Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa

Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Acórdãos TRL Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa Processo: 2430/11.3TVLSB.L1-7 Relator: TOMÉ GOMES Descritores: DEVEDOR SUBSIDIARIEDADE FIANÇA RELAÇÃO CAMBIÁRIA AVALISTA DIREITO DE REGRESSO LIVRANÇA Nº do Documento: RL Data do Acordão: 11/18/2014 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Texto Parcial: N Meio Processual: APELAÇÃO Decisão: PROCEDÊNCIA PARCIAL Sumário: 1. O pedido de condenação de devedor subsidiário conjuntamente com o devedor principal não se traduz em pedido subsidiário, já que tal subsidiariedade respeita à relação substantiva fiduciária, que não ao tipo de cumulação processual subsidiária prevista no n.º 1 do art.º 554.º do CPC. 2. Nesse quadro, se a decisão recorrida tiver julgado prejudicada a pretensão formulada contra o devedor subsidiário, pode ainda assim o tribunal de recurso corrigir tal qualificação e conhecer do mérito dessa pretensão, em sede do regime recursal da substituição, nos termos do n.º 2 do artigo 665.º do CPC. 3. As relações entre co-avalistas do mesmo avalizado, para efeitos de direito de regresso, não se inscrevem no âmbito da relação cambiária, mas já em sede geral do instituto da fiança, em particular no que respeita à pluralidade de fiadores, nos termos do preceituado no art.º 650.º do CC. 4. O exercício do direito de regresso de um co-avalista contra outro co-avalista do mesmo avalizado não depende da existência de acordo extracartular entre tais avalistas, embora sem prejuízo de convenção em contrário, conforme a jurisprudência firmada no AUJ do STJ n.º 7/2012, de 05/06/2012. 5. Todavia, para tal efeito, incumbe ao co-avalista demandante alegar e provar que os bens do avalizado já foram excutidos ou, em alternativa, uma situação equivalente, como seja a de que esse avalizado não dispõe de quaisquer bens ou activos que possam ser excutidos, nos termos previstos no n.º 3 do art.º 650.º do CC. 6. No caso presente, não tendo o pretenso co-avalista demandante provado sequer a eficácia cambiária de duas livranças a que foram apostos os alegados avales, improcede a pretensão de regresso nelas fundada. 7. Quanto à pretensão de regresso fundada na livrança com eficácia cambiária, o processo terá de prosseguir para prova da matéria alegada e controvertida sobre a inexistência de bens do avalizado. (Sumário do Relator) Decisão Texto Parcial: Decisão Texto Integral: Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa: I – Relatório 1. MP (1.º A.) e mulher HP (2.ª A.) intentaram, em 17/11/2011, junto das Varas Cíveis de Lisboa, acção declarativa, sob a forma de processo comum ordinário, contra a sociedade GD – Combustível, Ld.ª (1.ª R.) e CM (2.ª R.), alegando, em resumo, que: - O A. marido e a R. CM são os únicos sócios, com quotas iguais, da sociedade GD, 1.ª R., a qual, no exercício da sua actividade até 2009, explorava postos de abastecimento de combustível, propriedade da CEP; - Os fornecimentos de combustíveis pela sociedade CEP à 1ª R., por exigência daquela, seriam assegurados por garantias bancárias prestadas em nome desta R. à dita sociedade; - Nesse contexto, o BF prestou uma garantia bancária no valor de € 75.000,00 contra-garantida, por sua vez, pela emissão e entrega da livrança reproduzida a fls. 26, no montante de € 37.500,00, com pacto de preenchimento, subscrita pela 1.ª R. e avalizada pelo A. marido e pela R. CM, bem como por um penhor de depósito no mesmo valor; - A CEP accionou tal garantia, tendo o BF efectuado o pagamento de € 75.000,00, procedendo, para reembolso, à execução do contrato de penhor e solicitando ao A. e às R.R. que efectuassem o depósito do remanescente, no valor de € 37.500,00; - Não tendo as R.R. efectuado tal depósito, o A. marido efectuou-o, pelo que o BF, ficando integralmente pago, devolveu-lhe a livrança e subrogou-o nos seus direitos; - Igualmente, no exercício da sua actividade, a 1.ª R. solicitou ao BS, S.A., que emitisse duas garantias bancárias a favor da CEP, o que o Banco fez, emitindo duas garantias no valor de € 75.000,00 cada uma; - Tais garantias foram contra-garantidas pela emissão em branco e entrega das duas livranças de fls. 33 e 34, com pacto de preenchimento, ambas subscritas pela 1.ª R. e avalizadas uma pelo A. marido e pela R. CM e a segunda pelos A.A. e pela R. CM; - A CEP accionou as duas garantias, tendo o Banco procedido ao seu ao pagamento, nos valores de € 74.930,04 e de € 65.480,04, solicitando aos A.A. e às R.R. que provisionassem a conta com os valores correspondentes ao por si pago, o que não foi feito por nenhuma das R.R.; - Então os A.A. procederam a tais pagamentos, na sequência do que o Banco devolveu as livranças, subrogando os A.A. na integralidade dos seus direitos; - Também foi solicitada garantia bancária ao BE, S.A., no valor de € 200.000,00, a qual foi contra-garantida pela emissão em branco e entrega ao Banco de livranças, com pacto de preenchimento, subscritas pela 1.