Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Acórdãos TRL Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Processo: 17903/19.1T8LSB.L1-8 Relator: LUÍS CORREIA DE MENDONÇA Descritores: MOEDA ELECTRÓNICA REGIME JURÍDICO DOS SERVIÇOS DE PAGAMENTO APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO OPERAÇÕES DE PAGAMENTO EFECTUADAS OPERAÇÃO NÃO AUTORIZADA RESPONSABILIDADE ÓNUS DA PROVA Nº do Documento: RL Data do Acordão: 04/28/2022 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Texto Parcial: N Meio Processual: APELAÇÃO Decisão: IMPROCEDENTE Sumário: 1. Não se podendo abstrair dos factos que deram origem à pretensão dos autores, o regime jurídico dos serviços de pagamento e da moeda electrónica do DL n.º 91/2018, de 12 de Novembro, que transpôs, para a ordem jurídica interna, a Directiva 2015/2366/EU, não se aplica às relações já constituídas, sendo de aplicar ao caso sujeito o DL n.º 317/2009, de 30 de Outubro, que transpôs, para a ordem jurídica interna, a Directiva 2007/64/CE. 2. De acordo com esse regime, cabe ao prestador do serviço de transferência, provar não só que a operação de pagamento foi autenticada, devidamente registada e contabilizada, mas também que a operação não foi afectada por avaria técnica ou qualquer outra deficiência. 3. O facto de as ordens serem provenientes de endereço de correio eletrónico autorizado e validado não é suficiente para provar que a operação de pagamento foi autorizada pelo ordenante, que este tenha agido de forma fraudulenta, ou que não cumpriu as obrigações a que estava obrigado. 4. Não tendo resultado provado, pelo Banco, que existiu atuação fraudulenta pelos utilizadores e aqui autores, ou que estes não cumpriram as obrigações que lhes cabiam, deliberadamente ou com negligência grave, inexiste razão para presumir que a operação, ainda que validada, tenha sido autorizada. 5. Este regime, consagrado no artigo 70.º do citado DL 317/2009, prevê uma inversão do ónus da prova, fazendo-a recair sobre o prestador de serviços de pagamento, denotando uma escolha que revela uma enorme preocupação pelo contraente débil e uma intransigência por comportamentos desiguais e por práticas anómalas. 6. Este regime, na interpretação que lhe foi dada pelo primeiro grau, que colide com a aplicação do regime geral da lei civil (ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat), não viola qualquer regra ou princípio constitucional, designadamente o princípio da igualdade do artigo 13.º, os artigos 2.º e 11.º, nem o direito constitucional à propriedade privada, consagrado no artigo 62.º. 7. Na dúvida insanável sobre a conduta dos autores, o non liquet de facto transforma-se numa decisão desfavorável a quem tinha de fazer a prova da situação: o banco recorrente. Decisão Texto Parcial: Decisão Texto Integral: Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa Da junção do documento de fls. 452 v. e seguintes (despacho de arquivamento do inquérito). Vieram os recorridos, com as suas contra-alegações e ampliação do objecto do recurso, requerer a junção de um despacho de arquivamento. Como os próprios referem, trata-se da repetição de um requerimento anteriormente apresentado com os mesmos fundamentos e cuja junção foi indeferida por despacho transitado, razão pela qual se deve indeferir o requerido. * Como se disse, os recorridos apresentaram contra-alegações com ampliação subsidiária do objecto do recurso ex artigo 636.º CPC. O recorrente opõe-se a essa ampliação nos seguintes termos conclusivos: D) Nos termos do artigo 636.º, n.º 1 do CPC, é pressuposto prévio essencial para que determinada questão possa ser objeto de recurso subsidiário nesta sede que esteja em causa matéria que seja um dos fundamentos da ação e relativamente à qual a parte requerente tenha decaído, assim se excluindo depossíveis ampliações questões que não tenham sido anteriormente colocadasao Tribunal. E) Ora, um dos pontos agora suscitados pelos Recorridos na sua ampliação do objeto do recurso, mais precisamente nos pontos 111.º a 116.º das contra-alegações – referente, nas palavras dos Recorridos, à suposta não autenticação simples, não forte, das operações em causa nos autos – não preenche este requisito, na medida em que não integrava os fundamentos daação. F) Também a parte das alegações dos Recorridos em que estes declaram pretender pôr em causa o teor da decisão de facto deve considerar-se excluídado objeto do recurso, por manifesta não verificação dos requisitos legais deque depende a impugnação da decisão de facto, nos termos do artigo 640.º,n.º 2, alínea

1. a)CPC (disposição esta aplicável a casos em que a parte pretendaproceder à ampliação do recurso, nos termos do artigo 640.º, n.º 3 do CPC). Vejamos se lhe assiste razão. Preceitua o artigo 636.º do CPC: «1. No caso de pluralidade de fundamentos da ação ou da defesa, o tribunal de recurso conhece do fundamento em que a parte vencedora decaiu, desde que esta o requeira, mesmo a título subsidiário, na respetiva alegação, prevenindo a necessidade da sua apreciação. 2. Pode ainda o recorrido, na respectiva alegação e a título subsidiário, arguir a nulidade da sentença ou impugnar a decisão proferida sobre pontos determinados da matéria de facto, não impugnados recorrente, prevenindo a hipótese de procedência das questões por estes suscitadas. 3 (…) Prevêem-se aqui duas situações bem diversas. a primeira, o caso de haver vários fundamentos da acção, várias causas de pedir, e de se ter conhecido apenas de um desses fundamentos; no segundo caso, de haver matéria de facto, não considerada ou mal considerda no primeiro grau, e não impugnada pelo recorrente, que aproveite ao recorrido, susceptível de neutralizar a eficácia dos fundamentos do recurso. Em ambas as situações o recorrido pode ampliar o âmbito do recurso a título subsidiário. Os recorridos pretendem ampliar o objecto do recurso em dois planos distintos:
2. i)no plano de direito, por não ter sido sindicado o cumprimento dos deveres de autenticação, verificação e registo e do regime de prevenção da Branqueamneto de Capitais ex Lei n.º 25/2008, de 5 de Junho, revogada pela Lei n.º 83/2017, de 18 de Agosto;
3. ii)no plano dos factos, acrescentando-se factualidade à matéria de facto como não provada (sic) relativa a não apresentação de queixa crime e não realização de autenticação forte (artigo 110.º das contra-alegações), e aos factos provados toda a matéria do artigo 51 da contestação e não apenas a do n.º iii) (ambas as partes falam em alínea
4. c), mas na verdade o artigo está subdividido em números romanos), aditando-se ao facto 84 o seguinte segmento: «(…) não tendo sido confirmadas pela Private Banker, via telefone ou qualquer outro elemento de confirmação pessoal, como sucedera com outras ordens dadas por e-mail, antes da introdução das mesmas no sistema» e, ainda o que consta do artigo 142 das contra-alegações. No que se refere ao primeiro plano não há propriamente ampliação porquanto vendo bem o que está em causa não é o conhecimento de um fundamento de acção não apreciado no primeiro grau, mas sim a aplicação do direito. Ora quanto a esta tarefa aplicativa rege o princípio iura novit curia (cfr. artigo 5.º, 3). No que tange ao plano estritamente factual, é verdade que o recorrido não está dispensado de levantar determinados ónus: em primeiro lugar, um ónus de discriminação fáctica e probatória (artigo 640.º), o qual se traduz:
5. a)na necessidade de circunscrever ou delimitar o âmbito do recurso, indicando claramente qual a parcela ou segmento – o «ponto» ou «pontos» da matéria de facto – da decisão proferida que considera viciada por erro de julgamento;
6. b)no ónus de fundamentar, em termos concludentes, as razões por que discorda do decidido, indicando ou concretizando quais os meios probatórios que implicavam decisão diversa da tomada pelo tribunal, quanto aos pontos da matéria de facto impugnados pelo recorrente;
7. c)na especificação da decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas;
8. d)finalmente quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente , sob pena de imediata rejeição do recurso na respectiva parte, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes; em segundo lugar, um ónus conclusivo: o objecto do recurso é delimitado pelo agregado conclusivo das alegações (artigos 635 e 639). O recorrente entende que os recorridos não levantaram o ónus da alínea
