Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Acórdãos TRP Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Processo: 1548/13.2JAPRT.P1 Nº Convencional: JTRP000 Relator: ELSA PAIXÃO Descritores: CRIME DE ABUSO SEXUAL DE CRIANÇA MINISTÉRIO PÚBLICO LEGITIMIDADE Nº do Documento: RP201710111548/13.2JAPRT.P1 Data do Acordão: 10/11/2017 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: REC PENAL Decisão: PROVIDO Indicações Eventuais: 4ª SECÇÃO, (LIVRO DE REGISTOS N.º 730, FLS.295-307) Área Temática: . Sumário: Não é necessário que o Mº Pº de modo fundamentado expresse a vontade de prosseguir o procedimento criminal para ocorrer a legitimidade do mesmo, nos termos do artº 178º nº4 CP na redacção da Lei 99/2001 de 25/
(2009), para apresentar queixa, quando a mãe da menor o fez, em 2013, já havia decorrido o referido prazo de 6 meses de que dispunha para o efeito, e, consequentemente, encontra-se extinto, por caducidade, o direito de queixa em relação aos factos em apreço nestes autos. Verifica-se, porém, que com base nessa queixa o Digno Magistrado do Ministério Público deu seguimento aos autos. No entanto, dos autos não resulta que o Ministério Público tenha dado início ao procedimento nos termos do n.º 4 do referido artigo 178.º do Código Penal, na redação dada pela Lei n.º 99/2001, de 25.08, pois, nesse enquadramento, nunca foi manifestada expressamente pelo Digno Magistrado do Ministério Público a decisão de iniciar e prosseguir o procedimento, ainda que se trate de menor de 16 anos. Essa manifestação expressa – embora não sindicável pelo Juiz – tem de se registar no processo, pois, à luz do regime previsto pelo artigo 178.º do Código Penal, na redacção dada pela mencionada Lei n.º 99/2001, de 25.08, a legitimação do Ministério Público para proceder criminalmente contra o agente de factos suscetíveis de integrar a prática de um crime de abuso sexual de crianças sem que tenha havido queixa por banda do respetivo titular, não dispensa, em princípio, uma fundamentação expressa que demonstre, consoante as exigências que no caso se façam sentir, que essa intervenção não é arbitrária, antes se pauta, estritamente, pela prossecução do interesse da vítima. Com efeito, o início do procedimento criminal com base n.º 4 do referido artigo 178.º do Código Penal, na redação dada pela Lei n.º 99/2001, de 25.08 tem dois requisitos: - terem os factos sido praticados contra menor de 16 anos; e - o interesse da vítima o impuser. Não há dúvidas, atenta a factualidade provada que os factos foram praticados contra menor de 16 anos. Mas, quanto ao segundo requisito apontado (o interesse da vítima o impuser), nada nos autos aponta nesse sentido. O Ministério Público não o referiu, ainda que singelamente, não o fundamentou de forma expressa e, de qualquer forma, este não decorre dos autos. O Ministério Público não justificou a sua promoção processual, e embora a jurisprudência esteja dividida, a respeito da necessidade de fundamentar devidamente a faculdade que é conferida ao Ministério Público, pelo n.º 4 do artigo 178º, sufragamos o entendimento daquela que defende dever tal faculdade ser devidamente fundamentada no processo. Com efeito, neste tipo de casos, sendo a legitimidade do Mistério Público uma legitimidade ditada pelo superior interesse da vítima, e portanto aferida de forma casuística, como decorre das leituras dos vários arestos, afins do caso em análise, é necessária a referida fundamentação expressa. No sentido da necessidade de fundamentação expressa, também se pronunciou o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 403/2007, da seguinte forma: “A atribuição desta faculdade ao Ministério Público, devendo ser, como o foi no caso, devidamente fundamentada, também não contende com os princípios da legalidade e da determinabilidade, estando fixadas na lei as condições que possibilitam o exercício da acção penal. A ponderação, a ser feita necessariamente caso a caso, da intensidade do interesse do menor, sendo, como é, rodeada da referida garantia de dever de fundamentação expressa , não permite a acusação de estarmos perante uma situação em que o risco da arbitrariedade e da subjectividade seja incompatível com aqueles princípios constitucionais.” É esse dever de fundamentação expressa da faculdade atribuída ao Ministério Público - já que no caso, a legitimidade do Ministério Público, ao contrário do que sucede ordinariamente, é de apreciação casuística, com base num juízo de adequação e oportunidade – que se sobrepõe ao risco de arbitrariedade e subjectividade incompatíveis com os princípios constitucionais da legalidade e da determinabilidade. A intervenção do Ministério Público não pode ser automática, estando apenas dependente da idade, exigindo a lei, que pondere a situação e equacione as vantagens e os inconvenientes para a vítima, apoiado em dados objetivos que o expresse, para que se possa ajuizar se o interesse da vítima aconselha o desencadeamento da acção. Ora, no presente acaso, do exame dos autos, não resulta que o Ministério Público tivesse feito qualquer ponderação e muito menos alicerçada em factos objectivos, desconhecendo este tribunal, tal como, seguramente, desconhece o arguido, com o mínimo de segurança e certeza jurídicas, a que título o Ministério Público iniciou o presente procedimento, se confiando na tempestividade da queixa apresentada pela mãe da vítima e portanto, na validade da queixa apresentada, se pretendendo actuar ao abrigo do artigo 178.