Acórdão do Tribunal da Relação do Porto

Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Acórdãos TRP Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Processo: 2227/22.5T8AVR.P1 Nº Convencional: JTRP000 Relator: TERESA SÁ LOPES Descritores: COMISSÃO DE SERVIÇO FALTA DE FORMA PRINCÍPIO DA IGUALDADE PRESSUPOSTOS DE APLICAÇÃO DE CONVENÇÃO COLECTIVA Nº do Documento: RP202411052227/22.5T8AVR.P1 Data do Acordão: 11/05/2024 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: APELAÇÃO Decisão: IMPROCEDENTE. CONFIRMADA A SENTENÇA. Indicações Eventuais: 4. ª SECÇÃO SOCIAL Área Temática: . Sumário: I - «Não se considera em regime de comissão de serviço o contrato que não tenha a forma escrita (…)» - artigo 162º, nº3 do Código do Trabalho. II - A exigência do documento escrito explica-se pela necessidade de consciencializar as partes, sobretudo o trabalhador, da precariedade do cargo - “a forma escrita tem em vista possibilitar uma maior reflexão das partes, uma formulação mais precisa e completa das declarações negociais e um maior elevado grau de certeza sobre os termos contratuais”. III - Nada ficando previsto no contrato de comissão de serviço para o período seguinte ao da sua cessação, em termos de local de trabalho, importa considerar o que no contrato inicial ficou previsto. IV - O princípio da igualdade no trabalho, faz apelo a uma igualdade material (deve tratar-se de igual modo o que é essencialmente igual e de forma desigual o que é desigual). V - Para que se possa aferir que uma relação laboral é regulada por uma determinada CCT, torna-se necessário que as partes se encontrem inscritas nas associações representativas que a outorgaram, a não ser que exista Regulamento de Extensão que nos termos permitidos pelo artigo 514º do Código de Trabalho, estenda a sua aplicabilidade aos empregadores do mesmo sector de atividade e a trabalhadores da mesma profissão ou profissão análoga. VI - Tendo ficado apenas provado que o Réu celebrou um contrato de trabalho com um outro trabalhador, onde foi estabelecido um horário de trabalho de 35 horas, não se mostra possível de tal facto aferir que o Réu assumiu, uma prática discriminatória, sem critério diferenciador objetivo e atendível, no que concerne aos tempos de trabalho, um tratamento distinto e desvantajoso para com o Autor, admitido por concurso para cargo em exercício de comissão de serviço, com um horário de 40 horas, relativamente aquele trabalhador. (Da responsabilidade da Relatora) Reclamações: Decisão Texto Integral: Processo nº 2227/22.5T8AVR.P1 Origem: Tribunal Judicial da Comarca ... Juízo do Trabalho ... - Juiz 1 Recorrente: AA Recorrida: Centro Hospitalar ..., E.P.E Acordam no Tribunal da Relação do Porto: 1. Relatório: Por esclarecedor, transcreve-se o relatório da sentença, consignando-se ainda que por decisão de 22.11.2022 o Tribunal de Conflitos considerou competentes para a ação os Tribunais Judiciais, concretamente, o Juízo do Trabalho .... “AA (…), instaurou no tribunal Administrativo e Fiscal ..., ação administrativa com processo comum contra o Centro Hospitalar ..., E.P.E (…) e a Administração Regional de Saúde do Centro, I.P. (…), formulando o seguinte pedido - que se transcreve: «1 - Ser declarada a nulidade da deliberação de 25 de Junho de 2020 emanada do Réu; 2 - Ser o R. condenado a reconhecer o A como trabalhador permanente da Instituição, liquidando-lhe todas as retribuições e prestações em conformidade com o que auferia mensalmente, conforme o relatado os autos, desde 01 de Setembro de 2020, e cujo apuramento deve ser relegado para liquidação de sentença; 3 - Se se entender de modo diferente, deve então o R. ser condenado a repor a situação que existia se o ato não tivesse sido praticado e nessa base ser renovada a comissão de serviço por mais três anos, com efeitos a partir do dia 01 de Setembro de 2020, e como o R. já abriu concurso para o efeito, deve ser condenado a liquidar o equivalente ao que o A iria auferir durante os três anos de vigência da nova renovação da comissão de serviço, o que ascende à quantia anual de € 51.641,93 e no total dos três anos de € 154.925,94, acrescida de juros à taxa legal até integral pagamento; 4 - Deve o R. ser condenado a reconhecer que o A laborava em regime de isenção de horário de trabalho, sem que alguma vez lhe tivesse sido pago o respetivo complemento por essa situação, o que mensalmente ascende a quantia não inferior a € 333,69, o que perfaz o montante global de € 12.012,84; 5 - Deve o R. ser condenado a liquidar cinco horas semanais extraordinárias, que o A realizou durante os três anos de vigência do contrato, o que ascende a um total de € 11.449,80; 6 - Ser a R. condenada a pagar ao A. a diferença de vencimento em virtude da deliberação do Conselho de Administração, no valor global de € 39.209,22; 7 - Ser A condenada a pagar ao A a título de danos morais a quantia de € 30.000,00; 8 - Quantias estas que devem ser acrescidas dos juros legais vincendos à taxa-legal desde a citação até efetivo e integral pagamento;». Alegou para tanto, em síntese: Em 11 de Novembro de 2016, foi aberto pelo R. CH... procedimento concursal para recrutamento de Auditor Interno, tendo em vista o exercício dessas funções em regime de comissão de serviço, referindo-se no aviso que o recrutamento constituído ao abrigo do procedimento se extinguia após a celebração do contrato individual de trabalho. Concorreu ao referido concurso, tendo ficado classificado em primeiro lugar, sendo-lhe de imediato apresentado um contrato de trabalho por tempo indeterminado a celebrar com o R. CH..., com efeitos a partir de 1 de Agosto de 2017 - contrato esse que não chegou a ser assinado pelo R. CH..., por razões que se prenderam com a necessidade de desvinculação prévia do A. das funções que então exercia noutra instituição. Em 5 de Setembro de 2017, tomou posse no cargo de Auditor Interno, tendo assinado com o R. CH... um contrato denominado “Comissão de Serviço”, renovável por três anos. Em 25 de Junho de 2018, o Conselho de Administração do R. CH... deliberou pela não renovação do referido contrato, baseando-se em alegadas irregularidades existentes no procedimento concursal, referenciadas num parecer emitido pela R. ARSC. Deliberação essa que constitui um ato administrativo nulo, sem fundamentação, violador do art. 19º n.º 9 do Decreto-Lei (DL) n.º 18/2017, de 10/02, sendo errada, legalmente inadmissível e violadora dos princípios constitucionais da legalidade, proporcionalidade, certeza e segurança jurídicas e da separação de poderes, não tendo sido comunicada ao Ministério da Saúde, baseando-se num parecer intempestivo e emitido com desvio de poder, sobre o qual não teve oportunidade de exercer o contraditório. Embora no contrato de comissão de serviço celebrado não tenha ficado a constar cláusula nesse sentido, o Conselho de Administração do R. CH..., desde momento anterior à sua outorga, criou a convicção no A. de que finda a comissão de serviço, iria lá ficar mediante contrato de trabalho por tempo indeterminado, existindo acordo prévio sobre isso, expresso na minuta aprovada pelo referido R. e entregue ao A. para assinar, que equivale ao efetivo conteúdo de tal cláusula. Por isso, sendo a deliberação nula, deve o R. CH... ser condenado a reconhecer o A. como seu trabalhador permanente e liquidar-lhe todas as retribuições em conformidade com o que auferia. Caso não se entenda considerá-lo como trabalhador permanente do R. CH..., deve ser reposta a situação que existiria se o ato não tivesse sido praticado e, nessa medida, renovada a comissão de serviço por mais três anos, com efeitos a partir do dia 1 de Setembro de 2020; ou, alternativamente, liquidado o montante equivalente ao que iria auferir durante os três anos de vigência da nova renovação, atendendo a que já foi aberto concurso para o efeito. Laborava em regime de isenção de horário, sem que alguma vez lhe tivesse sido pago o respetivo complemento. Prestava 40 horas de trabalho semanal, quando devia prestar apenas 35 horas, pelo que lhe é devida retribuição por trabalho suplementar. A sua remuneração foi mal calculada, devendo corresponder a 80% do valor ilíquido auferido pelos vogais do Conselho de Administração a título de retribuição base e suplementos - o que não sucedeu. Sofreu danos não patrimoniais com a conduta dos RR..* A ARSC excecionou na contestação a sua ilegitimidade processual passiva, alegando que o eventual provimento da ação não a poderá prejudicar e que não tem qualquer interesse contraposto ao do A. que fundamente a sua chamada à ação, pedindo que seja absolvida da instância.* Também o R. CH... contestou, invocando a ineptidão da petição inicial, por ininteligibilidade do pedido e porque nela não são explicitadas as razões de direito que fundamentam os pedidos formulados. Impugnando a versão dos factos alegada pelo A. e defendendo, no essencial: O anúncio respeitante ao concurso em questão padecia de lapso, ao mencionar que o requisito da experiência profissional em auditoria era alternativo ao da qualificação técnica e competências na matéria, quando na realidade, de acordo com a lei e com o Regulamento Interno do R. CH..., se tratavam de requisitos cumulativos - o que o A. certamente sabia, visto ser licenciado em direito e especialista em matéria de gestão hospitalar. A minuta de contrato de trabalho sem termo que os serviços administrativos do R. submeteram à consideração do A. constituiu um manifesto lapso, porque de acordo com a lei e com o objeto do concurso, o contrato a celebrar só podia ser de trabalho em regime de comissão de serviço. Razão pela qual tal minuta não foi subscrita pelo Conselho de Administração do R.. O contrato que veio a ser outorgado foi uma comissão de serviço externa, pelo prazo de três anos (eventualmente) renovável por mais dois ciclos de igual duração, sem garantia de emprego após a cessação. Pelo que, com o fim da comissão de serviço, não houve, nem podia haver, qualquer conversão ou convolação em contrato individual de trabalho ou qualquer outra configuração laboral, pois nada foi estabelecido nesse sentido. A fundamentação para a não renovação da comissão de serviço do A. consta expressamente do texto da deliberação do R. CH... e do parecer da ARSC, prendendo-se com a circunstância do regime legal que estava em vigor aquando da abertura do concurso exigir experiencia profissional em auditoria (que o A. não tinha) e de se encontrar precludida, pelo decurso do prazo, a possibilidade de anulação administrativa da admissão do A.. Razões pelas quais o R. CH... entendeu manter a decisão tomada pelo anterior órgão de gestão, reservando-se, no entanto, o direito de não renovar o contrato, logo que este atingisse o seu termo inicial, em nome dos princípios da transparência, imparcialidade e boa-fé e por entender que essa renovação constituiria uma aprovação tácita da manutenção de um processo de recrutamento que padecia de irregularidades. Donde resulta que a deliberação em causa não só se encontra devidamente fundamentada, como é substancialmente inatacável. E embora a comunicação à ARSC da decisão de não renovar