9. a)do n.º 2 do citado artigo 640.º. O recorrente não tem razão. Em primeiro lugar, os recorridos não fundamentam a ampliação em matéria de facto em mera prova testemunhal. Veja-se que em relação, por exemplo, à matéria do artigo 51.º da contestação se referem à prova por admissão por acordo. Por outro lado, os recorridos fazem referência expressa e bastante a passagens da gravação em que fundam o seu recurso (artigos 113.º, 115.º e 126.º das contra-alegações) * VF e EF instauraram accção declarativa, com processo comum, contra Banco S.A. pedindo a condenação do réu a entregar-lhes o valor de €118.659,44, acrescido de juros de mora, desde 21.6.2017 até integral pagamento, calculados até 21.6.2019 no valor de €9.492,00; acrescido de juros nos termos do artigo 114º nº 10 do DL n.º 91/2018, de 12 de novembro, até integral pagamento e que se calculam até à presente data em €23.732,00. Alegam que são ambos clientes do banco réu, nele tendo domiciliadas contas bancárias de que são, reciprocamente, titulares e cotitulares. Entre os dias 14.03.2017 e 03.04.2017, alguém não identificado, utilizando o endereço de email do autor EF, deu ao réu instruções de pagamento de elevados montantes, com destino ao estrangeiro, num total de €118.610,28; instruções essas que o réu cumpriu de imediato, e sem qualquer procedimento de verificação. Os autores reclamaram junto do réu, mas este, até à data, não procedeu à devolução aos autores do referido montante. O réu contestou. Alega que os autores assinaram declarações de transmissão de ordens através das quais expressamente declararam pretender usar da possibilidade de transmitir ordens por telefone e email. Ora as ordens aqui em causa foram dirigidas ao réu através do endereço de email do autor Erik ... expressamente indicado por este como sendo o endereço a ser utilizado nas suas comunicações com o banco. Acresce que as primeiras quatro ordens vinham no seguimento de uma cadeia de emails iniciada meses antes, que se reportava a transferências. Alega ainda que é falso que estivesse estabelecido um procedimento de verificação por telefonema. Refere também que os autores haviam transmitido ao réu que estavam na iminência de assinar um contrato promessa de compra e venda de um imóvel cujo vendedor era espanhol, e no âmbito do qual iriam entregar a título de sinal o montante de €150.000,00. Finalmente, o banco réu cumpriu todos os procedimentos a que legalmente estava obrigado; o autor Erik ..., enquanto utilizador do sistema de pagamento, não cumpriu deveres que sobre o mesmo impendiam e decorrem do Regime Jurídico dos Serviços de Pagamento e da Moeda Eletrónica (aprovado pelo D.L. nº317/2009, de 30 de outubro). Após audiência de discussão e julgamento, o tribunal julgou parcialmente procedente a ação e, em consequência, condenou o réu a pagar aos autores a quantia total de €117.860,00; acrescido de juros de mora, à taxa supletiva legal, acrescidas de dez pontos percentuais, desde 05.04.2017 e até integral pagamento. Inconformado, interpôs o Banco competente recurso, cuja minuta concluiu da seguinte forma. A) Os dois pressupostos de facto com base nos quais os Autores /Recorridos interpuseram a ação ora em crise a saber -
10. i)o de que a conta pessoal de e-mail (gmail) de um dos Recorridos (no caso, de EF), teria sido objeto de interferência indevida por terceiros, tendo sido estes enviar para o Recorrente os emails contendo as ordens de transferência em causa na ação e,
11. ii)o de que o Recorrente: tendo recebido esses e-mails, teria realizado essa transferência sem cumprir os deveres de autenticação que lhe cabiam - não se verificam, estando a ação condenada à total improcedência. B) A sentença recorrida viola o disposto nos artigos 70.º, n.º 1 e 2 do Decreto-Lei n.º 317/2009, de 30 de outubro, que contém o Regime Jurídico dos Serviços de Pagamento e da Moeda Eletrónica, 8.º, do Código Civil (adiante “C.C.”), 9.º, n.º 1 do C.C., 342.º, n.º 1 e 2 do C.C., 3.º, n.º 3 do CPC, 5.º, n.º 2, alíneas
12. a)e
13. b)do CPC, 607.º, n.ºs 2 a 5 do CPC, 13.º, 20.º, 32.º e 62.º da Constituição da República Portuguesa (adiante “CRP”), devendo ser revogada e substituída por outra que declare a total improcedência dos pedidos dos Autores. DA DECISÃO QUANTO AO PRIMEIRO PRESSUPOSTO DE FACTO EM QUE ASSENTA A PRETENSÃO DOS AUTORES, A SABER, DA ALEGADA INVASÃO DA CONTA PESSOAL DE E-MAIL DE UM DOS RECORRIDOS POR TERCEIROS Da não verificação do pressuposto necessário à decisão de facto segundo os critérios de repartição do ónus da prova C) A sentença recorrida começa por decidir o facto relativo à autoria das ordens de transferência mediante recurso às regras da repartição do ónus da prova (cfr. p. 25 da sentença, final do ponto B), ao abrigo do artigo 8.º do C.C.), quando declara não ter ficado provado que não foram os Autores a emitir as ordens de transferência – assim assumindo que caberia ao Réu provar que não foram os Autores a dar a ordem e que essa prova não foi feita –, mas depois afirma, mais adiante, em sede de motivação da mesma decisão, ter formado convicção quanto a este ponto –concluindo que foram terceiros a dar as ordens - com base nas declarações de parte e no “conhecimento comum” (cfr. pp. 28-29 da sentença recorrida), sendo, nessa medida, contraditória nos seus próprios termos. D) O critério de decisão de acordo com as regras de repartição do ónus da prova é de aplicação subsidiária, só sendo convocável quando o Tribunal não recorra ao material de prova, não podendo o Tribunal convocar as regras de distribuição do ónus da prova (como critério de decisão) e em simultâneo afirmar que formou convicção com base na prova, como aqui faz o Tribunal a quo. E) Não pode assim, face ao vício assinalado, subsistir a decisão proferida pelo Tribunal a quo, quanto a este pressuposto de facto com base na repartição do ónus da prova, devendo a sentença ser revogada, desde logo, na parte em que o Tribunal a quo declara (a p. 25) “não resultou provado que qualquer dos autores tenha transmitido ao réu as ordens de pagamento ocorridas em 14.03.2017, 21.03.2017, 27.03.2017 e 03.04.2017”. Da errada seleção do critério de distribuição do ónus da prova F) Merece também censura a decisão do Tribunal a quo de convocar para resolução da questão da autoria das ordens por recurso às regras de repartição do ónus da prova a norma prevista no art. 70.º do Regime Jurídico dos Serviços de Pagamento e de Moeda Eletrónica, que não tem aplicação ao caso dos autos, assim desrespeitando a regra geral de repartição do ónus da prova prevista no art. 342.º do C.C. G) Com efeito, o universo da responsabilidade bancária comporta uma enorme diversidade de tipologias e contextos em que as relações bancárias se estabelecem, sendo que no que respeita, em concreto à questão das ordens de pagamento, devem distinguir-se, desde logo, as situações em que (
14. i)o pagamento é realizado pelo ordenante (cliente bancário) no sistema informático do Banco, em que se integram, em particular, as situações de utilização pelos clientes de sistema de homebanking daquelas outras em que (
15. ii)o pagamento é realizado pelo Banco no seu sistema informático, no seguimento de instrução transmitida pelo cliente pela forma contratada com o Banco para o efeito (por exemplo, por e-mail enviado da conta pessoal do cliente), sendo que às realidades de facto que integram um ou outro tipo de situações estão associadas diferenças quanto aos concretos sistemas informáticos envolvidos, à respetiva titularidade/controlo, ou aos sujeitos que realizam o ato de execução da operação bancária, H) Ora, a interpretação feita pelo Tribunal a quo do referido art. 70.º do Regime Jurídico dos Serviços de Pagamento e de Moeda Eletrónica – ao abrigo da qual parece convocar a sua aplicação a uma situação em que as ordens foram transmitidas por e-mail proveniente da conta pessoal do cliente ao Banco – não respeita os critérios de interpretação de normas jurídicas previstos no art. 9.º, n.º 1 do C.C., desconsiderando ainda o contributo jurisprudencial de Tribunais superiores, em particular do STJ, quanto a esta matéria (apesar de para a mesma ter o Tribunal a quo sido expressamente alertado pelo Recorrente nos autos), redundando na aplicação – errada - desse preceito a uma situação de facto a que o mesmo não visa aplicar-se. Aplicação que, assim, não pode ser admitida. I) Desde logo, o teor literal do art. 70.º comporta indícios fortes no sentido de que esse preceito não se aplica a casos como o dos autos (respeitantes à suposta invasão indevida de terceiros na conta pessoal – gmail- de e-mail do ordenante das transferências), mas sim, e quanto muito, a situações que possam surgir no próprio sistema informático de execução de operações de pagamento, sob a alçada do Banco, sendo aqui de destacar que: (
16. i)a epígrafe do preceito respeita ao ato de autenticação e de execução das operações de pagamento, ou seja, a atos praticados no seio do sistema informático bancário em que a operação de pagamento é efetivada; (