ª R. e avalizadas pelos A.A.; - A garantia bancária foi accionada e o Banco procedeu ao pagamento da quantia de € 179.462,67, tendo solicitado aos A.A. e à 1.ª R. que provisionasse a conta no valor correspondente ao pagamento, o que aquela R. não fez; - O A. marido tem também direito a ser reembolsado pela 1.ª R., ao abrigo do disposto no art.º 524.º do CC, pela quantia de € 18.750,00, respeitante ao pagamento parcial da dívida dessa R. para com o Banco F; - Os A.A. procederam a tal pagamento, tendo o Banco subrogado aqueles na integralidade dos seus direitos de credores; - Com o reembolso aos Bancos o A. marido despendeu a quantia total de € 376.122,75, da qual € 329.872,75 em conjunto com a A. mulher e de que a R. CM é co‑responsável no valor de € 88.955,04; - Assim, os A.A. têm direito de regresso sobre a 1.ª R. como subscritora que foi das sobreditas livranças; - Além disso, os A.A. têm direito a ser reembolsados, a título de solidariedade subsidiária, pela R. Celeste, enquanto co-avalista das referidas livranças reproduzidas a fls. 26, 33 e 34, no total de € 88.955,04, uma vez que não são diferentes as participações sociais dessa R. e do A. marido na 1.ª R., não tendo ficado acordado que apenas um deles suportasse o encargo da dívida ou obtivesse o benefício do crédito; Concluíram os A.A. a pedir que a 1.ª R., GD, seja condenada a pagar aos A.A. a quantia global de € 376.122,75 e, subsidiariamente, seja também condenada da R. CM a pagar aos mesmos A.A. a quantia global de € 88.955,04, acrescidas de juros de mora a contar da data da citação até efectivo e integral pagamento. 2. Só a R. CM contestou: - Sustentando que desconhece a factualidade invocada pelos A.A., nomeadamente quanto ao património da 1.ª R., porquanto nunca teve qualquer intervenção na gestão efectiva da 1.ª R. GD; - Invocando, subsidiariamente, a nulidade do aval alegadamente prestado na livrança reproduzida no documento de fls. 26; - Requerendo ainda que, nos termos do art.º 526.°, n.º 1, do CC, seja verificada a impossibilidade de a R. cumprir a obrigação, assumindo o A. marido por si só a totalidade das obrigações decorrentes do aval colectivamente prestado. 3. Foram oferecidas réplica e tréplica. 4. Dispensada a audiência preliminar, foi proferido despacho saneador tabelar, sendo, de seguida, seleccionada a matéria de facto tida por pertinente, com elaboração da base instrutória (fls. 190 a 196), do que os A.A. reclamaram, sem sucesso, apenas se rectificando a numeração dos artigos da base instrutória, conforme despacho proferido a fls. 215. 5. Realizada a audiência final, foi proferida a sentença de fls. 292 a 302, em 19/03/2014, com integração da decisão de facto da respectiva motivação, a julgar a acção parcialmente procedente, condenando-se a 1.ª R., GD, a pagar aos A.A. a quantia de € 357.372,75, acrescida de juros de mora, à taxa legal de 4%, desde a data da citação até efectivo pagamento, e julgando prejudicada a apreciação do pedido subsidiário. 6. Inconformados com tal decisão, os A.A. interpuseram recurso dela, em que formulam as seguintes conclusões: 1.ª - Para a procedência do pedido subsidiário formulado contra a R. CM era necessário que nos autos ficassem provados, para além dos pagamentos efectuados pelo BF, BS e BE à CEP, em cumprimento das descritas garantias bancárias, no valor total de € 394.872,75, bem como o reembolso a esses Bancos pelos A.A., atenta a falta de pagamento por parte da R. GD, os factos integradores da responsabilidade da R. CM pelo reembolso parcial, no montante global de € 88.955,04 aos A.A.. 2.ª - Os factos integradores da responsabilidade da R. Celeste pelo reembolso parcial, no montante global de € 88.955,04, aos A.A. foram, segundo o alegado por estes na p.i., a R. Celeste ser sócia da R. GD, com quota igual à do A. marido, a prestação, por esta e pelo A. marido, de avales nas livranças e a R. GD não ter meios económico-financeiros para, mesmo parcialmente, reembolsar os A.A. dos pagamentos efectuados na qualidade de avalistas da mesma R. GD. 3.ª - Todos esses factos, à excepção da R. GD não ter meios económico-financeiros para, mesmo parcialmente, reembolsar os A.A. dos pagamentos efectuados na qualidade de avalistas da mesma R. GD, foram integrados nos “Factos Assentes” e na “Base Instrutória” (B.I.), tendo estes últimos, os constantes da B.I., a final, sido dados como provados. 4.ª - Para a procedência do pedido subsidiário, face ao disposto no n.º 3 do art.º 650.° do CC, que estabelece que o fiador só pode exercer o seu direito de regresso contra os outros fiadores depois de excutidos todos os bens do devedor, era essencial que tivesse ficado provado que a R. GD não possui bens que lhe permitisse efectuar o reembolso aos A.A.. 5.