Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Acórdãos TRL Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Processo: 335/22.1JELSB.L1-5 Relator: SANDRA FERREIRA Descritores: PRINCÍPIO DA LEALDADE PROCESSUAL GRAVAÇÃO AÚDIO VÍDEO ARMADA PORTUGUESA COMPETÊNCIA PARA INSPEÇÃO MEDIDAS CAUTELARES E DE POLÍCIA EM EMBARCAÇÃO NA ZEE PORTUGUESA TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES BUSCA A EMBARCAÇÃO DEFENSOR OFICIOSO Nº do Documento: RL Data do Acordão: 02/06/2024 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Texto Parcial: N Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: PROVIDO Sumário: I–No âmbito da resposta prevista no art. 413º do CPP não podem ser introduzidas questões novas que não tenham sido suscitadas e resolvidas na decisão de que se recorre, e que extravasem as conclusões do recurso. II–Mantendo ao longo do processo o Mº Público a posição de que o Estado Português estava legitimado para intervir e era competente, não se verifica qualquer oscilação em sentido contrário na posição por aquele assumida nos autos e consequentemente qualquer violação do princípio da lealdade processual. III– A posição das autoridades … ao afirmarem que a autoridade que consta do Diretório CNA da UNDOC não é competente e a mera indicação de outras entidades que não tenham sido comunicadas ao Secretário-Geral e notificadas às restantes Partes contratantes, não permite que as autoridades Portuguesas possam efetivamente requerer a autorização nos termos do art. 17º nº 3 e 4 da Convenção de Viena a quem de Direito, e o subsequente silêncio operado pelo Estado … deve ser interpretado como renúncia ao exercício da jurisdição preferencial, legitimando a intervenção do Estado Português. IV–E assim, as operações da Marinha de Guerra portuguesa na abordagem a uma embarcação na Zona Económica Exclusiva, inspeção, medidas cautelares e medidas de polícia subsequente são legitimas, pois que exercidas no âmbito de competência própria para a prevenção e repressão do Narcotráfico ( art. 1º e 6º, nº 2 al.
(4)horas a contar da receção do pedido verbal apresentado em conformidade com o artigo 63. A notificação pode ser retirada a todo o momento." Sendo que os Estados parte do Acordo de São José têm usado a faculdade de escolher as alternativas 2 e 3 referidas no citado artigo 16.º, verificando-se que ... e ... escolheram a faculdade prevista no n.º 3 (consentimento tácito expiradas 4 horas). XXXVII–Também existe, no mesmo sentido, o Acordo do Conselho da Europa, denominado "Agreement on lllicit Traffic by Sea, implementing Article 17 of the United Nations Convention against lllicit Traffic in Narcotic Drugs and Psychotropic Substances", em português "Acordo sobre o Tráfico Ilícito por Mar, que aplica o artigo 17.º da Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Estupefacientes e Substâncias Psicotrópica elaborado em Estrasburgo no dia 31 de Janeiro de 1995," no qual se preceitua que (sublinhados e tradução nossos): "Article 14 - Exercise of preferential jurisdiction, em português "Exercício da jurisdição preferencial" 2- "Para o efeito, notifica o Estado interveniente o mais rapidamente possível e, o mais tardar no prazo de catorze dias a contar da receção do resumo dos elementos de prova nos termos do artigo 13. Se o Estado de pavilhão não o fizer, considerar-se-á que renunciou ao exercício da sua jurisdição preferencial". XXXVIII–E ainda encontramos o Tratado entre a República Portuguesa e o Reino de Espanha para a Repressão do Tráfico Ilícito de Droga no Mar, assinado em Lisboa em 2 de Março de 1998, em conformidade com o artigo 17.º, n.º 9 da CV88 3 , no qual se preceitua que o Estado do pavilhão tem o direito de exercer a sua jurisdição, retirando à outra Parte a possibilidade de o fazer (art.º I.º, al. b)), mas nos casos em que não for possível obter a autorização para a intervenção no barco em tempo útil, podem praticar-se os actos previstos no art.º 4.º, n.º 2 (de "perseguir, parar e abordar o navio, verificar os documentos, interrogar as pessoas que se encontrem a bordo e, se existirem fundadas suspeitas de infracção, inspecionar o navio e, se constatada, proceder à apreensão da droga, à detenção das pessoas presumivelmente infractoras e à condução do navio para o porto mais próximo ou mais adequado à sua imobilização..." (cfr. art.º 5.º). (Publicado no DR I Série-A, de 28 de Janeiro de 2000) XXXIX–Também ali se preceitua que "Cada Estado mantém a sua jurisdição preferencial sobre os seus navios, podendo renunciar a ela a favor do Estado interveniente" (art.º 7.º, n.º 1) e que "Decorrido o prazo referido no número anterior (14 dias) sem que tenha sido comunicada alguma decisão, presume-se que o Estado do pavilhão renuncia ao exercício da sua jurisdição". XL–Ou seja, está expressamente previsto nesse Tratado, sobre a repressão do tráfico ilícito de droga no mar, que quando um Estado não responde aos pedidos do outro Estado se pode presumir que o Estado do pavilhão renunciou ao exercício da sua jurisdição e que esta cabe, logicamente, ao Estado que actuou no mar e que requerera essa actuação. Pelo que se pode concluir, em aplicação do disposto no mencionado artigo 31.º n.º 1, da CV sobre o direito dos tratados, que o incumprimento do dever de resposta por parte do Estado de bandeira (neste caso concreto, a ...), apesar dos diversos pedidos remetidos pelo Estado requerente, deverá ser interpretado no sentido da habilitação do Estado interveniente a agir (autorização tácita), pois só assim se cumpre a finalidade e o efeito útil do artigo 17.º, n.º 1, da CV88, que é o de reforçar a cooperação na repressão do tráfico de estupefacientes através do mar (também artigo 108.º da CNUDM). XU–Acresce que essa falta de resposta, seja por desinteresse ou negligência, é ainda mais grave no contexto da União Europeia e da criação da Eurojust (artigo 85.º do TFUE), pelo que, por maioria de razão, pese embora o artigo 17.º da CV88 estabeleça um jogo de equilíbrio entre soberanias, se deve procurar realizar o fim da norma. XUI–Por isso, apelando ao mencionado princípio da interpretação actualista/evolutiva dos Tratados, pode-se defender, como deveria ter sido feito no caso "subjudice", que, quando a ... não respondeu se autorizava ou não a intervenção de Portugal na embarcação ... autorizou tacitamente que o país requerente exercesse os requeridos poderes de visita, inspeção, medidas cautelares e medidas de polícia subsequentes, sendo que o mesmo silêncio ou ausência de manifestação expressa de pretensão ao exercício da sua jurisdição preferencial, também deve ser interpretado no sentido de que a jurisdição é automaticamente atribuída ao Estado interveniente. XLIII–Assim se entendendo, nenhum problema existe em considerar que, tendo a busca e apreensão à embarcação ocorrido já em território português, Portugal tinha, como exerceu na altura, jurisdição penal sobre a situação em causa. XLIV–Acresce a isto tudo o facto de a ... nunca ter vindo alegar a existência de um qualquer conflito com Portugal ou manifestado qualquer pretensão de exercer a preferência de jurisdição. XLV–No mencionado Tratado entre Portugal e Espanha prevê-se que os diferendos sobre a interpretação ou aplicação do mesmo serão resolvidos por meio de negociações directas entre os respectivos Ministérios da Justiça e dos Negócios Estrangeiros. XLVI–Ou seja, a eventual diferença de interpretação ou aplicação do disposto no art.º 17.º entre ..., que não existiu, seria resolvida de acordo com o referido na Convenção, resultando dos princípios aplicáveis ao direito internacional público e do mar que essa diferença não poderia ter consequências a nível da aplicação, na altura, das leis internas, no caso de Portugal, que regem a competência para a aplicação da lei penal. XLVII–A norma que exige a autorização situa-se na esfera das relações internacionais e não diz respeito às garantias dadas aos suspeitos, que são inteiramente acauteladas pelas normas de Direito interno, com as respetivas exigências de jurisdicionalidade, igualdade de armas e direito de defesa. XLVIII–Contrariamente ao entendimento do Mm.ª JIC, as operações da Marinha de Guerra portuguesa, até a embarcação ter atracado em …, estavam legitimadas pela interpretação que fazemos do art.º 17.º da CV. XLIX–A Policia Judiciária só intervém em terra, ou seja, quando a embarcação aporta e se dá, logo de seguida, cumprimento aos mandados de busca anteriormente emitidos pelo Meritíssimo Juiz do Tribunal Central de Instrução Criminal de Lisboa, e posteriores apreensões, testes aos produtos ali encontrados com vista a estabelecer a sua natureza estupefaciente e, em caso positivo, proceder às apreensões, detenções em flagrante delito e constituições de arguido dos tripulantes. L–E com a intervenção no mar alto as autoridades portuguesas (Marinha de Guerra), ao contrário do sustentado no despacho recorrido, comportaram-se como se tivessem obtido a autorização (trata-se da referida presunção de autorização atrás analisada), pelo que não existe qualquer ingerência na soberania do Estado … A qual nunca foi alegada LI– Era este o correcto entendimento que o Mm? JIC deveria ter adoptado quanto à interpretação do silêncio da ... ao nada dizer sobre a requerida autorização. LII–Tendo referida ser necessária uma resposta positiva do Estado do pavilhão, algo que, como atrás vimos, não é exigível se efectuada uma correcta interpretação do Direito dos Tratados, o Mm.º JIC equivocou-se e as consequências que retirou dessa errada interpretação terão de ser revogadas. LIII–Por isso, ao contrário do entendimento sufragado no despacho recorrido, não foram violadas as regras de obtenção e produção de prova que conduziram à realização da busca à embarcação, realizada em território nacional, que foi efectuada de forma regular, não se verificando qualquer nulidade, com a consequência de ser válida a prova daí resultante. LIV– Ao considerar que não foi cumprido o disposto no artigo 17º da Convenção das Nações Unidas e concluir pela violação absoluta de regras de obtenção e produção de prova violou o Meritíssimo Juiz de instrução o disposto nos artigos 49º
- b)da Lei 15/93 de 22.01, artigo 179 da Convenção das Nações Unidas e artigos 49 e 79 do Código Penal "Neste sentido o Acórdão da Relação de Lisboa proc.206/18.6JELSB.L2-5 de 08-06-2021, LV- publicado na www.dgsi.pt, no qual se refere a fls.29: "Ou seja, qualquer hipotética invalidade daquela busca derivada da eventual circunstância de ter sido iniciada antes da autorização do Estado de bandeira, incidiria sobre um nulo resultado factual. Totalmente irrelevante, portanto. LV–E sempre se dirá que a nulidade da prova obtida por métodos proibidos (artº 126º do Código de Processo Penal) tem como finalidade muito clara a protecção de direitos, liberdades e garantias dos cidadãos, particularmente os suspeitos ou acusados em processo criminal, como bem resulta da sua fonte constitucional, o nº 8 do artº 32º da Constituição da República Portuguesa, segundo o qual "são nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coacção, ofensa da integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações." LVI–Ora, as normas daquele artº 17º da Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Estupefacientes e Substâncias Psicotrópicas, no que respeita à autorização a conceder, ou não, para procedimento em navio seu por outro estado, visa proteger a soberania dos estados de pavilhão sobre os respectivos navios, ainda que na óptica do combate ao tráfico de estupefacientes, para a afirmar plenamente, por exemplo, na pretensão de ser o estado de bandeira a exercer a acção penal, ou por se tratar de entrega de droga controlada pelo mesmo. LVII–A prova assim obtida nunca seria nula. Quando muito, a falta de autorização conduziria a diferendo entre estados, a dirimir pelos meios próprios, também previstos na mesma convenção. Não há pois qualquer prova inválida a este propósito" LVIII– Sabendo que o princípio é o da exclusividade da jurisdição do Estado da bandeira, deve- se atender ao facto de que existe também a obrigação de cooperação entre os Estados no combate ao tráfico internacional de drogas cometido no mar (art.º 108.