º, n.º4 do Código Penal, sendo que em obediência à lei, o Ministério Público tem a sua actividade condicionada a requisitos de actuação predefinidos que não se podem confundir com o exercício de um mero poder discricionário, pelo que em obediência ao princípio da legalidade da acção penal impunha-se-lhe que fundamentasse expressamente em respectivo despacho. Porém, não existe sequer qualquer despacho do Ministério Público que faça em inquérito referência ao artigo 178.º, n.º4 do Código Penal, aliás, na exacta medida em que a lei diz que o deve fazer – artigos 97.º, n.º 4 do Código de Processo Penal em conjugação com o artigo 178.º, n.º 4 do Código Penal. Nos presentes autos, não há queixa do ofendido, pois que a apresentada pela sua representante legal é extemporânea, e, como tal, ferida de caducidade, ou seja, não há queixa válida e relevante para efeitos do Ministério Público impulsionar o procedimento criminal. Tem-se, assim, por inexistente esse pressuposto processual, constituído por uma queixa validamente formulada de que deriva a legitimidade do Digno Magistrado do Ministério Público para prosseguir o processo e deduzir acusação. Mas mesmo que assim não se entendesse, e se defendesse a posição de que o Digno Magistrado do Ministério Público não careceria de o manifestar expressamente, sempre não estaríamos perante um caso em que o interesse da vítima o impunha. Com efeito, desde a data dos factos que a menor encontra-se a residir no estrangeiro, juntamente com os seus familiares, onde estão emigrados; do relatório pericial de psicologia resulta que a mesma só pretende “esquecer” os factos; e esta, mesmo com 16 anos, quando foi ouvida em declarações para memória futura, não manifestou desejo de procedimento criminal contra o arguido. E, certeiramente, escreveu Pedro Soares de Albergaria no artigo publicado na Revista Sub Judice, n.º 26, “Abuso Sexual de menores: público ou semipúblico, eis a questão”, a pág 154: “… parece a todos os títulos óbvio que atingindo a vítima os 16 anos, não só cessa o pressuposto formal da idade, como aquela ipso facto ganha plena autonomia na definição do seu próprio interesse, nada podendo justificar nesse caso uma heterodeterminação provinda do MºPº .” Por outro lado, as razões que estão na base da introdução do n.º 4 do artigo 178º do Código Penal são a finalidade de evitar a desprotecção do menor de 16 anos – incapaz de exercer o direito de queixa, naqueles casos em que o titular do direito de queixa não a apresenta (ou desiste dela) por razões alheias ao interesse da vítima. Porquanto as razões que estão na base do artigo 178.º, n.º4 do Código Penal não se verificam, de todo, no caso concreto, cai a base de sustentação da denominada “promoção processual subsidiária” do Ministério Público e, consequentemente, a sua legitimidade para deduzir acusação. Defende-se, também, no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 30-03-2011, Processo n.º 81/07.6TALSD.P12: “I- Relativamente a crime a que se aplique o regime do art. 178º do Código Penal, na versão da Lei nº 99/2001, o Ministério Público não pode dar início ao procedimento, ao abrigo do nº 4 desse preceito, depois de a vítima ter completado 16 anos de idade. II - Além disso, o uso da faculdade prevista nessa disposição legal não dispensa fundamentação expressa.” Resumindo e concluindo, estando-se perante um crime semi-público, em relação ao qual a titularidade do direito de queixa – por se tratar de menor – pertenceria aos pais e tendo a mãe da menor apresentado essa queixa após o prazo legal de que dispunha para o efeito, e, como tal, encontrando-se extinto o direito de queixa por caducidade, teria de se registar no processo uma manifestação expressa do Digno Magistrado do Ministério Público, no sentido de dar início e continuação ao procedimento, por o interesse da menor o aconselhar, o que não só não foi feito, como também esse interesse da menor não o aconselhava. Sem esse juízo inicial, inexiste legitimidade posterior do Digno Magistrado do Ministério Público para deduzir acusação por esses factos. Verifica-se, assim, a nulidade insanável do artigo 119º, n.º1 al.