17. ii)a noção de instrumento de pagamento ínsita ao art. 70.º, n.º 2, por si só e interpretada em conjugação com disposições precedentes do art. 66.º n.ºs 2, 3 e 4 ou 68.º, n.º 1, e), 68.º, n.º 2 do Regime Jurídico dos Serviços de Pagamento e de Moeda Eletrónico, é clara no sentido de remeter para instrumentos de pagamento que estejam sob a alçada ou controlo da entidade bancária (podendo esta, em particular, proceder ao respetivo bloqueio por razões de segurança) e não sob o exclusivo controlo do cliente. J) Também o facto de o n.º 1 do mencionado art. 70.º referir que incumbe ao prestador de serviços “fornecer prova” pressupõe que nas situações enquadráveis nesse artigo esteja no poder da parte prestar ou fornecer prova aos autos, o que não sucede relativamente a eventos que possam ter ocorridos na conta de e-mail pessoal de clientes/ordenantes, que está sob o domínio e controlo destes últimos. K) No mesmo sentido que se retira dos referidos elementos literal e sistemático, também a ilação que se retira da teleologia que preside ao referido art. 70.º do Regime Jurídico dos Serviços de Pagamento e de Moeda Eletrónica é a de que o mesmo é inaplicável ao caso presente. L) Com efeito, o artigo em questão surge em reação a uma realidade de facto em que é manifesta a crescente utilização, pelos clientes bancários, das plataformas informáticas que as instituições de crédito lhes proporcionam, em particular plataformas ditas de homebanking, para realização, mediante intervenção direta dos clientes bancários no sistema de execução de operações bancárias sob a alçada do Banco, de operações de movimentação dos seus fundos. Surge, assim, em reação a um contexto em que, surgindo divergências ou erros no processamento das ordens dadas através dessas plataformas bancárias, poderia ser particularmente oneroso para o cliente/ordenante que atuou na plataforma informática que está sob a alçada do Banco demonstrar que o erro se devera a falha inerente ao sistema informático de execução das operações bancárias, dificuldade a que o legislador terá sido sensível prevendo, para esse contexto específico, uma regra especial de distribuição do ónus da prova. M) Em suma, os instrumentos de pagamento relevantes para efeitos do art. 70.º do Regime Jurídico dos Serviços de Pagamento e de Moeda Eletrónico são proporcionados pelo Banco e encontram-se no domínio da esfera de controlo deste no que diz respeito à possibilidade de adoção autónoma de medidas para preservação do seu grau de segurança, assim impedindo ou minorando a produção de danos, o que não sucede com a utilização de e-mail do cliente/ordenante, relativamente ao qual nenhum tipo de gestão pode ser feito pelo Banco. N) Já em todas as outras hipóteses em que essa ordem de razão não se verifique e que, nessa medida, não possam considerar-se abrangidas pelo referido art. 70.º, continuar-se-ão a aplicar (salvo existência de outra disposição especial em sentido contrário), nas relações entre os Bancos e os clientes bancários, as regras gerais de distribuição do ónus da prova, cabendo ao Autor alegar e provar os factos constitutivos do seu direito de crédito, e ao Réu alegar e provar os factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do Autor, tudo em conformidade com o estabelecido nos n.ºs 1 e 2 do art. 342.º do Código Civil. O) Com efeito, o Banco não pode ser responsabilizado por problemas que ocorram por estar supostamente em causa a invasão da conta de e-mail própria do ordenante (conta gmail), relativamente à qual o Banco não pode implementar, nem impor a implementação, de critérios e métodos reforçados de segurança em ordem a evitar a respetiva invasão ou uso indevido por terceiros. Não dispondo o Banco de liberdade para atuar nesse domínio, não lhe pode, naturalmente, ser assacada responsabilidade pelo que aí corra mal. P) A interpretação das normas contidas nos n.ºs 1 e 2 do art. 70.º do Regime Jurídico dos Serviços de Pagamento e da Moeda Eletrónica no sentido de que, estando em causa o envio, para o Banco, de uma ordem de pagamento, a partir de uma conta privada de email (gmail) do ordenante e invocando este não ter sido o autor dessa ordem (antes terceiros que invadiram a sua conta), cabe ao Banco demonstrar que tal invasão não se verificou e que foi o titular da conta a emitir a ordem, representa ofensa do direito constitucional à propriedade privada consagrado, entre o mais, no art. 62.º da Constituição da República Portuguesa, em virtude de, não se desincumbindo o prestador de serviços dessa prova, fica reunido um dos pressupostos para lhe ser injustamente assacada responsabilidade indemnizatória por eventos ocorridos em espaço informático de intervenção e exclusivo domínio do ordenante (a sua conta privada de email) e onde, assim, a ação do Banco Réu não tem qualquer influência. Q) A este respeito, cabe ainda referir que mobilizar o art. 70.º do Regime Jurídico dos Serviços de Pagamento e da Moeda Eletrónica como fundamento para fazer incidir, no presente caso, sobre o Recorrente, o ónus da prova quanto à interferência ou não de terceiros na conta de email do Autor EF e associado envio de email como ordem de pagamento para o Recorrente significa também criar um ónus de prova de desincumbência impossível ou de dificuldade de tal modo intensa que se torna inexigível para o Recorrente (assim se impossibilitando a este, na prática, o efetivo exercício do seu direito à prova). R) Tal restrição de um direito processual nuclear, beneficiário de tutela legal e constitucional, não se afigura admissível, o que se impõe de modo expresso enunciar. S) Assim, cumpre sublinhar que a interpretação da norma contida no n.º 1 do art. 70.º do Regime Jurídico dos Serviços de Pagamento e da Moeda Eletrónica, no sentido de que, alegando os Autores que a sua conta de e-mail privada foi invadida por terceiros e que estes, a partir da mesma, enviaram para o Réu (instituição de crédito com quem os Autores haviam convencionado a possibilidade de emissão de ordens de pagamento a partir de telefone ou email) uma ordem de pagamento, incumbe ao Réu provar que essa conta de email (a que o mesmo Réu não tem acesso, não tendo, igualmente, sobre a mesma qualquer poder de intervenção ou controlo) não foi invadida, tendo antes sido os Autores a emitir essa ordem, viola as garantias constitucionais de acesso ao direito e tutela jurisdicional efetiva, bem como a um processo equitativo (designadamente na dimensão do direito à prova) consagradas nos arts. 20.º e 32.º da Constituição da República Portuguesa. Inconstitucionalidade que ora expressamente se alega. T) O mesmo vale quando no mesmo sentido se interprete o n.º 2 do mesmo artigo, pelo que também quanto a este cumpre enunciar a mesma arguição: a interpretação da norma contida no n.º 2 do art. 70.º do Regime Jurídico dos Serviços de Pagamento e da Moeda Eletrónica, no sentido de que, alegando os Autores que a sua conta de e-mail privada foi invadida por terceiros e que estes, a partir da mesma, enviaram para o Réu (instituição de crédito com quem os Autores haviam convencionado a possibilidade de emissão de ordens de pagamento a partir de telefone ou email) uma ordem de pagamento, incumbe ao Réu provar que essa conta de email (a que o mesmo Réu não tem acesso, não tendo, igualmente, sobre a mesma qualquer poder de intervenção ou controlo) não foi invadida, tendo antes sido os Autores a emitir essa ordem, viola as garantias constitucionais de acesso ao direito e tutela jurisdicional efetiva, bem como a um processo equitativo (designadamente na dimensão do direito à prova) consagradas nos arts. 20.º e 32.º da Constituição da República Portuguesa. Inconstitucionalidade que ora expressamente se alega. U) O que vem de se expor, com base em razões, literais, sistemáticas e teleológicas, no sentido da manifesta aplicabilidade ao presente caso das regras gerais de distribuição do ónus da prova - não se aplicando, consequentemente, o art. 70.º do Regime Jurídico dos Serviços de Pagamento e da Moeda Eletrónica – é corroborado pela jurisprudência (proferida em contexto de revista excecional) do Supremo Tribunal de Justiça, que, assinalando a importância comunitária que esta questão assume, decidiu admitir um recurso revista excecional que teve por objeto a presente questão, em virtude de estarem “em causa interesses de particular relevância social” (art. 672.º, n.º 1,
18. b)C.P.C.). V) Apesar de a jurisprudência dos tribunais superiores não influenciar, com caráter vinculativo, as decisões dos demais tribunais, é objetivo da revista excecional assegurar que o Supremo Tribunal de Justiça possa - pela especial autoridade intrínseca e influência das suas decisões - ajudar a introduzir uniformidade decisória na ordem jurídica quando esteja em causa questão com particular impacto na vida dos cidadãos, contribuindo, assim, para promover também a igualdade entre os mesmos (valor constitucionalmente protegido pelo art. 13.º da C.R.P.). W) O referido acórdão do STJ de 27.11.2019, foi proferido no âmbito do processo n.º 12693/16.2T8PRT.P1.S1 (em que foi relator o Sr. Juiz Conselheiro Henrique Araújo) e refere-se a um processo em que, como sucede nos presentes autos, tinham sido ordenadas uma série de transferências provenientes da conta de e-mail do aí Autor (conta de e-mail autorizada para o efeito), tendo este negado ter sido o responsável por essas ordens, e requerendo que o Banco lhe restituísse o valor em causa, sendo que o STJ se pronunciou no sentido da absolvição do réu do pedido, em virtude de o Autor não ter conseguido fazer prova de que não tinha sido ele a ordenar as ordens de transferência. X) A este respeito, refere o STJ, no referido acórdão de revista excecional, de forma lapidar: “Ora, o facto ilícito invocado traduzir-se-ia, segundo o Autor, na circunstância de as ordens de transferência terem sido executadas pelo BB apesar de não ter sido aquele quem as emitiu, e de estas terem sido “feitas à sua revelia”, desconhecendo quem as tenha emitido – cfr. artigos 35º e seguintes da petição inicial. (…) Como atrás se referiu, o Autor só lograria a procedência da acção se provasse, primeiro que tudo, o facto negativo consubstanciador da ilicitude, ou seja, que não emitiu as ordens de transferência de fundos identificadas nos pontos 14. e 15. a que o Banco Réu deu seguimento. Faltando a prova da falsidade dessas ordens, não há, sequer, que apreciar os restantes requisitos da responsabilidade civil. [O Autor] põe, como se vê, todo o enfoque no incumprimento