º da CNUDM, que foi operacionalizado pelo art.º 17.º da CV88). LIX–Está em causa não só o interesse de qualquer dos Estados em punir quem comete crimes de tráfico de estupefacientes, mas todo um interesse geral da comunidade, dado que os produtos estupefacientes põem em causa a saúde pública de toda a comunidade global. LX.–Uma vez que o Estado da bandeira não deu resposta ao pedido formulado pelas autoridades portuguesas, estando obrigado, cfr. decorre da CV88, a responder num prazo adequado, deve- se entender que o Estado da bandeira aceitou tacitamente a intervenção, sob pena de tal ausência de resposta paralisar o sistema instituído pelo art.º 17.º da CV88. LXI–O silêncio nunca pode, pois, ser interpretado como recusa do pedido de intervenção. LXII–O Estado da bandeira sabe que, ao não responder, o Estado requerente pode exercer a jurisdição sobre a situação (sendo que a ... nunca veio opor-se a tal). LXIII–Na ausência de resposta sobre a jurisdição do Estado da bandeira existia uma alternativa, a jurisdição do Estado requerente, a qual foi adoptada. LXIV–Acresce que, numa situação como a documentada nos autos, tendo Portugal cumprido o disposto no art.º 17.º da CV88, não poderia deixar de intervir na ausência de uma resposta do Estado da bandeira, pois estaria a violar o sistema introduzido no Direito do Mar pelas invocadas Convenções de combater/eliminar o tráfico de droga por via marítima. LXV–Por todo o exposto, entende o Ministério Público que o Meritissimo Juiz de instrução ao considerar o silêncio do ... como não cumprimento do artigo 17º da CNU por parte das autoridades portuguesas, ilegitimidade/ilegalidade da abordagem, a não aplicabilidade da lei portuguesa consequentemente como prova proibida e invalidade das buscas, apreensões que se seguiram violou o disposto nos artigos 49,nº2 do artigo 5º, do Código Penal, artigos 6º,9º,20º/l, 125º do Código de Processo Penal LXVI–O Meritissimo Juiz de instrução considerou nulidade insanável a busca à embarcação porque realizada sem a presença de defensor (art. 64º/ 1/
- d)do CPP), (art.119º/
- c)do CPP) e tendo aquele efeito de imprestabilidade da prova. LXVII–A busca á embarcação ... teve lugar em … no dia ... de ... de 2022 conforme mandado do Meritíssimo Juiz do Tribunal Central de Instrução Criminal de Lisboa. LXVIII–Tal como decorre do disposto no nº 2 do art. 174º do C. Processo Penal, é requisito do ordenamento ou da autorização da busca que existam indícios de que o arguido, outra pessoa que deva ser detida ou objectos relacionados com um crime ou que possam servir de prova, se encontram em lugar reservado. LXIX–Ora, a busca á embarcação ... tratou-se de uma diligência processual, em que não é obrigatória a presença do arguido, diligência essa legitimada pelo mandado que a autoriza independentemente das circunstâncias pessoais objectivas do arguido. Ou seja, a obrigatoriedade de assistência por defensor é prevista pelo legislador nos casos de particular vulnerabilidade do arguido, não estando as razões que determinam tal obrigatoriedade presentes num caso, como é o da busca a embarcação, em que a presença do arguido não é condicionante da sua realização e, mais importante, em que a necessidade da diligência foi previamente avaliada e fundamentada por Juiz. LXX–De todo o modo, e contrariamente ao entendimento do Meritissimo Juiz, em tal diligência processual (realização de busca em cumprimento de mandado judicial) não existe a obrigatoriedade de o arguido estar presente e de, estando, ser acompanhado por defensor quando refere desconhecer a língua portuguesa. LXXI–A busca em causa estava legitimada pelo mandado que a autorizava, independentemente das circunstâncias pessoais objectivas do arguido; Neste sentido o Acórdão da Relação de Lisboa de 5/19.8ZCLSB-C.L1-9 de 15-06-2021 in www.dgsi.pt: (transcrição nossa) LXXII–Estamos sim perante uma busca decorrente de um prévio Mandado Judicial para o efeito. O Meritissimo Juiz de instrução não questiona a legalidade da busca, na perspetiva de quem a ordenou ou realizou, mas da nulidade do ato processual que, no seu entender, integra a busca, da qual resultaram meios de obtenção de prova e, sendo o arguido estrangeiro e desconhecedor da língua portuguesa, sem que se mostrasse assistido no ato por defensor, entende que foi violada a exigência formal obrigatória enunciada no 649, n.º 1, alínea c), (relativo à obrigatoriedade de assistência por defensor), do Código de Processo Penal. LXXIII–Conclui-se, pois, que a lei processual penal não exige a assistência de defensor e de intérprete a suspeito/arguido estrangeiro que não domine a língua portuguesa no decurso de busca realizada por iniciativa de órgão de polícia criminal, nos termos previstos no respetivo quadro legal (vide aqui o AC TRP 23/10/2019 in www.dgsi.
- pt)e muito menos quando a busca seja realizada com mandado judicial prévio (Vide, Acórdão do STJ de 15 de Dezembro de 1998, Manuel Maia Gonçalves, Código de Processo Penal Anotado, pág. 437 e seguintes). LXXIV–Não podemos deixar de referir, ainda que, o arguido poderia sempre exercer o contraditório em relação á efetivação da busca, em sede de primeiro interrogatório judicial o que nenhum deles o fez, nos presentes autos. LXXV–Ao declarar a nulidade insanável da busca á embarcação por falta de defensor violou o Meritissimo Juiz de instrução os artigos artº 64 nº 1 al
- d)do C.P.P, o artigo 119°, alínea
- c)d, 176ºe 177º todos do Código de processo penal e artigo 322/3 da Constituição da República Portuguesa. LXXVI–O Meritissimo Juiz de instrução considerou invalida a apreensão do produto estupefaciente e a perícia toxicológica á mesma, determinando a sua destruição nos termos do disposto no artigo 35º/l do Decreto Lei 15/93 de 22.1 LXXVII–Face à norma do artigo 35º (norma especial em relação ao artigo 109º, do Código Penal), não é pressuposto da declaração, como se verifica no regime geral de perda de objectos a favor do Estado decorrente do artigo 109º, nº 1, do Código Penal, que esses objectos, utilizados na prática de crime de tráfico de estupefacientes, ofereçam sério risco de ser utilizados para o cometimento de novos crimes, sendo certo que neste caso existe o sério perigo da sua utilização caso seja restituído ao arguido. LXXVIII–Partindo do artigo 109º do Código Penal, desde logo ressalta que o legislador exige para a declaração de perda dois pressupostos cumulativos: primeiro, um pressuposto formal de que os objetos tenham servido ou estivessem destinados a servir para a prática do facto ilícito, (instrumentos); ou que tenham sido produzidos pelo facto ilícito, (produtos), e em segundo lugar, um pressuposto material relacionado com a perigosidade dos próprios objetos que pela sua natureza intrínseca devem mostrar-se vocacionados para a atividade criminosa. LXXIX–Mais se dirá que atendendo á quantidade de produto estupefaciente apreendido (1231,28quilos) só através da embarcação apreendida tal seria possível de transportar, por mar. Pelo que, o Meritissimo Juiz de instrução ao determinar a restituição da embarcação violou o disposto nos artigos 1099 do Código penal e 35º/l do DL 15/93 de 22.1 LXXX–No despacho de não pronuncia (4.) o Meritíssimo Juiz de instrução criminal, é referido que: "Para além do exposto, resulta ainda das informações do OPC (fls. 39-41, 148-171 e 176-184) que a embarcação seguia na direção (rumo) dos … , Já no ponto 9º, refere, o Meritíssimo Juiz de instrução que: .... e não é cogitável que pudesse ter sido levada a efeito noutras circunstâncias [noto que inexiste nos autos qualquer evidência de que embarcação se dirigia a território nacional, mormente à Região Autónoma dos ... (apenas é feita uma referência neste sentido nas informações do OPC, em "conversa informal mantida com os tripulantes" (fls. 150), insuscetível de valoração em sede de julgamento - cfr. art. 356º/ 7 do CPP)]. LXXXI–Ora, estando o caso em apreço na fase de instrução, terá o Meritissimo Juiz de apreciar a prova que pode ser e foi valorada em sede de inquérito e não já a que poderá ser ou não valorada em sede de julgamento, antecipando-se assim, já ao coletivo de Juizes. LXXXII–Na instrução a única atividade a desenvolver é a da comprovação judicial e esta tem por objecto, desde logo, o inquérito lato sensu. - A comprovação judicial carece de ser despoletada, o que acontece mediante a apresentação do requerimento, onde têm que constar os fundamentos necessários a servir de apoio ou arrimo a essa actividade (as razões de facto e de direito de discordância em relação à decisão do Ministério Público esgrimidas pelo arguido. LXXXIII–Ora, a evidência de que a embarcação se dirigia para território português, foi valorada em sede de inquérito com referência às informações da Polícia Judiciária, não sendo Juiz do Julgamento não poderia ter feito a apreciação da valoração (ou não) do mesmo nessa sede. LXXXIV–Assim violou o Meritíssimo Juiz de instrução o disposto no artigo no artigo 17º, 283º/l e 2, 308º todos do CÓDIGO DE PROCESSO PENAL LXXXV–Por todo o exposto, deve o despacho de não pronuncia ser substituído por despacho que pronuncie os arguidos os arguidos AA e BB pela prática, em co-autoria e em concurso real, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p.p. artigo 21º/1 e 24ºalinea c), e de um crime de adesão a associação criminosa, p.p. artigo 28º/2 do Decreto Lei 15/93 de 22 de janeiro dando-se por integralmente reproduzida a acusação pública deduzida para todos os legais efeitos e economia processual. Vossas Excelências, porém, com mais elevado critério, farão, como sempre, JUSTIÇA!” * O recurso foi admitido, nos termos do despacho proferido a ........2023. * I.3–Resposta ao recurso Efetuada a legal notificação, veio o arguido BB responder ao recurso interposto pelo Mº Público, pugnando pela sua improcedência, e pela confirmação do despacho recorrido, apresentando as seguintes conclusões [transcrição]: “CONCLUSÕES: 1– em ...-...-2023 o MM° Juiz de Instrução Criminal de ... decidiu e bem que: Impõe-se a conclusão pela violação absoluta das regras de obtenção e produção de prova que conduziram à realização da busca que assim padece de nulidade (art. 122/1 e 3 CPP)..abordagem ilegal à embarcação ..condução da embarcação com a carga e tripulantes a bordo ao porto de ... não consentidas por Lei ofendendo a soberania do Estado do Pavilhão....artº 356°/7 do CPP.: ” “. A busca à embarcação sem defensor (art°64°l/d do CPP ..nulidade insanável (art. 119°
- c)do CPP) “obrigatoriedade de interprete (art° 92°/6 do CPP) “ a não pronuncia dos arguidos..pelos crimes p. e p. pelos artigos 21°-1, 24-
- c)e 28°-2 do Dec Lei 15/93 de 22/1. ” 2–Em ...-...-2023 o Ministério Publico recorreu alegando em resumo o seguinte: “com a intervenção no mar alto as autoridades portuguesas ( Marinha de Guerra)...comportaram-se como se obtivessem obtido a autorização (trata-se de presunção de autorização) pelo que não existe qualquer ingerência na soberania do Estado .... “...uma vez que o Estado da bandeira não deu resposta ao pedido formulado pelas autoridades portuguesas, estando obrigado conforme decorre da C88, a responder num prazo adequado, deve-se entender que o Estado da bandeira aceitou tacitamente a intervenção, sob pena de tal ausência de resposta paralisar o sistema instituído pelo art° 17° da CV88” “...por todo o exposto, deve o despacho de não pronúncia ser substituído por despacho que pronuncie os arguidos AA e BB pela pratica em co-autoria e em concurso real de um crime de trafico de estupefacientes agravado, p e p. pelo artigo 21°/1 e 24° alínea