- b)do Código de Processo Penal, por falta de apresentação de queixa válida ao Ministério Público da qual dependia o exercício do direito de acção penal e, em consequência cumpre declarar extinto o procedimento criminal instaurado contra o arguido.*** Enunciação das questões a decidir no recurso em apreciação. O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respetiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar, sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente os vícios indicados no art. 410º nº 2 do Código de Processo Penal [cfr. Germano Marques da Silva, “Curso de Processo Penal” III, 3ª ed., pág. 347 e jurisprudência uniforme do STJ (Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada e Ac. STJ para fixação de jurisprudência nº 7/95, de 19/10/95, publicado no DR, série I-A de 28/12/95)]. Assim, face às conclusões apresentadas pelo recorrente, importa decidir as seguintes questões: - Saber se o Ministério Público tem legitimidade para o exercício da ação penal, para dar prosseguimento ao processo e deduzir acusação contra B…/ se a lei exige ou não a prolação de despacho no qual o Ministério Público consigne expressamente que prossegue o procedimento criminal e fundamente que atua no interesse da vítima. Comecemos por decidir esta questão. O tribunal a quo entendeu que “dos autos não resulta que o Ministério Público tenha dado início ao procedimento nos termos do n.º 4 do referido artigo 178.º do Código Penal, na redação dada pela Lei n.º 99/2001, de 25.08, pois, nesse enquadramento, nunca foi manifestada expressamente pelo Digno Magistrado do Ministério Público a decisão de iniciar e prosseguir o procedimento, ainda que se trate de menor de 16 anos”. Considera, pois, que “essa manifestação expressa tem de se registar no processo, pois, à luz do regime previsto pelo artigo 178.º do Código Penal, na redacção dada pela mencionada Lei n.º 99/2001, de 25.08, a legitimação do Ministério Público para proceder criminalmente contra o agente de factos suscetíveis de integrar a prática de um crime de abuso sexual de crianças sem que tenha havido queixa por banda do respetivo titular, não dispensa, em princípio, uma fundamentação expressa que demonstre, consoante as exigências que no caso se façam sentir, que essa intervenção não é arbitrária, antes se pauta, estritamente, pela prossecução do interesse da vítima”. O Ministério Público/recorrente não concorda com a posição do Tribunal a quo, defendendo que não tem que ser proferido despacho fundamentado, no sentido de o Ministério Público dar início ao procedimento criminal, ao abrigo do disposto no artigo 178.°, n.° 4, do Código Penal, na redação vigente à data da prática dos factos (introduzida pela Lei n.° 99/2001, de 25 de agosto). E conclui pela desnecessidade de o Ministério Público consignar expressamente que atua no interesse da vítima ou que o pretende fazer, de molde a promover o impulso processual. Vejamos. O Ministério Público imputou ao arguido, na acusação deduzida em 05.09.2016, a prática de sete crimes de abuso sexual de crianças, previstos e puníveis pelo artigo 171.º, n.º1 do Código Penal. Prevê esta disposição legal que “quem praticar acto sexual de relevo com ou em menor de 14 anos, ou o levar a praticá-lo com outra pessoa, é punido com pena de prisão de um a oito anos.” Revertendo para a factualidade provada constante do acórdão em crise, que não foi impugnada, constata-se que os factos ocorreram, “no decurso do ano de 2007, em datas não concretamente apuradas, mas seguramente anteriores a finais de agosto desse ano” (ponto 3 da “Matéria de Facto Provada”. Do que decorre que, à data da prática dos factos, vigorava a redação anterior à Lei n.º 59/2007, de 04 de setembro, integrando a conduta do arguido o mesmo tipo de crime de abuso sexual de crianças, que na data, era previsto e punível pelo artigo 172.º, n.º1, do Código Penal (que dispunha que “Quem praticar acto sexual de relevo com ou em menor de 14 anos, ou o levar a praticá-lo consigo ou com outra pessoa, é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos”). Com tal incriminação protege-se o livre desenvolvimento da personalidade da vítima, necessariamente uma criança ou um jovem menor de 14 anos, de qualquer sexo, face a condutas de natureza sexual que, tendo em consideração a pouca idade daquelas, possam, mesmo sem recurso a qualquer tipo de coação, prejudicar gravemente aquele livre desenvolvimento, uma das dimensões intangíveis da proteção da infância e da juventude [69.º, n. º 1 e 7 0.º, n. º 1 d a Constituição]. No crime de abuso sexual de crianças o bem jurídico protegido é a liberdade de autodeterminação sexual, punindo-se condutas de natureza sexual que, em consideração da pouca idade da vítima, podem, mesmo sem coação, prejudicar gravemente o livre desenvolvimento da sua personalidade. Está imanente que a prática de atos sexuais com menor, em menor ou por menor de certa idade prejudica o desenvolvimento global do próprio menor. Estamos perante um crime de perigo abstrato, pois a possibilidade de um perigo concreto para o desenvolvimento livre, físico ou psíquico, do menor ou o dano correspondente podem ou não ocorrer, sem que com isto a integração pela conduta do tipo objetivo de ilícito fique afastada. Enquadrada juridicamente a conduta do arguido, cumpre averiguar da legitimidade do Ministério Público no caso em apreço. Não foi posta em causa pelo recorrente a declarada extinção, por caducidade, do direito de queixa exercido pela mãe da menor mediante a denúncia pela mesma apresentada. O que está em causa é a promoção dos autos sob o impulso processual do Ministério Público. Dispõe o artigo 178.