No mais defendeu-se por impugnação, sustentando que não violou deveres de informação ou diligência, sublinhando a ideia de que não existem produtos financeiros isentos de risco. A final, concluindo pela procedência das exceções alegadas, mas mesmo que assim se não entendesse, pediu a sua absolvição do pedido por improcedência da ação. Findos os articulados, veio a ser designada audiência prévia na qual foi proferido despacho saneador que julgou improcedente a exceção dilatória de ineptidão da petição, fixou o objeto do litígio e fez a enunciação dos temas de prova. Admitida a prova, veio a ser realizado o julgamento e a ser proferida sentença que julgou a ação improcedente e, em consequência, absolveu o R. dos pedidos principais e subsidiários. I.2.– É dessa sentença que o R. vem agora recorrer de apelação, apresentando as seguintes conclusões: 1.– A qualificação do apelante como investidor não qualificado desde logo indicava ao banco que a capacidade do A. para avaliar o risco associado à operação/aplicação aqui em causa – aquisição das Obrigações Subordinadas – revelava menos conhecimentos e menos experiência no mercado de capitais, ou seja que estava perante cliente carecedor de maior proteção no que respeita ao cumprimento do dever de informação e esclarecimento sobre o que eram as ditas Obrigações Subordinadas; 2.– Mesmo antes da entrada em vigor do DL 357-A/2007 de 31 de Outubro - 01 de Novembro de 2007 - o dever de comunicação e de informação relativamente aos clientes menos informados – investidores não institucionais - sobre o funcionamento do mercado de capitais o quadro legal em vigor - Decreto-Lei n.º 486/99, de 13 de Novembro e suas alterações - exigia já por parte dos intermediários financeiros maior atenção no que respeita ao seu bom cumprimento; 3.– O banco tinha conhecimento do perfil de investidor do apelante, e da necessidade de proteger os clientes não qualificados afirmando até na sua carta de 05 de novembro de 2007 junta aos autos com a p.i. sob doc. 4 na qual lhe reconhece sem a necessidade de qualquer teste sobre o seu perfil que “…O X dispõe de uma política de execução de ordens que pretende assegurar que qualquer ordem sobre um instrumento financeiro é executada nas melhores condições possíveis para os nossos clientes…(…) são ainda tidas em conta as caraterísticas do cliente, as caraterísticas da ordem e do instrumento financeiro…”; 4.– O mencionado quadro legal já previa que os investidores não institucionais beneficiavam de maior proteção por parte do legislador e dos intermediários financeiros a todos os níveis, mormente e sobretudo ao nível do seu direito à informação sobre os produtos financeiros, prevendo expressamente no n.º 2 do Art. 312º do CMVM sob o título “deveres de informação” que “a extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente”, 5.– À mesma conclusão (proteção dos investidores não institucionais) se chega por força da aplicação das normas dos artigos 60º e 81º da Constituição, e do regime jurídico da proteção aos consumidores, - Lei n.º 24/96, de 31 de Julho – atendendo a que a situação do investidor não qualificado – ou seja que não desempenhe a situação de investidor de forma profissional é equiparável à de consumidor; 6.– Cabe portanto concluir que o apelante tinha enquanto investidor não institucional ou não qualificado – cfr. nº 3 dos factos provados - o direito a ser informado pelo banco R. sobre a natureza e caraterísticas específicas do que eram Obrigações Subordinadas e, mais concretamente, do que eram as “Obrigações Subordinadas … RM2004”, e direito a ser-lhe comunicado e esclarecido de forma a que entendesse por exemplo quais os riscos que corria com tal aplicação, quais as consequências da insolvência da entidade emitente para efeitos do recebimento e graduação do seu crédito, se podia ou não resgatar as Obrigações antes do decurso do prazo etc.; 7.– Ora, o que foi informado ao apelante é o que resulta dos factos provados sob n.º 4 – (A funcionária bancária informou o A. que havia outro cliente do X que pretendia ceder a sua titularidade no produto obrigações “… RM2004” e que se tratava de uma oportunidade única e a não perder), 5 (O produto tinha uma taxa de 4,5% no 1º semestre e Euribor a 6 meses, acrescida de 1,75% nos restantes semestres), 10 (Não foi explicado ao A. que eram obrigações subordinadas), 11 (A funcionária bancária informou o A. que era um produto com liquidez por venda a cliente interessado) e 12 (Atenta a rentabilidade que lhe foi à altura garantido ser maior do que a de um vulgar depósito a prazo, bem como a garantia dada de se tratar de uma aplicação do seu dinheiro com o capital 100% garantido, tudo isto acrescido à confiança na instituição bancária X, o A. anuiu em afetar o seu dinheiro à compra das obrigações, assim aceitando a sugestão da funcionária bancária). 8.