- c)e de um crime de adesão a associação criminosa p. p. pelo artigo 28°/2 do Decreto Lei 15/93 de 22 de janeiro.. ”- sublinhado da defesa) 3– o arguido BB entende que não assiste razão ao Ministério Publico e o processado é nulo; na verdade, o art°32°- 4da CRP estipula que “ toda a instrução é da competência de um Juiz, o qual pode, nos termos da lei, delegar noutras entidades a pratica dos actos instrutórios que se não prendam directamente com os direitos fundamentais todavia, o art0 263° do CPP determina que a “direcção do inquérito cabe ao Ministério Publico, assistido pelos órgãos de Policia criminal”, cabendo ao Juiz alguns actos de instrução; assim, o artº 263 do CPP contraria ostensivamente a Lei Fundamental!!! a Policia e o Ministério Publico não estão subordinados aos princípios da Independencia e da Isenção; a Policia, integrada na Administração Publica e o M. Publico, magistratura dependente e hierarquizada não oferecem as mesmas garantias que o Juiz de Instrução. 4– o integral respeito pelas directivas constitucionais como as vertidas nos arts. 32° e 18° da Lei Fundamental impõem que a actividade de investigação e instrução criminal seja confiada aos Juizes; a forma mais perfeita de concretização pratica dos objectivos da Constituição da Republica é respeitar o que o Legislador Constituinte estatuiu no tocante às garantias a que deve obedecer o processo penal; o voto de vencido no Acórdão 7/87, de 9/2 do Tribunal Constitucional, do Senhor Juiz Conselheiro VITAL MOREIRA, diz muito da “incerteza e insegurança” trazida ao processo penal desde 1987: “....Quanto ao artigo 263 °, não vejo como é que é possível contestar com êxito a sua (a meu ver, flagrante) inconstitucionalidade. Dispõe o artigo 32. ° n.0 4, da CRP que «toda a instrução é da competência de um juiz». 5– segundo a sábia lição do Voto de Vencido veio o Sr. Juiz Conselheiro a concluir que: “.... Foi portanto reafirmada a regra do carácter jurisdicional da instrução. Ora o presente CPP procede de novo a uma cisão da instrução em duas fases: -uma, a que agora chama de «inquérito», que é, de novo, confiada ao MP e retirada portanto da competência judicial; -outra, que agora detém em exclusivo o nome de «instrução», que continua confiada a um juiz. Estruturalmente, voltou-se à situação pré-constitucional, definida no Decreto-Lei 35007. Ou seja: regressou-se a um sistema essencialmente idêntico àquele que a CRP quis abolir. Por isso, não pode ser mais flagrante a infracção à CRP que por essa via se efectua. E certo que o Código se guarda de considerar o tal «inquérito» como instrução, pretendendo, assim, solertemente, esquivar-se à condenação por inconstitucionalidade. Mas a «habilidade» é demasiado grosseira para merecer o sucesso com que o presente acórdão entendeu dever premiá-la...E óbvio, porém, que a Constituição não diz apenas isso e que cuidou de confiar a instrução - toda a instrução - directa e exclusivamente ao juiz (salvo delegação sua). Pode certamente discutir-se se a CRP quer ou não um certo modelo de processo venal. O que é seguro é que ela não quis um certo modelo: justamente o que agora se reintroduz com este código. Sem dificuldade se admite que possa haver estimáveis argumentos a favor da reintrodução desse modelo. O que seguramente se exige num Estado constitucional é que tal não possa legislar-se enquanto a proibição constitucional não for afastada pelas vias apropriadas. Num Estado democrático-constitucional não há lugar para «revisões constitucionais antecipadas» por via de lei. Para efectuar as revisões constitucionais só valem as leis de revisão constitucional. As leis comuns, quando contrárias à CRP, essas devem ser declaradas inconstitucionais, para os devidos efeitos. Pelos motivos expostos, entendo que as disposições em causa não deveriam ter tido outra sorte. ” No mesmo sentido se pronunciou na ocasião e em voto de vencido o Conselheiro Monteiro Diniz, com importantes contributos sobre génese e o enquadramento histórico do preceito, entendimento reiterado posteriormente no voto de vencido junto ao acórdão n° 23/90, publicado no Diário da República, II Série, n° 152, de 4 de Julho de 1990). 6– admitindo que os artigos 53°, n.°2, alínea b), e 263°, n.1, do C.P.P. não padecem de inconstitucionalidade, entende, contudo, o Arguido que a sujeição de alguém a uma investigação criminal depende de controle inicial do Juiz de Instrução Criminal. Nos termos do já citado artigo 32°, n.° 4, da C.R.P: “Toda a instrução é da competência de um juiz, o qual pode, nos termos da lei, delegar noutras entidades a prática dos actos instrutórios que se não prendam directamente com os direitos fundamentais. ” 7– a Diretiva 2016/343/UE do Parlamento Europeu e do Conselho de 9-3-2016, reforçou a necessidade de existir uma avaliação preliminar aquando da instauração de um processo criminal. Esta avaliação preliminar mais não é do que uma apreciação, por parte de um Juiz, sobre se a denúncia reúne requisitos mínimos para que uma pessoa possa ser investigada. 8– como resulta da Diretiva citada a instauração de um processo crime contra uma pessoa é claramente suscetível de afetar a sua presunção de inocência e, por isso, é necessário apurar se a mesma contém elementos que permitam com consistência instaurar um procedimento criminal. Basta atender que podem, desde logo, os órgãos de Polícia Criminal, sem mais, recolher informações sobre a vida pessoal das pessoas, juntarem as suas fotografias ao processo, os seus dados pessoais, apurarem quais os veículos que conduzem, quais os seguros que têm em seu nome, qual o seu património imobiliário, com quem são casados, entre muitas outras informações. 9– o caso subjudice é exemplo vivo do arrastamento ad nauseum da investigação....sob a habitual morosidade que a COUR EUROPEENNE censura e condena há muitos anos e que é objecto de opíparos discursos das mais Altas Excelências do Estado Português na abertura do ano judicial, repetidos todos os anos na sala plenária do S.T.J. 10– o inquérito e todo o processado é nulo por ausência do JIC na feitura e acompanhamento do mesmo ab initio pelo que os art°s 53°- 2-
- a)e 263º do CPP ostracizam o art° 32-4 da Lei Fundamental e o art° 6° - 1 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem que deve ser declarado neste Venerando Tribunal da Relação de Lisboa. 11– entende, assim, o arguido BB que compete ao Juiz de Instrução, sob o artigo 32°, n.°4, da CRP, analisar a notícia do crime ou a denúncia efetuada com o intuito de apurar se a pessoa denunciada deve ou não ser alvo de um processo crime, com vista ao apuramento da responsabilidade criminal. Sendo certo que, sempre serão inconstitucionais os artigos 53°, n.°2-
- a)e 263° do CPP quando interpretados no sentido que: “É ao Ministério Público que compete apreciar o seguimento a dar às denúncias, queixas e participações criminais; Ou no sentido que: “Recebida uma denúncia, queixa ou participação criminal contra pessoa determinada, não tem o juiz de instrução criminal que promover o prosseguimento a dar às mesmas. ” Tais interpretações violam os artigos 32°, n.° 4 e 5 da Constituição da República Portuguesa e 6o- 1 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem 12– o interesse em agir consiste na necessidade de se usar do processo, de instaurar ou fazer prosseguir a acção (vide A. Varela, in Manual do Processo Civil, 2a edição, pag. 179) Segundo tem vindo a ser entendido na jurisprudência, a falta desse pressuposto, ou seja, a falta de interesse em agir ou falta de interesse processual, constitui excepção dilatória inominada, de conhecimento oficioso, conducente, como tal, à absolvição da instância (vide A. Geraldes in Temas da Reforma de Processo Civil, Io vol., 2a edição revista e ampliada, pag. 264 e ac. da RL de 12.03.92, in CJ, 92, II, 128); “ ... há falta de interesse em agir quando, entre o objecto da acção e o pedido formulado não existe uma situação de conflitualidade sobre o direito, uma situação e incerteza objectiva e grave sobre o direito de que o autor se arroga. 13– perante o silencio do ... pode ou não pode o Ministério Publico substituir- se e requerer o prosseguimento da ação penal em …?-parece que não; segundo o Princípio do Pavilhão ou da Bandeira (sinónimos), as embarcações e aeronaves são consideradas como extensões do território do país em que se acham matriculadas. Assim, quando a embarcação ou aeronave estiver em alto-mar ou no espaço aéreo acima do alto-mar, aplica-se a lei do país de sua bandeira. 14– o art. 4.° do Código Penal consagra o Princípio da Territorialidade na aplicação da lei penal no espaço, segundo o qual a legislação penal do Estado pune todas as infracções cometidas no seu território (definido no art. 5.° da CRP), cometidas por qualquer cidadão, entendendo-se Território Nacional com a extensão conferida pelo princípio corolário daquele, o chamado Princípio da Bandeira ou do Pavilhão, sendo recente o caso de alargamento da aplicação no espaço das leis penal e contra-ordenacional portuguesas a casos de ilícitos cometidos a bordo de aeronaves civis em voos comerciais, constante do DL 254/2003, de 18-10. 15– tal princípio é completado pela protecção dos interesses nacionais, da nacionalidade, da personalidade activa e da personalidade passiva - e da pluralidade da prática do crime, também designado por princípio da competência ou da aplicação universal ou princípio do direito mundial (sobre estas distinções cf. Maia Gonçalves, Código Penal Português Anotado, 12.a ed., anotação aos arts. 4.° e 5. °, e Lopes Rocha, Aplicação da Lei Criminal no Tempo e no Espaço, in Jornadas de Direito Criminal, CEJ, 1983, pág. 118ess.). Estes princípios mostram- se consagrados no art. 5.° do CP, prevendo-se os casos em que ainda é aplicável a lei penal portuguesa a factos cometidos fora do território nacional, com as restrições previstas no art. 6.°. A aplicação do princípio da territorialidade pressupõe resolvida a questão da sede do crime. 16– no Tratado de Derecho Penal, Parte General, I, tradução espanhola, edições Bosch, 1981, de Santiago Mir Puig e Francisco Munoz Conde, no capítulo IV da Ia Parte, fls. 239 a 241, a propósito do lugar de comissão, expende este autor, a propósito do artigo 9o do Código Penal da então República Federal da Alemanha: “O lugar de comissão de um facto é decisivo para a questão de saber se o poder punitivo de determinado Estado se deve basear no princípio da territorialidade ou deve buscar-se outro ponto de conexão. 17– e a propósito de tentativa esclarece: “A tentativa entende-se cometida em território nacional quando o autor tiver atuado no estrangeiro mas o resultado deveria produzir-se em território nacional e inversamente”. 18–a teoria da ubiquidade foi defendida entre nós pelo Professor Figueiredo Dias no estudo La compétence des jurisdictions pénales portugaises pour les infractions commises à l' étranger, separata do Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, 1966, p. 10 e segs. Cavaleiro Ferreira, segundo Apontamentos das Lições de Direito Penal proferidas ao 5o ano jurídico, edição da FDL, ano de 1972-1973, Fase. 15 e 16, p. 180/2, expendia: “As posições que têm sido sustentadas acerca da determinação do lugar do delito são as mesmas que foram apresentadas quanto ao tempo do delito. Segundo a doutrina da atividade, todo o delito é cometido no lugar em que se exerce a ação criminosa do delinquente. 19–segundo a teoria do evento, o delito deve considerar-se cometido no lugar onde se verificou o resultado danoso. Finalmente, a doutrina da ubiquidade afirma que o delito se poderá considerar cometido tanto num como no outro lugar ”. Adiantava que, no que respeitava à competência internacional da lei portuguesa, havia sido seguida a doutrina da ubiquidade no artigo 46° e §§ do CPP.. Desde que qualquer elemento do crime fosse praticado em Portugal, toda a infração se devia considerar cometida em território português. E finalizava: “Com a adoção da doutrina da ubiquidade, o direito penal português é aplicável aos factos que se realizem só parcialmente em território nacional. Ainda que só a actividade, ou só o evento, ou só uma parte do evento, se tenha realizado em território nacional, a lei penal será sempre aplicável porque todo o crime se considera cometido em território nacional. 20– o mesmo Professor retoma o tema nas Lições de Direito Penal, Ed.Verbo, 1987,1, p. 26 a 31, dizendo: «O C. Penal del886 era omisso sobre a determinação do lugar do delito; a doutrina portuguesa então ponderou largamente a questão; intervieram no seu estudo e discussão com especial relevo os professores Henriques da Silva, Pedro Martins e Caeiro da Mata. 21– a questão foi resolvida pelo Cód. de Proc. Penal com base na opinião dominante e que foi a dos dois últimos autores citados, ou seja a chamada doutrina da “ubiquidade”». E que “a solução legislativa do art. 46° do CPP (de 1929) está fundamentalmente recolhida pelo art. 7o do (então) novo Cód. Penal”. 