o contrato de auditor interno com o A. tenha sido feita depois da deliberação - e não antes, como devia -, a verdade que tal decisão não está sujeita a qualquer parecer prévio vinculativo do Ministério da Saúde, pelo que o incumprimento do prazo não tem qualquer consequência sobre a validade do ato praticado. Foi paga ao A. indemnização por caducidade do contrato de comissão de serviço, de valor superior ao que seria devido. Quantia que o A. fez sua, conformando-se tacitamente com a ausência de renovação do contrato. Constituindo má fé, na modalidade de “venire contra factum proprium”, vir reclamar o que quer que seja depois de se apropriar do referido valor. Os alegados danos não patrimoniais sofridos pelo A. baseiam-se em circunstâncias alheias à atuação do R. CH..., pelo que não podem originar obrigação de indemnizar, mesmo que fossem verdadeiros. Não foi acordado regime de isenção de horário de trabalho, pelo que não tem o A. direito a receber o que quer que seja a esse título. Durante a vigência do contrato de comissão de serviço, o A. pugnou, por diversas vezes e recorrendo a diversos argumentos, pelo reconhecimento do seu horário como sendo de 35 horas semanais, o que o R. sempre recusou, informando-o que a duração semanal de trabalho era de 40 horas, conforme consta do aviso do procedimento concursal e do contrato de comissão de serviço. Perante as recusas do R., o A. questionou a Administração Central do Sistema de Saúde sobre se lhe assistia o direito a algum abono remuneratório excecional a partir do momento em que o regime das 35 horas se passou a aplicar no Sistema Nacional de Saúde, tendo a resposta sido negativa, por não se aplicar ao cargo de auditor em regime de comissão de serviço, mas apenas ao regime de carreiras. Resposta essa com a qual o A. se conformou, disso dando conta ao R., pelo que a invocação na presente ação desse alegado direito, não só se encontra prescrita, como constitui um manifesto abuso de direito, na modalidade do “venire contra factum proprium”. Quanto à alegação do A. de que estava a auferir um vencimento inferior ao que foi deliberado, a sua remuneração foi fixada em 80% da retribuição base ilíquida de um vogal de CA, sem incluir outros suplementos remuneratórios, nomeadamente despesas de representação, ao contrário do que é defendido [na] petição inicial. Sendo esse valor, que se cifrava em € 2.746,91, que ficou a constar do contrato, sem que alguma vez tenha sido objeto de reclamação ou impugnação. Pelo que é extemporânea a dedução de reclamação nesta sede e nesta altura. Termina considerando que deve ser absolvido da instância, na procedência da exceção dilatória de ineptidão da petição inicial; caso assim não se entenda, absolvido do pedido, sendo a ação julgada improcedente; ou se for outro o entendimento do tribunal, reduzido o quantum indemnizatório aos limites justos e adequados da prova que se vier a produzir.* Respondeu o A. à exceção da ilegitimidade invocada pela ARSC, afirmando que esta é parte legítima, porque emitiu um parecer cuja validade é aqui questionada e que determinou o ato administrativo final que é objeto da presente ação.* O A. respondeu também à contestação do R. CH..., contrapondo que não ocorre a invocada ininteligibilidade do pedido e que o referido R. demonstrou, na defesa que apresentou, que compreendeu o fundamento do que foi peticionado, esclarecendo que o terceiro pedido é deduzido em alternativa ao segundo e reformulando esse terceiro pedido, nos seguintes termos: «Ou 3 - Se se entender de modo diferente, o R. ser condenado a repor a situação que existia se o ato não tivesse sido praticado e nessa base ser renovada a comissão de serviço por mais três anos, com efeitos a partir do dia 01 de Setembro de 2020, e, nessa hipótese, caso se mostre inviável a reposição em virtude do R. ter aberto concurso para o efeito, ser condenado a liquidar o equivalente a que o A. iria auferir durante os três anos de vigência da nova renovação da comissão de serviço, o que ascende à quantia anual de € 51.641,93 e no total dos três anos de € 154.925,94, acrescida de juros à taxa legal até integral pagamento».* Foi proferido despacho saneador, onde se decidiu absolver da instância a ARSC, por ser parte ilegítima na ação e julgar improcedente a exceção da ineptidão da petição inicial invocada pelo R. CH..., dispensando-se a identificação do objeto do litígio e a enunciação dos temas de prova.”(realce introduzido) * O Autor veio requerer a junção aos autos de 14 documentos. O Réu CH..., E.P.E., pronunciou-se no sentido de que deve indeferir-se a requerida junção dos documentos apresentados e, consequentemente, ordenar-se o seu desentranhamento dos autos. Em 19.09.2023, foi proferido despacho a indeferir a junção de documentos requerida pelo Autor e a determinar que devem ser oportunamente desentranhados dos autos. * Foi realizada a audiência de discussão e julgamento. Em 13.10.2023, foi proferida sentença a qual terminou com o seguinte dispositivo: “Em face de todo o exposto, julga-se a ação improcedente, absolvendo-se a R. dos pedidos nela formulados pelo A.. * Custas a cargo do A. - art. 527º n.ºs 1 e 2 do Cód. de Processo Civil.” Não se conformando com o assim decidido, o Autor interpôs o presente recurso, terminando as alegações com as seguintes conclusões: 1 – O Recorrente apresentou pedido de junção de documentos já com a audiência de julgamento em curso, entendendo que os mesmos esclarecem e provam os fundamentos da ação, sendo como contraprova ao fundamento do R.; 2 – Explicitou que a junção de tais documentos se justificava em virtude das declarações prestadas pela testemunha BB, para comprovar, e demonstrar, a experiência do Recorrente em auditoria antes da abertura do concurso público que deu origem ao contrato de trabalho em causa nos autos; 3 – Tais documentos não puderam ser juntos com a p.i., cujo conhecimento dependia de serem emitidos por entidades externas, a que só recentemente tinha conseguido aceder; 4 – O pedido de junção da certidão judicial do MP, e uma certidão de um processo aberto pelo MP, resulta do facto de só se ter tomado conhecimento dos mesmos em 31 de Janeiro de 2023, tratando-se de um procedimento investigatório a que se seguirá ação judicial do M.P. para declarar a nulidade de contratos; 5 – Tal documento contraria as declarações da Sra. Presidente, proferidas em audiência e tal documento contém e-mails nos quais se vem dizer que o C.A. retirou dos relatórios do auditor toda a “eficácia desejada e ideal, em matérias que consideram da maior relevância”; 6 – Requereu também a junção de documentos para prova de matérias com instruções do Ministério da Saúde ao A., da ARS, de planos de atividade relativos a funções de controlo interno; 7 - Requereu ainda a junção aos autos de documentos que apenas foi possível identificar na instituição anterior onde exerceu cargo público em resultado de depoimento de testemunha na última sessão de julgamento, a qual enquadrou a atividade no âmbito dos procedimentos de qualidade, como resultado da avaliação feita pela respetiva comissão, sendo que, como se depreendeu da interpelação feita pelo tribunal a essa testemunha, depois em CA tomavam-se as inerentes e necessárias decisões.”; 8 – Face às circunstâncias concretas explicitadas deveriam tais documentos ser admitidos, ao abrigo do princípio geral da prevalência da verdade material, pois, de outro modo, entende-se ser ilegal a denegação do meio de prova, em violação do preceituado no artigo 423º, nº 3, do CPC, que se mostra violado; 9 – Assim, a decisão a esse respeito proferida, deve ser revogada e substituída por outra que defira a pretensão do Recorrente, e em consequência tal deverá conduzir a nova reavaliação da prova, o que se invoca de acordo com o artigo 651º, nº 1, do CPC; 10 – A respeito desse facto nº 15, não se teve em consideração a posição que o próprio R. expressou em sede de contestação, quando alude a “que o Presidente do CA do R. não assinou o contrato de trabalho cuja minuta foi remetida ao A. por e-mail de 31/07/2017”, a que se alude no facto nº 16 dos factos provados, bem como o que resulta do artigo 55º da contestação do Réu; 11 – Sendo que, essa alegação do Réu é uma confissão do facto alegado pelo Autor, a que o Réu contrapôs apenas que o seu presidente não assinou esse contrato, “porque a data de início tinha que ser retificada”. Ou seja, recebeu o Réu o Autor, que iniciou funções e antes desse início apresentou ao Autor o contrato da minuta, que pelo Autor foi assinado e que a diretora de Recursos Humanos, que colheu a assinatura, levou ao presidente para ser assinado nessa manhã; 12 – Assim, o facto nº 15 deve passar a ter a seguinte redação: “O Ministério da Saúde não obteve, em tempo útil, substituto para exercer as funções de Presidente do CA do Hospital ..., questionando o Autor se poderia desempenhar funções em ... um mês mais até que o Ministério arranjasse substituto, ao que o Autor respondeu, desde que o Senhor presidente do Conselho de Administração do Réu autorizasse, dado que ele escreveu oficio ao Autor dizendo que se não viesse iria chamar o segundo, como aliás consta no facto 13”; 13 – O facto provado nº 18 deve ser alterado, passando a ter a seguinte redação: “Ao autor foi enviada uma minuta de contrato de trabalho por tempo indeterminado para celebração do contrato inicial de trabalho”; 14 – Tal resulta do documento de resposta ao e-mail da minuta conjugado com o depoimento de testemunhas e declarações de parte do A.; 15 – Sobre esta matéria foi inquirida a testemunha CC, que afirmou, nomeadamente, o seguinte: “Mas então já existia um contrato quando houve o pedido de prorrogação para entrada em funções do auditor (Dr. AA) – (10:30), ao que a testemunha respondeu: “sim, provavelmente os Recursos Humanos elaboraram um modelo de contrato que foi dado a conhecer ao interessado, Dr. AA”; 16 – Também foi inquirida a testemunha DD, que explicou que é diretora dos recursos humanos da Ré, que tinha muito conhecimento do procedimento, já que a maioria das peças do procedimento foram por si propostas para deliberação no conselho de administração da Ré e que era técnica superior e que, de “todo o caso, eu conheço o procedimento”; 17 – Foi ainda inquirida a testemunha BB, que declarou o seguinte: “ele ganhou um concurso para auditor em ..., e tinha que tomar posse desse lugar (9:54), na data especifica, foi uma situação muito frágil do ponto de vista do Dr. AA, que não tinha alternativa e não podia correr o risco de perder a oportunidade e por isso acabou para aceitar (10:15), dando cumprimento na data em que lhe foi proposto. Ele despede-se de ... para tomar posse em ... e nesse dia regressa (11:08), para continuar a trabalhar connosco um mês mais, em agosto. Ele explicou-nos as circunstâncias e ficámos todos muito satisfeitos, até porque era muito mais confortável fazer a passagem de dossiers para o novo conselho de administração com tempo.”; 18 – E a testemunha EE, ao ser inquirida declarou: “que substitui a minuta e contrato do Autor, que havia sido enviado pela Diretora do Serviço, disse: “apanhou o