratual não disponha em contrário, a base de cálculo de prestação complementar ou acessória é constituída pela retribuição base e diuturnidades. 2 - Para efeito do disposto no número anterior, entende-se por:
71. a)Retribuição base, a prestação correspondente à actividade do trabalhador no período normal de trabalho;
72. b)Diuturnidade, a prestação de natureza retributiva a que o trabalhador tenha direito com fundamento na antiguidade. Tanto basta para, a nosso ver, as pretensões dos Autores terem necessariamente de ser declaradas improcedentes no tocante às invocadas diferenças respeitantes aos subsídios de Natal de 2007 a 2017. Aliás, segundo sumário de aresto do STJ, de 21 de Setembro de 2017, proferido no âmbito do processo nº 393/16.8T8VIS.C1.S1, Nº Convencional: 4ª Secção, Relator Conselheiro Goncalves Rocha, acessível em www.dgsi.pt: “ 7 - Com o advento do Código do Trabalho que vigorou a partir de 1 de Dezembro de 2003, bem como com o Código do Trabalho aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro, que lhe sucedeu, não havendo disposição legal, convencional ou contratual em contrário, no cálculo do subsídio de Natal apenas se atenderá à retribuição-base e às diuturnidades.” – fim de transcrição. E o aresto refere: “ Aliás é neste sentido que se orienta a jurisprudência desta Secção Social, vendo-se nomeadamente, os acórdãos de 18/4/2007, processo nº 06S4557; de 16/1/2008, processo SJ20080116037904; de 10/9/2008, processo SJ00080910004614; de 25/3/2010, processo nº 1052/05.2TTMTS.P1.S1; de 23/6/2010, processo nº 607/07.5TTLSB.S1; de 15/9/2010, processo nº 469/09.4; de 15/2/2012, processo nº 972/09.3TTMTS.P1.S1, e de 09-02-2017, Proc. n.º 886/13.9TTLSB.L1.S1, todos desta 4ª secção e disponíveis em www.dgsi.pt. É esta também a posição da doutrina, vendo-se neste sentido Romano Martinez, Direito do Trabalho, 4ª edição, Almedina, Coimbra, 2007, pág. 597; Maria do Rosário Palma Ramalho, Direito do Trabalho, parte II, pág. 587, 2ª edição; António Monteiro Fernandes, Direito do Trabalho, 13ª edição, pág. 470, Almedina, 2006; Lobo Xavier, iniciação ao Direito do Trabalho, Verbo 2005, 334; e de Júlio Gomes, Direito do Trabalho, I volume, 2007, 779/780, onde sustentam dever o subsídio de Natal reconduzir-se, salvo disposição legal, convencional ou contratual em contrário, ao somatório da retribuição base e das diuturnidades, dele se excluindo os demais complementos salariais, ainda que auferidos pelo trabalhador, regular e periodicamente. Assim, sendo de concluir que, quanto aos subsídios de Natal vencidos após a entrada em vigor do Código do Trabalho de 2003, nada é devido aos trabalhadores abrangidos pela (…)” – fim de transcrição. De facto, independentemente da questão de saber se o subsídio de disponibilidade deve ou não ser encarado como retribuição ( cuja dilucidação se fará de seguida) essa componente salarial , quer de acordo com a lei geral aplicável entre 2007 e 2017 quer segundo o instrumentos de regulamentação colectiva que logram aplicação a partir de 2008 até 2107 , não entra na base de cálculo do subsídio de Natal, afigurando-se-nos evidente que a mesma não consubstancia nem retribuição base nem diuturnidades dos aqui recorrentes/Autores/trabalhadores. Mas e quanto à respectiva inclusão em termos do cálculo das férias e dos subsídios de férias? O regime convencional constante do AE 2008 e AE 2013 difere do regime legal do CT 2003 e CT 2009, no que à base de cálculo da retribuição de férias e subsídio de férias diz respeito. O regime legal , ao invés do regime convencional constante do AE 2008 e AE 2013, não restringe a base de cálculo da retribuição de férias e subsídio de férias ao valor da retribuição base e diuturnidades, antes se consignando que a retribuição do período de férias a ter em conta na respectiva retribuição corresponde à que o trabalhador receberia se estivesse em serviço efectivo, sendo quer no atinente ao correspondente subsídio de férias refere que compreende a retribuição base e as demais prestações retributivas que sejam contrapartida do modo específico da execução do trabalho. Segundo o artigo 255º do CT/2003: Retribuição do período de férias 1 - A retribuição do período de férias corresponde à que o trabalhador receberia se estivesse em serviço efectivo. 2 - Além da retribuição mencionada no número anterior, o trabalhador tem direito a um subsídio de férias cujo montante compreende a retribuição base e as demais prestações retributivas que sejam contrapartida do modo específico da execução do trabalho. 3 - Salvo acordo escrito em contrário, o subsídio de férias deve ser pago antes do início do período de férias e proporcionalmente nos casos previstos no n.