22– na jurisprudência, no acórdão do STJ, de 21-12-1983, in BMJ 332, 341, dizia-se: O atual Código Penal no seu artigo 7o consagra a teoria da ubiquidade quanto ao lugar do delito, em clara consonância com a ideia da plenitude da soberania portuguesa sobre o território nacional, anotando-se aí que a teoria da ubiquidade é a mais ampla concepção da sede do delito já que tem em conta o lugar, o processo de execução, o resultado e o efeito intermédio. 23– em anotação a este acórdão do STJ, na Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 118°, p.17, escrevia o Professor Figueiredo Dias: «O art. 7° do CP consagra a chamada solução plurilateral ou da ubiquidade, em termos particularmente amplos e consonantes com a ideia da plenitude da soberania portuguesa sobre o território nacional. Basta, por isso, que a infração tenha com o território português qualquer dos elementos de conexão mencionados com aquele preceito - ação, nos crimes respetivos; a ação esperada nos casos de omissão; ou o resultado típico - para que deva concluir-se ter sido o crime praticado em Portugal...» 24– in casu nem o arguido AA nem o arguido BB revelaram o que iam fazer, onde, como quando, em dia e hora e para que local se dirigiam... 25– dos autos não resulta um só indício palpável de que o arguido BB tivesse a intenção de vir para Portugal. Não há elementos de que a embarcação se dirigisse a Portugal, a ... não respondeu a Portugal e não resulta dos autos qualquer ato ilícito praticado em Portugal !!!! assim, 26– o Ministério Publico de Portugal ou de ... NÃO TEM INTERESSE EM AGIR. O processado é NULO E DE NENHUM EFEITO impondo-se o ARQUIVAMENTO DOS AUTOS !!!! 27– à cautela e perante o argumento do MP que confunde o SILENCIO da ... com PRESUNÇÃO de AUTORIZAÇÃO há que recordar que o silencio do ... não gera ipso facto a presunção de autorização para o exercício da ação penal pelos OPC de Portugal !!!!. As ... não deram consentimento a Portugal e indicaram qual a entidade competente para responder ao pedido. 28– A Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Estupefacientes e Substâncias Psicotrópicas impõe incasu o seguinte no seu artigo 17o-7: “Para os efeitos dos n.os 3 e 4 do presente artigo, as Partes respondem sem demora aos pedidos de outras Partes com vista a determinar se um navio arvorando o seu pavilhão está autorizado a fazê-lo, assim como aos pedidos de autorização formulados nos termos do n." 3. Cada Estudo designa, no momento em que se tornar Parte da presente Convenção, a autoridade ou, se for caso disso, as autoridades encarregadas de receber e de responder a esses pedidos. Essa designação será notificada pelo Secretário-Geral a todas as outras Partes no mês seguinte ao da designação. 29– o MP confirma na conclusão IV-
- f)e
- g)que as ... não são a entidade competente para dar seguimento à intenção de Portugal e indicando à Policia Lusitana qual é essa entidade e que o pedido foi reencaminhado à mesma- fls 33-34 havendo noticia de confirmação do recibo de leitura por parte desta em ...-...-2022-fls 38 e alega na alínea
- h)da Conclusão IV que não houve resposta das .... 30–segundo resulta do supra vertido parece que Portugal endereçou, mas mal, o pedido a entidade incompetente para dar a ambicionada autorização de intervenção na embarcação. O envio errado do pedido de ação penal a entidade incompetente na embarcação traduz ipso facto uma PRESUNÇÃO DE AUTORIZAÇÃO???? O silêncio gera de per si PRESUNÇÃO de AUTORIZAÇÃO ? 31–o Ministério Publico não pode esquecer, como detentor da ação penal, os fins da perseguição penal; o processo penal deve ser uma ponte equilibrada entre o Estado Todo Poderoso e o cidadão arguido, mesquinho, indefeso, muitas vezes remetido para o silencio de uma jaula fria e húmida de 5m2. O processo penal não é sinónimo do aviso colocado na porta do Inferno: “lasciate ogni speramza voi ch ientrate” - Dante. 32– o processo penal tem regras nacionais e internacionais. Note-se que em ...-...-2022 Portugal através dos OPC/MP dirigiu pedido de intervenção / informação a entidade incompetente para intervir no ... com pavilhão da ... com erro nas comunicações conforme folhas ........27 e 28 dos autos. 33– em ...-...-2022 as autoridades da ... respondem que não são a entidade competente para dar seguimento ao pedido do MP.- fls 29; no dia seguinte informam Portugal que reencaminharam o pedido do MP /OPC para a entidade competente- fls 33 e 34. 34– até ...-...-2022 não houve resposta da ... nem autorização concedida in illo tempore 35– o Ministério Público presume que ocorreu autorização por parte da Polonia no silencio; ora, se o exercício do direito ao silêncio não gera presunção de culpabilidade para o acusado, ou sequer interpretado em prejuízo da defesa, como pode o silencio de um País soberano gerar de per si a autorização ???? O art°. 17° da Convenção de Viena quanto entendido como o é pelo MP que: no silencio ou omissão de resposta por parte do Estado do pavilhão ao Estado requerente que dirigiu o pedido a entidade incompetente, se presume a autorização para intervenção e adoção de medida adequadas em relação a um navio viola os arts° 32° - 1 da Lei Fundamental, 6º- 1 e 8º da CEDH 36– Uma ultima questão: a detenção do arguido BB, entrega ao poder judicial e a manutenção em prisão preventiva por longos meses traduziu violação do art° 5o-1 e 3 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem; foi preso numa jaula de 5m2 sem condições mínimas de dignidade humana, por longos meses, sem ver nem ser ouvido por um Juiz de Instrução após o primeiro interrogatório; só se pode concluir que Portugal ostracizou o art° 5o- 1 e 3 da CEDH; 37– seria excelente se o MP e o JIC em Portugal recordasse de vez em quando a Convenção Europeia dos Direitos do Homem que é direito positivo Português sob o art° 8o. da Lei Fundamental: Everyone has the right to liberty and security of person. No one shall be deprived of his liberty save in the following cases and in accordance with a procedure prescribed by law: ...(
- c)the lawful arrest or detention of a person effected for the purpose ofbringing him before the competent legal authority on reasonable suspicion of having committed an offence or when it is reasonably considered necessary to prevent his committing an offence orfleeing after having done ” 38– no “CASE OFMEDVEDYEVAND OTHERS v. FRANCE, application no. 3394/03) os Senhores Juízes de Estrasburgo censuraram e condenaram a ... pela forma como os tripulantes de um barco com bandeira do Cambodja foram abordados e detidos- in https://hudoc.echr.coe.int/ Medvedyev and Others v. France [GC] (coe.int) Também Portugal foi condenado pelo E.C.H.R no “caso QING v. Portugal, app. 69861/11 pela aplicação da prisão preventiva de modo abusivo- in....https://-----.----.---.---/---?i=...-...... e publicado no site de apoio à PGR: www.----.------------------.pt 39–deve ser declarado que a intervenção dos OPC abordagem, detenção a prisão preventiva do arguido BB violou o art°. 5o-1 e 3 da CEDH; Portugal não respeita a Convenção Europeia: basta ver as várias condenações no site de apoio à PGR: www.--------------------------------; só faltava agora não respeitar a Convenção de Viena e confundir omissão com autorização.... mas em Portugal, estado membro da União Europeia, tudo é possível.... EM SUMULA: deve ser rejeitado o recurso do MP e mantida a decisão proferida pelo Sr. JIC nos seu exactos termos, pois só assim se fará a Lídima JUSTIÇA!!! À cautela: a)-o art°. 17° da Convenção de Viena quanto entendido como o é pelo MP que: “no silencio ou omissão de resposta por parte do Estado do pavilhão ao Estado requerente que dirigiu o pedido a entidade incompetente, se presume a autorização para intervenção e adoção de medida adequadas em relação a um navio..” viola os arts. 32o- 1 da Lei Fundamental, 6o- 1 e 8° da CEDH b)- os artigos 53°, n.°2-
- a)e 263° do CPP quando interpretados no sentido que: “É ao Ministério Público que compete apreciar o seguimento a dar às denúncias, queixas e participações criminais; Ou no sentido que: “Recebida uma denúncia, queixa ou participação criminal contra pessoa determinada, não tem o juiz de instrução criminal que promover o prosseguimento a dar às mesmas. ” violam os artigos 32°, n.° 4 e 5 da Constituição da República Portuguesa e 6o- 1 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem. * Respondeu ainda o arguido AA, apresentando as seguintes conclusões [transcrição]: “EM CONCLUSÃO A I O Douto Acórdão do Tribunal a quo não merece qualquer censura de facto ou de direito sendo, aliás, um exemplo daquilo que é um efetivo exercício de uma Magistratura Judicial que deve sempre fazer cumprir a Lei e os Princípios Orientadores de um Estado de Direito. II O Recurso apresentado pelo Ministério Público configura nos termos daquilo que foi definido pelo Acórdão Uniformizador de Jurisprudência n.° 2/2011 de 16/12/2010, publicado no DR I Série de 27 de Janeiro de 2011, um ato de deslealdade processual. III Como referiu o Senhor Juiz de Instrução Criminal na sua doutíssima decisão: "A este respeito e na senda das informações (e da posição) do OPC constante dos autos, o Ministério Público pugna que a atuação se mostra legal à luz do direito de visita a que alude o art.° 110° da Convenção sobre o Direito do mar." IV O Ministério Público após a abordagem à embarcação "..." defendeu que a abordagem foi efetuada, não ao abrigo do artigo 17° da Convenção de Viena, mas sim ao abrigo de um Direito de Visita plasmado no artigo 110° da Convenção Sobre o Direito do Mar. V Agora, em sede de Recurso vem defender posição contrária aquela que assumiu, inclusive, em sede de instrução, defendendo a intervenção das autoridades ao abrigo do artigo 17° da Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Estupefacientes e Substâncias Psicotrópicas, o que configura uma situação de deslealdade processual. VI Não deve, por isso, o Recurso do Ministério Público ser admitido. B No caso Sub Judice não estamos perante uma ilegalidade, estamos perante flagrantes ilegalidades. VIII Estando demonstrado que a marinha de guerra Portuguesa, com dois inspetores da Polícia Judiciária a bordo, saiu no dia .../.../2022 para efetuar a abordagem à embarcação ..., e que os mandados de busca só foram autorizados no dia .../.../2022, é evidente que, quando os mesmos fizeram a abordagem e a busca à embarcação não eram titulares do mandado de busca, pois, saíram da costa portuguesa sem que fossem titulares dos mesmos. IX A embarcação de guerra Portuguesa sai da costa no dia .../.../2022 e apenas no dia seguinte "em ........2022, o OPC dirige às autoridades ..., por telecópia, o pedido de autorização de intervenção das autoridades portuguesas ao abrigo do art. 17° da Convenção de Viena, identificando cabalmente a embarcação (fis. 23-24); X Mas o descontrole era tanto que: "... ao que tudo indica, não é recebido nesse dia, nem no dia seguinte, por motivo de erro nas comunicações (fis. 25, 26, 27 e 28); XI A abordagem a um navio com pavilhão requer não só a autorização do Estado desse Pavilhão como, a Convenção confere ao próprio Estado, no caso de conceder autorização, a possibilidade de subordinar essa autorização à verificação de determinados pressupostos. XII No caso sub judice o ... não só não autorizou a abordagem à embarcação como nem sequer teve tempo de o fazer. É que, ainda antes de solicitarem qualquer pedido, as Autoridades Portuguesas já estavam a levar a cabo a abordagem da embarcação... XIII Vem o Ministério Público no seu recurso alegar que: "Ao contrário, o que vemos plasmado noutros instrumentos normativos internacionais nesta área é o facto de, como veremos mais à frente, na ausência de resposta do Estado da bandeira ao Estado requerente, este fica legitimado a intervir junto da embarcação suspeita." XIV Se dúvidas existissem quanto à impossibilidade do ... ter força de autorização, o n.