º do Código Penal, na redação dada pela Lei n.º 99/2001, de 25 de agosto, vigente na data da prática dos factos, que: “1 - O procedimento criminal pelos crimes previstos nos artigos 163.º a 165.º, 167.º, 168.º e 171.º a 175.º depende de queixa, salvo nos seguintes casos:
- a)Quando de qualquer deles resultar suicídio ou morte da vítima;
- b)Quando o crime for praticado contra menor de 14 anos e o agente tenha legitimidade para requerer procedimento criminal, por exercer sobre a vítima poder paternal, tutela ou curatela ou a tiver a seu cargo. 2 - Nos casos previstos na alínea
- b)do número anterior, pode o Ministério Público decidir-se pela suspensão provisória do processo, tendo em conta o interesse da vítima, ponderado com o auxílio de relatório social. 3 - A duração da suspensão pode ir até ao limite máximo de 3 anos, após o que dá lugar a arquivamento, em caso de não aplicação de medida similar por infracção da mesma natureza ou de não sobrevir naquele prazo queixa por parte da vítima, nos casos em que possa ser admitida. 4 - Sem prejuízo do disposto nos n.º s 2 e 3, e quando os crimes previstos no n. º 1 forem praticados contra menor de 16 anos, pode o Ministério Público dar início ao procedimento se o interesse da vítima o impuser.» Do que resulta que o procedimento criminal pelo crime de abuso sexual de crianças, então previsto e punível pelo nº 1 do art. 172º do Código Penal, enquanto crime semipúblico, dependia de queixa. Efetivamente, na versão vigente à data da prática dos factos, era necessária a queixa, o que deixou de ser com a redação do Código Penal, introduzida pela Lei nº 59/2007, de 4 de Setembro, a qual veio consignar aquele crime como público. É, pois, inquestionável que, ao tempo da prática dos factos, o ilícito criminal imputado ao recorrente e cuja previsão legal foi transposta ipsis verbis para o actual nº 1 do art. 171º (com a redacção que lhe foi dada pela Lei nº 59/2007 de 4/9) - diferentemente do que sucede atualmente, em que tem natureza pública face à redação que o referido diploma legal deu ao nº 1 do art. 178º - dependia, de queixa. E a legitimidade do Ministério Público para promover o processo e, consequentemente, deduzir acusação estava dependente dessa queixa (cfr. artigo 49.º, n.º1, do Código de Processo Penal). Com exceção dos casos previstos nas alíneas
- a)e
- b)do n.º 1 do artigo 178.º do Código Penal, situações que não estão em causa nos presentes autos. E conforme ressalta do disposto no nº 4 do citado artigo 178º do Código Penal “o Ministério Público pode dar início ao procedimento se o interesse da vítima o impuser”. Estamos perante um dos casos previstos na lei em que o Ministério Público podia dar início ao procedimento em nome do interesse da vítima, não obstante o procedimento criminal depender de queixa. Quer dizer, os crimes previstos no art.º 178º, n.º1 também não mantêm natureza semipública quando, sendo a vítima menor de 16 anos, o interesse desta impuser o início do procedimento criminal. Foi clara a intenção do legislador de conceder ao Ministério Público a prevalência na apreciação do interesse da vítima/criança sobre a capacidade geralmente conferida, a esse propósito, aos seus representantes legais, porque não confiou que estes pudessem sempre fazê-lo com a isenção devida e de forma a acautelar os superiores interesses do menor, por razões relacionadas com a natureza destes crimes e com as circunstâncias que as mais das vezes os rodeiam e que poderiam determinar a não apresentação de queixa, paralisando assim o desencadeamento do procedimento criminal. Por outro lado, concedeu ao Ministério Público a função de realizar o interesse do menor, conferindo-lhe uma natureza não compatível com a sua mera gestão particular, passando a ter por público o interesse do menor (neste sentido o Ac. do TRL de 08.07.2004, disponível em www.dgsi.pt). O requisito que condiciona o exercício da referida faculdade pelo Ministério Público “o interesse da vítima”, pressupõe a inércia ou a posição de quem, sendo representante legal daquela, podia e devia exercer o direito de queixa e não o faz por razões alheias ao interesse da mesma, bem como a existência de razões atinentes à protecção e ao interesse da vítima que exijam ou justifiquem o exercício da acção criminal [Não existe uniformidade de entendimento a respeito da natureza que o crime assume a partir da intervenção oficiosa do Ministério Público e a posterior admissão de desistência de queixa, como se refere nos Acs. do TRL 11/5/04, proc. nº 4021/2004-5 e TC nº 403/2007]. A avaliação deste interesse é