dos deveres de diligência do Banco Réu subalternizando o elemento fulcral e decisivo: a origem e autoria das ordens de transferência. Só se se tivesse provado que as ordens de transferência foram emitidas por outrem (que não o Autor), e à sua revelia, é que se poderia questionar se o Banco cumpriu os deveres de diligência a que estava contratualmente vinculado quando deu seguimento a essas ordens de transferência, no âmbito da relação negocial bancária firmada com o seu cliente.” (cfr. citação constante do texto das alegações). Y) Com efeito, em situação de dúvida insanável, dever-se-á declarar não ter ficado provado que a ordem de pagamento tenha sido enviada por terceiros a partir da conta de email do Autor (versão sustentada pelos Autores), e não declarar-se (como o Tribunal a quo erradamente fez) não ter ficado provado que foram os Autores a emitir a ordem de pagamento a partir da sua conta de email (versão sustentada pelo BCP). Z) Ainda quanto à questão das considerações vertidas pelo Tribunal a quo quanto a quem cabia ou não provar a suposta interferência na conta de e-mail do Autor Erik ..., cabe assinalar que os critérios de distribuição do ónus da prova são estabelecidos pelo legislador com base em razões e equilíbrios dos interesses jurídicos em presença (designadamente de facilidade de prova e hierarquia de posições jurídicas), na sequência da sua superior ponderação quanto a estes últimos, não sendo dado ao Tribunal alterar esse esquema normativo de definição de encargos probatórios (salvas as exceções em que o legislador expressamente o permita, o que não é o caso). AA) Quando, contrariando a lei, o Tribunal a quo o faz (indevidamente invertendo o ónus da prova), equipara-se e substitui-se ao legislador, em flagrante violação do princípio da separação de poderes, constitucionalmente consagrado e base do Estado de Direito Democrático em que toda a ordem jurídica assenta. BB) Nestes termos, a interpretação do art. 70.º do Regime Jurídico dos Serviços de Pagamento e da Moeda Eletrónica, no sentido de que, alegando os Autores que a sua conta de e-mail privada (gmail) foi invadida por terceiros e que estes, a partir da mesma, enviaram para o Réu (instituição de crédito com quem os Autores haviam convencionado a possibilidade de emissão de ordens de pagamento a partir de telefone ou e-mail) uma ordem de pagamento, incumbe ao Réu provar que essa conta de e-mail (a que o mesmo Réu não tem acesso, não tendo, igualmente, sobre a mesma qualquer poder de intervenção ou controlo) não foi invadida, tendo antes sido os Autores a emitir essa ordem, assim se aplicando o preceito a situações que não se enquadram no seu espírito nem âmbito aplicativo, atuando o juiz como se legislador fosse, viola a Constituição da República Portuguesa por ofensa do princípio da separação de poderes consagrado nos arts. 2.º e 111.º da Constituição da República Portuguesa. Da errada aplicação do errado critério selecionado de distribuição do ónus da prova CC) Mesmo se o art. 70.º do Regime Jurídico dos Serviços de Pagamento e da Moeda Eletrónica fosse (e não é) o critério relevante no presente caso, nunca da sua aplicação resultaria decisão com o teor da proferida, pelo que também por aqui andou mal (e deve ser revogada) a decisão recorrida. DD) Na verdade, face à lista de factos provados que já consta da sentença recorrida e da lavra do Tribunal a quo, a única conclusão plausível e possível a retirar é a de que as ordens em causa nos autos foram dadas pelos Autores, em particular pelo Autor Erik ..., na medida em que ficou assente nos autos, que as mesmas (
19. i)foram ordenadas através do endereço de e-mail do Recorrido EF; (
20. ii)vinham no seguimento de e-mails anteriores do Autor EF, cuja genuinidade os Autores não impugnam, e estavam em linha com o teor habitual desses e-mails, (iii) foram validadas e confirmadas pelo back-office do BCP de acordo com os procedimentos instituídos; (
21. iv)tinham como destino bancos europeus, e não jurisdições mais comummente associadas a fraudes; e (
22. v)estavam alinhadas, em termos de timing e valor das transferências, com a vontade manifestada pelo cliente de adquirir um imóvel a vendedores espanhóis (cfr., em particular, os factos provados n.º 43, 46, 48 e 50, 92 e 93, 15, 19, 21, 23, 24, 26, 29, 38 ou 39, 28, 31 e 34, 45, 84 e 85, 86 e 87). Das livres construções da realidade e alegados meios de prova invocados pelo Tribunal a quo. Da ausência de relação entre o julgamento de facto e a motivação de facto EE) A motivação da decisão sobre a matéria de facto tem de estar em consonância com a própria decisão sobre a matéria de facto - sob pena de respeitar a uma outra decisão, incompatível com aquela que se motiva -, destinando-se a ser uma mera explicitação das razões que levaram o Tribunal a decidir como decidiu na prévia lista de factos que depois motiva, que não já a inovar (art. 607.º, n.º 4 C.P.C.), avançando com teses ou convicções íntimas do julgador que não têm reflexo na referida lista de factos. FF) Ora, no que respeita à autoria das ordens de transferência ora em apreço, o Tribunal a quo afirma na motivação da decisão de facto a sua convicção de que não foi nenhum dos Autores a transmitir as ordens de transferência (cfr. p. 29 e p. 37 da sentença), quando na lista de factos não provados tinha afirmado algo de muito diferente: apenas que não tinha resultado provado que qualquer dos Autores tenha transmitido ao Réu as ordens de pagamento em questão (cfr. final do ponto B) da sentença, p. 25), contradição que também inquina a validade da sentença recorrida. Violação do princípio do dispositivo e vícios associados GG) Não pode ser admitida ou atribuir-se qualquer efeito à afirmação do Tribunal a quo, a p. 29 da sentença, em sede de motivação da decisão de facto, de que “poderá ter havido hacking da conta da testemunha” (no caso, SG, funcionária do Banco), dado que não podem ser relevados, em sede de decisão, factos que não constem da lista dos factos provados ou não provados, sob pena de violação do disposto no art. 607.º do CPC, em particular nos seus n.º 3 a 5, assim se pondo em causa a objetividade, imparcialidade e rigor da sentença, tal bastando para que a mesma deva, também por esta razão, ser revogada. HH) Ao exposto acresce que com a convocação desta possibilidade de facto – a saber que possa ter havido hacking da conta de e-mail da testemunha SG -, o Tribunal a quo violou frontalmente o princípio do dispositivo, não podendo esse facto ser considerado em sede de decisão. II) Com efeito, nunca os Autores invocaram nos autos (cfr., em particular, os artigos 24.º a 32.º da P.I.) qualquer invasão da conta da funcionária por terceiros, tendo, ao invés, identificado e confessado um problema na sua conta pessoal de email – gmail - quando alegaram que a mesma foi invadida por terceiros. Já a falha que os Autores alegam relativamente ao BCP reporta-se, assim, ao cumprimento ou não dos deveres de autenticação (resultando dos factos provados 84 e 85 da sentença que estes foram integralmente cumpridos). JJ) Falar de possibilidade de hacking do email de uma funcionária do Banco é algo de radicalmente distinto de alegar (como o fazem os Autores) hacking da conta pessoal de e-mail dos Autores, pelo que ao trazer esse facto aos autos o Tribunal está a alterar de forma inadmissível a realidade que lhe é trazida, construindo uma outra relação material controvertida. KK) A circunstância de o juiz convocar factos principais para o processo transmite às partes, em geral, um sentimento de dúvida quanto à equidistância de quem decide, sentimento esse que, no caso dos autos, foi gerado, de modo intenso, no decurso do julgamento, em virtude de o Tribunal não se ter coibido de, durante a audiência de julgamento, tecer observações altamente pejorativas relativamente às instituições de crédito no seu conjunto, fazendo (surpreendente) referência à sua alegada experiência pessoal com os Bancos (não obstante as vestes em que se encontrava), assim se deixando permear por razões não só não jurídicas, como antijurídicas (cfr., em particular, o teor da intervenção do Tribunal no decurso da audição do Autor VF prestadas na sessão de julgamento de 20.04.2021, ficheiro áudio 20210420095632_19844742_2871018, de 01:50:29 a 01.53:06, ora reproduzida no texto das alegações), sendo que também esta circunstância –representativa de violação do princípio do dispositivo -, conjugada com todas as demais assinaladas, nas presentes alegações, relativamente à sentença recorrida, não poderá deixar de ser considerada para efeitos de revogação da decisão. LL) Acresce, ainda quanto a este ponto, que o eventual hacking do telemóvel de funcionário do Banco, a ter ocorrido, no que não se concede, representaria facto principal essencial– ainda que de uma outra causa de pedir, que os Autores não formularam que não um facto principal complementar ou concretizador resultante da instrução da causa. Ainda que, porém, se tratasse (e não se trata) de facto principal complementar ou concretizador, nem assim poderia ser processualmente considerado, em virtude de não ter sido concedida às partes a possibilidade de exercício do contraditório em momento anterior ao uso desse facto na sentença, o que representa violação do 3.º, n,º 3 e art. 5.º, n.º 2, als.