– Ou seja, não lhe foi comunicado nem informado pelo banco o que são Obrigações Subordinadas e quais as caraterísticas principais deste tipo de investimento/aplicação, qual a possibilidade do seu resgate antecipado, e qual o prazo de imobilização do seu dinheiro até ao resgate, nem tão pouco quais as consequências da insolvência da entidade emitente (…) mormente para efeitos de graduação do seu crédito (o qual conforme é consabido se encontra em penúltimo lugar, apenas antes dos acionistas da entidade emitente), encontrando-se ademais provado no nº 12 que o que levou o A. a adquirir as ditas Obrigações foi, afinal, a garantia dada pelo banco de se tratar de uma aplicação do seu dinheiro com o capital 100% garantido, aliado à confiança que o apelante depositava neste mesmo banco, sendo igualmente certo que este nº 12 não deve ser desassociado dos nºs 7, 8 e 9 dos factos provados respeitantes à existência de um documento interno do banco (nota interna/argumentário para a venda destas Obrigações) onde expressamente consta que “o … RM2004 é uma excelente oportunidade de investimento, uma vez que garante o capital investido e uma remuneração acima do mercado durante 10 anos”; 9.– O Banco de Portugal estabelecia já à altura da subscrição destas Obrigações pelo aqui apelante no seu Aviso nº 12/92, entrado em vigor 31-12-1992 e em pleno vigor à data da aquisição das Obrigações pelo apelante os requisitos mínimos legalmente exigíveis para os contratos que formalizem empréstimos subordinados, requisitos estes que se destinam a informar e esclarecer o cliente permitindo-lhe uma esclarecida formação da sua vontade, estipulando no seu Art. 14º que os contratos que formalizem empréstimos subordinados têm respeitar, pelo menos, as seguintes condições:
artigo 314.º n.º 1 do Código de Valores Mobiliários, e artigo 75º, nº 1 do regime jurídico das instituições bancárias, aprovado pelo DL n.º 298/92, de 31-12 e artigo 77º, n.º 1 e 5, em face das redações introduzidas pelos DL n.º 1/2008 e 211A/2008); 21.– A mera falta de informação do beneficiário responsabiliza, automaticamente, o obrigado. O responsabilizado só se liberará se lograr provar que, afinal, prestou a informação ou se beneficiou de alguma causa de justificação ou de escusa (cf. Menezes Cordeiro, Direito Bancário, ob. cit., p. 433); 22.– A ilicitude do comportamento do banco apelado enquanto intermediário financeiro in casu proveio da violação pela sua parte do dever de informação, expressamente invocada no caso vertente pelo ora apelante; 23.– A violação do dever de informação por parte do banco apelado no que concerne à descrição/explicação do que eram Obrigações Subordinadas ... RM2004 teve como consequência direta que o A. – que era e é um investidor não qualificado - adquiriu um produto financeiro desadequado ao seu perfil de cliente bancário, cujas caraterísticas ignorava, fiando-se na confiança que depositava no banco e na funcionária bancária que lhe vendeu as Obrigações Subordinadas, e fiando-se na errónea informação que lhe foi prestada de que se tratava de uma aplicação do seu dinheiro com o capital 100% garantido, produto este que lhe foi vendido pelo banco sem qualquer preocupação pelo seu cliente e pelo respetivo perfil, assim ficando cerceada a sua capacidade para decidir de forma esclarecida sobre o negócio jurídico que realizou; 24.– Com efeito, a violação do dever de informação consubstanciada na ausência da descrição e explicação das caraterísticas das Obrigações Subordinadas implicou e teve como consequência para o apelante que este adquirisse um produto financeiro desadequado ao seu perfil, relativamente ao qual o seu conhecimento era na prática nulo, tendo assim por força dessa falta de informação ficado impedido de tomar uma decisão informada que lhe permitisse escolher se queria ou não adquirir as ditas Obrigações, o que seguramente não faria atento o seu perfil de investidor não qualificado, Obrigações estas que todavia acabou por adquirir porquanto acreditou na errónea informação que lhe foi prestada pelo banco de que a aquisição das Obrigações Subordinadas … RM2004 constituía uma aplicação do seu dinheiro com o capital 100% garantido; 25.– E, capital 100% garantido não tem outro significado para o cidadão médio que não seja o de se tratar de um investimento em que pelo menos a componente respeitante ao capital está 100% segura; 26.– Acresce ainda que, conforme ficou provado no nº 6 dos factos provados, in casu o banco apelado estava a vender aos clientes um produto financeiro proveniente de entidade emitente (… SGPS S.A.) entidade esta com a qual o banco estava em relação de dependência atenta o facto de aquela ser a detentora do capital social deste, ou seja em situação de conflito de interesses nos termos e para os efeitos previstos no artigo 309º do CMVM, resultando desta norma um especial reforço dos interesses dos clientes devendo inclusive o intermediário financeiro dar prevalência aos interesses dos clientes assegurando-lhes um tratamento transparente e equitativo, por forma a não influenciar a sua decisão; 27.– Ora, ao informar o aqui apelante que se tratava de aplicação com o capital 100% garantido, o banco influenciou a decisão do apelado pois foi com base nesta alegada garantia (cfr. nº 12 dos factos provados) que o apelante se decidiu pela aquisição das Obrigações. 28.