ª - Contudo, no despacho saneador, “Factos Assentes” e B.I. não ficaram a constar os factos alegados pelos A.A., designadamente, os constantes dos artigos 61.°, 63.° e 64.° da p.i. integradores do pedido subsidiário, na parte respeitante à falta de meios económicos e financeiros por parte da R. GD para reembolsar, mesmo que parcialmente, os A.A.. 6.ª - Os A.A., pelo requerimento de 27/06/2013, reclamaram, nos termos do art.º 511.º do CPC de 1961, então em vigor, dessa omissão e requereram o aditamento à Base Instrutória dos factos integradores, os constantes dos artigos 61.°, 63.° e 64.° da p.i.; 7.ª - Contudo, a Mm.ª Juiz, pelo despacho de 05/09/2013, decidiu que "tal matéria não tem interesse para a boa decisão da causa atento os pedidos formulados, pelo que se indefere a reclamação", acrescentando ainda nesse despacho que "indefere-se o reclamado sob o ponto 26, por se tratar de matéria conclusiva sendo que a ausência de rendimentos e receitas poderá ser provada por, designadamente, apresentação de documentos nomeadamente IRC"; 8.ª - Porém, os factos objecto de pedido de aditamento à B.I. têm interesse para a boa decisão da causa - como o demonstra, a final, a sentença recorrida – e não constituem "matéria conclusiva", pois é através deles que se prova o fundamento do pedido subsidiário formulado contra a R. CM, ou seja, a R. GD não ter meios, bens ou rendimentos que permitam o reembolso, mesmo que parcial, ao A.A. do por estes pago aos bancos garantes (cfr. n.° 3 do art.° 650.° do CC); 9.ª - Deste modo, da B.I. não ficaram a constar quaisquer factos donde se pudesse concluir e ou extrair que a R. GD tem ou não meios económicos e financeiros que lhe permitam efectuar o reembolso, ainda que parcial, aos A.A., ou seja, se para tanto a R. GD, dispõe ou não de activos e se tem ou não rendimentos e ou receitas. 10.ª - Não constando esses factos da B.I., os A.A. não podiam, como não puderam, apresentar a necessária prova. 11.ª - Foram, assim, os A.A. coarctados no seu direito de produção de prova. 12.ª - Como, aliás, se verifica da acta de audiência final, na qual consta, relativamente a cada testemunha, a expressa indicação dos artigos da B.I. relativamente aos quais foram inquiridos. 13.ª - Não obstante ter sido aplicado o novo CPC, as testemunhas não foram inquiridas a temas de prova, como o estabelece o n.° 1 do art.° 516.° do CPC, mas aos artigos da B.I. como estabelecia o n.° 1 do art.° 638.° do CPC de 1961, o que impediu que fossem inquiridas aos factos que a Mm.ª Juiz de 1.ª instância qualificou, como se viu, de "matéria conclusiva." 14.ª - As considerações constantes da fundamentação da sentença recorrida, de que os A.A. "não prov(aram) que a sociedade R. não possuísse bens que não possam ser excutidos para satisfação do seu crédito. Desconhece-se se a mesma tem património, tendo a A., a este respeito, afirmado que a mesma cessou actividade em 2009, porém, não se encontra a mesma dissolvida ou liquidada" e que "não logrou a A. comprovar a falta de meios financeiros da R. sociedade", são a consequência necessária do despacho de indeferimento da reclamação apresentada pelos A.A. quanto à B.I.. 15.ª - Pois, de contrário, os A.A. teriam produzido prova específica a esses factos, e não apenas a junção de declarações modelo 22 do IRC da R. GD. 16.ª - Foram, assim, violados, entre outros, os artigos 511.°, n.° 1, 512.° e 513.° do CPC de 1961. 17.ª - Deste modo, ao abrigo e nos termos do disposto no n.° 3 do art.° 511.° do CPC em vigor à data em que foi proferido, bem como no n.° 3 do art.° 596.° do CPC vigente, deve ser revogado o despacho de 05/09/2013 na parte que indeferiu o aditamento à B.I. dos factos indicados no ponto 26 da reclamação contra a B.I. constante do requerimento de 27.06.2013 e substituído por acórdão que adite esse factos à Base Instrutória. 18.ª - Em consequência, deve anular-se a sentença recorrida na parte que absolveu a R. CM (cfr. art.º 662.º do CPC); 19.ª - E devem, desde já, ser dados como provados os referidos factos objecto de aditamento à B.I., pois, das declarações de IRC juntas aos autos respeitantes à R. GD, resulta claro que esta R. não dispõe de meios que lhe permitam reembolsar, sequer parcialmente, os A.A.. 20.ª - Sendo o pedido subsidiário formulado contra a R. Celeste de condenação no pagamento aos A.A. da quantia de € 88.955,04, deve ser julgado procedente, por provado; 21.ª - Caso assim, porventura, não se entenda, deverá - para além de anular-se a sentença de 1.ª instancia quanto à parte que absolveu a R. CM e aditarem-se novos quesitos à B.I. -, ordenar-se a baixa do processo à 1.ª - instância para produ-ção de prova quanto aos referidos factos aditados, tudo nos termos do disposto no art.° 662.° do CPC. 7. Não foram apresentadas contra-alegações. Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir. II – Delimitação do objecto do recurso Como é sabido, no que aqui releva, o objecto do recurso é definido em função das conclusões formuladas pelo recorrente, nos termos dos artigos 635.º, n.º 4, 639.º, n.º 1 e 2, e 640.º, n.º 1 e 2, do CPC. Dentro desses parâmetros, o objecto do presente recurso consiste no seguinte: A – Em primeiro lugar, ajuizar sobre o mérito da pretensão da condenação subsidiária deduzida contra a 2.ª R., considerando, desde já, como provados os factos pertinentes alegados ainda que não incluídos na base instrutória; B – Subsidiariamente, ajuizar sobre a questão da pedida anulação da sentença recorrida, na parte em que teria “absolvido” a R. CM daquela pretensão, como decorrência da anulação do despacho de fls. 215 que indeferiu a reclamação e do consequente aditamento à base instrutória de factos alegados tidos por pertinentes e nela não incluídos. Não está, pois, aqui em causa o segmento decisório proferido contra a 1.ª R. GD. III – Fundamentação 1. Factualidade dada como provada pela na 1.ª Instância Vem dada como provada pela 1.ª Instância a seguinte factualidade: 1.1. O A. marido e a R. CM são os únicos sócios da R. “GD Combustíveis, Ld.ª”, detendo cada um, no capital social dessa sociedade, de € 5.000,00, uma quota de valor nominal de € 2.500,00 – alínea A) dos Factos Assentes; 1.2. A R. GD tem por objecto a gestão e exploração comercial de áreas de serviço, nomeadamente combustíveis líquidos e gasosos, serviços de cafetaria e papelaria e jogos da SCM, comércio de automóveis e acessórios – alínea B) dos Factos Assentes; 1.3. A R. GD, enquanto exerceu actividade comercial, o que aconteceu até 2009, explorava postos de abastecimento de combustíveis propriedade da “CEP, S.A.” – alínea C) dos Factos Assentes; 1.4. Para o efeito e por exigência da CEPSA, os pagamentos feitos pela GD, dos fornecimentos de combustíveis por aquela feitos para venda ao público nos referidos postos de abastecimento de combustíveis eram garantidos por garantias bancárias prestadas em nome da R. GD, a favor da CEP – alínea D) dos Factos Assentes; 1.5. No exercício da sua actividade comercial a GD solicitou ao BF a prestação de garantia bancária no valor de € 75.000,00 a favor da CEP – alínea E) dos Factos Assentes; 1.6. O BF, em 14/09/2005 prestou garantia bancária com o n.° …, no valor de € 75.000,00 a favor da CEP – alínea F) dos Factos Assentes; 1.7. Essa garantia foi contra-garantida pela emissão, em branco, e entrega ao BF de uma livrança com pacto de preenchimento, subscrita pela R. GD, constando da face anterior do lado esquerdo do mesmo documento, junto a fls. 26, as assinaturas do A. marido e R. CM – alínea G) dos Factos Assentes; 1.8. E pelo penhor do depósito a prazo n.° …, no valor de € 37.500,00 constituído s/a conta n.° …, aberta no mesmo BF em nome do A. marido e da R. CM – alínea H) dos Factos Assentes; 1.9. Também no exercício da sua actividade comercial e na sequência do referido em 1.4, a R. GD solicitou ao BS que emitisse duas garantias bancárias no valor de € 75.000,00 cada uma a que foram atribuídos o n.º … e n.º … – alínea I) dos Factos Assentes; 1.10. As garantias bancárias referidas em 1.9 foram contra-garantidas pela emissão, em branco e entrega ao BS, com pacto de preenchimento para cada uma delas, de duas livranças com os n.º A … e n.º …., ambas subscritas pela R. GD - alínea J) dos Factos Assentes; 1.11. A livrança n.° … encontra-se avalizada pelo A. marido e pela R. CM – alínea L) dos Factos Assentes; 1.12. A livrança n.° … encontra-se avalizada pelos A.A. e pela R. CM – alínea M) dos Factos Assentes; 1.13. Também no exercício da sua actividade comercial e na sequência do referido em 1.4 a R. GD solicitou ao BE que emitisse garantia bancária no valor de € 200.000,00 a que foi atribuído o n.° …, e com data de 30/05/2006 – alínea N) dos Factos Assentes; 1.14. A garantia bancária referida em 1.13 foi contra garantida pela emissão, em branco, e entrega ao BE, com pacto de preenchimento, de livranças subscritas pela R. GD e avalizadas pelos A.A. – alínea O) dos Factos Assentes; 1.15. A CEP accionou a garantia bancária referida em 1.5, conforme o documento cuja cópia se mostra junta a fls.27, tendo o BF procedido ao pagamento à mesma de € 75.000,00 – resposta aos artigos 1.º e 2.º da base instrutória (b.i.); 1.16. O BF solicitou ao A. e RR. que efectuasse depósito na conta da R. GD no valor de € 37.500,00 (doc. de fls.27) – resposta ao art.º 3.º da b.i.; 1.17. Não tendo os R.R. procedido ao pagamento, o A. marido procedeu a tal pagamento, tendo o BF devolvido a livrança referida em 1.7 ao A. – resposta aos artigos 4.º e 5. º da b.i.; 1.18. A CEP accionou as garantias bancárias referidas em 1.9, tendo o BF procedido ao pagamento à mesma de € 74.930,04 e de € 65.480,04 – resposta aos artigos 6.º e 7.º da b.i.; 1.19. O BF solicitou ao A. e R.R. que efectuasse depósito na conta da R. GD os valores referidos em 1.7 - – resposta ao art.