23. a)e
24. b)C.P.C. (cfr., a este respeito, em particular, HELENA CABRITA (em A Fundamentação de Facto e de Direito da Decisão Cível, pp. 99 e 100, para que se remete no texto das alegações), representando nulidade processual que inquina os atos subsequentes, designadamente a própria sentença. MM) A referência feita pelo Tribunal a quo a que o hacking da conta de email de funcionário do Banco “poderá ter sucedido” consubstancia mera especulação do Tribunal que, em circunstância alguma, poderá ser elemento usado para prolação de uma sentença, até porque referindo o Tribunal a quo desconhecer-se se a conta de email estava ou não protegida, o fundamento para decidir que o facto se verificou é o mesmo do que seria para decidir que o mesmo não se verificou. NN) De referir ainda que, sendo a existência de hacking da conta de e-mail da testemunha apresentada como uma pura possibilidade (e não como um facto certo), nunca o Tribunal a quo poderia daí retirar ilações quanto a outro facto (o que erradamente faz quando afirma que essa possibilidade reforça a convicção do Tribunal de que houve hacking da conta do Recorrido EF), com a agravante de a probabilidade de essa possibilidade ser verdadeira ser, de acordo com os dados que o Tribunal a quo proporciona, tão elevada quanto a probabilidade de verificação da hipótese contrária. OO) Por fim, é de referir que o Tribunal a quo omitiu da sentença outros dados de prova que foram produzidos em audiência relativamente à suposta possibilidade de hacking da conta da testemunha SG, em particular o facto de essa hipótese avançada pelo Tribunal a quo ter sido expressamente negada pelas testemunhas JV e pela testemunha AM (cfr. depoimento da testemunha JV na sessão de julgamento de 27.04.2021, ficheiro áudio 20210427144212_19844742_2871018, de 01:33:05 a 01:34:33; depoimento da testemunha AM na sessão de julgamento de 27.04.2021, ficheiro áudio 20210427170525_19844742_2871018, de 00:15:23 a 00:16:43). PP) Em suma, não só não havia fundamento para o Tribunal a quo admitir como possível que tivesse havido hacking da conta de email da funcionária do Banco, como havia fundamento – não mencionado pelo Tribunal a quo – para concluir em sentido inverso. QQ) Com efeito, mesmo que se tivesse demonstrado que a conta de email da funcionária não estava protegida por firewalls, como o Tribunal afirma– o que não sucedeu, de todo, antes havendo elementos para concluir em sentido contrário–, esta nota de facto não permitia retirar convicção de que tivesse havido hacking dessa conta. Da inexistência de proteção para a invasão da conta por terceiros vai um passo de gigante, que não tem qualquer suporte de raciocínio justificativo. Da sustentação da decisão face ao “conhecimento comum” RR) O “conhecimento comum” a que se refere o Tribunal a quo na sentença recorrida – e que, a par das declarações das partes, terá sido decisivo para o Tribunal criar a convicção que a conta de e-mail do Autor Erik ... foi hackeada, não é um meio de prova, nem as regras da experiência podem, enquanto tais, valer para efeitos de juízo de prova. SS) Ainda que se possa assumir que há hackers no mundo, como afirma o Tribunal a quo, não pode daí retirar-se a ilação de que o envio das concretas ordens de transferência em causa foi efetuada por hackers, sendo evidente a ausência de um liame de raciocínio e de elementos de prova que permita estabelecer relação entre uma circunstância e a outra. Do peso indevido atribuído pelo Tribunal a quo às declarações de parte dos Autores TT) O Tribunal a quo atribui um peso indevido na sua decisão às declarações das partes, quando quer face à natureza deste tipo de declarações, necessariamente parciais, e às reservas da doutrina e jurisprudência quanto à sua valoração, quer face às concretas declarações dos Autores nestes autos, pejadas de incoerências e contradições, as mesmas não deviam ter sido consideradas. UU) Com efeito, “em relação a factos que são favoráveis à procedência da ação, o juiz não pode ficar convencido apenas com um depoimento desse mesmo depoente, interessado na procedência da ação, se não houve um mínimo de corroboração de outras provas.»” (cfr., por todos, o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 07.06.2016, Processo n.º 427/13, citado no texto das alegações). VV) Ora, no presente caso, as declarações de parte não foram corroboradas por outro meio de prova, dado que (como acima exposto) o alegado “conhecimento comum”, a que o Tribunal a quo se refere e no qual sustenta, em particular, a sua convicção quanto à conta de e-mail do Autor Erik ... poder ter sido objeto de interferência indevida, nada é sob o ponto de vista jurídico-probatório. WW) É, aliás, particularmente surpreendente o peso que o Tribunal a quo acabou por reconhecer a estas declarações quando, no decurso do julgamento, referiu expressamente que este tipo de declarações raramente era de valorar (cfr., em particular, o trecho da sessão de julgamento do dia 20.04.2021, ficheiro áudio 20210420095632_19844742_2871018, de 02:46:27 a 02:47:20), tendo reiterado esse entendimento de princípio (que, no entanto, depois não respeitou) na própria sentença recorrida, ao referir ser de ter “especial cautela” com o teor destas declarações. XX) De facto, as concretas declarações prestadas pelas partes nos autos reuniam todos os elementos para que tivessem merecido por parte do Tribunal particular cautela e ponderação na sua apreciação, sendo várias as ocasiões em que os Autores V e E F entraram em contradição quer face ao alegado nos articulados, quer face ao teor de documentos juntos aos autos, não devendo ter sido valoradas (cfr. contradições elencadas no texto das alegações e aí melhor identificadas, resultantes, nomeadamente, (
25. i)do confronto entre o Doc. n.º 2 da P.I. e as declarações do Autor V F na sessão de julgamento de 20.04.2021, ficheiro de áudio 20210420095632_19844742_2871018, de 00:24:39 a 00:25:39; (
26. ii)das declarações do Autor V F na sessão de julgamento de 20.04.2021, ficheiro áudio 20210420095632_19844742_2871018, de 00:34:32-00:34:38; (iii) das declarações do Autor V F na sessão de julgamento de 20.04.2021, ficheiro áudio 20210420095632_19844742_2871018, de 01:48:35-01:49:09; 01:53:18, 01:53:30; 02:08:10-02:10:23; (
27. iv)do confronto entre o teor do Doc. n.º 54 da Contestação e as declarações do Autor V F na sessão de julgamento de 20.04.2021, ficheiro áudio 20210420095632_19844742_2871018, de 02:03:36-02:04:26; (
28. v)das declarações do Autor V F na sessão de julgamento de 20.04.2021, ficheiro áudio 20210420095632_19844742_2871018, de 00:59:43-01:03:18; 01:57:50-01:59:03; e 02:39:13-02:41:51; (
29. vi)do confronto entre o teor do Doc. n.º 3 da Contestação e as declarações do Autor E F prestadas na sessão de julgamento de 20.04.2021, ficheiro áudio 20210420143532_19844742_2871018, de 00:13:45 a 00:14:39; e (vii) do confronto entre o teor do Doc. n.º 22 da Contestação e as declarações do Autor E F prestadas na sessão de julgamento de 20.04.2021, ficheiro áudio 20210420143532_19844742_2871018, de 00:16:46 a 00:17:08). YY) Já as testemunhas arroladas pelo Recorrente depuseram de forma clara, circunstanciada e com conhecimento de causa, não tendo sido apontado pelo Tribunal quaisquer contradições ou incoerência nos seus depoimentos que justifiquem a falta de relevância que lhes atribuiu. ZZ) Na verdade, o único exemplo que o Tribunal avança de uma situação em que, no seu entendimento, o depoimento da testemunha J V não lhe pareceu credível, é precisamente um ponto em que o depoimento da testemunha em causa é secundado pelo teor de um documento junto aos autos no decurso do julgamento, contemporâneo dos factos em questão, e que precisamente confirma integralmente o teor do depoimento dessa testemunha (cfr. e-mail de 15.03.2017 cuja junção aos autos foi admitida pelo Tribunal no decurso da sessão de julgamento de 27.04.2021, melhor identificado na ata da referida sessão de julgamento, p. 2). DA DECISÃO QUANTO AO SEGUNDO PRESSUPOSTO DE FACTO EM QUE ASSENTA A PRETENSÃO DOS AUTORES AAA) Independentemente de ter havido ou não interferência indevida na conta de e-mail pessoal (gmail) do Autor EF e de ter sido este ou terceiros a dar a ordem aqui em causa, para que a ação fosse procedente seria também necessário avaliar se o Recorrente cumpriu os seus deveres de validação e autenticação destas ordens, só aí podendo ser considerada a responsabilidade do mesmo Recorrente. BBB) Com efeito, sobre o Recorrente impendem deveres de execução da ordem – e com prontidão, sob pena de ser responsabilizado pelos danos que daí decorrerem -, sendo que, em termos consentâneos com esse dever de pronta execução, é-lhe, contudo, exigida a adoção de procedimentos de autenticação para controlo de segurança, devendo adotar procedimentos através dos quais faz o controlo de segurança da informação que lhe chega. CCC) Ora, no caso dos autos, o BCP cumpriu integralmente esse dever de autenticação relativamente às ordens de pagamento aqui em causa, conforme o Tribunal a quo declara quando afirma que cabe ao prestador de serviço provar que “a operação de pagamento foi autenticada, devidamente registada e contabilizada –o que logrou fazer, cf. factos 84 e 85”. DDD) Tendo havido integral cumprimento, pelo BCP, dos seus deveres de autenticação, registo e contabilização das operações aqui em causa, a execução das referidas operações bancárias teve lugar em termos absolutamente regulares, não sendo assacável ao Recorrente qualquer responsabilidade. EEE) Acresce que, como decorre dos factos constantes da petição inicial, as operações de transferência foram, sob o ponto de vista técnico, bem executadas pelo Banco, sendo que, a ter existido um problema informático, o mesmo aconteceu, na versão factual dos Autores (sintetizada no art. 63.