– Sendo assim, como efetivamente é, com o devido respeito não se pode concordar com a douta sentença recorrida na parte em que na mesma se defende que a expressão “capital garantido” “significa que o investidor deve ser reembolsado da totalidade do dinheiro investido.”; 29.– Aliás, no cumprimento do dever de informação deveria o banco ter informado o seu cliente e aqui apelado qual o significado que, afinal, dava à expressão “capital garantido”, pois conforme parece resultar até do próprio texto da douta sentença trata-se de expressão com significado ambíguo, e ambiguidade é tudo o que um investidor não qualificado não só não precisa como dispensa; 30.– Todavia, “capital 100% garantido” não tem nem pode ter outro significado que não seja o de se tratar de um investimento em que pelo menos o capital está 100% seguro, e foi esse o significado apreendido pelo apelante e foi com base nisso que decidiu adquirir as Obrigações; ou seja poderá haver perda de juros mas nunca de capital, cujo pagamento está garantido; 31.– Refere ainda a douta sentença ora sob sindicância que “…no mercado de capitais não existem investimentos de risco nulo (afinal, até os depósitos bancários, que são considerados dos investimentos mais seguros, estão sujeitos ao risco de insolvência das entidade bancárias) ”; ora, esta análise contém em si mesma um juízo valorativo, só que desprovido de sustentação fáctica, a saber, o juízo segundo o qual o apelante sabia que as “Obrigações Subordinadas …RM20004” constituíam um produto inserido no “Mercado de Capitais”, o que manifestamente não resultou provado, tendo ao invés resultado provado que não foi explicado ao apelante que eram Obrigações Subordinadas (nº 10 dos factos provados); 32.– Consequentemente falta a premissa essencial para que o Tribunal pudesse concluir como concluiu atendendo a que nem todas as aplicações efetuadas em instituições de crédito respeitam ao denominado “Mercado de Capitais”; 33.– É certo que existe um risco que é inerente a qualquer aplicação financeira, sendo muito embora de grau variável, consoante o tipo de aplicação; 34.– Todavia, para o cliente bancário – não qualificado, como é o caso - a questão está em previamente à aquisição do produto/investimento poder saber, ter concreto conhecimento do que está a adquirir no banco, ou seja que produto está a adquirir, quais os seus concretos riscos, maiores ou menores, de capital ou não, qual a sua natureza, e quais as suas caraterísticas principais no que respeita a prazos, garantias e hierarquia de pagamento em caso de insolvência da entidade emitente, etc. tudo em ordem a poder tomar uma decisão esclarecida; 35.– Todas as aplicações têm um risco inerente, até os depósitos a prazo (embora quanto a estes seja mínimo atenta a obrigação do seu ressarcimento até 100.00,00 €), só que os clientes têm o direito de saber – e saber previamente à aquisição – qual o grau de risco que o mesmo oferece, e para que isso suceda necessário se torna que o banco comunique e informe esse grau de risco, bem como toda a panóplia de informação respeitante ao produto em ordem a que o cliente possa tomar decisão esclarecida no ato da aquisição; 36.– Sucedeu até que não foi explicado ao apelante/cliente bancário que eram Obrigações Subordinadas (nº 10 dos factos provados), sendo igualmente certo que a informação prestada pelo banco enquanto intermediário financeiro foi errónea, ou pelo menos ambígua e equívoca ao informar o aqui apelante que se tratava de aplicação com o capital 100% garantido; 37.– Acrescendo a tudo isto que foi o banco que tomou a iniciativa de informar ao aqui apelante que “havia outro cliente do X que pretendia ceder a sua titularidade no produto obrigações “… RM2004” e que se tratava de uma oportunidade única e a não perder”, conforme resulta do nº 4 dos factos provados; 38.– Ou seja ao cliente do banco e aqui apelante - que era um investidor não qualificado - foi vendido um produto emanado de entidade emissora que coincidentemente era a titular do capital do próprio banco, com promessa de capital 100% garantido, tendo ainda o banco informado que se tratava de uma oportunidade única, a não perder, tudo isto num contexto em que “dada a importância estratégica do … RM2004, esta emissão integra o Campeonato X 2004 com uma posição de destaque, designando-se como Super Prova Especial”; e que “a atribuição de prémios em Dezembro encontra-se dependente do … (GRO) deste produto” (nº 7 dos factos provados); 39.– Não pode o apelante concordar – com o devido respeito - com o trecho da douta sentença no qual se refere que: “… Não terem os funcionários do banco R. informado o A. que eram obrigações subordinadas não constitui, no meu entender, violação do dever de informação, pois, à data, não se pensava na possibilidade das entidades bancárias ficarem em situação de insolvência e, sendo a … a detentora do capital social do X através da X, SGPS, S.A., as obrigações … pareciam ter uma segurança semelhante à do depósito a prazo feito no X.”; 40.– Com efeito, o dever de comunicação e de informação das instituições de crédito enquanto intermediários financeiros não está nem pode estar dependente daquilo que se pensa ser ou não provável que aconteça em termos de evolução da economia ou dos mercados; 41.