º 6 do artigo 217.º 4 - A redução do período de férias nos termos do n.º 2 do artigo 232.º não implica redução correspondente na retribuição ou no subsídio de férias. Por sua vez, o artigo 264º do CT/2009 estatui: 1 - A retribuição do período de férias corresponde à que o trabalhador receberia se estivesse em serviço efectivo. 2 - Além da retribuição mencionada no número anterior, o trabalhador tem direito a subsídio de férias, compreendendo a retribuição base e outras prestações retributivas que sejam contrapartida do modo específico da execução do trabalho, correspondentes à duração mínima das férias, não contando para este efeito o disposto no n.º 3 do artigo 238.º 3 - Salvo acordo escrito em contrário, o subsídio de férias deve ser pago antes do início do período de férias e proporcionalmente em caso de gozo interpolado de férias. 4 - Constitui contra-ordenação muito grave a violação do disposto neste artigo. É, pois, evidente que no tocante à retribuição de férias e ao subsídio de férias a partir do AE 2008 o instrumento de regulamentação colectiva aplicável passou a contemplar um regime menos favorável que o previsto na Lei Geral. Na realidade, esta última consagra que: - a retribuição do período de férias corresponde à que o trabalhador receberia se estivesse em serviço efectivo; - o subsídio de férias compreende a retribuição base e outras prestações retributivas que sejam contrapartida do modo específico da execução do trabalho correspondentes à duração mínima das férias, O IRC aplicável comanda que: - A retribuição durante o período de férias compreende o valor correspondente à retribuição base e diuturnidades. - Além da retribuição mencionada no número anterior, o trabalhador tem direito a um subsídio de férias no mesmo valor da retribuição referida no número anterior. Será possível? Segundo o artigo 4º do CT/2003: Princípio do tratamento mais favorável 1 - As normas deste Código podem, sem prejuízo do disposto no número seguinte, ser afastadas por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho, salvo quando delas resultar o contrário. 2 - As normas deste Código não podem ser afastadas por regulamento de condições mínimas. 3 - As normas deste Código só podem ser afastadas por contrato de trabalho quando este estabeleça condições mais favoráveis para o trabalhador e se delas não resultar o contrário. Por sua vez, o artigo 3º do CT/2009 regula: Relações entre fontes de regulação 1 - As normas legais reguladoras de contrato de trabalho podem ser afastadas por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho, salvo quando delas resultar o contrário. 2 - As normas legais reguladoras de contrato de trabalho não podem ser afastadas por portaria de condições de trabalho. 3 - As normas legais reguladoras de contrato de trabalho só podem ser afastadas por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho que, sem oposição daquelas normas, disponha em sentido mais favorável aos trabalhadores quando respeitem às seguintes matérias:
73. a)Direitos de personalidade, igualdade e não discriminação;
74. b)Protecção na parentalidade;
75. c)Trabalho de menores;
76. d)Trabalhador com capacidade de trabalho reduzida, com deficiência ou doença crónica;
77. e)Trabalhador-estudante;
78. f)Dever de informação do empregador;
79. g)Limites à duração dos períodos normais de trabalho diário e semanal;
80. h)Duração mínima dos períodos de repouso, incluindo a duração mínima do período anual de férias;
81. i)Duração máxima do trabalho dos trabalhadores nocturnos;
82. j)Forma de cumprimento e garantias da retribuição;
83. l)Capítulo sobre prevenção e reparação de acidentes de trabalho e doenças profissionais e legislação que o regulamenta;
84. m)Transmissão de empresa ou estabelecimento;
85. n)Direitos dos representantes eleitos dos trabalhadores. 4 - As normas legais reguladoras de contrato de trabalho só podem ser afastadas por contrato individual que estabeleça condições mais favoráveis para o trabalhador, se delas não resultar o contrário. 