º da P.I.), no momento da emissão da mensagem a partir da conta pessoal (gmail) de email do Autor E, pelo que também por aqui não há qualquer conduta ilícita ou culposa do Recorrente a considerar. IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO PROFERIDA QUANTO À MATÉRIA DE FACTO Questão prévia: Das alterações a promover à decisão de facto em decorrência do que vai exposto supra quanto aos vícios de que padece a sentença recorrida FFF) A sentença recorrida erra na forma como enquadra e decide a questão da suposta interferência indevida de terceiro no e-mail do Autor EF, como erra ao não reconhecer que, independentemente de saber quem deu essa ordem, tendo resultado provado que o Banco cumpriu os deveres de autenticação e controlo que lhe cabiam, a sua responsabilidade sempre estaria excluída. GGG) A correção dos vícios apontados à sentença recorrida impõe, desde logo, a exclusão, da lista de factos não provados, da passagem em que aí se lê que “não ficou demonstrado que foram os Autores a emitir a ordem de pagamento a partir da sua conta de email”, sendo a mesma substituída pela inclusão, na mesma lista, do seguinte ponto: “não ficou demonstrado que foram terceiros a emitir a ordem de pagamento a partir da conta de email do autor E”. HHH) A este respeito, cabe ainda assinalar que, face à lista de factos provados que já consta da sentença recorrida e da lavra do Tribunal a quo, a única conclusão plausível e possível a retirar da sua leitura conjugada é, por sinal a aposta, a saber, a de que as ordens em causa nos autos foram dadas pelos Autores, em particular pelo Autor EF. III) Com efeito, resulta da referida lista de factos provados que as ordens em causa nos autos foram (
30. i)ordenadas através do endereço de e-mail do Recorrido EF; (
31. ii)vinham no seguimento de e-mails anteriores do Autor EF, cuja genuinidade os Autores não impugnam, e estavam em linha com o teor habitual desses e-mails, (iii) foram validadas e confirmadas pelo back-office do BCP de acordo com os procedimentos instituídos; (
32. iv)tinham como destino bancos europeus, e não jurisdições mais comummente associadas a fraudes; e (
33. v)estavam alinhadas, em termos de timing e valor das transferências, com a vontade manifestada pelo cliente de adquirir um imóvel a vendedores espanhóis (cfr., em particular, os factos provados n.º 43, 46, 48 e 50, 92 e 93, 15, 19, 21, 23, 24, 26, 29, 38 ou 39, 28, 31 e 34, 45, 84 e 85, 86 e 87). JJJ) Face ao exposto, e a acrescer à exclusão da lista de factos não provados da referência a que não se demonstrou não terem sido os Autores a emitir a ordem de transferência, deveria antes ser aditado à lista de factos provados da sentença que resultou provado o facto de terem sido os Autores a emitir a ordem de transferência a partir do sua conta privada e pessoal de e-mail, com a seguinte redação: “Os autores, mais precisamente o Autor Vf, transmitiu ao réu as ordens de pagamento ocorridas em 14.03.2017, 21.03.2017, 27.03.2017, 03.04.2017 referidas nos factos provados 43, 46, 48 e 50 da lista de factos provados”. KKK) A alteração da decisão quanto à matéria de facto nos termos aqui requeridos afigura-se ser a única conclusão lógica a extrair da correção dos vícios já apontados à sentença recorrida e da consideração dos factos provados já constante da sentença, pelo que a alteração aqui propugnada não pressupõe, sequer, a necessidade de reapreciação da prova produzida, em particular da prova gravada, e/ou a introdução de outras alterações à lista de factos provados ou não provados. LLL) Em todo o caso, à cautela e sem conceder, o Recorrente formula ainda os seguintes reparos adicionais à lista de factos considerados provados e não provados, requerendo a respetiva alteração, sendo as referidas correções de molde a corrigir lapsos de escrita contantes da mesma bem como a corroborar o que acima já vai exposto quanto a ter resultado da prova produzida que os Autores mais precisamente o Autor VF, transmitiu ao BCP as ordens de pagamento em causa na presente ação: Correção de lapso de escrita nos pontos 84 e 85 da lista de factos provados MMM) O Tribunal a quo considerou provado e declarou na sentença que também as ordens de transferência relativamente às quais se levanta a suspeita da interferência indevida foram objeto de verificação e validação pelo BCP nos mesmos termos das demais transferências, referindo de forma clara, na p. 34 da sentença, que “cabe ao prestador do serviço, e aqui réu, fornecer prova que
34. a)a operação de pagamento foi autenticada, devidamente registada e contabilizada – o que logrou fazer, cf. factos 84 e 85”, entendimento este corroborado pela prova produzida nos autos (cfr. depoimento prestado pela testemunha SG na sessão de julgamento de 27.04.2021, ficheiro áudio 20210427102631_19844742_2871018, de 00:06:18 a 00:07:57, e depoimento prestado pela testemunha AT na sessão de julgamento de 27.04.2021, ficheiro áudio 20210427161949_19844742_2871018, de 00:08:04 a 00:08:15 e de 00:09:39 a 00:12:01; cfr. depoimento prestado pela testemunha AM na sessão de 27.04.2021, ficheiro áudio 20210427170525_19844742_2871018, de 00:03:00 a 00:05:12 e de 00:09:33 a 00:11.09). NNN) Face ao exposto, e de forma a que os factos provados 84 e 85, aí referidos, passem a refletir de forma adequada o pensamento do Tribunal a quo quanto a esta matéria, expresso na passagem exposta supra, deve ser retificado o lapso de escrita constante das respetivas redações, passando aí a ler-se: “84. Todas as transferências objeto dos pontos 15 a 39 e 42-43, 46-47, 48-49 e 50-51 da lista de factos provados foram duplamente validadas pelos private bankers, por um lado, e pelo back office do BCP, por outro, do ponto de vista normativo e técnico. 85. No que respeita às transferências identificadas no ponto 84 da lista de factos provados, o back office verificou a conformidade entre a ordem lançada no sistema e o que o cliente efetivamente ordenou e a conformidade das ordens recebidas com as normas e registos internos do BCP, incluindo a verificação dos poderes do ordenante, se o cliente podia ou não transmitir a ordem por telefone a verificação dos endereços de email utilizados.” Factualidade que consta da lista de factos não provados e que deve ser incluída na lista de factos provados Aditamento do facto alegado no artigo 51.º, alínea
35. c)da Contestação à lista de factos provados OOO) Ficou provado em sede de julgamento o alegado pelo Recorrente na alínea
36. c)do artigo 51.º da Contestação – a saber, que “em 12.07.2016 ordenou uma transferência de 20.000 € da conta 45450481409 com destino a Portugal, a qual ordenou por email, não havendo qualquer registo de a ter confirmado por telefone” (cfr. depoimento prestado na sessão de julgamento de 27.04.2021, ficheiro áudio 20210427161949_19844742_2871018, de 00:20:17 a 00:21:23; cfr. e-mail de 12.07.2016 junto aos autos na sessão e julgamento de 27.04.2021, referido na ata da sessão de julgamento de 27.04.2021, p. 3). PPP) Face ao exposto, deve ser alterada a lista de factos não provados constante da sentença recorrida, excluindo-se da mesma o alegado no referido artigo 51.º, alínea
37. c)da Contestação, e, bem assim, aditando-se uma nova alínea à lista de factos provados correspondente ao mesmo facto, com a seguinte redação: “Em 12.07.2016, o Autor VF ordenou uma transferência de 20.000 € da conta 45450481409 com destino a Portugal, a qual ordenou por email, não havendo qualquer registo de a ter confirmado por telefone”. Aditamento do facto alegado no artigo 80.º da Contestação à lista de factos provados QQQ) O alegado no artigo 80.º da Contestação – a saber, que “o Autor EF estava a ajudar o pai no assunto da aquisição do […] imóvel” - resultou provado nos autos (cfr. depoimento da testemunha SG, ficheiro áudio 20210427102631_19844742_2871018, de 00:31:55 a 00:32:20). RRR) O facto de os Autores VF e EF e da testemunha NBC, respetivamente filha e irmã dos mesmos, negaram este ponto nos seus depoimentos não merece credibilidade, sendo de assinalar que, para além do manifesto interesse dos mesmos na sorte dos autos, o depoimento da testemunha NBC quanto ao processo de aquisição do imóvel, em particular quanto a se o irmão esteve ou não em Portugal nesse período, foram contraditórias(cfr. depoimento prestado na sessão de julgamento de 20.04.2021, ficheiro áudio 20210420164123_19844742_2871018, de 00:04:41 a 00:05:02; de 00:11:09 a 00:11:28; e de 00:12:02 a 00:12:06). SSS) Face ao exposto, deve o facto alegado no artigo 80.º da Contestação ser retirada da lista de factos não provados e aditado à lista de factos provados, com a seguinte redação: “O Autor EF estava a ajudar o pai no assunto da aquisição do imóvel identificado nos pontos 78.º e 79.º da lista de factos provados”. Aditamento dos factos vertidos nos artigos 110.º, 112.º, e 113.º da Contestação à lista de factos provados TTT) Os factos alegados nos artigos 110.º e 112.