– Ou seja, independentemente do facto de se pensar ou não pensar sobre a maior ou menor possibilidade ou probabilidade de as entidades bancárias ficarem em situação de insolvência o dever de comunicação e de informação sempre existe e tem de ser cabalmente cumprido, e com especial intensidade nos casos de se tratar de investidor não qualificado e de comercialização de produto financeiro em situação de conflito de interesses; 42.– Ao não cumprir cabalmente com o seu dever de informação incorreu o banco em responsabilidade civil e no correspetivo dever de indemnizar. Pede assim no final que a sentença recorrida seja revogada condenando-se o banco como peticionado. O Recorrido apresentou contra-alegações e, mesmo não apresentando conclusões, sustentou a decisão recorrida tendo por base o reconhecido risco da aplicação financeira em causa, que estava dependente da solidez financeira da entidade emitente, defendendo que não se verificavam os pressupostos da responsabilidade civil, nomeadamente quanto ao dever de informação dos riscos da operação e quanto à natureza e riscos do tipo de investimento considerado, tendo em atenção a lei concretamente aplicável. Pediu assim que a apelação fosse julgada por improcedente e a sentença mantida nos seus precisos termos. **** 1.3.–QUESTÕES A DECIDIR
s Art.s 635º, n.º 4 e 639º, n.º 1 do C.P.C., as conclusões delimitam a esfera de atuação do tribunal ad quem, exercendo uma função semelhante à do pedido na petição inicial (vide: Abrantes Geraldes in “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, Almedina, 2017, pág. 105 a 106). Esta limitação objetiva da atuação do Tribunal da Relação não ocorre em sede da qualificação jurídica dos factos ou relativamente a questões de conhecimento oficioso, desde que o processo contenha os elementos suficientes a tal conhecimento (cfr. Art. 5º n.º 3 do Código de Processo Civil). Também não pode este Tribunal conhecer de questões novas que não tenham sido anteriormente apreciadas porquanto, por natureza, os recursos destinam-se apenas a reapreciar decisões proferidas (Vide: Abrantes Geraldes, Ob. Loc. Cit., pág. 107). Assim, em termos sucintos, as questões essenciais a decidir são as seguintes: a)- A verificação dos pressupostos da obrigação de indemnização, relevando-se em particular a violação de deveres de informação pelo R., enquanto intermediário financeiro e entidade bancária; b)- Os pressupostos dos pedidos subsidiários de nulidade de contrato de adesão e anulação da aquisição das obrigações subordinadas; e c)- A prescrição da obrigação de indemnização. Corridos que se mostram os vistos, cumpre decidir. II– FUNDAMENTAÇÃO. II.1.– Dos factos. A sentença sob recurso considerou como provada a seguinte factualidade: 1- A 17 de maio de 2004, foi aberta, em nome do A., conta de depósito a prazo com o nº … no X, agência de S. …, P. 2- O A., enquanto depositante e aforrador, depositava confiança na instituição bancária X, nos seus métodos, no seu pessoal e na sua administração. 3- O A. era um investidor não qualificado. 4- A funcionária bancária informou o A. que havia outro cliente do X que pretendia ceder a sua titularidade no produto obrigações “… RM2004” e que se tratava de uma oportunidade única e a não perder. 5- O produto tinha uma taxa de 4,5% no 1º semestre e Euribor a 6 meses, acrescida de 1,75% nos restantes semestres. 6- A …., SGPS, S.A., entidade emitente das obrigações, era a detentora do capital social do X através da X, SGPS, S.A. 7- Da nota interna do X consta que, “dada a importância estratégica do … RM2004, esta emissão integra o Campeonato X 2004 com uma posição de destaque, designando-se como Super Prova Especial”; e que “a atribuição de prémios em Dezembro encontra-se dependente do … (GRO) deste produto”. 8- Dessa nota interna consta a seguinte caraterística da emissão: “Capital Garantido: 100% do capital investido”. 9- Do argumentário da referida nota interna consta que “o ... RM2004 é uma excelente oportunidade de investimento, uma vez que garante o capital investido e uma remuneração acima do mercado durante 10 anos”. 10- Não foi explicado ao A. que eram obrigações subordinadas. 11- A funcionária bancária informou o A. que era um produto com liquidez por venda a cliente interessado. 12- Atenta a rentabilidade que lhe foi à altura garantido ser maior do que a de um vulgar depósito a prazo, bem como a garantia dada de se tratar de uma aplicação do seu dinheiro com o capital 100% garantido, tudo isto acrescido à confiança na instituição bancária X, o A. anuiu em afetar o seu dinheiro à compra das obrigações, assim aceitando a sugestão da funcionária bancária. 13- A 28 de novembro de 2006, foi debitado ao ora A., na sua conta, a quantia de €50.000,00, correspondente à aquisição pelo A. de uma obrigação “... RM2004”. 14- A 15 de maio de 2007, o A. adquiriu mais duas obrigações “... RM 2004”, no valor total de € 100.000,
art. 289º do CVM: «1 - São atividades de intermediação financeira:
