Acórdão do Tribunal da Relação do Porto

Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Acórdãos TRP Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Processo: 347/10.8PJPRT.P1 Nº Convencional: JTRP000 Relator: NETO DE MOURA Descritores: NULIDADES PROCESSUAIS CRIME ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA ASSOCIAÇÃO FURTO BURLA INFORMÁTICA CRIME DE APROPRIAÇÃO ILEGÍTIMA DE COISA ACHADA OBJECTO DO PROCESSO ALTERAÇÃO DE FACTOS FUNDAMENTAÇÃO DA PENA DIREITO Á PRIVACIDADE REGISTOS VIDEOGRÁFICOS IDENTIFICAÇÃO EM AUDIÊNCIA PRINCÍPIO DA LIVRE APRECIAÇÃO DA PROVA PROVA INDIRECTA DESISTÊNCIA DE QUEIXA APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE DAS PENAS Nº do Documento: RP20180221347/10.8PJPRT.P1 Data do Acordão: 02/21/2018 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: REC PENAL Decisão: PARCIAL PROVIMENTO Indicações Eventuais: 1ª SECÇÃO, (LIVRO DE REGISTOS N.º 8/2018, FLS.3-173) Área Temática: . Sumário: I – O artigo 119.º, al. e), do Código de Processo Penal refere-se, apenas, à nulidade de actos jurisdicionais, não se aplicando aos actos do Ministério Público no inquérito. II – Do princípio da legalidade ou tipicidade das nulidades decorre a natureza excepcional das normas que as contemplam e, portanto, a insusceptibilidade da sua aplicação analógica (artigo 11.º do Código Civil). III - O crime de associação criminosa previsto e punível pelo artigo 299.º do Código Penal não integra o catálogo de crimes estabelecido no n.º 1 do artigo 47.º da Lei n.º 60/98, de 27 de Agosto, pois não é subsumível ao conceito de “crimes contra a paz e a humanidade”, que deixaram de estar tipificados no Código Penal e passaram a estar contemplados na Lei n.º 31/2004, de 22 de Julho. IV - O objecto do processo não é constituído pelo tipo legal de crime acusado, pela incriminação imputada ao agente/arguido, mas sim pelo “facto histórico unitário”, pelos concretos factos que se revelam como uma “tranche de vie”, que formam um acontecimento da vida, delimitado no espaço e no tempo (“um conjunto de factos em conexão natural”), que se imputa a um indivíduo determinado. V - É esse pedaço de vida que há-de subsumir-se à descrição abstracta de uma proposição penal, de um tipo legal, ou seja, o concreto comportamento atribuído a determinado agente há-de corresponder, ou não, ao comportamento abstractamente previsto na lei penal. VI - Nisso consiste a qualificação ou valoração jurídico-penal e também esta integra o objecto do processo. VII - Quando, umas vezes, no decurso do julgamento, outras mesmo na fase de recurso, se apuram novos factos ou se constata que os factos da acusação foram deficientemente ou insuficientemente descritos ou deficientemente ou incorrectamente qualificados (valorados jurídico-penalmente), a lei possibilita, desde que salvaguardadas as garantias de defesa do arguido, a alteração dos factos e/ou a alteração da sua qualificação jurídica, para que o processo possa alcançar o seu concreto fim, isto é, a descoberta da verdade e a realização da justiça, possibilidade que está prevista e disciplinada nos artigos 358.º e 359.º do Código de Processo Penal. VIII - Para que se possa dizer que ocorreu uma alteração factual é imperioso que aos factos descritos na acusação ou na pronúncia outros se aditem ou substituam, ou, pelo contrário, se excluam alguns deles. IX - Se se mantêm inalterados os factos da acusação ou da pronúncia, mas o tribunal faz uma diversa valoração jurídico-penal desses factos, temos uma alteração da qualificação jurídica, que a lei manda tratar como alteração não substancial, mesmo quando a alteração do enquadramento jurídico-penal é para um crime mais grave que o acusado (n.º 3 artigo 358.º do Código de Processo Penal). X - Tendo o tribunal considerado provado que os arguidos se apoderaram, fazendo-as coisa sua, de uma caderneta (com a qual vieram a fazer vários “levantamentos” de diversas quantias monetárias da respectiva conta de depósitos) e da quantia de € 100,00 que a ofendida, por esquecimento, deixou nas instalações de uma agência da BL..., e não mediante acto de subtracção, sendo condenados pela autoria de crime de apropriação ilegítima de coisa achada e não por crime de furto por que estavam acusados, não estamos perante uma alteração substancial de factos, que seria inatendível por não estar verificado o condicionalismo previsto no artigo 359.º, n.º 3, do Código de Processo Penal, mas perante uma alteração não substancial, admissível desde que cumprido, como foi, o disposto no artigo 358.º, n.os 1 e 3, do mesmo compêndio normativo, pois não se alterou o “facto histórico unitário”, tal como é o mesmo o bem jurídico tutelado pelos tipos legais em causa. XI – Constitui, ainda, alteração não substancial, atendível nos referidos termos, a introdução de uma nova circunstância qualificativa – a prevista na alínea