casuística, partindo da consideração do superior interesse da concreta vítima (em cuja ponderação se devem levar em conta, nomeadamente, os prejuízos que para o desenvolvimento da sua personalidade podem decorrer da exposição pública que a perseguição criminal do agente do facto normalmente envolve), e não do interesse dos menores como bem público [neste sentido, Ac. do TRC 26.03.2003, proc. nº 3910/02]. Sublinha-se que Maria João Antunes, in Comentário Conimbricense do Código Penal, reportando-se à natureza semipública do crime em apreço, refere, quanto ao nº 4 do citado art. 178º que: “esta exigência adicional – se o interesse da vítima o impuser – aponta, de forma clara, para uma restrição dos casos em que há promoção pública do processo penal”. Mais considerando que “esta deve ter lugar a título subsidiário, atendendo à razão de ser da natureza semi-pública dos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual; ou seja, quando a vítima é menor de 16 anos, o ministério público deve promover o processo apenas quando, na falta de queixa de titulares do direito (artigo 113º), conclua que a protecção do menor impõe a promoção processual e que a existência de um processo não é prejudicial para a pessoa da vítima”. Ainda a mesma autora, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 9, 2º, 1999 refere que “foi querido pelo legislador que a magistratura do Ministério Público possa dar início ao procedimento (ou decidir a continuação deste), precisamente naqueles casos em que as razões justificativas da natureza semi-pública dos crimes contra a liberdade e a autodeterminação sexual não presidem à não apresentação (ou à desistência) da queixa.” A jurisprudência divide-se quanto à necessidade de fundamentar expressamente a faculdade que é conferida ao Ministério Público pelo citado nº 4 do artigo 178º do Código Penal, concretamente na declaração expressa no processo pelo magistrado titular do mesmo da constatação de tal interesse da vítima. Comecemos por dizer que, lendo e relendo o citado n.º 4 do artigo 178.º do Código Penal, dele não consta a exigência que o Ministério Público consigne, por despacho ou qualquer outro modo, que pretende atuar ou atue no interesse da vítima de molde a promover o impulso processual sem prévia queixa – neste sentido cfr. Ac. STJ de 31.05.2000 e de 03.04.2002 (proc. N.º 272/00 e 4628/02 respetivamente e Ac. TRL de 8.7.04, proc. nº 5872/2004-9). Ademais, essa manifestação expressa não é sindicável pelo Juiz. Na verdade, como bem refere o Ministério Público no seu recurso “Não cabe ao julgador sindicar se o interesse do ofendido, menor de 16 anos, impõe que o Ministério Público dê início ao procedimento criminal”. Neste contexto, face ao exposto, afigura-se-nos, pois, com argumentos mais defensáveis o entendimento daqueles que defendem não se impor ao Ministério Público a fundamentação expressa do uso de tal faculdade, atenta a criminalidade aqui em análise (atualmente entendida como crime público). Acompanhamos o Ac. do STJ de 9 de Abril de 2003, disponível em www.dgsi.pt. quando refere que “a constatação de tal interesse público na promoção do procedimento criminal não carece de ser expressamente declarada no processo pelo magistrado titular do mesmo" (fls.623), sendo inquestionável e manifesto, como aliás flui dos próprios autos, que tal interesse se encontra bem sinalizado, e de uma forma claramente expressa, pela própria actuação em concreto do MP, a que não deixam de estar subjacentes razões bem notórias e mais do que evidentes para toda uma acção interventiva. E a verdade é que “sempre que sejam notórias as razões de facto em que se apoia o Ministério Público e a própria exigência do procedimento pelo interesse (objectivo) da vítima de sua não especificação detalhada, só por si, nunca pode implicar, necessariamente, a ilegitimidade daquele” (Ac. STJ de 31.5.2000 - proc. 272/2000 - 3.ª). Pelo que, e concluindo, sendo indiscutível e manifesto o interesse público na promoção do procedimento criminal, de que aliás é claro indicador todo o conjunto de elementos recolhidos nos autos que não só espelham esse mesmo interesse como até sinalizam a sua relevância, é de todo em todo inquestionável que assistiria legitimidade ao MP para promover o andamento do processo no quadro do art.º 178, n.º 2, do CP e 69 da CRP, mesmo a não se ter por válidas as queixas deduzidas pelas mães, não tendo consequentemente qualquer razão o recorrente.” Diga-se ainda que, exigir como pressuposto da legitimidade do Ministério Público, a declaração expressa vertida em despacho proferido pelo magistrado titular do inquérito em causa, equivaleria a recusar o prosseguimento do procedimento em caso de falência de tal declaração, o que levaria a que não fosse acautelada a proteção necessária à vítima de abuso sexual, em situação deveras vulnerável, exigida pelos fins da norma, por razões meramente formais. Revertendo para o caso em apreço, resulta também da factualidade provada que “Os factos supra descritos foram denunciados à autoridade policial por G…, mãe de H…, em 31 de julho de 2013” (ponto 14 da “Matéria de Facto