processo quando a Dra. DD estava de férias”, que situou em setembro de 2017, depois de ela testemunha gozar férias em agosto desse ano”; 19 – Tendo a mesma testemunha ainda afirmado: “O Dr. AA veio com o contrato para alterar a data (1.30) de inicio de funções, de agosto de 2017 para setembro de 2017”, que “esse contrato era um contrato sem termo. Eu disse que não podia assinar aquele contrato, que teria que ser um contrato em comissão de serviço. Pedi ajuda à Jurista do hospital, para saber se eu estava a interpretar da melhor forma. Ela veio ajudar-me”; 20 – E ainda, a mesma testemunha: “Mas então já existia um contrato quando houve o pedido de prorrogação para entrada em funções do auditor (Dr. AA) – (10:30), ao que a testemunha respondeu: “sim, provavelmente os Recursos Humanos elaboraram um modelo de contrato que foi dado a conhecer ao interessado, Dr. AA (10:42), acrescentando - em resposta à questão sobre se sabia se esse modelo chegou a ser assinado – “Não sei, confesso que não sei. Só tomei conhecimento da minuta /contrato quando veio a conselho para ser assinado (12:35), ao que a mandatária insistiu: “Mas então, que minuta é que lhe chegou para ser assinada? (12:44), ao que respondeu “do contrato que foi assinado.”; 21 – E inquirido o Recorrente, em declarações de parte, o mesmo afirmou: “Que no dia um de agosto chegou ao hospital ... (CH...) antes das 9 horas e dirigiu-se aos Recursos Humanos, onde assinou o contrato que lhe havia sido enviado como minuta pela diretora dos Recursos Humanos de véspera (31.07.2023), que era um contrato de trabalho a tempo indeterminado, em regime de comissão de serviço, que aceito imediatamente, logo informando nesse dia a diretora, igualmente por email, de que aceitava a minuta. E que após assinar o contrato foi para o gabinete que o hospital lhe destinou, mas que entre as 10 horas e as 11 horas desse dia recebeu um telefonema do presidente do CH... a informar que ele presidente recebera minutos antes uma comunicação do chefe de gabinete do Sr. Secretário de Estado pedindo ao presidente, Dr. CC, para autorizar que o auditor, ele autor, regressasse ao Hospital ..., mais um mês, até que o Ministério arranjasse substituto e que o presidente lhe disse que assim sendo teria que rasgar-se o contrato, já que seria necessário emendar a data, que passaria a ser o inicio do mês de Setembro”; 22 – O Recorrente ainda começou por explicar os cargos que exerceu, quer no Hospital 2... quer em ... e a forma como o Ministro FF lhe pediu para assumir o cargo, bem como as razões que o levaram a concorrer a auditor da Ré, depois de ter tirado um curso como auditor Interno para o SNS, explicando que não queria que lhe sucedesse o mesmo que sucedeu no tempo de GG, em que foi exonerado do cargo e ficou sem emprego, sem clientes, sendo que desta vez, já estava há um ano sem mandato em ..., tratava dos sogros doentes, esposa com um tumor e tinha dois filhos na Universidade, temendo ficar sem emprego, por isso concorreu. Que pediu várias reuniões para deixar o cargo de presidente de ..., que lhe foi pedido pelo Ministério na semana anterior a ingressar como auditor que ficasse mais um mês, ao que ele acedeu, até que se arranjasse substituto para ..., mas que apenas poderia fazer isso com a autorização do CH..., já que havia recebido um oficio que informava que se não assumisse o cargo de auditor iriam chamar o segundo; 23 – Tendo ainda declarado que como a data já não era coincidente, aceitou de bom grado de imediato isso, regressando às anteriores funções, apresentando-se no inicio do mês de setembro novamente na Ré: “acho que era dia 4 ou dia 5 de setembro” (10:00), mas que “de forma surpreendente ao chegar ao hospital os Recursos Humanos apresentaram-lhe um contrato que “não era aquele que havia acordado”; 24 – Neste contexto entende-se que o envio do primeiro contrato não se deveu a um mero erro, dado que o mesmo ia ao encontro da indicação no concurso à celebração de contrato individual de trabalho, tal como resulta dos documentos do concurso, devendo notar-se que não é por mero erro que se elabora um contrato de comissão de serviço, nem um contrato de trabalho por tempo indeterminado, contrato esse que foi elaborado, assinado pelo Autor e entregue no departamento de recursos humanos, tendo o Autor nesse mesmo dia iniciado funções, embora por umas breves horas; 25 - Em suma, o que fica provado é que a Ré recebeu o contrato assinado, entregue nessa manhã do dia 1.08 para assinatura do autor, cuja minuta remeteu a este de véspera, e remeteu-o ao respetivo presidente, que ao receber telefonema do chefe de gabinete do Secretário de Estado pedindo autorização para o Autor regressar a ... mais um mês, acordando de imediato com o Autor, por telefone, que a data do contrato teria que ser retificada (ou seja, para um mês depois do regresso do Autor à Ré, porque o Autor ia entretanto para as anteriores funções de presidente de ...); 26 – Em relação ao facto nº 35, deve ser especificado que no mandato do Recorrente, em ..., o hospital não tinha auditor interno, porquanto estes hospitais apenas passaram a ter obrigação legal de o ter com o Decreto-Lei nº 18/2017, de 10 de Fevereiro, pelo que tal matéria deve ser aditada à matéria provada; 27 – O facto nº 39 dos provados, deve ser eliminado por falte de competência para o Tribunal se substituir ao júri e por o aviso do concurso e os e-mails remetidos pela Direção dos Recursos Humanos comprovarem a experiência em auditoria do A,. o que também é comprovado pelos documentos entregues pelo A., comprovativos da sua experiência, tendo o mesmo sido presidente de duas instituições de saúde, Advogado durante mais de 30 (trinta) anos, tendo Mestrado e especializações, incluindo em auditoria interna; 28 – E se se entender de modo diferente, quanto ao facto nº 39, deve apenas dele constar que “O Autor sabia que era contratado em contrato individual de trabalho com a modalidade de comissão de serviços”; 29 – A menção, no facto nº 55, a flexibilidade de horário de trabalho encontra- se erradamente enquadrada, pois o Recorrente laborava em horário contínuo, donde legalmente incomportável com a modalidade de horário flexível; 30 – Pelo que, estando como está provado por documentos, que o Recorrente laborava com isenção de horário, ao facto nº 55 deve ser acrescentado de que esse requerimento junto pelo Ré como documento nº 9 apenas permite indicar que o mesmo requereu horário continuo, que lhe foi concedido, nada provando quando à isenção de horário; 31 – Acresce que em face de todo o acervo documental junto aos autos e depoimentos das testemunhas, devem passar a factos provados os seguintes: - Que o R. CH... desde o início que criou a convicção no A. de que este iria ingressar no R. num cargo de dirigente intermédio, mediante contrato de trabalho por tempo indeterminado. - Que existiu um acordo entre o R. CH... e o A., no sentido deste permanecer como trabalhador subordinado do R. CH..., uma vez findo o contrato de comissão de serviço; 32 – Sendo que estes factos resultam, nomeadamentes, da minuta enviada ao Recorrente, do próprio colher da assinatura dessa minuta ao mesmo, em 1 de Agosto de 2017, além dos emails da minuta; 33 – Além disso, deve também passar também a elencar os factos provados os seguintes:

1. a)- Que o Presidente do CA do R. CH... não assinou o contrato de trabalho cuja minuta foi remetida ao A. por email de 31/07/2017, a que se alude no n.º 16 dos factos provados, porque a data de início tinha de ser retificada.
2. b)- Que apesar do mencionado contrato de trabalho não ter sido assinado pelo R. CH..., quando o A. assinou o contrato de comissão de serviço, ficou convencido que viria a integrar um vínculo por tempo indeterminado, ingressando num cargo de dirigente intermédio.
3. c)- Que o R. CH... desde o início que criou a convicção no A. de que este iria ingressar no R. num cargo de dirigente intermédio, mediante contrato de trabalho por tempo indeterminado; 34 – A indicação destes factos resulta, também, do depoimento da testemunha BB, diretora clínica em ... entre 2013 e 2017, integrante pois do mesmo conselho de administração presidido pelo Autor, quando questionada sobre o que sabia dos aspetos relativos à contratação para o CH..., referiu que “sabe praticamente aquilo que na altura foi revelado pelo Autor, com quem trabalhou e, desde logo, a surpresa de ter chegado a ..., depois de se ter despedido do hospital no final de julho, sendo que no regresso às funções de presidente explicou às colegas da administração que havia assinado um contrato, mas que o Secretário de Estado falou com o presidente ... para este autorizar o Autor a regressar mais um mês às funções de presidente em ..., e que o contrato que havia assinado teria, pois, que ser alterado por ser necessário alterar a data, com o inicio de funções agora para o mês de setembro (de 2017)”; 35 - Explicou ainda que: “ele ganhou um concurso para auditor em ..., e tinha que tomar posse desse lugar (9:54), na data especifica, foi uma situação muito frágil do ponto de vista do Dr. AA, que não tinha alternativa e não podia correr o risco de perder a oportunidade e por isso acabou para aceitar (10:15), dando cumprimento na data em que lhe foi proposto. Ele despede-se de ... para tomar posse em ... e nesse dia regressa (11:08), para continuar a trabalhar connosco um mês mais, em agosto. Ele explicou-nos as circunstâncias e ficámos todos muito satisfeitos, até porque era muito mais confortável fazer a passagem de dossiers para o novo conselho de administração com tempo”; 36 - Questionada ainda a mesma testemunha, sobre se nessa data em que regressou a ... teve conhecimento que ele Autor tinha assinado algum contrato de trabalho (?), respondeu: “Isso não sei… espere, ele de facto disse isso, isso nós falámos, que lhe pediram para assinar o contrato mas quando foi no final de agosto teve que assinar um novo contrato (12:48), o que o deixou de facto muito inquieto relativamente a essa segunda opção. Mas também ele não tinha outra alternativa, porque ele já estava sem posto de trabalho”; 37 – E também da testemunha HH, declarou que era engenheiro informático, sendo técnico superior no Hospital ..., e tendo trabalhado com o Autor entre 2015 a 2017, altura em que o mesmo saiu da presidência do Hospital .... Disse que conhece a situação, até porque viveu com o mesmo entre 2015 e 2019, pernoitando na casa do Autor em ...; 38 - Questionado ainda sobre o que motivou a transição de ... para ..., explicou que isso foi motivado por maior estabilidade para ele Autor e sua família, que o mesmo trabalharia numa comissão de serviço mas que cessada esta permaneceria ao serviço da entidade, em ..., (o que não veio a acontecer – 04:25, porque não lhe renovaram a comissão de serviço). 