º da Contestação - relativos ao pedido do Autor VF quanto à desmobilização de um depósito a prazo de € 40.000 para pagamento de sinal de uma casa que pretendia adquirir -resultaram provados dos depoimentos das testemunhas SG e JV, que confirmaram o teor dos contactos havidos com o Autor VF quanto à desmobilização do depósito a prazo, bem como do teor do documento junto aos autos na audiência de julgamento pela testemunha SG, contemporâneo destes contactos, em que o teor da conversa havida com o Autor VF é relatado (cfr. depoimento prestado pela testemunha SG na sessão de julgamento de 27.04.2021, ficheiro áudio 20210427102631_19844742_2871018, de 00:33:29 a 00:35:00; cfr. depoimento prestado pela testemunha JV na sessão de julgamento de 27.04.2021, ficheiro de áudio 20210427144212_19844742_2871018, de 00:21:18 a 00:21:47; cfr. documento admitido nos autos no decurso da sessão de julgamento de 27.04.2021, cfr. p. 2 da ata dessa sessão). UUU) Resultou também claro da prova produzida que o facto de as transferências em causa nos autos terem ocorrido alguns dias após esta conversa e não imediatamente a seguir à mesma, ou o facto de o pagamento ter sido realizado em várias tranches, e não apenas numa só, não era suscetível de causar estranheza aos funcionários do Banco, estando perfeitamente em linha com o que é comum em operações de compra e venda de imóveis (cfr. depoimento prestado pela testemunha JV na sessão de julgamento de 27.04.2021, ficheiro áudio 20210427144212_19844742_2871018, de 00:23:23 a 00:24:17; cfr. depoimento prestado pela testemunha SG na sessão de julgamento de 27.04.2021, ficheiro áudio 20210427102631_19844742_2871018, de 00:43:12 a 00:44:13). VVV) Ao exposto acresce que, como resulta dos extratos de conta juntos como Doc. n.º 1 do requerimento do Recorrente de 30.03.2021, referentes à conta n.º 45450481409, o depósito a prazo de € 40.000 foi de facto liquidado em 17.03.2017 e, em virtude da referida liquidação, o saldo da conta passou de € 111.611,41 para € 151.611,41. WWW) Assim, deve ser retirada da lista de factos não provados referência a que “não resultou provado o alegado pelo Réu, que o autor Victor havia informado os funcionários daquele que ia avançar com a compra do imóvel aos proprietários espanhóis, que iria proceder ao pagamento de qualquer sinal, que o autor Victor tenha dado ordem de liquidação do depósito a prazo no valor de € 40.000”, e, em contraponto, aditadas à lista de factos provados da sentença novas alíneas correspondentes aos factos alegados nos artigos 110.º, 112.º e 113.º da Contestação do Recorrente, com a seguinte redação: “A Dra. SG pediu ao Dr. JV para contactar o Autor VF, o que este fez, em 15.03.2017, tendo o Autor V F dado instruções nesse telefonema para que fosse liquidado parcialmente o depósito a prazo no valor de 40.000 €, para poder pagar o sinal de 150.000 €, uma vez que o negócio ia de facto avançar, tendo ainda confirmado que pretendia um financiamento de 400.000 € a 5anos.” “No dia 17.03.2017, o BCP, em cumprimento da instrução do Autor VF, procedeu à liquidação parcial do depósito a prazo, tendo creditado na conta nº 45450481409, o montante de 40.000 €.” “Na sequência do referido crédito, o saldo da conta nº 45450481409 passou de € 111.611,41 € para 151.611,41 €.” Aditamento à lista de factos provados dos factos alegados nos artigos 121, 126, 129, 132 e 152 da Contestação, que não constam da decisão de facto e resultaram provados nos autos XXX) Resultou claro dos depoimentos prestados pelas testemunhas SG e JV que os mesmos apenas tomaram conhecimento de que poderia haver algum problema com as transferências em discussão nos autos após ter sido pedido ao Autor EF que assinasse o mapa de transferências, ou seja, em 05.04.2017 (cfr. factos provados 52, 54, 55 e 56 da lista de factos provados) (cfr. depoimento prestado pela testemunha SG na sessão de julgamento de 27.04.2021, ficheiro áudio 20210427102631_19844742_2871018, de 00:55:27 a 00:56:18; cfr. depoimento prestado pela testemunha JV na sessão de julgamento de 27.04.2021, ficheiro de áudio 20210427144212_19844742_2871018, de 00:27:33 a 00:27:51). YYY) A testemunha JV referiu ainda nos autos que o Recorrido EF tinha, desde o início de 2017, acesso às suas contas no homebanking do BCP, tendo inclusivamente descarregado a app para poder acompanhar os movimentos feitos nas contas de que era titular, o que evidencia que o Autor EF tinha acesso aos movimentos das contas em causa ao longo deste período em que supostamente ocorreram transferências indevidas – sendo, nessa medida, pouco plausível que, se de facto não as autorizou, não as tivesse sinalizado mais rapidamente ao Banco (cfr. depoimento prestado pela testemunha JV na sessão de julgamento de 27.04.2021, ficheiro de áudio 20210427144212_19844742_2871018, de 00:37:35 a 00:39:05). ZZZ) O Autor EF mantém até hoje que não sabe explicar como foram realizadas as supostas transferências não autorizadas, tendo reiterado que assim era nas declarações prestadas nos autos (cfr. depoimento de parte prestado na sessão de julgamento de 20.04.2021, ficheiro de áudio 20210420143532_19844742_2871018, de 00:52:04 a 00:52:08). AAAA) Resulta de tudo o que vai exposto que, em linha com o alegado nos artigos 121.º, 126.º, 129.º e 132.º da Contestação, o BCP não recebeu qualquer indicação quanto à suposta irregularidade destas transferências até 05.04.2017 –muito embora o Autor tivesse acesso aos saldos da sua conta que revelavam a existência dessas transferências – e que, até hoje, o Autor EF não logrou explicar em que moldes teria ocorrido a suposta interferência indevida com o seu email, como alegado no artigo 152.º da Contestação, pelo que os referidos factos devem ser aditados à lista de factos provados, com a seguinte redação: “O B não recebeu qualquer mensagem a informar que o email referido no facto provado 44 não tinha sido recebido ou que qualquer vicissitude pudesse ter ocorrido com o referido email, nem teve nenhuma informação nesse sentido até ao dia 05.04.2017, quando pediu ao Autor que assinasse os mapas de transferências e este se recusou a fazê-lo. O B não recebeu qualquer mensagem a informar que o email referido no facto provado 47 não tinha sido recebido ou que qualquer vicissitude pudesse ter ocorrido com o referido email, nem teve nenhuma informação nesse sentido até ao dia 05.04.2017, quando pediu ao Autor que assinasse os mapas de transferências e este se recusou a fazê-lo. O B não recebeu qualquer mensagem a informar que o email referido no facto provado 49 não tinha sido recebido ou que qualquer vicissitude pudesse ter ocorrido com o referido email, nem teve nenhuma informação nesse sentido até ao dia 05.04.2017, quando pediu ao Autor que assinasse os mapas de transferências e este se recusou a fazê-lo. O B não recebeu qualquer mensagem a informar que o email referido no facto provado 51 não tinha sido recebido ou que qualquer vicissitude pudesse ter ocorrido com o referido email, nem teve nenhuma informação nesse sentido até ao dia 05.04.2017, quando pediu ao Autor que assinasse os mapas de transferências e este se recusou a fazê-lo. O Autor EF não explicou nem nessa data [05.04.2017], nem posteriormente, de que modo podiam ter acedido ao seu email e o que fez ou não para preservar a fiabilidade do seu endereço de email.” Facto instrumental resultante da discussão da causa que deve ser incluído na lista de factos provados: O Autor VF não precisava de recorrer a crédito para adquirir o imóvel a que se referem os factos provados 86 e 87 BBBB) Nos termos do artigo 5.º, n.º 2, alínea
38. a)do CPC, “além dos factos articulados pelas partes, são ainda considerados pelo juiz os factos instrumentais que resultem da instrução da causa”. CCCC) Resultou da instrução da causa que o Recorrido VF tinha, se assim o pretendesse, património próprio suficiente para adquirir o imóvel que tinha em vista e a que se reportam os factos provados 86 e 87 da lista de factos provados sem necessidade de recorrer a financiamento bancário, (cfr. depoimento prestado pela testemunha JV na sessão de julgamento de 27.04.2021, ficheiro de áudio 20210427144212_19844742_2871018, de 01:01:40 a 01:01:47 e de 01:01:06 a 01:01:22; cfr. depoimento prestado pela testemunha SG na sessão de julgamento de 27.04.2021, ficheiro áudio 20210427102631_19844742_2871018, de 01:51:52 a 01:52:07), sendo este ponto relevante na medida em que, à luz desse facto, conhecido pelos funcionários do Banco com quem o Recorrido VF lidava habitualmente, os referidos funcionários não tinham razão para duvidar que o Recorrido estivesse em condições de avançar para a aquisição da casa e que as transferências em causa nos autos se reportassem ao pagamento do respetivo sinal, e isto independentemente de o processo de aprovação de financiamento não estar concluído ou sequer bem encaminhado à data em que ocorreram as transferências aqui em causa. DDDD) Ainda quanto a este ponto, e por ser impressivo da ordem de grandeza do património do Recorrido VF, resultou da prova produzida nos autos a rapidez com que o próprio, segundo relato do filho, EF, procedeu à aquisição de um imóvel no Dubai, cuja propriedade é considerada provada no facto provado 71 da sentença (cfr. depoimento de parte do Recorrido Erik ... prestado na sessão de julgamento de 20.04.2021, ficheiro de áudio 20210420143532_19844742_2871018, de 00:34:57 a 00:35:12). EEEE) Face ao exposto, deve ser incluído na lista de factos provados o seguinte facto resultante da instrução da causa: “O Autor VF tinha património suficiente para adquirir o imóvel referido nos pontos 86 e 87 da lista de factos provados sem necessidade de recurso a crédito bancário”. Nestes termos e nos mais de Direito: (