° 7 do artigo 17° da Convenção das Nações Unidas contra o tráfico Ilícito de Estupefacientes de 1988, afasta claramente esse sentido quando afirma que: 7– Para os efeitos dos n.os 3 e 4 do presente artigo, as Partes respondem sem demora aos pedidos de outras Partes com vista a determinar se um navio arvorando o seu pavilhão está autorizado a fazê-lo, assim como aos pedidos de autorização formulados nos termos do n.° 3. Cada Estado designa, no momento em que se tornar Parte da presente Convenção, a autoridade ou, se for caso disso, as autoridades encarregadas de receber e de responder a esses pedidos. Essa designação será notificada pelo Secretário-Geral a todas as outras Partes no mês seguinte ao da designação." XV O artigo 17°, da Convenção das Nações Unidas contra o tráfico Ilícito de Estupefacientes de 1988, obriga a uma resposta expressa ao pedido de autorização. XVI Os argumentos aduzidos pelo Ministério Público mais não visam do que tentar escamotear o óbvio: a abordagem á embarcação "..." de bandeira ..., efetuada pelas Autoridades Portuguesas, é ilegal e configura até nos termos do Artigo 101° da Convenção das Nações Unidas Sobre o Direito do Mar, aprovada em 10 de dezembro de 1982, um ato de pirataria. XVII É manifesta a falta de procedência do Recurso apresentado pelo Ministério Público, nenhuma ilegalidade pode ser assacada à decisão proferida pelo Tribunal a quo. C XVIII Vem o Ministério Público defender que para a busca, levada a cabo após o Recorrente, cidadão Holandês, ser constituído arguido, não era necessária a presença de defensor. XIX Como bem referiu o Tribunal a quo não é apenas imperativo legal nacional a presença de um defensor, quando está em causa um cidadão que não domine a língua portuguesa, esta é uma obrigação decorrente de normativos supra legais, aplicáveis diretamente no Ordenamento Jurídico de Acordo com o Artigo 8o da Constituição da República Portuguesa. XX A Diretiva n° 2013/48/UE do Parlamento Europeu e do Conselho de 22.10.201319, prevê, no art. 3°/ 1 e 2/ c), que os "suspeitos e acusados devem ter acesso a um advogado sem demora injustificada", "após a privação de Uberdade", o que não se verificou, mas tão somente dois dias depois, em ........2023. XXI Consagrou a respetiva Diretiva no seu Artigo 3o: 1.–Os Estados-Membros asseguram que os suspeitos e acusados tenham direito de acesso a um advogado em tempo útil e de forma a permitir-lhes exercer de forma efetiva os seus direitos de defesa. 2.–Os suspeitos e acusados devem ter acesso a um advogado sem demora injustificada. Em qualquer caso os suspeitos ou acusados devem ter acesso a um advogado a partir dos seguintes momentos, conforme o que ocorrer primeiro: a)-Antes de serem interrogados pela polícia ou por qualquer outra autoridade judiciai ou de aplicação da lei; b)-Quando uma autoridade de investigação ou outra autoridade competente leve a cabo uma diligência de investigação ou de recolha de provas nos termos do n.o 3, alínea c); c)-Sem demora injustificada, após a privação de liberdade; d)-Caso tenham sido citados para comparecer perante um tribunal competente em matéria penai, em tempo útil antes de comparecerem perante esse tribunal. 3.–O direito de acesso a um advogado implica o seguinte: a)-Os Estados-Membros garantem que o suspeito ou acusado tenha o direito de se encontrar em privado e de comunicar com o advogado que o representa, inclusive antes do interrogatório peia polícia ou por qualquer outra autoridade judiciai ou de aplicação da lei; b)-Os Estados-Membros garantem que o suspeito ou acusado tenha o direito a que o seu advogado esteja presente e participe efetivamente nos interrogatórios. Tal participação fica sujeita aos procedimentos previstos na lei nacional, desde que tais procedimentos não prejudiquem o efetivo exercício e a essência dos direitos em causa. A participação do advogado no interrogatório deve ficar registada nos termos da lei do Estado-Membro em causa; c)-Os Estados-Membros garantem que, no mínimo, o suspeito ou acusado tenha o direito a que o seu advogado esteja presente nas diligências de investigação ou de recolha de provas adiante indicadas, se tais diligências estiverem previstas na lei nacional aplicável e o suspeito ou acusado for obrigado ou autorizado a estar presente na diligência em causa: i)- sessões de identificação, ii)- acareações, iii)- reconstituições da cena do crime. XXII Importa, ainda, ter presente, para o caso Sub Judice a DIRECTIVA 2010/64/UE DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO, de 20 de Outubro de 2010, relativa ao direito à interpretação e tradução em processo penal, a qual estipula no artigo Io que: 1.–A presente directiva estabelece regras relativas ao direito à interpretação e tradução em processo penal e em processo de execução de mandados de detenção europeus. 2.–O direito a que se refere o n.o 1 é conferido a qualquer pessoa, a partir do momento em que a esta seja comunicado pelas autoridades competentes de um Estado-Membro, por notificação oficial ou por qualquer outro meio, que é suspeita ou acusada da prática de uma infracção penal e até ao termo do processo, ou seja, até ser proferida uma decisão definitiva sobre a questão de saber se o suspeito ou acusado cometeu a infracção, inclusive, se for caso disso, até que a sanção seja decidida ou um eventual recurso seja apreciado. 3.–Caso a lei de um Estado-Membro determine que, no caso de infracções de menor gravidade, as sanções são impostas por uma autoridade que não é um tribunal competente em matéria penal e que a imposição dessa sanção é passível de recurso para um tribunal com essas características, a presente directiva só se aplica à acção que correr termos nesse tribunal na sequência do recurso. 4.–A presente directiva não afecta o direito nacional no que diz respeito à presença de um defensor legal durante todas as fases do processo penal, nem no que diz respeito ao direito de acesso dos suspeitos ou acusados aos documentos do referido processo. XXIII Ora, no caso Sub Judice, como bem anotou o Senhor Juiz de Instrução Criminal: "Noto que não estamos perante uma situação de falta de defensor a suspeito que ainda não havia sido constituído como arguido aquando da busca, pois esta teve lugar entre as 10:30 h e as 19:00h (cfr. Cit. Auto a fls. 62-65) e os coarguidos prestaram TIR, subsequentemente à constituição nessa qualidade, às 14:20h (coarguido AA) e às 16:20h (coarguido BB) desse mesmo dia (fls. 56 e 60), tendo sido detidos, ambos, às 12:00h (fls. 170)." XXIV Sendo os Arguidos desconhecedores da Língua Portuguesa, não se encontrando no local um intérprete, e não se encontrando sequer o mandado de busca traduzido era imperioso que naquele ato processual os Arguidos estivessem acompanhados por defensor; Constitui Nulidade insanável, nos termos do Artigo 119°, alínea
- c)do C.P.P., a falta do defensor do Arguido nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência, como era o caso da Busca levada a cabo. Assim, muito bem andou o Senhor Juiz de Instrução ao decidir como decidiu sobre esta concreta questão. D XXVI No caso Sub judice a própria apreensão foi declarada ilegal, pelo que, salvo o devido respeito por opinião contrária o Ministério Público não pode sequer considerar os referidos objetos "apreendidos". XXVII Assim, como não tendo os Arguidos sido Pronunciados pela prática dos crimes pelos quais foram Acusados não se pode sequer considerar que cometeram os crimes que lhes eram imputados. XXVIII Não merece, portanto, igualmente, sobre esta matéria a Decisão proferida pelo Tribunal a quo qualquer censura. E XXIX Os elementos do Departamento de Acções Especiais da Marinha de Guerra Portuguesa, detiveram os tripulantes, efetuaram uma busca à embarcação, assumiram o comando desta e desviaram-na para .... XXX O mandado de busca e apreensão, conforme resulta da data aposta no mesmo, apenas foi assinado no decurso do dia ... de ... de 2022, ou seja, após a busca ter sido iniciada. XXXI Conforme resulta da informação de fls. 39 dos autos, "... no dia ..., pelas 23h00, embarcaram no Navio da Marinha, que saiu da ilha de São CC, os Senhores DD e EE, Inspetores." XXXII Aquando da entrada na embarcação "..." e nos camarotes dos Arguidos, não foi entregue aos mesmos qualquer cópia do mandado de busca e apreensão, pelo simples facto de que este não existia. XXXIII Aquando da entrada na embarcação "..." e nos camarotes dos Arguidos, não tinha, ainda, sido emitido qualquer mandado de busca e apreensão e ou mandado de detenção. XXXIV Pelo que, não podem restar quaisquer dúvidas que a diligência levada a cabo configura, também por este motivo uma manifesta proibição de prova nos termos do artigo 126° do C.P.P. XXXV No caso sub judice a Lei Penal Portuguesa não pode ser aplicada aos factos em apreciação nos presentes autos para julgar o presente processo; XXXVI Os factos ilícitos investigados não foram praticados em território português, nem a bordo de navio português; XXXVII Por outro lado, o caso sub judice não se enquadra em nenhuma das exceções referidas no artigo 5o do C.P., não foi obtida a autorização ou o consentimento previsto no artigo 17° da Convenção das Nações Unidas Contra o Tráfico Ilícito de Estupefacientes e Substâncias Psicotrópicas. XXXVIII A Lei Penal portuguesa é aplicável a factos praticados fora do território nacional quando praticados a bordo de navio contra o qual tenha sido autorizado a tomar as medidas previstas no artigo 17° da Convenção das Nações Unidas contra o tráfico Ilícito de Estupefacientes, o que não foi, manifesta mente o caso sub judice. XXXIX Tendo sido violado o artigo 17° da Convenção das Nações Unidas Contra o Tráfico Ilícito de Estupefacientes e Substâncias Psicotrópicas, não estão igualmente reunidos os pressupostos estabelecidos no artigo 49° do Decreto Lei n.°15/93, de 22 de janeiro. XL Assim, encontra-se o presente processo ferido de nulidade insanável, a qual foi arguida em devido tempo. XLI Sendo certo que sempre serão inconstitucionais os artigos 4o e 5o do Código penal, 49° do Decreto lei n.° 15/93, de 22 de janeiro, quando interpretados no sentido que: "Para efeitos da competência dos tribunais Portugueses, considera-se o local onde foi abordada ou para onde foi conduzida uma embarcação, pela Marinha Portuguesa." Tal interpretação viola os artigos 2o, 18°, 20°, 32° e 203°, todos da Constituição da República Portuguesa. Termos em que deve improceder totalmente o Recurso apresentado pelo Ministério Público. Ou caso assim não se entenda, o que não se concede, devem as Nulidades arguidas pelo Recorrente em Ia Instância e agora suscitadas em sede de contra-alegações ser julgadas procedentes por provadas com as legais consequências. Assim decidindo farão V. Exas. a esperada JUSTIÇA. * I.4–Parecer do Ministério Público Remetidos os autos a este Tribunal da Relação, nesta instância a Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer nos seguintes termos [transcrição]: “(…) 1–Inconformado com despacho de não pronúncia, pelo qual o M.º JIC recusou levar a julgamento dois cidadãos estrangeiros, detidos por intervenção da marinha de guerra portuguesa em alto mar (na ZEE), na posse de elevada quantidade de estupefacientes, vem o MP apelar a melhor justiça junto do Tribunal da Relação de Lisboa. O M.º JIC entendeu que a abordagem inicial do navio pelas autoridades portuguesas não estava legitimada, por falta de autorização do Estado de pavilhão, daí resultando a insusceptibilidade de aplicação da legislação nacional e a nulidade de obtenção da prova. A tal interpretação, opôs o digno recorrente elaborada exegese dos textos internacionais aplicáveis, concluindo pela legalidade de intervenção da jurisdição nacional e que, por manifesto erro de direito, a decisão sindicada não pode subsistir. 2– Ao recurso responderam os arguidos, defendendo a bondade do despacho sindicado e pugnando pela rejeição do recurso. A questão esgrimida pelo arguido AA de alegada deslealdade processual do MP, fica exaurida pela tese defendida pelo digno recorrente da legitimidade originária da intervenção da jurisdição nacional ao abrigo do princípio da competência universal. Princípio este que arremata a questão do interesse em agir que faltaria ao MP e que o arguido BB enxerta na serôdia querela do Inquérito versus Instrução. Igualmente não se vislumbra violação alguma da Convenção Europeia dos Direitos do Homem. Breves excertos ao acórdão citado (Medvedyev and Others v. France) demonstram a sua inaplicabilidade ao caso concreto, pois que detidos os arguidos a 13 de Junho, só a 26 de junho foram presentes às autoridades judiciais, conforme sublinhado e excerto que adiantamos: “127.