39 – Por seu turno, a testemunha II, engenheiro civil, disse, no seu depoimento, que o Autor saiu do Hospital ... para ingressar como técnico e que isso se faz quando se quer procurar ter maior estabilidade. Ou seja, ingressar como quadro técnico para trazer maior estabilidade, sendo esse o objetivo da mudança, e ficar muito mais tempo; 40 – Deve também passar a constar que o Recorrente laborou em regime de isenção de horário de trabalho, devendo aditar-se facto nesse sentido; 41 – O que consta do seu recibo e foi concedido, não apenas no seu próprio interesse, mas também da instituição, e concedido porque figurava no regulamento interno da instituição e porque lhe permitia desempenhar funções de controlo interno, próprias de um auditor em horário fora do horário normal; 42 – Tal facto resulta, também, do teor do depoimento da testemunha DD, a qual, questionada sobre se existia algum documento relativamente a horário em laboração contínua, disse que “sim”, que “há um requerimento por causa da redução do intervalo de descanso”, que nessa altura o CH... estava a negociar com os Sindicatos a regulamentação do horário de trabalho e que os “timings do intervalo de descanso entre uma hora e hora e duas horas eram passíveis de ser “negociados com os profissionais, podendo o intervalo ser reduzido por mútuo acordo de 30 minutos” e que “foi nesse âmbito que o Dr. AA solicitou também a redução de horário de intervalo de descanso para 30 minutos”, por forma a que pudesse utilizar o meio de transporte público para regressar a casa no fim da jornada: “Ele chegava por volta das 8, 8 e 30 minutos e como lhe estava dado um horário muito fixo, o sistema (informático) automaticamente despreza os horários antes de iniciar o período normal de trabalho e a solução foi passá-lo para o regime de isenção de horário de trabalho, para que o sistema pudesse apanhar todos os tempos de trabalho (18:42) e não apenas o tempo de trabalho entre as 9 horas e as 17”; 43 – A mesma testemunha explicou ainda, quando questionada […] o regime do horário de trabalho do Recorrente que: “do ponto de vista mecânico, do instrumento de leitura do registo biométrico, efetivamente a única forma de introduzir essa flexibilidade era através do código de isenção de horário de trabalho”, mas à insistência da mandatária sobre se não era de jornada contínua, a diretora e testemunha respondeu dizendo que o autor fez um requerimento, e a jornada continua implica a perda do intervalo de almoço, insistindo que “o Dr. AA chegava bastante cedo ao hospital e todo o tempo antes era aproveitado com o código da isenção de horário”; 44 – Assim, não se concluindo que a situação jurídica do Autor está vinculado por um contrato de trabalho a tempo indeterminado, sempre haverá que fazer apelo à condenação extra vel ultra petitum, artigo 74º do Código de Processo de Trabalho, porquanto não pode ficar imune e sem censura a questão de uma entidade pública remeter uma minuta de um contrato de trabalho a tempo indeterminado; 45 – E, tratando-se de entidade pública, ainda por cima dizendo respeito a factos determinantes que fizeram com que o Recorrente deixasse o cargo de presidente da Instituição pública onde trabalhava para ingressar no Réu, tais factos são de uma ilicitude grave, deslealdade entre as partes contratantes, que põem em causa não apenas o bom nome da instituição pública que devia granjear no Réu, como o direito à estabilidade no emprego e direito ao trabalho, tendo pois carácter imperativo por violação de normas do Código de Procedimento Administrativo aplicável às empresas públicas; 46 - Assim, estando esses factos provados, dizendo eles respeito a princípios inderrogáveis como sejam a ordem pública, o direito à estabilidade no emprego, o direito à lealdade e boa fé, os princípios jurídicos de que o Réu tem estatuído no seu código de conduta ética, que são públicos, deve o mesmo ser condenado, vel ultra petitum, a assumir os danos causados, suportando indemnização por atos culposos dos seus agentes, nos mesmos termos em que responde um comitente por atos do seu comissário e por força da lei de responsabilidade extra contratual dos entes coletivos; 47 - Pelo que deve o R. ser condenado a suportar indemnização equivalente à reintegração no posto de trabalho, caso não proceda o pedido principal, o que deve fazer a título de indemnização, como reintegradora natural; 48 – Contudo, no mínimo, caso assim se não entenda, deve o R. ser condenada a pagar pelo menos dois anos de contrato de trabalho que sempre teria que suportar por força da alteração contratual em que inseriu o Recorrente, que tinha um procedimento concursal para uma comissão de serviço de cinco anos, e não de três anos, de um contrato que teve que assinar, por já não ter alternativa, conforme declarações da testemunha BB; 49 – O Tribunal a quo defendeu que não ocorre a falta de fundamentação invocada pelo Recorrente, nem a deliberação padece de vício passível de gerar nulidade ou anulabilidade, nos termos dos artigos 116º e 163º, do CPA, o que não se aceita; 50 - É que os fundamentos em si devem respeitar o princípio da legalidade, da proporcionalidade e da segurança e certeza jurídicas, o que não ocorreu no caso do Recorrente; 51 - Se a ARSC entendesse estar verificada alguma irregularidade no Concurso no âmbito do qual o Recorrente foi admitido como Auditor Interno, devia ter diligenciado junto dos Tribunais para que se decidisse se efetivamente existiu ou não algum ato inválido. 52 – E, o Conselho de Administração do CH..., pressionado pela existência de um Ofício daquela natureza, e apesar de ter na sua posse um Parecer Jurídico que não acompanha aquele ato da ARSC, utiliza o teor do mesmo como fundamento para a não renovação do contrato de comissão de serviço do Recorrente: 53 - Assim, a deliberação de 25 de Junho de 2020 ao assentar numa base de fundamentação, toda ela nula por violadora de princípios constitucionais, torna-se igualmente inválida, pois tal ato não é aproveitável; 54 – Sendo que, a não renovação do contrato de comissão de serviço é inválida, por violar o disposto na Constituição da República, quanto ao específico dever de fundamentação dos atos (artigo 268 nº 3), consagrando direito a tutela efetiva (nº 4); 55 – E, esse ato administrativo que levou à contratação do Recorrente, manteve-se durante tempo mais do que suficiente para que pudessem ser retiradas consequências negativas de qualquer irregularidade que possa ter ocorrido no Concurso; 56 – Em suma, a deficiente, ou nula fundamentação contraria as regras, desde logo do dever fundamental de fundamentação expressa de ato administrativo (ANDRADE, José Carlos Vieira de. O dever da fundamentação expressa de atos administrativos / José Carlos Vieira de Andrade.- Coimbra: Almedina, 1992.- 399 p. ; 23 cm. - (Teses); 57 – Neste contexto, a não renovação do contrato de comissão de serviço celebrado com o Recorrente, em virtude da fundamentação em que assenta, é manifestamente nula, por violar princípios de direito constitucional, em especial, os princípios da legalidade, da proporcionalidade, da certeza e segurança jurídicas, e de forma nítida, o da separação de poderes; 58 – Acontece que, na perspetiva do Recorrente, tendo este desempenhado o seu trabalho devidamente, seria de prever a renovação da comissão de serviço, pelo menos mais uma vez, o que se demonstrou pela inexistência de qualquer indicação ao mau exercício das funções na deliberação de não renovação; 59 - Contudo, foram causas totalmente exógenas à sua prestação de trabalho, mormente que a acontecerem resultaram de erros praticados pelo Recorrido, suscetíveis de mera anulabilidade e ocorridas há 3 anos, que levaram à não renovação do contrato do Recorrente, quando as inúmeras situações presentes naquele Centro Hospitalar, que nem sequer haviam sido precedidas de concurso se mantiveram incólume; 60 – Assim, aquela deliberação não é legal, na medida que faz produzir efeitos sobre um contrato de comissão de serviço, que não deixa de ser um contrato de trabalho, renovável por períodos de 3 anos, salvo existência de fundamento para a não renovação, de alegadas irregularidades num procedimento concursal ocorrido há mais de 3 anos e em relação às quais o principal interessado nada teve a dizer; 61 - Não pode considerar-se numa deliberação o que dela não consta, como é o caso do pretenso processo de falta de transparência do acesso do Recorrente, se inexistiu qualquer reclamação e se esse processo se consolidou na ordem jurídica, sendo o mesmo totalmente alheio às pretensas falhas do CH...; 62 - A retribuição mensal ilíquida do auditor interno, incluindo suplementos remuneratórios, não pode ser superior a 85% do vencimento mensal ilíquido estabelecido para o vogal do conselho de administração, significando que na remuneração do auditor se incluem todos os suplementos remuneratórios equivalentes ao de um vogal, com o limote de 85%. 63 - Assim: ou a remuneração incluiu esses suplentos, ou tem de se pagar ao auditor suplemento de cargo de direção, já que é legalmente um equiparado a dirigente intermédio, sendo que o Tribunal exclui da remuneração o valor da despesa de representação, tal como fez o hospital; 64 - O Recorrente mantém que a interpretação mais correcta é a que defende no sentido de que a sua remuneração foi mal calculada, porque devia corresponder a 80% do valor ilíquido auferido pelos vogais do CA a título de retribuição base e suplementos, e não apenas 80% do valor da retribuição base, o que mantém; 65 – O Meritíssimo Juiz do Tribunal a quo considerou que não se demonstrou que o A. alguma vez tenha trabalhado em regime de isenção de horário de trabalho, ou que tenha acordado com o R. nesses termos, mas tal colide com o que resulta dos recibos de vencimento do A. que mencionavam tal contrato e assim se encontrava inserido no sistema informático; 66 – Não se pode concluir que o Recorrente tenha laborado em regime de horário flexível. Pois não se pode confundir a flexibilidade dom a isenção de horário, concedida esta por via das funções e expectável por via desse exercício; 67 – O Recorrente discorda da interpretação do Tribunal quanto à questão das 35 horas, dado que foi discriminado negativamente em relação a outros trabalhadores que foram admitidos por concurso para cargos em exercício de comissão de serviço, pois não é legalmente admissível que uns trabalhadores laborem em regime de 35 horas e outros em regime de 40 horas, com a mesma remuneração, o que viola o preceituado nos artigos 23º, 24º nº 1 e 25º nº 1, 5 e 6 do CT; 68 - Em conclusão, deve a sentença proferida pelo Tribunal a quo ser revogada, sendo julgadas procedentes as pretensões formulados pelo Recorrente, mostrando-se violado o disposto nos artigos:423º, nº 3 do CPC; 74º do CPT; 23º, 24º, 25º e 162º do CT; 113 e 53º da CRP; 224º e 228º do CC; 19º, nº 9 do DL nº 18/2017 e 615º do CPC. JUSTIÇA! Não foram apresentadas contra-alegações. O recurso foi admitido como de apelação, com subida imediata, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo. Subidos os autos a esta Relação, o Ex.