Provada”). Quer dizer, os presentes autos iniciaram-se com a queixa apresentada em 31 de julho de 2013, desejando-se procedimento criminal contra o ora arguido. E com base nessa queixa o Ministério Público promoveu o seguimento aos autos, realizando várias diligências de inquérito, que culminaram na dedução de despacho acusatório contra o arguido. Do que decorre que quando se deu início ao procedimento criminal, a vítima, nascida em 13.11.1998, ainda não tinha completado 16 anos de idade, sendo que o facto de os ter completado posteriormente não retira legitimidade ao Ministério Público. Ora, parece-nos, em consonância com a posição expendida pelo recorrente no seu recurso, que a própria realização das diligências de investigação e, sobretudo, a dedução de acusação são atos do Ministério Público dos quais resulta inequivocamente a decisão de iniciar e prosseguir o procedimento criminal, não exigindo a lei que o Ministério Público o consigne, por despacho, de forma expressa. E se a lei não o exige, também o não pode exigir o julgador. E não nos parece que, perante a falta de uma declaração formal e expressa do Ministério Público, se possa afirmar que nem o tribunal, nem o arguido “saberiam, com o mínimo de segurança e certeza jurídicas, a que título o Ministério Público iniciou o presente procedimento, se confiando na tempestividade da queixa apresentada pela mãe da vítima e portanto, na validade da queixa apresentada, se pretendendo actuar ao abrigo do artigo 178.º, n.º4 do Código Penal” (cfr. fls. 271 verso do acórdão recorrido). Este argumento, como bem refere o Sr. Procurador-Geral Adjunto no seu parecer, “revela desmesuradamente aspetos de índole formal, em detrimento do substancial, ignorando o processo, as suas finalidades e, particularmente no que respeita ao arguido, o seu estatuto processual e os direitos de intervenção processual que o mesmo lhe confere (artigo 61º, Código de Processo Penal).” Por outro lado, no caso sub judice, é manifesto que a existência do processo não foi prejudicial para a vítima. Ademais, foi a mãe da menor que, passados quase 5 anos após a prática dos factos, os denunciou ao tribunal, desejando procedimento criminal contra o ora arguido. Independentemente da caducidade da queixa, podemos concluir que esta atitude por parte da mãe da menor, não obstante o tempo entretanto decorrido, traduz a sua vontade de levar o arguido à justiça para ser julgado pelos factos cometidos, de submeter o caso à decisão do tribunal, precisamente porque está em causa o interesse da sua filha, na altura com apenas 8 anos de idade, o “mal” a que esta foi submetida e sofreu, que não passou e continua latente. Por outro lado, a menor prestou declarações para memória futura (em 24.7.2015, ou seja, antes de ter sido deduzida acusação), aceitando, pelo menos tacitamente a intervenção do tribunal, tendo comparecido quando lhe foi ordenado, quer para prestar declarações, quer para ser sujeita a exame pericial. O mesmo acontecendo com os pais da então menor. Pelo que, considerada a referida postura quer da menor, quer de seus pais, em audiência de julgamento e seus depoimentos, parece-nos que ressalta à evidência que a atuação do Ministério Público, ao prosseguir com o procedimento criminal, foi inteiramente de encontro aos interesses da vítima. Diga-se que a circunstância de a vítima verbalizar pretender “esquecer” os factos, situação comum a todas as vítimas de crimes, sobretudo de crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual, não permite extrapolar que é do seu interesse a impunidade do arguido, ao invés, tem de ser entendida como uma reação de dor ainda presente, o relembrar uma situação tão dolorosa que só se quer esquecer, pretendendo-se quase fingir que não aconteceu ou desapareceu, para além de ter de se sujeitar a ser ouvida em sede de declarações para memória futura, e de ter que relatar os factos em Tribunal a desconhecidos. Acresce que, não tendo a vítima manifestado o desejo de desistir do procedimento criminal, sequer evidenciado alguma compreensão relativamente ao comportamento do arguido, chegou a referir que agora que cresceu e consegue suportar melhor decidiu recorrer ao tribunal. Pelo que, este comportamento só pode entender-se como um reforço da validade da legitimidade do Ministério Público para o procedimento criminal e, consequentemente, para deduzir a competente acusação. Com efeito, a não oposição da ofendida e sua representante legal, “a posteriori”, envolve o implícito reconhecimento de que o Ministério Público serve os seus desígnios, obedecendo às atribuições que derivam do artº. 53º nº. 1, do Código de Processo Penal, de cooperação na descoberta da verdade material, realização do direito, obedecendo a critérios de objetividade, que repudiam marcas de subjetivismo, arbítrio e abuso. E traduz o interesse da vítima necessário ao impulso do procedimento criminal pelo Ministério Público. E não podemos deixar de referir, como aliás flui dos próprios autos, que tal interesse se encontra bem sinalizado, e de uma forma claramente expressa, pela própria atuacão em concreto do Ministério