- The Court notes that the arrest and detention of the applicants began with the interception of the ship on the high seas on 13 June 2002. The applicants were not placed in police custody until 26 June 2002, after arriving in Brest. Before the Grand Chamber, and for the first time since the proceedings began – which the Court can only find regrettable – the Government submitted substantiated information concerning the presentation of the applicants, at the end of the dar, to the investigating judges in charge of the case (see paragraph 19 above). 128.- The fact remains that the applicants were not brought before the investigating judges – who may certainly be described as “judge[s] or other officer[s] authorised by law to exercise judicial power” within the meaning of Article 5 § 3 of the Convention – until thirteen days after their arrest”. No mais, os arguidos apresentam questões bastamente esgrimidas nos autos e que s.m.o. nada de novo trazem à discussão. 3– O signatário revê-se por inteiro no bem elaborado recurso do MP, desde logo no que toca à legitimidade da intervenção de jurisdição portuguesas sobre uma embarcação de pavilhão estrangeiro, cometida ao tráfico de estupefacientes em alto mar. Crê-se assim que o despacho sindicado faz errada interpretação das normas legais aplicáveis pelo que deve ser dada razão ao digno recorrente. 4– Apenas se aditaria à tese do recorrente, quanto à magna questão da liberdade de navegação em alto mar versus jurisdição nacional: A Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar (CNUDM) foi concluída em Viena em 1988 e iniciou vigência em Portugal em 3 de Março de 1992, que a ratificou em plena sintonia com o n.º 2 do art.º 5.º do CP: a lei penal portuguesa é aplicável a factos cometidos fora do território nacional que o Estado Português se tenha obrigado a julgar por tratado ou convenção internacional. In casu, a abordagem das autoridades nacionais ao barco tripulado pelos arguidos ocorreu no interior da zona económica exclusiva portuguesa (ZEE), ao largo da Região Autónoma dos .... Ora, segundo declaração do art.º 2.º, § 3.ª da Resolução 60-B/97 da AR, pela qual Portugal aprova a CNUDM, “…Portugal goza de direitos soberanos e de jurisdição sobre uma zona exclusiva económica de 200 milhas marítimas contadas desde a linha de base a partir da qual se mede a largura do mar territorial”. A conclusão a tirar é a de que as águas incluídas na ZEE nacional, as águas territoriais e a plataforma continental são espaços marítimos sob soberania ou jurisdição nacional, de acordo aliás com o art.º 56.º n.º 1, c), da CNUDM e o art.º 5.º da CRP. Acresce que (art.º 108.º n.º 1, CNUDM) “Todos os Estados devem cooperar para a repressão do tráfico ilícito de estupefacientes e substâncias psicotrópicas praticado por navios no alto mar com violação das convenções internacionais.”, norma a considerar a par da já citada previsão de extraterritorialidade e aplicação da lei penal portuguesa, art.º 5.º n.º 2, CP. Se é verdade que o art.º 17.º CNUDM garante o direito de passagem pacífica pelo mar territorial, definindo o art.º 19.º da mesma Convenção que essa passagem será pacífica se não atentar contra a boa ordem e a segurança do Estado costeiro, o que no presente caso, como é evidente, não se verificava, já o n.º 2 desta norma adianta que a passagem do navio é prejudicial à boa ordem (alínea g)) se fizer o embarque ou o desembarque de qualquer produto em violação de leis e regulamentos aduaneiros, o que, por defeito, descreve a acção do barco tripulado pelos arguidos, dada a ilicitude da carga. O princípio de liberdade de navegação nos mares não é, portanto, como quase nenhum direito é hoje, um direito absoluto. No sentido que vimos defendendo – legitimidade da intervenção da jurisdição nacional - decidiu já o Ac. STJ de 5 de Julho de 20071, que defendeu a aplicação da lei portuguesa a factos com relevância penal praticados por estrangeiros em território, marítimo ou continental sob jurisdição portuguesa, como é o caso. Trata-se afinal do princípio da universalidade ou da aplicação universal, a que se obrigam os Estados enquanto sujeitos de direito internacional público. O Ac. STJ que referimos encontra posteriormente eco no importante e bem fundado parecer de 31 de Agosto de 2018, (Processo n.º 1000981996) oriundo da PGR, emitido a propósito do assunto (apreensão de estupefacientes em alto mar) que ora nos ocupa, mas com o fim específico de analisar projecto de acordo marítimo com o Reino de Espanha. Pela importância dos seus considerandos, transcrevemos a seguinte passagem, em tudo aplicável ao nosso caso22: “Mas perguntar-se-á: poderá, de acordo com a ordem jurídica nacional e tendo em conta os princípios de direito público internacional, estender-se a jurisdição nacional a infracções cometidas no alto mar, por cidadãos estrangeiros, a bordo de navios estrangeiros?3 A resposta deverá ser afirmativa, mostrando-se tal competência compatível com o princípio da competência universal. A qual deriva da necessidade de garantir a segurança ou a intangibilidade de certos valores fundamentais a que cada Estado atribui igual importância. Tal princípio só se justifica, nacional e internacionalmente, quando o facto se dirige contra bens jurídicos de carácter supranacional, em cuja protecção existe um interesse comum a todos os Estados (p.e. tráfico de drogas, comércio de escravos, de mulheres e de publicações obscenas, luta contra a falsificação de moeda, protecção de cabos submarinos, protecção contra a pirataria aérea e terrorismo). Como se observou a este respeito, só em casos deste tipo se trata de "solidariedade do mundo cultural face ao crime" e, bem assim, da "luta contra a criminalidade internacional perigosa", ideias que se podem justamente invocar para fundamento do princípio"4. Se atentarmos nas disposições constantes das convenções destinadas a combater os actos contra a segurança da aviação civil, encontramos regras semelhantes às indicadas relativamente à repressão de certos crimes no alto mar. O que não surpreende uma vez que uma aeronave em voo internacional utiliza um espaço aéreo em condições paralelas ao alto mar e, além disso, também os valores ou interesses a proteger atingem o escalão da supra-nacionalidade. Desenvolvendo este princípio, o direito português esclarece quaisquer dúvidas, ao prescrever no nº 2 do artigo 5º do Código Penal: "A lei penal portuguesa é ainda aplicável a quaisquer factos cometidos fora do território nacional que o Estado português assim se tenha obrigado a julgar por tratado ou convenção internacional.”. 5– Isto é, Vnd.ºs Desembargadores, o alto mar não pode servir de valhacouto à gravíssima criminalidade que o cruza pacificamente, porque os princípios de jurisdição universal que assistem aos Estados, sujeitos de direito internacional público, lhes impõem, mais do que consentem55, actuação em nome do direito, quando estão em causa valores indiscutíveis de defesa da Ordem Internacional. Portugal comprometeu-se internacionalmente com o combate ao tráfico ilícito de estupefacientes, assinando em 13 de Dezembro de 1989, a Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Estupefacientes e Substâncias Psicotrópicas, ratificada em 03.12.1991, com início de vigência em 03.03.1992. Esta é a fonte última da legitimidade de actuação da jurisdição portuguesa no caso sub judice, em conjugação com o art.º 5.º n.º 2, CP. Igualmente o art.º 29.º n.º 2, CRP reforça esta conclusão. Ou, citando Manuel Cavaleiro de Ferreira6 , a propósito do n.º 2 do art.º 5.º CP, não havendo verdadeiramente uma legislação penal internacional, os interesses fundamentais da comunidade internacional são tutelados pela legislação penal de cada país, em obediência a princípios fundamentais do direito internacional. “Mas actualmente alarga-se a previsão, em tratados ou convenções internacionais, da incriminação de factos ofensivos de interesses fundamentais da comunidade internacional…São crimes desta natureza, a pirataria, escravatura, tráfico de mulheres e crianças, tráfico de estupefacientes…”. Importa assim reafirmar a jurisdição e a responsabilidade dos Estados comprometidos com o cumprimento dos acordos internacionais a que se vincularam. É o caso de Portugal, o que legitima cabalmente o exercício da sua jurisdição penal na situação sub judice, donde a toda a boa razão que assiste ao MP no seu bem recortado recurso. 6– De seguida, o digno recorrente elabora sobre a segunda ordem de argumentos invocados pelo M.º JIC para justificar a não pronúncia, de natureza puramente processual penal e relativa à validade da busca propriamente dita, feita depois de apresado o navio, sua devolução e limites do conhecimento permitido ao JIC. O signatário igualmente se revê nos considerandos do digno recorrente, aliás suportados por boa jurisprudência, pelo que pugna pela procedência do recurso, com a reversão do despacho do M.º JIC, que deve ser substituído por outro que pronuncie os arguidos e mantenha a apreensão do navio apreendido. Não obstante, a final V.ªs Exas. melhor dirão. * Cumprida a notificação prevista no art. 417º, nº 2 do Código de Processo Penal, veio o arguido BB responder, mantendo na íntegra as conclusões apresentadas na resposta ao recurso. O arguido AA, notificado do Parecer emitido pelo Digníssimo Senhor Procurador Geral Adjunto a ele respondeu nos seguintes termos[transcrição]: 1º- O Senhor Procurador da República ex Coordenador do DIAP de Lisboa, Dr. FF, in coleção formação contínua, Direito penal e Processual Penal (2012-2015), Centro de Estudos Judiciários, dezembro de 2016, demonstra de forma cabal que a atuação levada a cabo nos presentes autos é manifestamente ilegal. 2o- Refere o Senhor Procurador, pág. 135, da referida coleção: "Na ausência de convenções bilaterais entre o Estado Costeiro e o Estado do pavilhão, impõe-se analisar o que decorre, a este respeito, da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar, aprovada pela Resolução da Assembleia da República n.° 60-B/97, de 3 de Abril, retificada peio Decreto do Presidente da República n.° 67- A/97, de 14/10: Prescreve o art.° 2o da Parte II, Secção Ia da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar que: "A Soberania do Estado costeiro estende-se além do seu território e das suas águas interiores e, no caso de Estado arquipelágico, das suas águas arquipelágicas, a uma zona de mar adjacente designado pelo nome de mar territorial. Esta soberania estende-se ao espaço sobrejacente ao mar territorial, bem como ao leito e ao subsolo deste mar.A soberania sobre o mar territorial é exercida de conformidade com a presente Convenção e as demais normas de direito internacional." A largura do mar territorial foi fixada em 12 milhas marítimas. Da análise da aludida Convenção resulta que apenas no art.° 27°, sobre o título Jurisdição penal a bordo de navio estrangeiro, se prevê que: "A jurisdição penal do Estado costeiro não será exercida a bordo de navio estrangeiro que passe pelo mar territorial com o fim de deter qualquer pessoa ou de realizar qualquer investigação, com relação a infracção criminal cometida a bordo desse navio durante a sua passagem, salvo nos seguintes casos: a.-Se a infracção criminal tiver consequências para o Estado costeiro; (...) d)- Se estas medidas forem necessárias para a repressão do tráfico ilícito de estupefacientes ou de substâncias psicotrópicas. 2.–As disposições precedentes não afectam o direito do Estado costeiro de tomar as medidas autorizadas pelo seu direito interno, a fim de proceder a apresamento e investigações a bordo de navio estrangeiro que passe pelo seu mar territorial procedente de águas interiores. 3.–Nos casos previstos nos números 1 e 2, o Estado costeiro deverá, a pedido do capitão, notificar o representante diplomático ou o funcionário consular do Estado de bandeira antes de tomar quaisquer medidas, e facilitar o contacto entre esse representante ou funcionário e a tripulação do navio. Em caso de urgência, essa notificação poderá ser feita enquanto as medidas estiverem sendo tomadas. 