º 8.º da b.i.; 1.20. Não tendo os R.R. procedido ao pagamento, os A.A. procederam a tal pagamento, tendo o BF devolvido as livranças referidas em 1.10 aos AA, e emitido as declarações juntas a fls.35 e 36 cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido – resposta aos artigos 9.º, 10.º e 11.º da b.i.; 1.21. CEP accionou a garantia bancária referida em 1.15, tendo o BF procedido ao pagamento à mesma de € 179.462,67 – resposta aos artigos 12.º e 13.º da b.i.; 1.22. O BF solicitou ao A. e R.R. que efectuassem depósito na conta da R. GD do valor referidos em 1.22 – resposta ao art.º 14.º da b.i.; 1.23. Não tendo os R.R. procedido ao pagamento, os A.A. procederam a tal pagamento, tendo o BF subscrito o documento junto a fls.39, e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido – resposta aos artigos 15.º e 16.º da b.i.. 2. Quanto ao mérito do recurso 2.1. Enquadramento preliminar Tal como vem delineado na petição inicial, os A.A. deduziram duas pretensões:

1. a)– Uma pretensão contra a 1.ª R., GD, a que corresponde o pedido de condenação dessa R. a pagar aos A.A. o total € 376.122,75, acrescido de juros de mora desde a citação, pretensão esta fundada em alegada sub-rogação dos A.A. nos direitos que o BF, o BS e o BE detinham sobre aquela R., no âmbito de garantias bancárias prestadas, nos montantes de € 56.250,00 (€ 37.5000,00 + € 18.750,00), € 140.410,08 (€ 74.930,04 + € 65.480,04) e € 179.462,67, respectivamente, pagos pelos mesmos A.A. contra a devolução das livranças subscritas pela 1.ª R., umas avalizadas pelo 1.º A e pela 2.ª R., outra pelos A.A. e pela 2.ª R. e outra pelos mesmos A.A;
2. b)– Outra pretensão contra a 2.ª R., CM, correspondente ao pedido de condenação, a título subsidiário, desta R no montante de € 88.955,04, acrescido também de juros de mora desde a citação, fundada em pretenso direito de regresso dos A.A. sobre aquela R., na qualidade co-avalista da 1.ª R. na livrança reproduzida a fls. 26, emitida a favor do BF, e nas livranças reproduzidas a fls. 33 e 34 emitidas a favor do BS. Na sentença recorrida, face à prova produzida, considerou-se que, em sede das relações cartulares, apenas se provou o preenchimento da livrança reproduzida a fls. 26, a qual nunca veio a ser executada, mas que a mesma, entre as outras não preenchidas, foi entregue aos A.A. por força do pagamento das obrigações que se destinava a garantir, o que, apesar disso, não mostrava relevante para o caso dos autos. No que respeita à R. CM, considerou o tribunal a quo que ela fora demandada, a título subsidiário, em via de regresso, atendendo à alegação de que a 1.ª R. não dispunha de bens que pudessem ser excutidos para satisfazer o crédito, ao abrigo do disposto no art.º 524.º do CC, e que, sendo tal pedido subsidiário, só haveria que apreciá-lo, se não fosse reconhecida a pretensão deduzida contra a 1.ª R.. Nessa linha, em face da procedência da pretensão formulada contra a 1.ª R. e considerando ainda que os A.A. não lograram provar sequer a falta de meios financeiros daquela R., o tribunal a quo julgou prejudicado o chamado pedido subsidiário. Nessa conformidade, não estamos aqui perante uma decisão que tenha absolvido a 2.ª R. do pedido contra ela deduzido, como erradamente referem os Apelantes, mas sim ante uma decisão que, tendo por prejudicado o dito pedido subsidiário se absteve de conhecer do respectivo mérito. Assim sendo, não obstante o erro de qualificação em que os Recorrentes incorrem, importa, antes de mais, ponderar da adequação desse segmento decisório para de seguida apreciar as demais questões suscitadas neste recurso. 2.2. Quanto à adequação do segmento decisório impugnado neste recurso. Como já foi referido, o tribunal a quo julgou prejudicado o pedido deduzido contra a 2.ª R. por considerar que o mesmo se reconduzia a um pedido subsidiário, só competindo conhecer dele em caso de improcedência do pedido deduzido contra a 1.ª R. Ora, segundo o art.º 469.º, n.º 1, correspondente ao actual art.º 554.º do CPC: Diz-se subsidiário o pedido que é apresentado ao tribunal para ser tomado em consideração somente no caso de não proceder um pedido anterior. Embora, em regra, não seja admissível subsidiariedade quanto aos sujeitos processuais, pode, em casos especiais, ser também formulado pedido subsidiário contra réu diverso, como permite o art.º 39.º correspondente ao anterior art.º 31.º-B do CPC. Para efeitos de caracterizar o tipo de cumulação subsidiária de pedidos, há que aferir da conexão entre as pretensões deduzidas em função do seu objecto, nomeadamente na linha dos seus fundamentos, independentemente da coloração jurídica dada pelas partes, à luz do critério plasmado no citado art.º 469.º, n.º 1, do CPC. No caso vertente, o que os A.A. peticionaram, a par da condenação da 1.ª R., foi também a condenação da 2.