º do CVM (versão também em vigor em 2004): «1 - Os intermediários financeiros devem orientar a sua atividade no sentido da proteção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado. 2 - Nas relações com todos os intervenientes no mercado, os intermediários financeiros devem observar os ditames da boa-fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência. 3 - Na medida do que for necessário para o cumprimento dos seus deveres, o intermediário financeiro deve informar-se sobre a situação financeira dos clientes, a sua experiência em matéria de investimentos e os objetivos que prosseguem através dos serviços a prestar. (...) 5 - Estes princípios e os deveres referidos nos artigos seguintes são aplicáveis aos titulares do órgão de administração do intermediário financeiro e às pessoas que efetivamente dirigem ou fiscalizam cada uma das atividades de intermediação». Sobre a atuação do intermediário financeiro dispõe o Art. 305º do CVM (também em versão vigente em 2004), que: «1 - No exercício da sua atividade, o intermediário financeiro deve assegurar elevados níveis de aptidão profissional. 2 - O intermediário financeiro deve manter a sua organização empresarial equipada com os meios humanos, materiais e técnicos necessários para prestar os seus serviços em condições adequadas de qualidade e de eficiência e por forma a evitar procedimentos errados ou negligentes». Tendo em atenção a situação específica do dever de informação, cumpre realçar que decorre do Art. 7º do CVM que: «1- Deve ser completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita a informação respeitante a valores mobiliários, a ofertas públicas, a mercados de valores mobiliários, a atividades de intermediação e a emitentes que seja suscetível de influenciar as decisões dos investidores ou que seja prestada às entidades de supervisão e às entidades gestoras de mercados, de sistemas de liquidação e de sistemas centralizados de valores mobiliários. 2 - O disposto no número anterior aplica-se seja qual for o meio de divulgação e ainda que a informação seja inserida em conselho, recomendação, mensagem publicitária ou relatório de notação de risco. 3 - O requisito da completude da informação é aferido em função do meio utilizado, podendo, nas mensagens publicitárias, ser substituído por remissão para documento acessível aos destinatários. 4 - À publicidade relativa a valores mobiliários e a atividades reguladas neste Código é aplicável o regime geral da publicidade» (versão original do Código). Por sua vez, o Art. 312º do CVM estipula que: «1 - O intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efetivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, incluindo nomeadamente as respeitantes a: a) Riscos especiais envolvidos pelas operações a realizar; b) Qualquer interesse que o intermediário financeiro ou as pessoas que em nome dele agem tenham no serviço prestado ou a prestar; à origem e à natureza de qualquer interesse o intermediário financeiro ou as pessoas que agem em nome dele tenha (...); e) Aos riscos especiais envolvidos nas operações a realizar; (…) g) À existência ou inexistência de qualquer fundo de garantia ou de proteção equivalente que abranja os serviços a prestar. 2 - A extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente. 3 - A circunstância de os elementos informativos serem inseridos na prestação de conselho, dado a qualquer título, ou em mensagem promocional ou publicitária não exime o intermediário financeiro da observância dos requisitos e do regime aplicáveis à informação em geral». (Embora se deva realçar que as alíneas e) e g) do n.º 1 só entraram em vigor em 1/11/2007 – art. 21.º do Dec.Lei n.º 357-A/2007 de 31/10). Finalmente,
art. 304.º-A n.º 1 do C.C. «Os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação dos deveres respeitantes à organização e ao funcionamento da atividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública». (Correspondente “ipsis verbis” ao art. 314.º n.º 1 do CVM na sua redação original). Diga-se ainda que o regime da responsabilidade civil estabelecido no art. 304º-A da CVM é especial, constituindo uma forma de tutela específica do consumidor de produtos financeiros, que funciona independentemente das regras gerais estabelecidas no Código Civil, nomeadamente as relativas ao erro (Art.s 252º, 253º, 287º e 289º do C.C.) - (Vide, a propósito: Paulo Câmara in “Manual de Direito dos Valores Mobiliários”, 2011, pág.s 709 e ss). Jorge Alves Morais e Joana Matos Lima (in “Código dos Vares Mobiliários Anotado”, 2015, pág. 453) defendem mesmo que o art. 304.