4.–Ao considerar se devem ou não proceder a um apresamento e à forma de o executar, as autoridades locais devem ter em devida conta os interesses da navegação. 5.–Salvo em caso de aplicação das disposições da parte XII ou de infracção às leis e regulamentos adoptados de conformidade com a parte V, o Estado costeiro não poderá tomar qualquer medida a bordo de um navio estrangeiro que passe pelo seu mar territorial, para a detenção de uma pessoa ou para proceder a investigações relacionadas com qualquer infracção de carácter penal que tenha sido cometida antes de o navio ter entrado no seu mar territorial, se esse navio, procedente de um porto estrangeiro, se encontrar só de passagem pelo mar territorial sem entrar nas águas interiores". Tenha-se presente que as disposições da parte XII estão relacionadas com a protecção e preservação do meio marinho enquanto que a parte V está relacionada com a Zona Económica Exclusiva regulada pelos art. °s 55° e ss, tutelando-se direitos de soberania relacionados com a exploração, aproveitamento, conservação e gestão de recursos naturais. Trata-se de uma jurisdição específica, na qual não cabe, salvo no caso de existirem convenções bilaterais em contrário, a possibilidade de abordagem, no domínio do tráfico de drogas, ao invés do que sucede nos termos em que se encontra previsto no art.0 27° antes citado." 3º– Mas para que não restem quaisquer dúvidas sobre a flagrante ilegalidade cometida nos presentes autos, continua o mesmo Autor: "Finalmente, a regulamentação das situações ocorridas no Alto Mar estão previstas nos art°s 86° e ss. da aludida Convenção. A liberdade do alto mar está prevista no art.° 87° da Convenção antes citada. É certo que no art.° 108°, sob a epígrafe "Tráfico ilícito de estupefacientes e substâncias psicotrópicas", se prevê o seguinte: "1- Todos os Estados devem cooperar para a repressão do tráfico ilícito de estupefacientes e substâncias psicotrópicas praticado por navios no alto mar com violação das convenções internacionais. 2- Todo o Estado que tenha motivos sérios para acreditar que um navio arvorando a sua bandeira se dedica ao tráfico ilícito de estupefacientes ou substâncias psicotrópicas poderá solicitar a cooperação de outros Estados para pôr fim a tal tráfico". No entanto, a verdade é que a aludida Convenção no art.° 110° referindo-se ao direito de visita estipula que: Salvo nos casos em que os actos de ingerência são baseados em poderes conferidos por tratados, um navio de guerra que encontre no alto mar um navio estrangeiro que não goze de completa imunidade de conformidade com os artigos 95° e 96° não terá o direito de visita, a menos que exista motivo razoável para suspeitar que: a.-O navio se dedica à pirataria; b.-O navio se dedica ao tráfico de escravos; c.-O navio é utilizado para efectuar transmissões não autorizadas e o Estado de bandeira do navio de guerra tem jurisdição nos termos do art° 109°; Ou seja, no alto mar com excepção dos casos de tráfico de escravos, pirataria e da situação referida em
- c)vale a jurisdição do Estado do pavilhão da embarcação, não estando previsto, sequer, o direito de visita nos casos de suspeita de tráfico de estupefacientes. Neste caso - isto é quando o crime é cometido fora do mar territorial nacional e na ausência de convenções bilaterais em contrário - apenas será lícita a intervenção das autoridades nacionais, pela forma antes referida, a bordo de tais embarcações e a aplicação da lei penal portuguesa, desde que Portugal tenha sido autorizado a tomar as medidas previstas no art.° 17° da Convenção das Nações Unidas contra o tráfico ilícito de estupefacientes e de substâncias psicotrópicas de 1988 - cfr. art.° 49° do DL 15/93, de 22 de Janeiro. Assim, a intervenção a bordo do navio estrangeiro está dependente de autorização do Estado do pavilhão após integral cumprimento do disposto no citado art.° 17°, n.° s 4 a 11, da aludida Convenção ou do que resultar de outra qualquer convenção bilateral que no caso concreto, eventualmente, tenha sido celebrada entre ambos os Estados. Daí que, predominando a vontade do Estado do pavilhão, sem a sua autorização, e na ausência de convenções bilaterais em contrário, nenhuma medida poderá ser adoptada contra o navio. Acresce que, caso tais suspeitas se revelem infundadas e o navio visitado não tiver cometido qualquer acto que as justifique, esse navio deve ser indemnizado por qualquer perda ou dano que possa ter sofrido - cfr n.° 3 do art.° 110°. Eis, em síntese, o que se me oferece dizer sobre o tema proposto." 4o- Termos em que é manifesta a falta de procedência do Recurso apresentado pelo Ministério Público. 5o- Aliás, estipula o Artigo 8o da Constituição da República Portuguesa: 1.–As normas e os princípios de direito internacional geral ou comum fazem parte integrante do direito português. 2.–As normas constantes de convenções internacionais reguiarmenie ratificadas ou aprovadas vigoram na ordem interna após a sua publicação oficiai e enquanto vincularem internacionalmente o Estado Português. 3.–As normas emanadas dos órgãos competentes das organizações internacionais de que Portugal seja parte vigoram diretamente na ordem interna, desde que tal se encontre estabelecido nos respectivos tratados constitutivos." 6o- Portugal subscreveu a Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar, aprovada pela Resolução da Assembleia da República n.° 60-B/97, de 3 de Abril, rectificada pelo Decreto do Presidente da República n.° 67- A/97, de 14/10. 7o- Pelo que, sempre seria inconstitucional, o artigo 5o, n.° 2, do Código Penal, por violação do artigo 8o da CRP, quando interpretado no sentido de que: "No âmbito do combate ao tráfico de estupefacientes, fora do mar territorial nacional, e na ausência de convenções bilaterais em contrário, será lícita a intervenção das autoridades nacionais a bordo de embarcação estrangeira sem que exista autorização do Estado de Pavilhão da Embarcação, nos termos do art.° 17° da Convenção das Nações Unidas contra o tráfico ilícito de estupefacientes e de substâncias psicotrópicas de 1988." 8o- Ora, salvo o devido respeito, que é muito, aquilo que o Digníssimo Senhor Procurador Geral Adjunto pretende é fazer tábua rasa daquilo que está acordado internacionalmente. 9o- Pretende o Ministério Público depois de, aparentemente, passar a ter intervenção direta na Governação de um País, criar, igualmente, incidentes diplomáticos que sujeitem Portugal a um enxovalho ainda maior? E que seja considerando um Estado que é tudo menos de Direito e onde as normas e tratados internacionais não são para cumprir? 10º- De facto, como poderá Portugal justificar perante a sua congénere ... que, violando o artigo 17° da Convenção das Nações Unidas contra o tráfico de produtos estupefacientes, abordou e pirateou uma embarcação daquele País sem a sua autorização? 11º- Com o devido respeito, a decisão proferida pelo Tribunal a quo não merece qualquer censura de facto ou de direito, o senhor Juiz de instrução não poderia pactuar com as graves violações cometidas nos presentes autos, pois, mais importante do que um qualquer processo é a defesa de um verdadeiro Estado de Direito. Pelo que, julgando improcedente o Recurso apresentado pelo Ministério Público farão V. Exas. a esperada JUSTIÇA.” *** I.5.–Concluído o exame preliminar, prosseguiram os autos, após os vistos, para julgamento do recurso em conferência, nos termos do artigo 419.º do Código de Processo Penal. Cumpre, agora, apreciar e decidir: » II–FUNDAMENTAÇÃO II.1–Poderes de cognição do tribunal ad quem e delimitação do objeto do recurso: Conforme decorre do disposto no n.º 1 do art.º 412.º do Código de Processo Penal, bem como da jurisprudência pacífica e constante [designadamente, do STJ7], são as conclusões apresentadas pelo recorrente que definem e delimitam o âmbito do recurso e, consequentemente, os poderes de cognição do Tribunal Superior, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso a que alude o artigo 410º do Código de Processo Penal8. Assim, face às conclusões extraídas pelo recorrente da motivação do recurso interposto nestes autos, as questões a decidir são: •Do cumprimento das regras estabelecidas no art. 17º da Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Estupefacientes e Substâncias Psicotrópicas, em face do silêncio do ... e subsequente validade das buscas efetuadas e da prova obtida através das mesmas (questão da nulidade de prova obtida por métodos proibidos). •Da nulidade insanável da busca à embarcação – por ter sido realizada sem a presença do defensor dos arguidos. •Da violação do art. 109º do Código Penal e 35º da lei nº 15/93 de 22.01, na ordem de restituição da embarcação ao arguido. •Da violação pelo Mmº Juiz de instrução criminal do disposto no art. 17º, 283º, nº 3 e 308º, todos do Código de Processo Penal, ao apreciar e desconsiderar a informação policial obtida por conversa informal mantida com os tripulantes, quanto ao destino da embarcação. * Com relevo importa recordar o despacho de acusação deduzido nos autos e o despacho de não pronúncia nele proferidos: A ........2023 foi proferido o seguinte despacho de acusação: “Em processo penal comum e para julgamento perante Tribunal Colectivo, o Ministério Público profere acusação contra: Arguidos: AA, de ora em diante AA, nascido a ... de ... de 1988, natural de ..., filho de GG e de HH, residente em .... Sujeito a prisão preventiva à ordem dos presentes autos desde ... de ... de 2022. BB, de ora em diante BB, nascido a ... de ... de 1960, natural de ..., filho de BB e de II, residente em .... Sujeito a prisão preventiva à ordem dos presentes autos desde ... de ... de 2022. 1.º Os arguidos AA e BB, juntamente com outros indivíduos cuja identidade e paradeiro não se conseguiu descortinar, fazem parte de um grupo organizado que se dedica à importação e transporte, desde a ... para a ..., com entrada através de Portugal, de cocaína em pó, com vista à sua venda a terceiros e tendo por objectivo o lucro resultante de tal actividade. 2.º Para o efeito, os arguidos conceberam, naquele grupo, um plano para lhes permitir introduzir, na ... e com passagem pelos …..., de uma embarcação com cerca de uma tonelada de cocaína. 3.º Em execução desse intento comum, o arguido AA adquiriu a embarcação catamaran “...”, modelo 40052, com 11,97 metros de comprimento e 7,25 metros de largura, número de casco FR-.....---.---, que detivera com o nome “...”; em ... de ... de 2022 a embarcação foi colocada no mar, seguindo para o ..., onde deu entrada nos portos de ... e de ..., já com o nome “...”, e também registada em nome do arguido AA; seguindo depois para ..., a ... de ... de 2022. 4.º Perdeu-se então o rasto à embarcação, que não deu entrada em qualquer porto para reabastecimento, tendo entretanto os arguidos escondido ou feito esconder na embarcação cerca de uma tonelada de cocaína; até que foi informado, através da rede policial internacional “MAOC(N)” que os arguidos se estavam a dirigir para os .... 5.º A ... de ... de 2022 a Marinha Portuguesa localizou a embarcação, rumo aos ..., com danos junto à escotilha a vante de bombordo, sem bandeira do país de origem, sem sinal de radiofrequência “AIS”, por desligado pelos arguidos, para não serem descobertos, e sem o nome visível na amura da proa, nas coordenadas 37.01´55´´N 034.22’42´´0 - pelo que foi abordada, pelas 04:10h., tendo os arguidos como únicos tripulantes. 6.º Foi solicitado aos arguidos - que tinham passaportes sem quaisquer entradas no ano de ... - pelos elementos da Marinha que a embarcação seguisse para ..., a fim de serem fiscalizados, ao que os arguidos acederam, conduzindo a mesma para a Marina antiga desta cidade, onde atracaram a ... de ... de 2022. Dia em que a Polícia Judiciária entrou na embarcação e iniciou uma busca, da qual resultou a apreensão, designadamente, de cerca de uma tonelada de cocaína cloridrato. 7.