ª R., a título subsidiário, na qualidade de co-avalista da 1.ª R., subscritora das livranças emitidas como contra-garantia das garantias bancárias assumidas pelo BF e pelo BS, a favor da CEP. Nessa medida, o que os A.A. pretendem, claramente, não é que a 2.ª R. só seja condenada em caso de improcedência da pretensão deduzida contra a 1.ª R., mas sim que o seja, em paralelo, ainda que a título subsidiário na qualidade de co-avalista daquela. Significa isto que a apontada subsidiariedade não se refere à conexão processual entre as duas pretensões, mas antes ao título de responsabilidade fiduciária, também designada de solidariedade imprópria entre o fiador e o afiançado, decorrente do preceituado no art.º 638.º do CC. Assim sendo, não estamos no âmbito de um pedido subsidiário nos termos do mencionado artigo 469.º, n.º 1, do CPC, não se mostrando, por isso, lícito julgar aquele pedido prejudicado pela solução de procedência parcial dada à pretensão deduzida contra a 1.ª R., antes competindo conhecer também do seu mérito. Não tendo o tribunal a quo tomado tal conhecimento, poderá ainda este tribunal de recurso empreender essa apreciação, em sede de regime recursal de substituição, ao abrigo do disposto no art.º 665.º, n.º 2, do CPC, se os autos fornecerem os elementos necessários, o que, de resto, vem suscitado pelos próprios Apelantes, nada tendo sido contra-alegado pela Apelada. 2.3. Quanto ao mérito da pretensão deduzida contra a 2.ª R. Como já acima se deixou enunciado, os A.A. deduziram contra a 2.ª R., CM, um pedido de condenação subsidiária, no montante de € 88.955,04, acrescido de juros de mora desde a citação, fundada em pretenso direito de regresso dos A.A. sobre aquela R., na qualidade co-avalista da 1.ª R. nas livranças reproduzidas a fls. 26, no valor de € 37.500,00, emitida a favor do BF, e nas livranças fls. 33 e 34 emitidas a favor do BS e que pretensamente se reportariam aos montantes de € 74.930,04 e € 65.480,04, respectivamente. O montante peticionado equivale, pois, à soma da parcela de responsabilidade atribuída à 2.ª R., como co-avalista da subscritora, em cada uma daquelas livranças, na proporção de ½, ou seja, € 18.750,00, referente à livrança reproduzida a fls. 26, € 37.465,02, em relação à livrança reproduzida a fls. 33 e € 32.740,02 relativa à livrança reproduzida a fls. 34, o que perfaz o sobredito valor de € 88.955,04. Ora, têm sido pacificamente entendido pela doutrina e jurisprudência que as relações entre co-avalistas do mesmo avalizado não se inscrevem no âmbito da relação cambiária, já que tal matéria não se encontra minimamente regulada nas Leis Uniformes, mormente nos artigos 30.º e seguintes e 48.º da LULL, que dispõem sobre o regime do aval e a acção de regresso nas letras e livranças. Em face disso, tem-se deslocado o regime das relações entre os co-avalistas para sede geral do instituto da fiança, em particular no que respeita à pluralidade de fiadores, nos termos do preceituado no art.º 650.º do CC, segundo o qual, no que aqui releva: 1 – Havendo vários fiadores, e respondendo cada um deles pela totalidade da prestação, o que tiver cumprido fica sub-rogado nos direitos do credor contra o devedor e, de harmonia com as regras das obrigações solidárias, contra os outros fiadores. 2 – Se o fiador, judicialmente demandado, cumprir integralmente a obrigação ou uma parte superior à sua quota, apesar de lhe ser lícito invocar o benefício da divisão, tem o direito de reclamar dos outros as quotas deles, no que haja pago a mais, ainda que o devedor não esteja insolvente. 3 – Se o fiador, podendo embora invocar o benefício da divisão, cumprir voluntariamente a obrigação nas condições previstas no número anterior, o seu regresso contra os outros fiadores só é admitido depois de excutidos todos os bens do devedor. Por sua vez, o artigo 524.º do mesmo Código estabelece que: O devedor que satisfizer o direito do credor além da parte que lhe compete tem direito de regresso contra cada um dos condevedores, na parte que a estes compete. Todavia, no domínio do regime constante no artigo 650.º do CC, quer a doutrina quer a jurisprudência têm-se digladiado entre duas correntes, a saber:
3. a)- uma a admitir o direito de regresso de um co-avalista sobre outro co-avalista em termos análogos ao previsto no art.º 650.º do CC para a pluralidade de fiadores;