Público, a que não deixam de estar subjacentes razões bem notórias e mais do que evidentes para toda uma acção interventiva. Cremos, assim, que esta posição é o que está mais se coaduna com a lei constitucional que, no seu art. 69º, estipula que as crianças têm direito à proteção do Estado e o entendimento contrário conduziria a uma situação de intolerável impunidade, além de tudo, socialmente inaceitável. Pelo que, e concluindo, sendo indiscutível e manifesto o interesse público na promoção do procedimento criminal, de que aliás é claro indicador todo o conjunto de elementos recolhidos nos autos, que não só espelham esse mesmo interesse como até sinalizam a sua relevância, sem escamotear que está em causa uma menor à data com apenas 8 anos de idade, é de todo em todo inquestionável que assistiria legitimidade ao Ministério Público para promover o andamento do processo no quadro dos artigos 178º, n.º 4, do Código Penal e 69º da Constituição da República Portuguesa. Procede, assim, o recurso. Aqui chegados, cumpre dizer que há anomalias que, tendo ainda a sua fonte na decisão recorrida, podem extravasá-la e inquinar, total ou parcialmente, o próprio julgamento, se não puderem ser colmatados no tribunal de recurso, como decorre do estatuído nos arts. 410º n.º 2, 430º n.º 1 e 431º
- a)e c), do Código de Processo Penal. São vícios que devem patentear-se no texto da decisão, por si ou em conjugação com as regras de experiência, sem esforço de análise ou apelo a elementos que lhe sejam estranhos [Cfr., Germano Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, Vol. III, pág. 339 e Ac. STJ de 11/7/2007 - Proc. 07P1416/relator Armindo Monteiro -, in dgsi.pt.] designadamente declarações ou depoimentos, ainda que produzidos no julgamento. Tal circunstância justifica o seu conhecimento oficioso devendo, pois, também ser declarados independentemente de requerimento nesse sentido ou mesmo que a impugnação se limite a matéria de direito. É o que se convencionou chamar de recurso de “revista ampliada” querendo isto significar que o tribunal superior mantém intactos os poderes de cognição dos vícios documentados no texto da decisão proferida pelo tribunal a quo, que contendam com a apreciação do facto, ainda que não tenham sido directamente invocados pelo recorrente ou o tenham sido de forma parcial e deficitária. O elenco legal destes vícios, como decorre das alíneas a),
- b)e c), do citado art. 410º n.º 2 do Código de Processo Penal, abrange a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão e o erro notório na apreciação da prova. Saliente-se que, ainda no que se refere a qualquer das apontadas hipóteses, o vício tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo por isso admissível o recurso a elementos àquela estranhos, para o fundamentar, como, por exemplo, quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento (cf. Maia Gonçalves, Código de Processo Penal Anotado, 10. ª ed., 729, Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, Verbo, 2ª ed., 339 e Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6.ª ed., 77 e ss.), tratando-se, assim, de vícios intrínsecos da sentença que, por isso, quanto a eles, terá que ser autossuficiente. O vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada ocorre quando os factos provados forem insuficientes para justificar a decisão assumida, ou, quando o tribunal recorrido, podendo fazê-lo, deixou de investigar toda a matéria relevante, de tal forma que essa matéria de facto não permite, por insuficiência, a aplicação do direito ao caso que foi submetido à apreciação do juiz, ou, quando há factos constantes dos autos que ainda é possível apurar, sendo este apuramento necessário para a decisão a proferir. Tal vício decorre da omissão de pronúncia, pelo tribunal, sobre factos alegados pela acusação ou defesa ou resultantes da discussão da causa que sejam relevantes para a decisão, ou seja, a que decorre da circunstância de o tribunal não ter dado como provados ou como não provados todos aqueles factos que, sendo relevantes para a decisão da causa, tenham sido alegados ou resultado da discussão da causa; só se poderá afirmar quando o tribunal, podendo fazê-lo, deixou de investigar toda a matéria de facto relevante, de tal forma que essa matéria de facto não permite, por insuficiência, a aplicação do direito ao caso submetido a apreciação. Este vício verifica-se quando, nas palavras de Germano Marques da Silva, ob. cit. pag. 340, “a matéria de facto se apresenta como insuficiente para a decisão que deveria ter sido proferida por se verificar lacuna no apuramento da matéria de facto necessária para uma decisão de direito” porque o Tribunal “deixou de apurar ou de se pronunciar relativamente a factos relevantes para a decisão da causa, alegados pela acusação ou pela defesa, ou que resultaram da audiência ou nela deviam ter sido apurados por força da referida relevância para a decisão” - Ac. do STJ de 03/07/02, Proc. nº 1748/02-5ª; a insuficiência “decorre da circunstância de o tribunal não ter dado como provados ou não provados todos aqueles factos que, sendo relevantes para a decisão da causa, tenham sido alegados ou resultado da discussão”, ou seja, quando da decisão revidenda resulta que faltam elementos que, podendo e devendo ser indagados ou descritos, são necessários para se poder formular um juízo seguro de condenação ou absolvição – Ac. do STJ de 18/03/04, Proc. nº 03P3566 e Ac. do STJ de 21/06/07, Proc. nº 07P2268, todos disponíveis em www.dgsi.pt. É importante realçar que o presente vício respeita à insuficiência da matéria de facto provada para a decisão de direito e não à insuficiência da prova para a decisão da matéria de facto provada, questão do âmbito do princípio da livre apreciação da prova. Como bem acentua o Supremo Tribunal de Justiça, no acórdão de 20.4.2006, processo n.