º-A do CVM estabelece uma forma de responsabilidade contratual e pré-contratual típica do intermediário financeiro. Em qualquer caso, a situação “sub judice” sempre se encontraria no quadro típico duma relação contratual, em que a responsabilidade civil pretendida fazer valer emerge da violação de obrigações específicas impostas ao intermediário financeiro, por força da relação negocial direta estabelecida entre o R. e o A., enquanto seu cliente. É neste quadro legal que se move o pedido formulado pelo A. e não poderia deixar de ser assim. A sentença recorrida expressou o entendimento de que não havia qualquer incumprimento, porque não descortinou que os trabalhadores do R. não tenham informado com verdade o A., uma vez que dizer que o “capital era garantido” não seria sinónimo de “reembolso garantido”. Esta conclusão é igualmente sustentada no parecer jurídico do Prof. Doutor António Pinto Monteiro junto aos autos, mas parte-se de um princípio que nos oferece algumas reservas. Isto, porque um cidadão comum, “investidor não qualificado”, não tem necessariamente de perceber essas subtilezas jurídicas. As minudências do mundo financeiro podem proporcionar tantas cambiantes que obrigam necessariamente a um especial cuidado por parte de quem se oferece para prestar um conselho profissional, no quadro de uma relação estabelecida entre um banco e o seu cliente, relativamente a um investimento que no caso ascendeu a €150.000,00. São esse tipo de preocupações que justificam que o legislador rodeie a atividade bancária e de intermediação financeira de um conjunto de deveres (acessórios) de cuidado, proteção, informação e diligência, que visam essencialmente a especial tutela do “investidor-consumidor”. Assim o banco sempre informe o seu cliente, no quadro deste tipo de operações e atividade comercial, deverá fazê-lo com veracidade e rigor, por força da sua condição de profissional diligente que pauta a respetiva atuação pelo princípio geral da boa-fé negocial, da confiança ínsita à relação e da salvaguarda dos interesses dos clientes, sendo por esse motivo que competirá ao banco ilidir a presunção de culpa resultante do art.º 799º n.º 1 do C.C. e do art. 304.º-A n.º 2 do CVM, demonstrando que o cumprimento defeituoso não procedeu de culpa sua (cfr. Azevedo Ferreira, in “Relação Negocial Bancária, Conceito e Estrutura”, Quid Juris, 2005, p. 652 a 654). O investidor-consumidor não qualificado não está obrigado a saber o que é uma “ação” ou uma “obrigação”, no sentido económico ou jurídico do termo. Mas o banco que assume a iniciativa de aconselhar semelhante tipo de investimento, sabendo melhor do que ninguém, o tipo de investidor que é o seu cliente concreto, não pode deixar de informar esses factos, porque só desse modo cumpre os deveres legais estabelecidos no art. 7.º n.º 1 do CVM. É para nós evidente que, tendo-se provado que o R., através da sua funcionária, não explicou ao A. o que eram “obrigações subordinadas” (facto 10), objetiva e inequivocamente violou o dever legal imposto pelo Art. 7.º n.º 1 do CVM. É certo que as concretas informações que o R. prestou, bem como as constantes da nota interna do X (factos 4, 5, 7, 8, 11 e 12) eram verdadeiras, mas o dever de informação não foi exercido de forma completa e clara, tendo em atenção as características próprias do investidor considerado. A informação de que o capital era garantido a 100% e com determinada rentabilidade não se pode dizer que fosse falsa. Pelo menos, no momento em que foi prestada. Mas não deixaria de ser relevante informar o tipo de risco que ainda assim poderia ser corrido pelo A., no pressuposto de que este eventualmente pudesse não estar ciente desse facto. É verdade que até os depósitos a prazo têm um certo risco, que está associado à atividade do próprio banco, apesar de em caso de insolvência ou liquidação existir uma garantia até €100.000,00 a satisfazer pelo Fundo de Garantia de Depósitos (v.g. Dec.Lei n.º 19/2011 de 26/11). Mas tal não é minimente equiparável ao risco de subscrição de obrigações por uma sociedade comercial, como era .... Em qualquer caso, não faz o mínimo sentido sustentar que o Banco, enquanto intermediário financeiro, não esteja obrigado a informar o seu cliente dos riscos específicos do investimento que lhe aconselha realizar. Tal posição não é minimamente razoável, nem está de acordo com o espírito da lei, mesmo na versão do Código dos Valores Mobiliários na sua versão original aprovada em 1999 (Dec.Lei n.º 486/99 de 13/11). Quanto mais não fosse, o dever de informação seria sempre uma decorrência do princípio da boa-fé no cumprimento das obrigações, tal como estabelecido no art. 762.º n.º 2 do C.C.. O que no caso era reforçado por deveres de máxima diligência técnica, lealdade e respeito, que a lei impunha ao R., quer como instituição financeira (Art.s 73º, 74.º e 76.º do RGICFS), quer como intermediário financeiro (Art.s 304º e ss do CVM, mesmo na sua versão original). Como foi o R. quem tomou a iniciativa de aconselhar ao A. a realização de determinado investimento, inevitável é que o tivesse de fazer como gestor criterioso, preocupado com a salvaguarda do património alheio como se fosse o seu, devendo não conduzir os seus clientes para situações que lhes causassem prejuízo e informá-los de todos os riscos relevantes, por forma a que possam formar a sua vontade de forma conscienciosa, esclarecida e fundamentada. O rigor, correção técnica e exigência impostos por lei no domínio da intermediação financeira não é compatível com o “dolus bonus” previsto no Art. 253.º n.º 2 do C.C. para as demais relação jurídicas privadas. Portanto, mesmo que o art. 312.º n.º 1 do CVM na sua versão anterior às alterações legislativas introduzidas pelo Dec.Lei n.