º. Procurador-Geral-Adjunto, emitiu parecer no sentido da procedência parcial do recurso. Aí se lê: “2.1. Além de outras razões, impugna o Recorrente a decisão de direito, por entender que tinha direito, e por isso pediu, ao pagamento de 5 horas de trabalho suplementar, pois o horário de trabalho deveria ser de 35 horas semanais e ele fazia 40. Salvo melhor opinião, entende-se que lhe assiste razão. Na verdade, o recorrente exercia as funções de Auditor Interno no Centro Hospitalar ..., EPE. O horário de trabalho de todos trabalhadores do Recorrido, na área da saúde, era de 35 horas semanais. O recorrente, por sua vez foi contratado para “prestar 40 (quarenta) horas semanais de trabalho ao Primeiro Outorgante.” Cremos que, salvo sempre diferente e melhor opinião, o recorrente deveria ter um horário igual aos demais trabalhadores do Recorrido, em obediência ao principio da igualdade de tratamento de todos os trabalhadores, ou, em alternativa, ser-lhe pago o trabalho que exercia a mais, de 5 horas semanais. As funções que o recorrente exercia de Auditor Interno, exercia-as para o R. Centro Hospitalar ..., que é uma pessoa colectiva de direito público, de natureza empresarial, integrada no Serviço Nacional de Saúde (SNS), onde se praticava, nos termos da Lei n.º 18/2016, de 01/07, o horário de trabalho de 35 horas semanais. O que significa que, em confronto com o Código do trabalho se encontra numa relação de especialidade, sendo, por isso, a lei aplicável. E, para além disso, como reconhecido, e pelo que se vê da leitura do processo, o horário de trabalho da generalidade ou totalidade dos trabalhadores do recorrido era de 35 horas semanais. Na organização económica em que estava inserido o recorrente, praticava-se este horário de trabalho. Como trabalhador desta, também o recorrente deveria estar sujeito a este horário. A aplicação do Código do Trabalho é de aplicação subsidiária, isto é, para os aspetos não previstos ou especialmente regulados. E mesmo que a Comissão de Serviço, figura originária do Direito Administrativo, fosse regulada pelo Código do Trabalho, o que é certo é que o recorrente exercia funções num Centro Hospitalar, como os demais colaboradores, com obrigações e direitos, em tudo iguais aos demais trabalhadores. Admitir horários de trabalho diferentes na mesma organização empresarial, no mesmo sector de atividade, sem qualquer justificação para tal prática, e sem ser pago como trabalho suplementar, violaria, salvo melhor opinião, o princípio da igualdade a que se refere o art.º 13º da CRP, 24º e 25º do Cód. do Trabalho. Neste particular entende-se que assiste razão ao recorrente. Deveria, pois, ser o recorrido condenado a pagar ao recorrente a quantia pedida a este título, ou aquela que se apurar em posterior Liquidação.” O Réu, CH.../Apelado veio responder ao parecer: “1. No essencial e em relação ao segmento do pedido do Recorrente em que este reclama “o pagamento de 5 horas de trabalho suplementar, pois o horário de trabalho deveria ser de 35 horas semanais e ele fazia 40”, entende o MP que lhe assiste razão. 2. Fundamenta este seu entendimento no facto de o Recorrente ter exercido as funções de Auditor Interno no Centro Hospitalar ..., EPE e de o horário de trabalho de todos trabalhadores do Recorrido, na área da saúde, ser de 35 horas semanais. 3. Sendo que o Recorrente, por sua vez foi contratado para “prestar 40 (quarenta) horas semanais de trabalho ao Primeiro Outorgante (o aqui recorrido CH... EPE).” 4. Mas, no entendimento do MP, “o Recorrente deveria ter tido um horário igual aos demais trabalhadores do Recorrido, em obediência ao princípio da igualdade de tratamento de todos os trabalhadores, ou, em alternativa, ser-lhe pago o trabalho que exercia a mais, de 5 horas semanais.” 5. Pois “as funções que o recorrente exercia de Auditor Interno, exercia-as para o R. Centro Hospitalar ..., que é uma pessoa coletiva de direito público, de natureza empresarial, integrada no Serviço Nacional de Saúde (SNS), onde se praticava, nos termos da Lei nº 18/2016, de 01/07, o horário de trabalho de 35 horas semanais.” 6. O que significa que, “em confronto com o Código do Trabalho se encontra numa relação de especialidade, sendo, por isso, a lei aplicável. E, para além disso, como reconhecido, e pelo que se vê da leitura do processo, o horário de trabalho da generalidade ou totalidade dos trabalhadores do recorrido era de 35 horas semanais.” 7. E como “na organização económica em que estava inserido o Recorrente, praticava-se este horário de trabalho, como trabalhador desta, também o Recorrente deveria estar sujeito a este horário.” 8.Pois “admitir horários de trabalho diferentes na mesma organização empresarial, no mesmo sector de atividade, sem qualquer justificação para tal prática, e sem ser pago como trabalho suplementar, violaria, salvo melhor opinião, o princípio da igualdade a que se refere o art.º 13º da CRP, 24º e 25º do Cód. do Trabalho. 9.O Recorrido CH... EPE não pode estar mais em desacordo com tal entendimento. Com efeito, 10. De acordo com o disposto na Cláusula 4.ª do contrato de trabalho celebrado entre recorrente e recorrido 1. “O Segundo Outorgante (aqui recorrente) comprometeu-se a prestar 40 (quarenta) horas semanais ao Primeiro Outorgante, sendo que 2. O horário de trabalho a cumprir pelo segundo outorgante, seria elaborado e afixado em local próprio pelo primeiro outorgante, dentro dos termos e limites legais, de acordo com a organização e o esquema de funcionamento do serviço em que o segundo outorgante iria exercer funções.” 11. Em 142º e ss. da douta p.i., veio o Autor (ora Recorrente) reclamar o direito a receber uma indemnização por horas extraordinárias trabalhadas para além das 35 horas a partir do momento em que este regime horário passou a aplicar-se no Sistema Nacional de Saúde. 12. Pedindo também a liquidação de “cinco horas semanais extraordinárias, que realizou durante os três anos de vigência do contrato”, o que contabiliza em 11.449,80€, embora também não explicite a forma de cálculo dessa quantia. 13. A verdade é que, durante a vigência do (seu) contrato de comissão de serviço, o Autor (ora Recorrente) pugnou, por diversas vezes e recorrendo a diversos argumentos, pelo reconhecimento do seu horário como sendo de 35 horas semanais. 14. Ora, o artigo 19.º/7 do Anexo II - Estatutos dos Hospitais, Centros Hospitalares e Institutos Portugueses de Oncologia, E.P.E., aprovado pelo DL n.º 18/2017, de 10 de Fevereiro, estabelece que “7- O auditor interno exerce as respetivas funções a tempo inteiro, de acordo com as normas internacionais para a prática profissional de auditoria interna e gestão de riscos.” 15. O Autor (ora Recorrente) foi informado, desde o início que a duração semanal de trabalho era de 40 horas. Assim o dispunham
4. a)o Aviso do Procedimento Concursal para Recrutamento de Auditor Interno (cfr. DOC. 2 junto com a douta PI);
5. b)o contrato de comissão de serviço (cfr. DOC. 6 junto com a douta PI). 16. Pelo que o Réu (ora Recorrido) sempre se recusou a satisfazer-lhe aquela sua pretensão. 17. Mas, não satisfeito com as recusas do Réu (ora Recorrido) em aceder aos seus intentos, e como refere em 143º e ss. da douta p.i., o Autor (ora Recorrente) teve já oportunidade de questionar a ACSS Administração Central do Sistema de Saúde (ACSS) sobre se lhe assistia o direito à perceção de algum abono remuneratório excecional a partir do momento em que o dito regime das 35 horas se passou a aplicar no Sistema Nacional de Saúde. 18. Sendo que a resposta negativa a essa pretensão referida em 144º da douta PI é a que consta do DOC. 10 em anexo à contestação, cujo teor integral aqui se dá por reproduzido e se subscreve. 19. Afirmando-se aqui, como ali, que o exercício do cargo de auditor em regime de comissão de serviço não é abrangido pelo regime das 35 horas que se aplica apenas ao regime de carreiras. 20. De forma clara, explícita e evidente, em 26OUT2018 a ACSS respondeu ao Autor, dizendo que (cfr. DOC. 10 em anexo à contestação). 21. Nesse mesmo dia 26OUT2018, minutos depois de ter recebido o email que dava conta da aplicação da regra geral das 40 horas para os contratos de direito privado, o Autor encaminhou-o para a Sra. Presidente do Conselho de Administração do CH..., E.P.E., no qual, de forma nítida, referiu que (cfr DOC 10 em anexo à contestação) 22. Ou seja: não só, pelo menos desde 28OUT2018, o Autor sabe que não tem (ou lhe foi negado) qualquer direito a abonos adicionais pelo facto de trabalhar 40 horas semanais, como expressamente se conformou com essa solução que se obrigou a “cumprir religiosamente”. 23. Pelo que, a invocação desse alegado direito, não só se encontra prescrita, como como constitui um manifesto abuso de direito na modalidade do “venire contra factum proprium”. 24. Por outro lado, e como resulta entre o mais da douta sentença recorrida que, também neste particular, se acompanha e subscreve, “a Lei n.º 18/2016, de 01/07, entrada em vigor em 01/07/2016, veio definir as 35 horas de trabalho como limite máximo semanal dos períodos normais de trabalho dos trabalhadores da função pública, salvaguardando no seu art. 4º que «Da redução do tempo de trabalho prevista na presente lei não pode resultar para os trabalhadores a redução do nível remuneratório ou qualquer alteração desfavorável das condições de trabalho.». 25. Por força da entrada em vigor da citada lei, o art. 105º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (LGTFP) passou a estabelecer que 1. O período normal de trabalho é de:
6. a)Sete horas por dia, exceto no caso de horários flexíveis e no caso de regimes especiais de duração de trabalho;
7. b)35 horas por semana, sem prejuízo da existência de regimes de duração semanal inferior previstos em diploma especial e no caso de regimes especiais de duração de trabalho. 2. O trabalho a tempo completo corresponde ao período normal de trabalho semanal e constitui o regime regra de trabalho dos trabalhadores integrados nas carreiras gerais, correspondendo-lhe as remunerações base mensais legalmente previstas. 3. A redução dos limites máximos dos períodos normais de trabalho pode ser estabelecida por instrumento de regulamentação coletiva de trabalho, não podendo daí resultar para os trabalhadores a redução do nível remuneratório ou qualquer alteração desfavorável das condições de trabalho.». 26. Acontece que o contrato de comissão de serviço que o A. mantinha com a R., celebrado já na vigência da Lei n.º 18/2016, de 01/07, é regulado pelo direito laboral privado, concretamente pelas normas do Código do Trabalho, não lhe sendo diretamente aplicável a citada lei, que se dirige especificamente aos trabalhadores da função pública, nem a LGTFP. 27. Não obstante, como decorre do n.º 3 do art. 105º da LGTFP, a redução do período normal de trabalho semanal para as 35 horas pode ser estabelecida por instrumento de regulamentação coletiva de trabalho. 28. Foram publicados no Boletim do Trabalho e Emprego (BTE) n.º 23, de 22/06/2018, Acordos Coletivos de Trabalho (ACT) outorgados entre o R. CH... e outros, do lado dos empregadores; e a Federação Nacional dos Sindicatos dos Trabalhadores em Funções Públicas e Sociais - FNSTFPS, o Sindicato dos Trabalhadores da Administração Pública e de Entidades Com Fins Públicos - SINTAP, o Sindicato dos Quadros Técnicos do Estado e Entidades com Fins Públicos - STE, a Associação Sindical do Pessoal Administrativo da Saúde - ASPAS e o Sindicato Independente dos Técnicos Auxiliares de Saúde - SITAS, por banda dos trabalhadores. 