º 363/03, o conceito de insuficiência da matéria de facto provada significa que os factos apurados e constantes da decisão recorrida são insuficientes para a decisão de direito, do ponto de vista das várias soluções que se perfilem - absolvição, condenação, existência de causa de exclusão da ilicitude, da culpa ou da pena, circunstâncias relevantes para a determinação desta última, etc. - e isto porque o tribunal deixou de apurar ou de se pronunciar sobre factos relevantes alegados pela acusação ou pela defesa ou resultantes da discussão da causa, ou ainda porque não investigou factos que deviam ter sido apurados na audiência, vista a sua importância para a decisão, por exemplo, para a escolha ou determinação da pena (entre outros, cf. Acórdão de 4/10/2006, Proc. n.º 06P2678 - 3.ª Secção, em www.dgsi.pt; Acórdão de 05-09-2007, Proc. n.º 2078/07 - 3.ª Secção e Acórdão de 14-11-2007, Proc. n.º 3249/07 - 3.ª Secção, sumariados em Sumários de Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça -Secções Criminais). Como se refere no acórdão do STJ de 19.03.2009 (www.dgsi.pt/jstj; Relator: Cons. Souto Moura), “é uma lacuna de factos, que se revela internamente, só a expensas da própria sentença, sempre no cotejo com a decisão, e não se confunde, evidentemente, com a eventual falta de provas para que se pudessem dar por provados os factos que se consideraram provados”. Ora, atentas as considerações expostas e considerado acórdão em crise verifica-se que o mesmo padece do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto na alínea
- a)do nº 2 do art. 410º do Código de Processo Penal. Vejamos. O tribunal a quo, relativamente ao “pedido de indemnização civil”, considerou como provado que “Ao atuar da forma supra descrita o arguido afetou o desenvolvimento integral e harmonioso da personalidade de H…, contribuindo para a perturbação emocional e afectiva da mesma” (ponto 15 da Matéria de Facto Provada). E considerou que não resultou provado “Que tenha sido a conduta do arguido a única causa da sintomatologia apresentada pela vítima”. Ora, parece decorrer da matéria fáctica transcrita que outros fatores, além do comportamento do arguido, terão contribuído para a perturbação emocional e afetiva da menor. Assim sendo, impunha-se que o Tribunal a quo investigasse com maior afinco tal realidade, concretizando em que medida e de que modo a atuação do arguido terá afetado o desenvolvimento da personalidade da vítima H…. Ademais, neste contexto e remetendo para a restante factualidade apurada constante do acórdão, afigura-se estarmos perante o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada no que se refere às consequências para a vítima do descrito comportamento do arguido. Na verdade, percorrendo toda a factualidade constante da “Matéria de Facto Provada” denota-se uma completa omissão relativamente à reação da vítima face às investidas do arguido, perante o relatado comportamento do arguido. Em nenhum dos episódios imputados ao arguido se percebe qual foi a reação da menor, se houve oposição e em que se manifestou essa oposição, como se sentiu na primeira situação, e nas seguintes, se teve medo, se reagiu, como reagiu, o que a levou a comunicar aos pais, etc. Pelo que, face ao exposto, entendemos que o Tribunal a quo não investigou factos que deviam ter sido apurados na audiência, relevantes para a decisão da causa, nomeadamente para a escolha ou determinação da pena, bem como para a fixação do quantum indemnizatório a arbitrar à vítima. A sanação deste vício decisório, insuscetível de ser superado nesta 2ª instância, implica o reenvio do processo para novo julgamento restrito ao apuramento dos alegados factos atinentes à conduta da vítima e do arguido e respetivas consequências (art.º 426º, n.º 1 do Código de Processo Penal), em obediência às regras estabelecidas no art. 426º-A do Código de Processo Penal.*** III – DECISÃO Pelo exposto, acordam os juízes da 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em conceder provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público e, decidir o reenvio parcial do processo para a realização de novo julgamento, restrito ao apuramento das referidas condutas da vítima e do arguido e respetivas consequências, ao abrigo do disposto nos artigos 426º, nº1 e 426º-A, ambos do Código de Processo Penal. Sem custas.*** Porto, 11 outubro de 2017 Elsa Paixão Maria dos Prazeres Silva