4. b)– outra só o admitindo quando exista convenção extra-cambiária acordada entre os avalistas. Tal divergência foi objecto de apreciação pelo acórdão uniformizador de jurisprudência do STJ n.º 7/2012, de 05/06/2012[1], publicado no Diário da República, I Série, n.º 137, de 17/07/2012, no qual se fixou a seguinte doutrina: Sem embargo de convenção em contrário, há direito de regresso entre os avalistas do mesmo avalizado numa livrança, o qual segue o regime previsto para as obrigações solidárias. Há luz deste entendimento, tem de se aceitar que o exercício do direito de regresso de um co-avalista contra outro co-avalista do mesmo avalizado não depende da existência de acordo extra-cartular entre tais avalistas, embora sem prejuízo de convenção em contrário. Resta agora saber, além disso, que outras condições se requerem para o exercício daquele direito de regresso. Ora, do preceituado no n.º 3 do transcrito art.º 650.º do CC decorre que, tendo um dos co-avalistas cumprido voluntariamente a obrigação avalizada, só pode exercer o seu direito de regresso contra os demais co-avalistas depois de excutidos todos os bens do devedor avalizado[2]. Significa isto que aos A.A. incumbia, para o efeito, alegar e provar que os bens da 1.ª R. já tinham sido vendidos em execução ou, em alternativa, uma situação equivalente, como seja a de que essa R. não dispõe de quaisquer bens ou activos que possam ser excutidos. Nessa perspectiva, os A.A. alegaram sob os artigos 61.º a 64.º da petição inicial o seguinte: Art.º 61.º A R. GD, não tem meios económicos e financeiros que lhe permitam efectuar esse reembolso, sequer parcialmente. Art.º 62.º Com efeito, suspendeu o exercício da sua actividade comercial em 2009. Art.º 63.º Não dispõe de activos. Art.º 64.º Nem tem rendimentos nem receitas. Tal matéria, embora se encontre controvertida em sede de defesa por impugnação, não foi inserida na base instrutória, tendo os A.A. reclamado desta, pedindo o aditamento desses factos, mas sem sucesso, com o fundamento genérico de “se tratar de matéria conclusiva, sendo que a ausência de rendimentos e receitas poderá ser provada, designadamente, pela apresentação de documentos, nomeadamente IRC”. Sucede que, não obstante a junção aos autos de fls. 246 a 266, o tribunal a quo não formulou, na sentença recorrida, em sede de decisão de facto ali integrada, qualquer juízo probatório específico sobre essa matéria, nem sequer implicitamente se lhe referiu na respectiva motivação. Todavia, estranhamente, já em sede da fundamentação de direito, consignou-se o seguinte trecho: “ …na verdade, de igual modo se não provou que a sociedade R. não possuísse bens que não possam ser excutidos para satisfação do seu crédito. Desconhece-se se a mesma tem património, tendo a A. a este respeito afirmado que a mesma cessou actividade em 2009, porém, não se encontra a mesma dissolvida ou liquidada. Em 2009 e conforme decorre da declaração de IRC junta aos autos o volume de negócios ascendeu a € 14.216.258,08, em 2010, a € 11.073.088,10; em 2011, a € 3.597.252,70; em 2012 a € 54.153,67 e em 2013, a € 881.264,90. Não logrou a A. comprovar a falta de meios financeiros da R. sociedade.” Ante estas considerações, fica-se sem saber se a referida matéria, apesar de não constar da base instrutória, foi ou não submetida a produção de prova em audiência, dando oportunidade aos A.A. de produzirem outros meios de prova para além dos documentos juntos. Ou se então, como parece, as referidas considerações se basearam exclusivamente na análise dos documentos juntos, sem ter sido dada aos A.A. essa possibilidade; para mais, verificando-se, como se verifica, que o tribunal a quo não se lhe referiu minimamente em sede de decisão de facto, como manda o preceituado no n.º 4 do art.º 607.º do CPC. Nestas circunstâncias ambíguas não se podem considerar tais considerações, sem mais, equivalentes ao juízo probatório que se impunha. Com efeito, embora reconhecendo que o constante do art.º 61.º da petição inicial se traduz claramente numa mera conclusão, o mesmo se não dirá do alegado sob os artigos 62.º a 64.º, cujo teor contém afirmações de natureza fáctica, ainda que as dos artigos 63.º e 64.º sejam de feição negativa, mas com recorte suficiente para serem passíveis de juízos probatórios sobre a alegada inexistência de bens ou activos no património da 1.ª R. e que, nessa base, até poderão ser susceptíveis de maior concretização em conformidade com os resultados de prova que forem obtidos. Tais factos, na perspectiva da admissibilidade do direito de regresso peticionado pelos A.A., revelam-se pertinentes e como tal deveriam ter sido aditados à base instrutória. Acontece que da demais prova produzida, no que concerne às invocadas relações cambiárias, em que se filia o direito de regresso peticionado contra a 2.ª R., na qualidade de co-avalista, apenas se apura que a livrança reproduzida a fls. 26 foi preenchida, acabando por ser restituída ao A. em virtude do pagamento da quantia que ela visava garantir, no montante de € 37.500,00, como se alcança do vertido nos pontos 1.7, 1.16 e 1.17. Já quanto às livranças reproduzidas a fls. 33 e 34, verifica-se que as mesmas nem sequer foram cabalmente preenchidas, mormente quanto ao montante e à data de emissão, não tendo, pois, qualquer eficácia cambiária, já que não reúnem os requisitos essenciais da livrança nos termos previstos nos artigos 75.º, n.