º 527-A/2007 de 31/10 se pudesse aplicar unicamente ao “contrato-quadro de intermediação” – que o Recorrido nas suas contra-alegações denomina de “contrato de cobertura” –, os deveres de informação relativos aos investimentos concretos e, em particular, às características e riscos dos produtos financeiros que o R. aconselhou ao A., sempre poderiam ser encontrados nos art.s 304.º e 305.º do CVM, em termos gerais, e no Art. 7.º do CVM, em particular. Isto sem prejuízo da convocação para o caso do disposto no art. 762.º n.º 2 do C.C. e nos art.s 73.º, 74.º e 76.º do RGICFS. A informação disponibilizada pelo intermediário financeiro, designadamente sobre produtos financeiros, deve ser completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita, de modo a tornar possível ao interessado (investidor) uma decisão devidamente esclarecida e fundamentada, como decorre literalmente do art. 7.º n.º 1, do CVM. Sendo certo que, nesse dever específico de informação releva o risco especial envolvido na operação financeira a realizar, bem como o grau de conhecimentos e experiência do cliente. A densidade do dever de informação resulta tanto das características do produto financeiro que o intermediário financeiro tem, obrigatoriamente, de fornecer ao cliente, como da necessidade de suprimento da insuficiência de conhecimento ou experiência revelada pelo cliente. O dever de informação, com semelhante densidade, pressupõe da parte do intermediário financeiro um comportamento ativo, não podendo limitar-se à simples satisfação de eventuais pedidos de esclarecimento solicitados pelo cliente, num significativo reconhecimento da complexidade do mercado de capitais e da necessidade de salvaguardar a confiança dos investidores, condição fundamental para a sustentação e desenvolvimento de tal mercado, assim como as suas poupanças. Como reconhece a doutrina, a informação deve ser técnico-jurídica, simples, direta e eficaz (Neste sentido: Menezes Cordeiro)[1]. No caso concreto dos autos, além de se ter provado que o A. era um “investidor não qualificado” (facto 3), foi-lhe subtraída pelo R. a informação de que se tratava de obrigações subordinadas (facto 10). Nessa medida, foi-lhe omitida a informação sobre o risco efectivo do produto. Portanto, terá de se admitir que o A. não sabia qual o específico risco das “obrigações subordinadas”, porque isso não lhe foi explicado pelo R.. Ao invés, foi-lhe garantido que a rentabilidade seria maior do que a de um vulgar depósito a prazo, bem como lhe foi dada a garantia de se tratar de uma aplicação de dinheiro com capital 100% garantido (facto nº 12). Esta informação aliás, constava de nota interna do Banco (facto nº 8). Quer isto dizer que foi incutida ao A. a informação oposta à realidade, numa atitude de proatividade que não pode, a nosso ver ser, escamoteada. Além destes dados, importa relevar que a informação prestada num quadro persuasivo de que se tratava de oportunidade única e a não perder (facto nº 4), tinha como pano de fundo uma relação contratual de confiança por parte do A. na instituição bancária X e foi nesse enquadramento que o A. anuiu em afetar o seu dinheiro à compra das obrigações em causa, assim aceitando a sugestão da funcionária bancária (factos nºs 2 e 12). E relevamos estes factos também na perspectiva de que eles constituem o pano de fundo da formação da vontade para a tomada de decisão de realizar o investimento considerado. Do nosso ponto de vista, a circunstância de se ter dado como não provado que a funcionária da R. tenha garantido que o produto financeiro em causa não tinha qualquer risco de capital, é irrelevante para desqualificar o grau de desvalor da atuação do R., precisamente porque apresentou o produto como correspondendo a “100% do capital garantido”. Na linguagem comum esta asserção, pelo menos para um investidor não qualificado como o era o A., não poderia ter outro entendimento senão o que dele aqui pretende o mesmo retirar: o pagamento do capital estaria sempre assegurado. Em suma, o A. logrou provar um incumprimento de um dever de intermediário financeiro, sendo esse incumprimento ilícito, porque desconforme ao direito, e subjetivamente imputável ao R. (culposo)[2]. Cumpre enfrentar, agora, a questão do nexo causal, enquanto pressuposto da responsabilidade do R.. Nesse âmbito, salvo o devido respeito por melhor entendimento, os assinalados factos evidenciam o incumprimento da obrigação de informação por parte do Banco R. com suficiente relevância para condicionar a formação da vontade do A.. Com efeito, não obstante o A. saber que se tratava de obrigações, como investidor não qualificado, num mercado tão específico e dotado de vasto e complexo regime normativo, como é o mercado financeiro e ainda para mais num quadro de confiança dele para com o Banco R., ao não lhe ser explicado o risco associado às obrigações subordinadas, ter-se-á de dar como adquirido que o A. não soubesse que, de facto, o capital não estava garantido. Naturalmente que o investidor institucional não pode ignorar, ainda que: “em termos muito gerais que as “obrigações”, enquanto título mobiliários, são o resultado duma forma de financiamento a sociedades anónimas com recurso a capital alheio, mediante a emissão de títulos que certificam essa dívida”[3].