29. Os referidos ACT vieram tornar aplicáveis a trabalhadores com contrato individual de trabalho de direito privado, determinadas regras específicas dos trabalhadores titulares de contrato de trabalho em funções públicas, nomeadamente - e no que agora releva - respeitantes ao tempo de trabalho, estabelecendo a Cláusula 11.ª n.º 1 dos ACT que «1- O período normal de trabalho é o previsto na Lei Geral de Trabalho em Funções Públicas (LTFP), aplicável a trabalhadores com vínculo de emprego público, integrados em carreiras gerais.». Sucede que, como resulta do disposto na Cláusula 1.ª n.º 2, que rege sobre o respetivo âmbito de aplicação, os ACT em questão obrigam apenas, por um lado, as entidades públicas empresariais prestadoras de cuidados de saúde e integradas no SNS que os subscrevem (como é o caso do aqui R. CH...); e por outro lado, os trabalhadores que desenvolvam funções correspondentes às estabelecidas para as carreiras de técnico superior, assistente técnico e assistente operacional, a elas vinculados por contrato de trabalho de direito privado, que sejam representados pelas associações sindicais outorgantes. 30. De acordo com o princípio da dupla filiação, consagrado no art. 496º, as convenções coletivas de trabalho (de que os ACT constituem uma modalidade) abrangem apenas os empregadores e os trabalhadores inscritos nas associações signatárias. 31. Pelo que, para que se possa concluir que uma relação laboral é regulada por uma determinada convenção coletiva de trabalho, torna-se necessário que as partes se encontrem inscritas nas associações representativas que a outorgaram. Ou então, que exista portaria de extensão que, nos termos permitidos pelo art. 514º, estenda a sua aplicabilidade aos empregadores do mesmo sector de atividade e a trabalhadores da mesma profissão ou profissão análoga. 32. No caso, não se provou - nem tão pouco foi alegada - a filiação do A. em nenhuma das associações representativas de trabalhadores que outorgaram os ACT em apreço. 33. Consequentemente, não pode concluir-se pela aplicabilidade dos ACT à relação laboral que vinculou o A. e o R. CH..., nem, por essa via, que o limite máximo do período normal de trabalho semanal do A. fosse de 35 horas. 34. Finalmente “o A. argumenta que se sente discriminado em relação a outros trabalhadores que alega terem sido admitidos por concurso para cargos em exercício de comissão de serviço, que ficaram sujeitos ao horário de 35 horas semanais, sem redução remuneratória. 35. Porém, apenas se provou a esse respeito que o R. CH... celebrou um contrato de trabalho com um jurista, onde foi estabelecido um horário de trabalho de 35 horas. 36. Desconhecendo-se que tipo de vínculo foi em concreto acordado entre o referido trabalhador e o R. (nomeadamente se contrato de trabalho em funções públicas, ou contrato de trabalho de direito privado), não pode afirmar-se que a situação é equiparável à do A.. E mesmo admitindo que se trata de contrato de trabalho de direito privado, não se sabe se o trabalhador em questão é ou não filiado nalguma das associações representativas dos trabalhadores, nem por consequência, se os ACT lhe são ou não aplicáveis. 37.Pelo que não há elementos de facto que permitam afirmar que o A. foi negativamente discriminado em relação a outro que estava nas mesmas condições ou em situação equiparável.” Por seu turno, o Autor/Apelante veio dizer: “1º O Digno Magistrado do Ministério Público emitiu Parecer apenas quanto à questão do horário de trabalho de 35 horas. 2º E quanto a esse aspeto, o ora Recorrente acompanha o entendimento do Ministério Público na íntegra. Efetivamente, 3º Em causa o princípio “a trabalho igual, salário igual”. Princípio com assento constitucional (Artº 59º/1-
8. a)da CRP) e com desenvolvimento infra constitucional no Artº 270º do CT. 4º Dispõe-se aqui que na determinação do valor da retribuição deve ter-se em conta a quantidade, natureza e qualidade do trabalho, observando-se o princípio de que, para trabalho igual, salário igual. 5º Quando se fala em condições de igualdade salarial quanto à natureza compreende-se a dificuldade, penosidade e perigosidade do trabalho; quanto à qualidade, o grau de responsabilização, de exigência técnica, de conhecimento, capacidade, prática, experiência… e no que se refere á quantidade, o conceito abrange a duração e intensidade do trabalho prestado. 6º Os trabalhadores que laboravam para a Recorrida ao abrigo de contrato de trabalho em funções públicas cumpriam um horário de 35 horas, sendo a situação do Recorrente a exceção. 7º O que consubstancia uma violação do principio da igualdade e da proporcionalidade, 8º Maria do Rosário Palma Ramalho salienta que “a aplicação deste princípio passa pela conjugação de várias ideias-chave: a afinação dos critérios de avaliação de funções, que permitem qualificá-las como “trabalho igual” ou “trabalho de valor igual”; a afinação do conceito de remuneração a ter em conta para este efeito; a aplicação precisa dos conceitos de discriminação direta e indireta; e a definição rigorosa das justificações objetivas para o tratamento remuneratório diferenciado, uma vez que apenas estas são admissíveis” (Tratado de Direito do Trabalho, Parte II, 6ª Ed., Almedina, 518). 9º Os distintos regimes jurídicos aplicáveis à contratação, mas existindo trabalhadores em idênticas situações ao Recorrente, então a aplicação da distinção remuneratória em função do regime legal subjacente à contratação tem de ter-se como discriminatória e violadora da CRP. 10º No demais alegado pelo Recorrente, mantém-se na íntegra, devendo o recurso julgado integralmente procedente.” Foram os autos a vistos. O objeto do recurso, delimitado pelas conclusões das alegações (artigo 635º, nº4 e 639º, nº1 do Código de Processo Civil), consubstancia-se nas seguintes questões: - saber se ocorreu erro de julgamento ao indeferir-se a junção de documentos requerida pelo Autor; - impugnação da matéria de facto; - saber se: - É nula a deliberação do Conselho de Administração do R. CH... de 25 de Junho de 2020, de não renovar a comissão de serviço do A. e, em caso afirmativo, que consequências daí decorrem. - Se o Autor devia ter auferido retribuição superior à que lhe foi paga, durante o período de tempo em que perdurou o vínculo que manteve com o R. CH.... - Se o Autor laborava ou não em regime de isenção de horário de trabalho e, na afirmativa, se lhe são devidos os € 12.012,84. - Se o Autor prestou trabalho suplementar durante a vigência do contrato e, se prestou, qual a retribuição que lhe cabe receber por via disso. 2. Fundamentação: - Fundamentação de facto: Foi a seguinte a fundamentação de facto do Tribunal a quo (em realce a matéria de facto alterada): “Provados estão os seguintes factos: 1. O R. CH... é uma pessoa de direito público com natureza empresarial, integrada no Serviço Nacional de Saúde. 2. Em 19 de Maio de 2015, o Serviço de Gestão de Recursos Humanos do R. CH... solicitou, por ofício, ao Conselho de Administração (CA), a abertura de procedimento concursal para recrutamento de um Auditor Interno. 3. Em 1 de Julho de 2015, foi homologado pelo CA do R. CH... o procedimento concursal para recrutamento de Auditor Interno e a proposta de composição do Júri, apresentada pelo então Presidente do CA, Dr. CC. 4. Em 31 de Agosto de 2016, foi proposta e aprovada a alteração da composição do júri desse concurso. 5. Foi publicado pelo R. CH... “Aviso do Procedimento Concursal para Recrutamento de Auditor Interno”, datado de 27 de Outubro de 2016, de que figura cópia a fls. 31 a 33 dos autos, dele constando, além do mais: «1. Em cumprimento da deliberação do Conselho de Administração de 30 de agosto de 2016, faz-se público que se encontra aberto até às 16:00 horas do dia 11 de novembro de 2016, o procedimento concursal para recrutamento de Auditor Interno (m/f), tendo em vista o exercício de funções em regime de comissão de serviço, pelo período de 5 anos, eventualmente prorrogável por iguais períodos, até ao limite máximo de três renovações seguidas ou interpoladas. O recrutamento constituído ao abrigo do presente procedimento extingue-se após a celebração do contrato individual de trabalho. (…) 2. Enquadramento legal Artigo 14.º, n.º 4 do Decreto-Lei n.º 233/2005, de 29 de dezembro e artigo 17.º do referido diploma, alterado e republicado pelo Decreto-lei n.º 244/2012, de 09 de novembro; Decreto-Lei n.º 30/2011, de 27 de janeiro; e Lei n.º 7/2009, de 12 de fevereiro. 3. Caracterização do posto de trabalho e perfil de competências 3.1. Caracterização do posto de trabalho: Avaliar os processos de controlo interno e de gestão de riscos, nos domínios contabilístico, financeiro, operacional, informático e de recursos humanos, contribuindo para o seu aperfeiçoamento contínuo, na dependência hierárquico-funcional do Presidente do Conselho de Administração. 3.2. Perfil de competências:
9. a)Grau de Licenciatura/Mestrado ou Doutoramento;
10. b)Qualificação técnica, competências ou experiência em auditoria. 4. Duração semanal de trabalho A duração semanal de trabalho é de 40 horas, distribuídas de segunda a sexta-feira. 5. Vencimento e local de trabalho: O vencimento mensal é fixado nos termos previstos no n.º 10, do artigo 17.º do Decreto-Lei n.º 233/2005, 29 de dezembro, alterado e republicado pelo Decreto-Lei n.º 244/2012, de 09 de novembro. (…) 6. Requisitos de admissão 6.1. São requisitos gerais de admissão ao processo de recrutamento:
11. a)Possuir 18 anos completos de idade;
12. b)Deter as habilitações profissionais legalmente exigidas para o exercício das funções a que se candidata;
13. b)Possuir a robustez física e o perfil psíquico indispensáveis ao exercício da função e ter cumprido as leis da vacinação obrigatória;
14. c)Não estar inibido ou interdito para o exercício das funções a que se candidata;
15. d)Declaração Entidade Empregadora do tempo do exercício profissional e comprovativo dos descontos para a Segurança Social durante o mesmo período (Os candidatos que exerçam ou exerceram funções no CH... estão dispensados de apresentação destes documentos para o período invocado)
16. e)Ter cumprido os deveres militar ou de serviço cívico, quando obrigatório; 6.2. São requisitos específicos de admissão ao processo de recrutamento:
17. a)Ter o grau de Licenciatura, Mestrado ou Doutoramento, preferencialmente, nas áreas de ciências económico-financeiras, jurídicas, auditoria, gestão e administração pública;