º 2 e 6, e 76.º da LULL. Ora, como a quota de responsabilidade atribuída à 2.ª R. pelos montantes pretensamente relacionados com aquelas duas livranças não se baseia em qualquer outra fonte negocial ou legal relevante, já se pode concluir, sem margem para dúvida, pela improcedência da pretensão deduzida contra a mesma R., nessa parte, em substituição do segmento decisório que julgou prejudicado o então chamado pedido subsidiário. Em suma, considera-se improcedente a pretensão deduzida contra a 2.ª R., CM, na parte respeitante às quantias de € 37.465,02 e € 32.740,02, reportadas às “livranças” reproduzidas a fls. 33 e 34, que integram uma parte do montante total peticionado. 2.4. Quanto à quantia reportada à livrança reproduzida a fls. 26 Como já ficou dito, os A.A. vem exercer o direito de regresso relativamente à quota-parte de responsabilidade atribuída à 2.ª R. como co-avalista da 1.ª R., subscritora livrança reproduzida a fls. 26, na proporção de ½, ou seja, € 18.750,00. No entanto, o tribunal a quo considerou que mesmo a livrança preenchida nunca veio a ser executada, mas o que parece certo é que a mesma circulou entre o respectivo tomador e os obrigados cambiários, na medida em se provou que o BF solicitou ao A. e R.R. que efectuassem o depósito na conta da 1.ª R. no valor de € 37.500,00 nela titulado (ponto 1.16) e que, não tendo os R.R. procedido a tal pagamento, o A. marido procedeu a esse pagamento, tendo o BF devolvido aquela livrança ao mesmo A. (ponto 1.17). Estes factos tornam, pelo menos, plausível o entendimento de que a 2.ª R. não procedeu ao pagamento daquela livrança e que tal pagamento foi assumido, na íntegra, pelo A. marido, donde poderá emergir o alegado direito de regresso sobre a parcela correspondente àquela R., na qualidade de co-avalista, ao abrigo do disposto no artigo 650.º, n.º 3, e 524.º do CC. Perante tal solução de direito plausível, assume relevância a matéria alegada sob os artigos 62.º a 64.º da petição inicial com vista a preencher o requisito de admissibilidade do direito de regresso peticionado contra a 2.ª R., no tocante à sua quota-parte de responsabilidade no pagamento da quantia titulada na livrança em referência. Ora sabido como é que o despacho proferido sobre as reclamações da selecção da matéria de facto só podia ser impugnado no recurso interposto da decisão final, conforme dispunha o artigo 511, n.º 3, do CPC, na versão então em vigor, e que, além disso, não se forma caso julgado formal sobre a selecção da matéria de facto, cuja ampliação pode ser ordenada, até mesmo oficiosamente, pelo tribunal da relação, nos termos do art.º 662.º, n.º 2, alínea c), do CPC, nesta parte correspondente ao anterior art.º 712.º, n.º 4, não resta senão concluir que, no presente caso, se impõe tal ampliação e a anulação do julgamento, nessa parte, com vista à produção de prova em audiência sobre essa matéria controvertida. Em suma, a necessidade de tal ampliação importa a anulação do julgamento nessa parte e a produção de prova em audiência sobre tal matéria, anulando-se, por decorrência disso, a sentença recorrida no segmento em que julgou prejudicado o dito pedido subsidiário deduzido contra a 2.ª R., no que respeita à matéria relacionada com a livrança reproduzida a fls. 26, sem prejuízo de se considerar, como se considerou, já improcedente esse pedido na parte respeitante às quantias reportadas às livranças reproduzidas a fls. 33 e 34, pelas razões já avançadas. IV - Decisão Por todo o exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação de Lisboa em dar provimento parcial a apelação decidindo-se:
5. a)– Julgar, desde logo, improcedente a pretensão dos A.A. deduzida contra a 2.ª R., no que se refere às quantias de € 37.465,02 e € 32.740,02 reportadas às livranças reproduzidas a fls. 33 e 34, absolvendo-a do pedido, nessa parte, em substituição do segmento que decidiu tal pedido prejudicado;
6. b)– Em relação à quantia reportada à livrança reproduzida a fls. 26, determinar a ampliação da base instrutória à matéria alegada sob os artigos 62.º, 63.º e 64.º da petição inicial, ordenando-se a baixa do processo à 1.ª instância para a reabertura da audiência final com vista à produção de prova sobre essa matéria, anulando-se, consequentemente, a sentença recorrida nessa parte. As custas da acção e do recurso na parte respeitante ao decidido na alínea
7. a)ficam a cargo dos apelantes e na parte sobrante ficarão a cargo da parte que ficar vencida a final. Lisboa, 18 de Novembro de 2014 Manuel Tomé Soares Gomes Maria do Rosário Oliveira Morgado Rosa Maria Ribeiro Coelho [1] O acórdão referido foi relatado pelo Exm.º Juiz Conselheiro Abrantes Geraldes, no âmbito do processo 2493/05.0TBBCL.G1.S1, contendo várias declarações de vencimento. [2] Vide, por todos, Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Vol. I, Coimbra Editora, 1987, pp. 668 e 669