º Com efeito, buscada a embarcação, naquele dia, verificou-se que a mesma era constituída por um convés externo onde tinha a roda do leme, uma cabine com o posto de comando, a sala principal com cozinha e acomodações nos cascos a bombordo e estibordo; no casco a bombordo existia um camarote utilizado pelo arguido BB, e um camarote utilizado para arrumos, enquanto que no casco a estibordo existia uma camarote utilizado pelo arguido AA, e outro camarote para arrumos. 8.º Prosseguindo a busca, foram encontradas, dissimulados na parte inferior da estrutura do camarote utilizado para arrumos situado avante no casco a bombordo, trezentas e cinquenta e quatro embalagens, cada uma com cerca de um quilo, contendo cocaína. Dissimuladas no interior dos painéis frontais da cabine, foram contadas setecentas e dezasseis outras embalagens, cada uma também com cerca de um quilo, contendo cocaína, que também foram apreendidas; ainda foram apreendidas mais cinco embalagens, com cerca de um quilo cada, aquando da chegada ao cofre forte da Polícia Judiciária, após recontagem. Assim, os arguidos detiveram, guardaram e fizeram transitar na embarcação 1075 embalagens de cocaína, com cerca de um quilo cada, com o peso bruto total de 1231,286 quilos; embalagens que, assim como a embarcação, foram apreendidas. 9.º Recebido o relatório do Laboratório de Polícia Científica, datado de ... de ... de 2023, de fls. 546/7, que aqui se dá por reproduzido, verificou-se que o grau de pureza da cocaína variava entre os 83,5% e 86,9 %, a saber: 325 placas tinham o grau de pureza de 86,9 %, davam para 1416565 doses individuais, e pesavam 326021.969 gramas; 136 placas tinham o grau de pureza de 84,8 %, davam para 574499 doses individuais, e pesavam 135485.106 gramas; 448 placas tinham o grau de pureza de 84,8 %, davam para 574499 doses individuais, e pesavam 451206.495 gramas; 165 placas tinham o grau de pureza de 83,9 %, davam para 695804 doses individuais, e pesavam 165865.172 gramas; 1 placa tinha o grau de pureza de 83,5 %, dava para 4201 doses individuais, e pesava 1006.400 gramas. 10.º Junto à consola da cabine da embarcação, ainda foram encontrados e apreendidos: a)- um telemóvel satélite I------9..., com o I--- ..., tendo um cartão Iridium n.º ..., e um papel manuscrito; b)- Um ipad Apple, n.º de série D----------C; c)- uma caixa com software de cartografia do ano de ...; d)- um receptor de GPS portátil, marca “...”, modelo G..-..; e)- outro receptor de GPS portátil, da mesma marca, modelo GPS 78s; f)- cinco embalagens da ...; g)- uma mochila preta da ..., do arguido AA, contendo o registo da embarcação ... em nome deste arguido, um cartão de plástico também relativo à mesma embarcação, uma embalagem da ... com um cartão relativo ao telemóvel ..., com o pin 0000 e o puk 0......8, uma embalagem com um dispositivo electrónico da marca “...”, e uma capa cinzenta com documentos, papéis manuscritos e cartões de visita. 11.º No camarote de estibordo a ré, utilizado pelo arguido AA, foi encontrada e apreendida uma bolsa preta da marca “...”, contendo 3.150 euros em notas, destinados ao pagamento das despesas do transporte do produto estupefaciente, um telemóvel “...” com o I--- ....2/../4...../9, com um cartão SIM da ... n.º 8......................-.2 VFNL, e um cartão correspondente ao certificado de registo da embarcação “...”, com o n.º de registo P--000---. 12.º No camarote de bombordo a ré, utilizado pelo arguido BB, foi encontrada uma bolsa para transporte no ombro, com 7935 euros em dinheiro, destinados ao pagamento das despesas com o transporte do produto estupefaciente, um telemóvel marca ... com os I--- ... e ..., e outro telemóvel da marca ... sem IMEI visível, pertença do mesmo arguido. 13.º As doses de cocaína referidas no artigo 9.º desta acusação, dado o grau de pureza, ainda seriam misturadas, vulgo “cortadas”, com outras substâncias antes da sua venda ao consumidor final; eram destinadas a venda a terceiros, visando obter, ante o preço básico de 40 euros por grama, quantia não inferior a 30 milhões de euros. 14.º Os arguidos agiram do modo descrito a troco do recebimento de quantia em dinheiro que não foi possível apurar; conheciam perfeitamente a natureza estupefaciente da cocaína que detiveram, guardaram e transportaram, e foi em conjugação de esforços e em execução de plano previamente delineado que agiram do modo descrito; e contribuíram, na parte que lhes competia, para a prática do crime, agindo sempre com consciência da sua integração no grupo criminoso e de que as respectivas tarefas eram indispensáveis à prossecução dos objectivos do grupo a que aderiram, fazendo-os seus. 15.º Agiram de comum acordo, de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que a respetiva conduta era proibida e punível por lei penal. 16.º Os arguidos aquando da sua detenção detinham quantias em dinheiro entregues por outros membros da organização criminosa em cujo âmbito actuavam, para fazerem face às despesas da viagem, pelo que quer tais quantias, quer a embarcação “...” foram produto e meio da prática da actividade de tráfico de estupefacientes descrita. ♦ Em face do exposto os arguidos AA e BB incorreram na prática, em co-autoria material, forma consumada e concurso efectivo, de um crime de adesão a associação criminosa, previsto e punido pelo art. 28.º, n. 2, do DL 15/93, de 22 de Janeiro, e de um crime de tráfico estupefacientes, agravado, pp no art. 21.º, n. 1, e 24.º, al. c), do DL 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-B anexa àquele diploma. Prova: Testemunhal: Funcionários da Polícia Judiciária: 1.- DD, Inspector (... – Lisboa); 2.- EE, Inspector (... – Lisboa); 3.- JJ, Inspector (... ...); 4.- KK, Inspector (... ...); 5.- LL, Especialista polícia científica – ... .... Pericial: Exame do Laboratório de Polícia Científica n.º ...-BTX, de fls. 546/7. Documental: Auto de notícia de fls. 1 a 6; Informação da localização da embarcação pela Força Aérea e Marinha; Constituição como arguidos a fls. 54/5 e fls. 58/9; Auto de busca e apreensão de fls. 62 a 65; Auto de apreensão da embarcação, de fls. 66; Auto de pesagem e despistagem de fls. 67/8; Relatório do exame à embarcação de fls. 69 a 91, também com indicação dos locais onde tinha sido ocultada a cocaína; Termo de juntada de fls. 92/3; Documentos apreendidos ao arguido AA, fls. 95 a 123, e respectiva tradução, a fls. 617 e segs; Planta da embarcação, fls. 124; Fotografias de telefones, mochila do arguido AA, documentos e dinheiro apreendido, fls. 125 a 131; Cópias dos passaportes dos arguidos, fls. 132 a 146; Auto de notícia de detenção em flagrante delito, fls. 149 a 171; Auto de pesagem e despistagem de fls. 222; Auto de apreensão de mais cinco embalagens, de fls. 223; Guia de depósito de objectos, fls. 236; Relatório aos aparelhos apreendidos, fls. 601 a 606 e fls. 610 a 615 e CD´s apensos, e apreciação judicial. A ........2023 foi proferida a decisão de não pronúncia de que foi interposto o presente recurso com o seguinte teor: “Vêm os coarguidos AA (Doravante apenas indicado como “coarguido AA” por melhor facilidade de exposição). e BB (Doravante apenas indicado como “coarguido BB” por melhor facilidade de exposição) requerer a abertura da instrução, inconformados que se mostram com a acusação pública deduzida em ........2023, que lhes imputa a prática, em coautoria e em concurso real, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos arts. 21º/ 1 e 24º/ c), e de um crime de adesão a associação criminosa, p. e p. pelo art. 28º/ 2, todos do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de janeiro, assente, em suma, nos seguintes fundamentos: - nulidade processual por violação da obrigatoriedade de defensor quanto da prestação do TIR; - nulidade processual por violação da obrigatoriedade de defensor quanto da realização da busca e apreensão e por não ter havido intervenção de intérprete/tradução em neerlandês do correspondente auto; - nulidade da acusação por não conter, de modo suficiente, a narração dos factos concretos suscetíveis de integrar a circunstância agravante do crime de tráfico de estupefacientes e, bem assim, os elementos típicos do crime de adesão a associação criminosa; - ilegalidade/ proibição de prova resultante da busca e apreensão, em si mesma e enquanto método de obtenção de prova, na sequência da abordagem e interceção da embarcação, porquanto as autoridades portuguesas não foram autorizadas pelo Estado de pavilhão a tomar as medidas previstas no art. 17º da Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Estupefacientes e Substâncias Psicotrópicas, nem existe outra norma legitimadora para o efeito; - pelo mesmo motivo, inaplicabilidade da Lei nacional e incompetência do Tribunal; - nulidade da detenção dos coarguidos e nulidade da busca à embarcação e das correspondentes apreensões pois: (
- i)não foi autorizada a intervenção da Marinha de Guerra portuguesa, cuja abordagem à embarcação configura um verdadeiro assalto ou ato de pirataria, nem esta tem competência material para o efeito; (
- ii)quando do início da realização da busca à embarcação inexistia o devido mandado de busca e apreensão (e que, por conseguinte, não foi entregue aos coarguidos), pois somente foi assinado posteriormente); (iii) e, no seguimento da detenção, foi excedido o prazo máximo legal de apresentação dos coarguidos a interrogatório judicial, o que acarreta a nulidade do ato processual; e - nulidade dos documentos redigidos em língua estrangeira. Declarada aberta a instrução, teve lugar a prática do ato de instrução admitido, qual seja o interrogatório do coarguido AA, seguido do debate instrutório com respeito pelas formalidades legais O Tribunal é competente para o conhecimento e decisão sobre a instrução (sem prejuízo da questão também suscitada pelos coarguidos nesta fase processual da incompetência do Tribunal). Inexistem nulidades, ilegitimidades ou exceções, para além daquelas arguidas pelos coarguidos neste domínio, de que cumpra conhecer. * Questão prévia: No debate instrutório, o Ministério Público, a título de questão prejudicial, pronunciou-se no sentido de não ser conhecida na presente decisão instrutória a questão, ainda pendente de decisão em sede recursiva, da ilegalidade da prova e da incompetência do Tribunal, por violação do disposto no art. 17º da cit. Convenção, com fundamento, essencialmente, de se evitar a possibilidade de prolação de decisões contraditórias (entre o Tribunal superior ou entre este Juízo e o Tribunal superior) Todavia, os efeitos de tal decisão pelo Tribunal ad quem, no âmbito do recurso pendente, respeitam à pretensão recursiva de revogação da medida de coação vigente, sendo que, nesta fase processual, o conhecimento da questão tem por finalidade a decisão instrutória, e por objetivo o despacho de não pronúncia, ante o objeto do processo já fixado e delimitado na/ pela acusação pública, ou seja, o âmbito é bastante mais alargado, não podendo valer aquele postulado. E mesmo que assim não se considerasse, a questão foi (também) suscitada na instrução pelo coarguido AA, que nunca antes a carreou para os autos, não podendo assim ficar dependente do desfecho de uma lide recursiva que lhe é alheia, sendo ainda certo que a lei processual penal estabelece a regra da retirada de consequências impostas a todos os arguidos, na decisão instrutória, até mesmo quando algum não requeira a instrução [art. 307º/ 4 do Código de Processo Penal (CPP)]. Nada obsta, portanto, ao conhecimento da questão (aliás, impõe-se). * Inexistem ou quaisquer questões prévias ou incidentais de que cumpra conhecer. * 1. A presente instrução, no que ao caso interessa, visa comprovação judicial da dedução da acusação pública em ordem a submeter a causa a julgamento [art. 286º/1 e 287º/ 1/ a), ambos do Código de Processo Penal (CPP)]. 2. Começo, por ordem lógica e cronológica, pelo conhecimento das questões relativas à legalidade da abordagem da embarcação, seguida da detenção dos coarguidos e da realização da busca e apreensão. E, de entre estas, pela magna questão da alegada violação do disposto no art. 17º da Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Estupefacientes e Substâncias Psicotrópicas e correlativas consequências jurídicas, a respeito do que defendem os coarguidos que as autoridades nacionais agiram sem a imprescindível autorização do Estado de pavilhão para tomar as medidas previ