18. b)Formação profissional especializada. (…) 9. Métodos de selecção - Avaliação Curricular - Entrevista Profissional de Seleção A avaliação final será obtida através da seguinte fórmula: CF=60% AC+ 40% ENT Fórmula: AC= Habilitações Literárias+ Formação Profissional Em que: CF- Classificação Final AC- Avaliação Curricular (pontuda de 0 a 20 valores) ENT- Entrevista (pontuada de 0 a 20 valores) AVALIAÇÃO CURRICULAR Pontuação AC= HL+FPE+FP+ 2EP Em que: AC- Avaliação curricular HA- Habilitações Literárias EPE- Formação Profissional Especializada FP- Formação Profissional EP- Experiência Profissional O Item Habilitações Literárias é pontuado de acordo com a seguinte grelha: Licenciatura Pós-Bolonha - 14 Licenciatura Pré-Bolonha ou Mestrado Integrado pós Bolonha - 16 Mestrado e Licenciatura Pré-Bolonha - 17 Doutoramento - 20 As licenciaturas/mestrados, nas áreas das ciências económico-financeiras, jurídicas, auditoria, gestão e administração pública, serão valorizadas com 2 pontos (com excepção do doutoramento) O Item Formação Profissional Especializada será pontuado de acordo com a seguinte grelha: Especialização ou pós-graduação com duração superior a l50 horas - 5 Pós-graduação ou especialização com duração superior a 300 horas - 7 Programa doutoral ou formação especializada em auditoria - 8 A Formação Profissional Especializada pretende valorizar a frequência de cursos de especialização, pós-graduação, mestrados e programas doutorais, que o candidato tenha frequentado e sejam adequadas à função. O Item Formação Profissional será pontuado de acordo com as seguintes grelhas: A - Gestão e Organização de empresas em geral e em serviços de saúde em particular: Até 7 horas - 0,3 De 8 a 22 horas - 1 De 22 a 35 horas - 2 Superior a 35 horas - 2 B - Formação em auditoria interna e sistema de controlo interno: Até 14 horas - 1 De 15 a 28 horas - 2 De 29 a 35 horas - 3 Superior a 35 horas - 5 C - Ferramentas de suporte à atividade de auditoria interna, como o direito e a informática: Até 14 horas - 1 De 15 a 28 horas - 2 De 29 a 35 horas - 3 Superior a 35 horas - 5 (….) Cada curso ou acção formativa será pontuada de acordo com a respectiva carga horária. A pontuação obtida será acrescida de 0,25 pontos, sempre que a respetiva temática se reporte à gestão e organização dos serviços de saúde. A pontuação obtida em cada item será cumulativa, até ao limite de 20 pontos, sendo as somas obtidas nos itens, dividida por 3. O Item Experiência Profissional será pontuado de acordo com a seguinte grelha: Atividade Técnica em serviços de saúde - 0,25 Atividade Técnica superior na administração pública ou empresas em geral - 0,50 Atividade Técnica Superior em serviços de saúde - 0,75 Funções de: Direção intermédia em organismos da administração pública - 1,5 Funções de Direção Superior em organismos da administração pública - 2. (…)». 6. O Regulamento Interno do R. CH..., homologado por despacho do Conselho Diretivo da ARSC, IP, de 27/07/2013 e publicado na intranet do R. CH... em 02/10/2013, estabelece, no seu art. 22º, sob a epígrafe “Serviço de Auditoria Interna”: 1. O auditor interno é recrutado pelo CA de entre as individualidades que reúnam os seguintes requisitos:
19. a)Qualificação técnica, competência e experiência em auditoria;
20. b)Inscrição no organismo nacional que regule a actividade de auditoria interna. 2. O serviço de Auditoria Interna depende, em temos orgânicos, do Presidente do Conselho de Administração. 3. As competências, a direção do “serviço de Auditoria Interna”, a duração do mandato do Auditor Interno e a sua retribuição mensal (entre outros aspetos) constam do disposto no artigo 17.º dos Estatutos dos Hospitais E.P.E. (Anexo II ao Decreto-Lei n.º 233/2005, de 29 de dezembro, na redacção atualizada pelo Decreto Lei n.º 244/2012, de 9 de novembro).». 7. O A. concorreu ao supra-referido concurso, tendo ficado classificado em primeiro lugar, conforme classificação datada de 16 de Fevereiro de 2017. 8. O resultado final do concurso não foi objeto de reclamação, oposição ou impugnação judicial por parte dos demais concorrentes. 9. O projeto de lista de classificação final do concurso foi remetida ao CA para homologação em 28 de Março de 2017, após publicação e audiência prévia. 10. Foi deliberada a “Conclusão do procedimento concursal para recrutamento de Auditor Interno”, tendo o Serviço de Recursos Humanos solicitado ao CA do R. CH..., em 4 de Abril de 2017, autorização para a “celebração do contrato de trabalho em comissão de serviço, pelo período de três anos” nos seguintes termos: «Exm.º Senhor Presidente do Conselho de Administração Dr. CC ASSUNTO: Conclusão do procedimento concursal para recrutamento de Auditor Interno Serve a presente para solicitar a V. Ex.ª que se digne autorizar a celebração de contrato de trabalho em comissão de serviço, pelo período de três anos, eventualmente renovável por iguais períodos, até ao limite máximo de três renovações consecutivas ou interpoladas, do candidato classificado em primeiro lugar, abaixo identificado, nos termos do n.º 3, do artigo 19º dos Estatuto dos Hospitais, Centros Hospitalares e Institutos de Oncologia, EPE, anexos ao Decreto-Lei n.º 18/2017, de 10 de fevereiro. Mais solicitamos a indicação da data de início de funções, bem como a fixação da remuneração mensal ilíquida, a qual não poderá ser superior a 85% do vencimento mensal ilíquido estabelecido para o Vogal do Conselho de Administração, tendo assim como limite máximo o valor de 2.918,59€ (3.433,64 x 85%); de acordo com o disposto no n.º 10, da norma legal acima mencionada, 1º classificado AA». 11. No dia 27 de Abril de 2017, às 08:46 horas, a Técnica Superiora de Recursos Humanos do R. CH..., EE, remeteu email ao A., com o seguinte teor: «Bom Dia, Exmo. Sr. Dr. AA Serve o presente email para dar conhecimento da deliberação do Conselho de Administração de 05/04/2017 “Aprove-se o início de funções à 1 de Maio de 2017 e aprove-se a remuneração do Auditor Interno em 80% (2746,91€) do Vogal do CA. Aguarda-se confirmação do início de funções (…)». 12. No mesmo dia 27 de Abril de 2017, pelas 12:16 horas, o A. enviou email para a referida Técnica Superiora de Recursos Humanos do R. CH..., EE, com o seguinte teor: «(…) Assunto: Procedimento Concursal para Recrutamento de Auditor Interno Bom dia Sra. Dra. Informei telefonicamente o Sr. presidente de que vou entregar na ARS Centro IP, pedido de autorização para deixar cargo público, nos termos da lei. Amanhã, depois de formalizar esse, remeterei por esta via com assinatura digital cópia desse pedido, acompanhado de requerimento ao CA dessa unidade de saúde, no sentido de aguardar-se a autorização em conformidade (…)». 13. No dia 21/06/2017, o R. CH... enviou ao A., por carta registada com aviso de receção, comunicação com o seguinte teor: «ASSUNTO: Procedimento concursal para recrutamento de Auditor Interno - início de funções Considerando a relevância que a atividade de auditoria interna assume na orgânica hospitalar, conforme o disposto no artigo 19.º dos Estatutos dos Hospitais anexo ao Decreto-lei n.º 18/2017, de 10 de Fevereiro, solicitamos a V. Ex.ª, que se digne confirmar-nos a sua disponibilidade para assumir o exercício de funções no próximo dia 01 de agosto de 2017. Mais se informa que a Instituição se encontra obrigada ao cumprimento do prazo legal de 180 dias para conclusão do procedimento concursal, atento o disposto no artigo 128.º do Código de Procedimento Administrativo, pelo que após a data acima indicada, será contactado o candidato classificado em 2º lugar, tendo em vista a celebração de um contrato individual de trabalho, em regime de comissão de serviço.». 14. Quando concorreu ao cargo de Auditor Interno do R. CH..., o A. exercia funções de Presidente do CA do Hospital ..., pelo que teria que se desvincular previamente desse cargo, para poder ocupar o de Auditor Interno do R. CH.... 15. O Ministério da Saúde não obteve, em tempo útil, substituto para exercer as funções de Presidente do CA do Hospital ..., tendo o Secretário de Estado da Saúde solicitado ao R. CH... o adiamento do início do exercício do cargo de Auditor Interno pelo prazo de um mês, pedindo ao A. que se mantivesse nesse período de tempo nas funções de Presidente do CA do Hospital .... 16. No dia 31/07/2017, foi remetido ao A., através do email da Diretora dos Recursos Humanos do R. CH..., DD, a seguinte comunicação: «Junto se envia para análise minuta do contrato», bem assim como, em anexo, a minuta do “contrato individual de trabalho sem termo” que consta de fls. 35 v.º a 37 dos autos, datado de 01/08/2017, para produzir efeitos nesse mesmo dia. 17. Em resposta, o A. enviou para o email da Diretora dos Recursos Humanos do R. CH..., DD, em 31/07/2017, a seguinte comunicação: «Muito obrigada Amanhã assinarei em conformidade. Com os meus cumprimentos». 18. O envio ao A. da minuta do “contrato individual de trabalho sem termo” deveu-se a erro de quem a enviou, porque não correspondia ao tipo contratual previsto no aviso de abertura do concurso, que era de “contrato de trabalho em comissão de serviço”. Alterado para: - O envio ao A. da minuta do “contrato individual de trabalho sem termo” não correspondia ao tipo contratual previsto no aviso de abertura do concurso, que era de “contrato de trabalho em comissão de serviço”. 19. No dia 5 de Setembro de 2017, o A. compareceu no CH..., em ..., com a minuta do contrato que lhe tinha sido enviada por email, assinada por si, solicitando que a data fosse alterada (01/08/2017), porque já tinha, entretanto, decorrido. 20. Tal contrato não foi assinado por ninguém em representação do R. CH..., tendo nesse mesmo dia sido elaborado pelos serviços do R. CH... o contrato denominado de “Comissão de Serviço” que figura, em cópia, a fls. 37 v.º a 39 dos autos, que ainda no mesmo dia foi assinado pelo A. e pelo Presidente do CA do R.. 21. Do referido contrato, denominado de “Comissão de Serviço”, consta, além do mais, o seguinte clausulado: «1ª Cláusula (Objecto) A presente Comissão de Serviço tem por objeto o exercício de funções de Auditor Interno, nos termos do artigo 19.º, dos Estatutos dos Hospitais, Centros Hospitalares e Institutos Portugueses de Oncologia, E.P.P., anexos ao Decreto-Lei n.º 18/2017, de 10 de fevereiro. (…) 3ª Cláusula (Retribuição) 1. O Primeiro Outorgante pagará mensalmente ao Segundo Outorgante, a retribuição (ilíquida) de 2.746,91€ (dois mil, setecentos e quarenta e seis euros e noventa e um cêntimos) que, deduzidos os descontos legais, será depositada, por transferência bancária, na conta da Segundo Outorgante. 2. À retribuição referida no número anterior acresce um subsídio de refeição diário, nos mesmos termos que se encontrem em vigor para os trabalhadores titulares de contratos de trabalho em funções públicas. 3. À retribuição referida no número 1 acrescem ainda os subsídios de férias e de Natal calculados nos termos do Código de Trabalho. 4ª Cláusula (Horário de Trabalho) 1. O Segundo Outorgante compromete-se a prestar 40 (quarenta) horas semanais de trabalho ao Primeiro Outorgante. 2. O horário de trabalho a cumprir pelo Segundo Outorgante, será elaborado e afixado em local próprio pelo Primeiro Outorgante, dentro dos termos e limites legais, de acordo com a organização e o esquema de funcionamento do serviço em que a Segundo Outorgante irá exercer as suas funções. (…) 7.ª Cláusula (Produção de Efeitos e Vigência) A presente Comissão de Serviços produz efeitos no dia 1 de setembro de 2017, por um período de três anos, renovável por iguais períodos, até ao limite máximo de três renovações consecutivas ou interpoladas. 8.ª Cláusula (Alterações de Cláusulas Contratuais) As alterações à presente Comissão de Serviço serão objeto de acordo mútuo que deverá revestir sempre a forma escrita. 