art. 348.º do C.S.C. as “obrigações” representam um direito de crédito sobre a entidade emitente, ficando o titular das mesmas como credor perante a sociedade emitente[4]. Mas esse não é o caso do investidor não qualificado, como o é o A., cuja formação de vontade não obedece aos processos analíticos e conscientes do investidor institucional. O processo difuso de formação da vontade associado ao investidor não qualificado, assenta basicamente na confiança; é ela que funciona como condicionante[5] e, por isso, neste contexto, não é descabido a nosso ver, presumir que foi precisamente esse o quadro condicionante da formação da vontade do A.. Que outro poderia ter tido, se ele é um investidor não qualificado? Note-se que não há qualquer elemento na matéria de facto provada ou não provada que enfraqueça semelhante ilação, incluindo a partir da matéria de facto acima posta em destaque. Portanto aqui, no pano de fundo da relação obrigacional complexa em que nos posicionamos, cumpriria ao banco contribuir com algum esforço probatório que descartasse essa situação. Isto é, neste quadro onde o peso dos factos provados sugere pelas indicadas razões, a presunção do nexo causal, cumpriria ao banco demonstrar que o A teria atuado da mesma forma se tivesse sido bem informado. A nosso ver, essa solução é aquela que proporciona o equilíbrio de forças perante a assimetria de posições no contexto da complexa relação contratual em apreço: perante a incontroversa omissão de um dever informativo, cabe ao banco algum esforço probatório demonstrativo da irrelevância de tal omissão na produção dos danos sofridos pelo credor. De outro modo, a nosso ver, pode alimentar-se uma lógica perversa de transferência do risco do negócio do próprio banco para terceiros a ele alheios, à margem de qualquer vontade livre e esclarecida. E isso foi seguramente uma situação que o legislador de todo não visou, neste segmento económico de forte regulação do mercado. Mais do que isso, não visou a instalação da indiferença perante a observância ou a inobservância dos deveres contratuais do banco. Está pois, aqui em evidência, a confiança enquanto elemento condicionante da vontade subjectiva, mas também enquanto princípio enformador dos ditames da regulação, passível de encorajar os investidores. Pela solução dada ao pedido principal entendemos prejudicado o conhecimento dos pedidos subsidiários. Quanto aos juros O A. peticiona juros remuneratórios, os quais terão de ser considerados como componente do dano invocado pelo A.. Acontece que o raciocínio que se explanou quanto ao capital já não será válido quanto a este segmento do pedido. Neste campo, a não remuneração do capital não corresponde propriamente a um comprovado dano emergente do incumprimento por parte do R. dos seus deveres para com o credor. Não há qualquer suporte factual que possa motivar a condenação nesse âmbito. Do nosso ponto de vista e à semelhança do que já se entendeu na jurisprudência, o montante da condenação que exprime o dano efectivamente tido pelo A. deve ser fixado na diferença entre o valor nominal que o título tinha na data da subscrição e o não-valor actual, que neste caso se cifra no valor desembolsado pelo A. para a aquisição do produto em questão, acrescido dos juros de mora, à taxa de 4%, desde a citação até integral pagamento. Não se estende, pois, o dano, à remuneração do capital que, como se viu, podendo integrar-se na categoria de lucro cessante, já não pode considerar-se derivado de qualquer conduta culposa do R., por o não permitir a matéria de facto dada como provada. Acresce que, assiste razão ao R. quando sustenta a inaplicabilidade ao caso da taxa legal supletiva de créditos de empresas comerciais, resultante do art. 102º do Cód. Comercial, porquanto é evidente que estamos perante um crédito de natureza meramente civil, em função da qualidade do credor. Consequentemente, e nos termos descritos, não poderemos deixar de revogar, a decisão recorrida. III.–DECISÃO. Pelo exposto, na procedência da apelação, revoga-se a decisão recorrida, condenando-se o R. a pagar ao A. as quantias de: – €150.000,00 acrescida de juros de mora, à taxa legal de 4%, contados da citação até integral pagamento; – Custas pelo apelante. Lisboa, 19 de junho de 2018 (Maria Amélia Ribeiro) (Dina Monteiro) (Carlos Oliveira) (vencido com a declaração de voto que segue): Declaração de Voto de Vencido. De acordo com o projeto de acórdão da minha autoria, que não faria sentido aqui reproduzir integralmente, teria mantido a decisão recorrida, mas com fundamentação diversa da sentença da 1.ª instância. Está em causa a verificação dos pressupostos da responsabilidade civil contratual ou obrigacional específica do exercício da atividade de intermediação financeira, no quadro duma relação de clientela bancária. Esses pressupostos são:
Em termos sucintos seriam estes os fundamentos que a nosso ver conduziriam à improcedência da ação e da apelação, com a consequente confirmação da sentença recorrida, ainda que com fundamentação diversa. (Carlos Oliveira) [1]Menezes Cordeiro “Manual de Direito Bancário”, 3.ª Ed., 2006, pág. 291. [2]Projecto do segundo adjunto. [3]Projecto do segundo adjunto. [4]Projecto do segundo adjunto. [5]Neste caso também a persuasão não é inócua, pois a ela está associado o natural efeito propulsivo.
Explicação por IA a partir do texto oficial da lei. Orientativa, não substitui aconselhamento jurídico.