5 - Sempre que uma norma legal reguladora de contrato de trabalho determine que a mesma pode ser afastada por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho entende-se que o não pode ser por contrato de trabalho. Será que, pelo menos, a partir da entrada em vigor do AE de 2008 - em 29.08.2008 – o pedido dos Autores tem necessariamente de improceder atenta o regime de férias contemplado no IRC? É sabido que a lei contempla o princípio do favor laboratoris. “Debruçando-se sobre a possibilidade de existência de um princípio do "favor laboratoris", com hipotética aplicação generalizada, esclarece o Prof. António Menezes Cordeiro, Manual de Direito do Trabalho, Almedina, 1991, pág.s 70 e 71, que "Um eventual princípio do favor laboratoris poderá ser entendido em cinco níveis diferentes: - como princípio de política legislativa; - como ditame de interpretação; - como máxima probatória; - como afloramento de certos princípios; - como norma de conflitos." E a páginas 72 e 73 acrescenta ainda: "Como máxima probatória, o favor laboratoris daria, ao ónus da prova, uma feição particular. Na dúvida, ter-se-iam por não verificados os factos desfavoráveis aos trabalhadores. O ónus da prova tem hoje uma dimensão político-legislativa assumida: a sua configuração deve ser utilizada pelo legislador como mais um instrumento ao serviço dos seus objectivos. E por isso também, por vezes, o legislador, com recurso a presunções ou a disposições directas, inflecte o ónus da prova num sentido favorável ao trabalhador. Trata-se, no entanto, de uma medida eventual, a pesquisar caso a caso: não há, com esse conteúdo, nenhum princípio geral" (sublinhados nossos). Ora como se decidiu no Ac. do STJ de 27/5/2004, disponível em www.dgsi.pt/jstj, "É pacífico o entendimento de que o princípio do “favor laboratoris” nada tem a ver com as regras do ónus da prova...Tal princípio inspira o legislador laboral no âmbito das soluções por este consagradas na lei com vista a suprir a desigualdade substancial que em regra se verifica entre as partes de um contrato de trabalho, mas não altera (nem contende com) as regras do ónus da prova estabelecidas na lei civil. Não são estas que vão equilibrar a natureza estruturalmente assimétrica da relação de trabalho, mas as concretas soluções substantivas que a lei laboral consagra para este específico tipo contratual.". Também Albino Mendes Baptista, Estudos sobre o Código do Trabalho, Coimbra Editora, 2004, pág. 187, sustenta que "... é altura de afirmar que nada legitima o juiz laboral, na ausência de disposição legal em sentido contrário, a solucionar os litígios com regras diferentes no que concerne ao ónus da prova daquelas que resultam dos art.ºs 342º e ss. do Código Civil". E acrescenta a pág. 190, "Não se propugna que os casos de dúvida sejam resolvidos a favor dos trabalhadores. Como não se defende que o juiz encontre presunções onde o legislador as não criou." E o Prof. António Jorge da Motta Veiga, Lições de Direito do Trabalho, 4ª ed., pág. 160, adverte mesmo de que a máxima do "favor laboratoris" representa um desvio da regra fundamental consagrada no art.º 13º-2 da Constituição, segundo a qual "ninguém pode ser privilegiado, beneficiado ... em razão de ... condição social." - fim de transcrição de acórdão da Relação de Lisboa, de 13-03-2019, proferido no âmbito do processo nº 559/11.7TTCSC.L2-4, Relator Duro Mateus Cardoso, acessível em www.dgsi,pt.[33] Segundo João Leal Amado (“Tratamento mais favorável e art.º 4º nº 1 do Código do Trabalho”, in “A Reforma do Código do Trabalho” CEJ/ Coimbra Editora, pág. 112), o “favor laboratoris” perfila-se como uma técnica de resolução de conflitos entre lei e convenção colectiva, pressupondo que, em princípio, as normas jus-laborais possuem um carácter relativamente imperativo, isto é, participam de uma imperatividade mínima ou de uma inderrogabilidade unidireccional. Em idêntico sentido se pronuncia Romano Martinez (“Direito do Trabalho”, Almedina, págs. 217 e 218).[34] Mas será que as supra mencionadas normas do CT/2003 e CT/2009 têm esse cariz? A resposta é negativa. Tal como se refere em aresto do STJ, de 5-06-2012, proferido no âmbito do processo nº 2131/08.0TTLSB.L1.S1 , Nº Convencional: 4ª Secção, Relator Conselheiro Pinto Hespanhol, acessível em www.dgsi,pt:[35] “ No respeitante à concorrência das normas do Código do Trabalho com as normas dos instrumentos de regulamentação colectiva do trabalho, o acórdão deste Supremo Tribunal de 27 de Setembro de 2011, Processo n.º 557/07.5TTLSB.L1.S1, da 4.ª Secção, disponível em www.dgsi.pt. e subscrito pelos Juízes Conselheiros Gonçalves Rocha, Sampaio Gomes e Pereira Rodrigues, explicitou o seguinte: «O A está filiado no Sindicato Nacional do Pessoal de Voo da Aviação Civil, pelo que é aplicável a esta relação laboral o Acordo de Empresa celebrado entre aquele Sindicato e a R, publicado no BTE n.º 23 de 22.06.1994, com as alterações publicadas no BTE n.º 40 de 29.10.1997 e no BTE n.º 30 de 15.08.2003. Por outro lado, temos também de atender ao AE de 2006, BTE n.º 8, de 28/2/2006, 1.ª série, que entrou em vigor em 1/3/2006, conforme acordaram os outorgantes na cláusula 2.ª, n.º 1. Ora, resulta da cláusula 49.ª, n.ºs 1 e 2 do AE