9.ª Cláusula (Denúncia, Revogação e Rescisão Contratual) 1. Qualquer das partes pode pôr termo à comissão de serviço, mediante aviso prévio por escrito, com a antecedência mínima de 30 ou 60 dias, consoante aquela tenha durado, respetivamente, até dois anos ou período superior. 2. A falta de aviso prévio não obsta à cessação da comissão de serviço, constituindo a parte faltosa na obrigação de indemnizar a contraparte nos termos do artigo 401.º do Código do Trabalho. (…) Depois de lerem esta Comissão de Serviço, os outorgantes expressamente declaram que o mesmo foi livremente negociado e por eles aceite de forma consciente e voluntária, correspondente à sua vontade, e que, por isso, o vão assinar. Feito em ..., no dia 05 de setembro de 2017, em duplicado, destinando-se um exemplar ao primeiro outorgante e outro ao segundo outorgante.». 22. O A. não se insurgiu contra o facto de ter sido reduzido dos cinco anos previstos no anúncio, para os três anos que figuraram no contrato, o prazo de duração da comissão de serviço. 23. Foi apresentada ao então Sr. Ministro da Saúde uma exposição anónima relativa ao procedimento concursal no âmbito do qual o A. foi admitido como Auditor Interno do R. CH..., em conjunto com outras queixas relativamente a médicos e procedimentos internos do referido R.. 24. Essa exposição anónima foi encaminhada pelo Sr. Ministro da Saúde para a ARSC, que remeteu ao então Presidente do CA do R. CH..., Dr. CC, o ofício n.º ...10, datado de 18/03/2018, com o seguinte teor - no que ao aqui A. respeita: «Assunto: Exposição anónima - pedido de esclarecimentos Tendo sido remetido pelo Senhor Ministro da Saúde uma exposição anónima, referindo nomeadamente que poderá haver irregularidades no concurso para auditor interno em que foi selecionado o Dr. AA (…) solicita-se a V. Ex.ª esclarecimentos em conformidade. Mais se solicita o envio de todo o processo concursal para recrutamento do auditor.». 25. A ARSC remeteu à então Presidente do CA do R. CH..., Dr.ª JJ, o ofício n.º ...58, de 13/06/2018, de que figura cópia a fls. 172 a 177 dos autos, onde consta, além do mais: «Assunto: Exposição anónima - nomeação de auditor Relativamente ao assunto mencionado em epigrafe, e na sequência de uma denúncia anónima dirigida ao Senhor Chefe de Gabinete do Senhor Ministro da Saúde e oportunamente remetida a esta ARC Centro, foram solicitados esclarecimentos ao então Presidente do Conselho de Administração dessa entidade sobre a nomeação (…) do Auditor Interno, Dr. AA. (…) Assim, analisada toda a documentação, informa-se V.Ex.ª que o Conselho Directivo desta ARCS em 8 de Junho pp, concordou com a informação n.º ...00, do Gabinete Jurídico e do Cidadão que se transcreve e que se deixa à consideração de V.Ex.ª (…) Este concurso teve como suporte legal o D.L. 233/2005, de 29/12 n.º 1 e 2 do art.º 17 com a redação dada pelo D.L. 244/2012, de 9/12, dos estatutos anexos ao referido diploma. Vejamos o que referia este diploma no art.º 17 com a epígrafe “Serviço de auditoria interna”: 1. Ao serviço de auditoria interna compete a avaliação dos processos de controlo interno e de gestão de riscos, nos domínios contabilístico, financeiro, operacional, informático e de recursos humanos, contribuindo para o seu aperfeiçoamento continuo. 2 - Ao serviço de auditoria interna compete em especial:
21. a)Fornecer ao conselho de administração análises e recomendações sobre as atividades revistas para melhoria do funcionamento dos serviços;
22. b)Receber as comunicações de irregularidades sobre a organização e funcionamento do hospital E. P. E. apresentadas pelos demais órgãos estatutários, trabalhadores, colaboradores, utentes e cidadãos em geral;
23. c)Elaborar o plano anual de auditoria interna;
24. d)Elaborar anualmente um relatório sobre a atividade desenvolvida, em que se refiram os controlos efetuados, as anomalias detetadas e as medidas corretivas a adotar. 3 - A direção do serviço de auditoria interna compete a um auditor interno, que exerce as respetivas funções pelo período de cinco anos, renovável por iguais períodos, até ao limite máximo de três renovações consecutivas ou interpoladas, e que é apoiado tecnicamente nas suas funções por um máximo de três técnicos auditores. 4 - O auditor interno é recrutado pelo conselho de administração, de entre individualidades que reúnam os seguintes requisitos:
25. a)Qualificação técnica, competências e experiência em auditoria;
26. b)Inscrição no organismo nacional que regule a atividade de auditoria interna. 5. Os técnicos que integrem o serviço de auditoria interna devem possuir curso superior adequado ao exercício das suas funções. 6 - Não pode ser recrutado como auditor interno ou técnico do serviço de auditoria interna quem tenha exercido funções de administração no próprio hospital E.P.E., nos últimos três anos, ou em relação ao qual se verifiquem outras incompatibilidades e impedimentos previstos na lei, sendo aplicável, com as necessárias adaptações, o disposto no artigo 414.º-A do Código das Sociedades Comerciais. 5 - Os técnicos que integrem o serviço de auditoria interna devem possuir curso superior adequado ao exercício das suas funções (…) Com estes elementos, iremos verificar se o candidato aprovado no concurso, AA, tem as competências adequadas ao cargo. Análise Sem prescindir da liberdade que assiste ao júri para elaborar os critérios de admissão para as funções de Auditor, não podemos deixar de salientar o seguinte: Resulta da análise do curriculum do Dr. AA que é licenciado em Direito, Pós-Graduado em Direito da Saúde, Mestre em Saúde Pública com especialização em Políticas e Administração de Saúde, Doutorando em Políticas Públicas. Refere que tem uma formação básica em auditoria clínica e é Especializado em Estudos Avançados de Políticas Públicas. Em outras competências refere - Curso de Auditoria Interna para auditores no setor da saúde (IPAI, Instituto Português de Auditora Básica, e que é associado). Curiosamente, o candidato remete certidão do curso de Formação Avançada do Programa Doutoral em Políticas Públicas, Certidão do Grau de Mestre, onde refere que “Mestrado em Saúde Pública - especialização em politica e administração de saúde” fotocópia (ilegível) da licenciatura, certificado do PADIS, MAS nenhum documento que ateste que efetuou as auditoras que refere no curriculum (nota 1 Um dos candidatos foi excluído porque não apresentou o certificado de habilitação, pese embora tenha formação em auditoria), nem um documento que ateste a Especialização em Estudos Avançados de Politicas Públicas. No entanto, e pela análise do curriculum, o júri validou e contabilizou estas sem qualquer documento que as atestasse, aliás, terá considerado que o mesmo efetuou 14h de auditoria ... !. Refira-se que os outros candidatos remetem a documentação que invocam no concurso. Da ata n.º 4 No item Formação Profissional Especializada estabelece uma valorização na área da Auditoria (adequadas à função). Refere que: “A Formação Profissional Especializada pretende valorizar a frequência de cursos de especialização, pós-graduação, mestrados ou programas doutorais, que o candidato tenha frequentado e sejam adequadas à função." (sublinhado nosso) Ora, o que se verifica é que o candidato AA, neste item, tem 10 pontos, por ter “2 especializações ou pós graduação em direito da saúde” ... e que foram consideradas adequadas à função! Ou seja, o júri valorizou a formação especializada em outras áreas, mesmo que não tenham diretamente a ver com a área de auditoria, pois o que o candidato apresentou foi uma especialização em Estudos Avançados de Politicas Públicas sendo que esta especialização integra o seu mestrado, ou seja, o seu mestrado versou sobre estas matérias. Outra situação valorizada pelo júri foi ser “Especializado em Políticas e Administração de Saúde” e uma pós-graduação em direito da saúde. Considera-se que as áreas a valorizar deviam ser relacionadas com a auditoria, pois o que se pretendia era escolher o melhor candidato para o desempenho das funções e, por conseguinte, defender o interesse público. Por outro lado, não tendo o candidato apresentado qualquer certificado junto ao Curriculum, exceto o certificado de Mestrado (e licenciatura), não se percebe como o júri valorou 2 especializações e uma pós-graduação ... Pelo que os candidatos que possuíssem apenas formação da área da auditoria, tiveram menos pontuação. Veja-se o candidato KK. Nesta ata, ao analisarmos, ainda, a valoração do júri ao candidato AA verificamos que tem uma pontuação de 3,63 na Formação Profissional porque foi valorizado na área de gestão e organização de empresas em geral e em serviços de saúde, em particular (9,35), e pela formação em auditoria interna e sistema de controlo interno 1,25. Contudo, não se retira da ata o que foi concretamente valorado. Foram as especializações? Quais? Não há documentação .... Não se sabe ... até porque os parâmetros a valorar seriam: “A. Gestão e organização de empresas em geral e em serviços de saúde, em particular”; “B- Formação em auditoria interna e sistemas de controlo interno”; "C. Ferramentas de suporte à atívidade de auditoria interna, como o direito e a informática" Ora, como já foi referido, não consta do curriculum do Candidato AA, qualquer certificado de auditoria (com ou sem indicação da carga horária) ... como concluíram que valeria 1,25 pontos? No que respeita à Experiência profissional, o candidato AA tem 13 pontos resultante de atividade técnica superior em empresas em geral (5 pontos) e 4 anos de direção superior em organismo da administração pública (8 pontos). Já o segundo candidato, KK, tem 11,25 resultante da experiência profissional de 4 anos de atividade técnica em serviços de saúde, 3 anos de atividade técnica em serviços de saúde mais 5 anos de funções de direção intermédia, em organismos da administração pública, majorada em 0,25 pontos por cada 2 anos por ter desempenhado a atividade na área de auditoria. Resulta claro, que pese embora o aviso de abertura refira que “O auditor interno é recrutado pelo conselho de administração, de entre individualidades que reúnam os seguintes requisitos: “
27. a)Qualificação, técnica, competências e experiência em auditoria;”
28. b)… O que foi valorizado pelo júri foram as funções de direção superior. Pois, caso contrário, quem exercia funções de auditoria teria de ser mais valorizado, o que não aconteceu ... Veja-se que no atual quadro legislativo os quadros superiores, nomeadamente os elementos dos Conselho de Administração/Diretivo, não fazem ou coordenam sequer auditorias. Pelo que não se entende, uma vez que o júri também não fundamenta esta valorização para estas funções, aquela experiência em atividade técnica superior em geral. Entrevista Ata n.º 5 Com data de 24 de janeiro de 2017 Refere o júri que pretende numa relação interpessoal e de forma objetiva e sistemática, determinar e avaliar as aptidões profissionais e pessoais dos candidatos (sublinhado nosso). Assim, depois de refletirem, consideraram de uma forma unânime que se refletira: "