39. i)deve o presente recurso ser julgado procedente e, consequentemente, ser a decisão recorrida revogada e substituída por outra que declara a total improcedência dos pedidos dos Autores; (
40. ii)Em todo o caso, e não obstante os vícios jurídicos da sentença justificarem, só por si, a revogação da decisão proferida nos termos expostos, deve, em todo o caso, ser alterada a lista de factos provados e não provados constante da sentença recorrida, nos termos também melhor expostos supra. Os autores apresentaram contra-alegações e ampliaram a título subsidiário o objecto do recurso, tendo concluído da seguinte forma as suas alegações: I. Bem andou a Sentença recorrida, em suma, ao considerar, contrariamente ao pretendido pelo Recorrente, que não se provou nenhum dos factos em que assentou a sua defesa, em suma não se provou terem as ordens de Pagamento sido dadas pelos Recorridos, nem fraude, nem negligência grosseira, nem tendo o Banco conseguido demonstrar a inexistência de avaria, nem tendo conseguido provar a suspeição, que entendeu levantar, quanto às relações especiais do A. Vítor com o Regime Angolano e seu Presidente …( o que sempre faria dele uma Pessoa Politicamente Exposta e obrigaria o BCP a medidas adicionais de controlo de Branqueamento, que, como se verá em sede de ampliação, também não cumpriu). II. Caso assim não seja por V. Exas. entendido, sempre, a título subsidiário, procedendo o recurso da Recorrente, se amplia o objecto do Recurso nos termos do artigo 636º do CPC, devendo ser reapreciada a decisão, de facto e de direito, quanto ao cumprimento dos deveres de autenticação, verificação e registo e do regime de prevenção de Branqueamento de Capitais (Lei n.º 25/2008, de 05 de Junho, revogada pela Lei nº 83/2017 de 18.8), neste segmento errada e omissa. III. Por se revelar útil ao apuramento da verdade, se requer a junção do DOC. 1, que aqui se dá por integralmente reproduzido e, em especial, sendo o caso de V. Exas. alterarem o sentido da decisão, deverão ter o presente documento, que se junta, em reapreciação, ampliando-se os factos provados em conformidade com o seu conteúdo. IV. Não resulta da sentença, em lado algum, que o Tribunal, tendo ficado na dúvida, recorreu ao regime, subsidiário, do ónus da prova, antes se concluindo: “ Tal reforça a convicção de que não foi nenhum dos autores a transmitir as ordens de transferência” Ou seja, o Tribunal a quo não teve dúvidas a que se seguiu o recurso às regras do ónus da prova para evitar um non liquet , antes o Tribunal formou convicção de que as ordens não foram dadas pelos Autores, motivo pelo qual julgou esse facto, como alegado pelo BCP, não provado, tendo ainda feito uso do conhecimento comum quanto à possibilidade de haking como lhe permite o artigo 5º nº 2 al.
41. c)do CPC. V. Parece o Recorrente pretender ignorar que o ónus da prova, não tem uma mas várias funções, entre elas: Uma Função de Direito, na medida em que quem pretende invocar um regime legal deve alegar os factos exigidos pela estatuição da norma (artigo 5º do CPC); Uma Função de Facto, na medida em que, em caso de dúvida, a não prova prejudica a parte que tinha o ónus da mesma. VI. Mas, esta segunda função, apenas opera em caso de dúvida, o que não foi o caso dos autos, pois resultou claro ( não só do depoimento de parte, como pretende o Recorrente, mas também dos funcionários do Banco que foram unânimes em afirmar que os AA. apenas faziam circular dinheiro entre Portugal, Angola e Dubai ou como confirma a Testemunha SG que o Erik não estava a receber os seus e-mails, tendo que os reencaminhar para diferente e-mail, mas de abundante prova documental, de que são o maior exemplo os documentos 42 e 43 de onde resulta claro que não poderia o A. estar a transferir dinheiro para pagamento de sinal quando o crédito estava por aprovar, nem o Banco tinha os elementos relativos à aquisição e vendedores, mas também os documentos 6 e 10 da PI, 11, 39, 52, 53 e 55 da Contestação, que demonstram que não foram os AA. a dar aquelas ordens para pagamento do contrato promessa como sustentou o Recorrente. VII. Ora o Recorrente ao apresentar a sua contestação fez uma opção e a opção consubstanciou-se, no essencial, em afirmar na Contestação que: As Ordens foram dadas pelos Recorridos, pois estavam a comprar uma casa e as ordens em causa foram para pagamento de sinal; As Ordens eram válidas e o BCP não é responsável por elas na medida em que os Recorrentes subscreveram Declaração de autorização de ordens via e-mail e telefone, em que isentavam o BCP de responsabilidades; Mais, o A V, Pai, até duvidava do seu filho E (titular do e-mail do qual as ordens partiram), tanto que até terá confessado ao Banco que estava arrependido de o ter como titular das suas contas; Mais ainda, o A. V até tinha, alegadamente ( suspeições infundadas que lançaram e não demonstraram), relações com o Avião do Presidente de Angola e era bem relacionado na Sociedade Angolana (?) VIII. Em suma, a presente acção não seria mais que uma fraude levada a cabo pelos AA., sendo aliás a acção a forma de a concretizar. Veja-se que não alegou o Recorrente nenhum incumprimento por parte dos AA. de qualquer dever de guarda do seu e-mail ou qualquer facto que pudesse consubstanciar negligência grosseira dos AA. IX. Por sua vez, os AA. na matéria de facto ( 6º a 46º) trazida aos autos, limitaram-se a negar terem as ordens de pagamento sido dadas por si ( ainda que utilizando-se o mail do A. E) e ter o R. falhado nos seus procedimentos (alegou, não resultando daí como pretende o R., que tais requisitos de procedência da acção sejam cumulativos, que não são à luz do regime aplicável, aqui regressaremos) o que complementaram, em matéria de direito, com a responsabilidade objectiva pelo risco. X. Como resulta da sentença o Recorrente não conseguiu provar nenhum dos factos em que fundou a sua defesa (as suas alegadas excepções) e, como tal sempre tal resultado teria de ser levado à matéria de facto, como foi, ou seja a não prova de que as ordens tinham sido dadas pelos AA. como alegou e não conseguiu provar. Por sua vez os AA., no entender da sentença (que como se verá em sede deampliação, aqui errou), não conseguiram provar que os procedimentos de autenticação do R. falharam. XI. Considerando ainda que a Douta Sentença declarou nula as Declarações (Doc. 2 e 3) dos AA., ao abrigo do regime dos contratos de adesão e cláusulas contratuais gerais, no sentido de assumirem, os clientes consumidores, o risco das operações ordenadas por e-mail. XII. Em suma, o que resulta do regime ( aplicado pela Sentença recorrida, que é o regime anterior dos serviços de pagamento), que por sua vez resulta de imposição de direito comunitário, Supra Nacional, que a Constituição da República Portuguesa acolhe, em traços gerais é:Responsabilidade do Banco resultante de facto ilícito ( violação da suas obrigações de verificação da ordem ou falha do seu sistema e avaria ou defeito deste); Responsabilidade dos Clientes em caso de Dolo, negligência grave ou fraude; Responsabilidade pelo Risco (da actividade) do Banco ( estando a Responsabilidade do Ordenante, neste caso, limitada a 150,00 €), ainda que tenha cumprido as suas obrigações, caso não consiga demonstrar a culpa do Cliente e este negue ter dado a ordem. XIII. E esta responsabilidade pelo Risco da Actividade resulta, exctamente, do ónus especial da prova a cargo do Banco (ou inversão do ónus, caso assim se pretenda) e da limitação de responsabilidade do Ordenante a 150,00 €. Ou seja, não conseguindo o Banco demonstrar o Dolo, a negligência grave do cliente ou a fraude ( no nosso caso, a fraude é que foi o cliente a ordenar e agora sustenta que não, como defende o Recorrente e não outra forma de fraude em que os AA. tenham caído, por culpa sua), é obrigado a entregar ou devolver as quantias ao Cliente em cumprimento do contrato de depósito. XIV. E foi, nesta medida, que o R. foi condenado, ou seja, não obstante ter cumprido, no entender da sentença, as suas obrigações de verificação ( aqui se discordando da sentença recorrida como subsidiariamente será objecto de ampliação de recurso), não só não demonstrou suficientemente que o sistema não foi afectado (veja-se que as ordens de pagamento tinham um erro na identificação do número da conta – zero a mais, os e-mails de E, ficavam regularmente presos nos filtros do banco, as ordens em causa nos autos foram reencaminhadas do telemóvel de SG, tudo como resulta dos Factos assentes 81 e 37 e Documentos 11 e 42 e 44, 45, ordens pedidas a S e executadas por A na ausência da Colega, como refere e nada levou a que o Banco ficasse alerta a tais ordens de pagamento) por falha como não conseguiu demonstrar a fraude que alegou (ao afirmar terem sido os AA. a ordenar os pagamentos e agora pretenderem a devolução das quantias), nem a negligência grosseira dos AA. ( que, de qualquer forma, não tinha alegado). XV. Tudo tendo feito a sentença em cumprimento das normas já referidas do RSPME e de acordo com a Jurisprudência, veja-se neste sentido o AC STJ de 14-12-2016 processo n.º 1063/12.1TVLSB.L1.S1, publicado em www.dgsi.pt. bem como de acordo com o que sustenta a Doutrina, neste sentido Maria Raquel Guimarães