1. d)do n.º 1 do artigo 204.º do Código Penal – do furto qualificado de que os arguidos estavam acusados. XII - Nem do artigo 375.º, n.º 1, nem do artigo 374.º, n.º 2, do Cód. Proc. Penal resulta a imposição de uma fundamentação da determinação da pena formalmente distinta para cada um dos vários arguidos que praticaram os factos criminosos, agindo em co-autoria, e, muito menos, para cada um dos crimes por que foram condenados. XIII – Nem a obtenção de registos videográficos, nem os registos de hóspedes (que não contêm mais que alguns dados de identificação pessoal) colidem com o direito à privacidade dos visados nem com outros direitos constitucionalmente garantidos e, seguramente, não atingem o núcleo essencial do direito à privacidade do indivíduo, pelo que tal prova não está “coberta por inultrapassável proibição de valoração”. XIV – Da conjugação do disposto nos artigos 345.º, n.º 3, e 348.º, n.º 7, do Cód. Proc. Penal, resulta que podem ser mostrados às testemunhas “quaisquer pessoas, documentos ou objectos relacionados com o tema da prova”, pelo que a identificação, na audiência, de um arguido como o agente do(
2. s)crime(
3. s)não pode ser considerado um reconhecimento em sentido próprio, que tenha que ser realizado com observância das formalidades exigidas pelo artigo 147.º do Cód. Proc. Penal. XV - Também o “reconhecimento fotográfico” não tem autonomia como meio de prova, pois o que se valora é o reconhecimento presencial que tem de seguir-se ao “reconhecimento fotográfico”. XVI - Se uma testemunha afirma, em depoimento prestado em audiência, que, com base nas diligências de investigação levadas a cabo, tinha chegado à segura conclusão de que as pessoas que se vêem nas gravações obtidas por sistemas de videovigilância eram os arguidos que identificou, não estamos perante um reconhecimento, sequer um “reconhecimento impróprio ou atípico” que tivesse de ser seguido de reconhecimento a efectuar nos termos do n.º 2 do artigo 147.º do Código de Processo Penal. XVII - Inexistindo dúvida razoável na formulação do juízo de facto que conduziu à decisão condenatória, e não tendo esse juízo factual por fundamento uma inversão do “ónus da prova” (inversão constitucionalmente proibida por força da presunção de inocência), antes resultando do exame e discussão livre das provas produzidas e examinadas em audiência, subordinadas ao princípio do contraditório (art.º 32.º, n.º 1, da Constituição da República), fica afastado o in dubio pro reo e o princípio da presunção de inocência. XVIII - Na valoração individual da prova examina-se a fiabilidade de cada uma das provas em concreto. A articulação das provas entre si e a sua avaliação conjunta, permitem o conhecimento global dos factos que, por sua vez, se irá reflectir no resultado da totalidade da prova atendível. XIX - Ao juiz é conferida liberdade na escolha e na valoração das provas, mas esta liberdade é controlada ou controlável, é uma discricionariedade vinculada, que assenta num modelo racionalizado e a garantia de racionalidade concretiza-se na fundamentação da decisão de facto que cumpre precisamente a “função de controlo daquela discricionariedade, obrigando o juiz a justificar as suas próprias escolhas”. XX - A certeza da verdade é um ideal que deve ser perseguido em qualquer julgamento, mas a verdade que se logra alcançar num processo, devendo ser uma verdade lógica, racional, é sempre uma verdade aproximativa ou histórica e a certeza que se alcança é sempre a certeza possível, uma firme persuasão da verdade e nunca a certeza absoluta. XXI - Quando o juiz dá como provado um determinado facto, isso significa, no nosso ordenamento jurídico, que, com os meios limitados à sua disposição e a imperfeição inerente à natureza humana, atingiu a «certeza subjectiva» da veracidade da correspondente afirmação de facto. XXII - O critério que tem geral aceitação (também no nosso sistema jurídico) como standard de prova no processo penal é o que se traduz no conceito de “prova para além de qualquer dúvida razoável”, com o que não se pretende excluir qualquer “sombra de dúvida” (“proof beyond the shadow of a doubt”), que corresponderia ao grau máximo de convicção, praticamente, uma certeza absoluta. XXIII - Nenhuma organização criminosa publicita a sua actividade, revela quem são os seus membros ou colaboradores, quem dá ordens e quem as executa, como se organiza, que proventos obtém com a sua actividade criminosa, etc. e por isso, via de regra, só através de prova indirecta se consegue concluir pela sua existência. XXIV - Na prova indirecta, fundamental mesmo é que os indícios e as máximas da experiência (elementos de uma operação lógica, de um raciocínio indutivo) sejam aptos a converter-se em prova inequívoca, eliminando a dúvida razoável, sobre o facto-consequência. XXV - Por conseguinte, o problema está em saber se, em cada caso concreto, os factos-base são suficientes para fundamentar o juízo de inferência do facto a provar. XXVI - A essência da prova indiciária reside na conexão entre o facto-base e o facto-consequência, fundamentada no princípio da normalidade conectado a uma máxima da experiência. XXVII - A força probatória de um indício será tanto maior ou menor consoante seja mais ou menos estreito o nexo lógico e prático entre ele (facto indiciante) e o facto probandum. XXVIII - Tendo em consideração que: - os arguidos são, todos eles, de nacionalidade búlgara, os seus locais de residência no seu país são, geograficamente, próximos e entre muitos deles há relações de parentesco ou de afinidade; - os arguidos são, todos eles, pessoas de modesta condição económica e social no seu país e não exerciam, com carácter de regularidade, uma actividade profissional remunerada; - nos anos de 2010 a 2012, todos os arguidos, alternadamente, estiveram em Portugal, alguns deles por mais que uma vez, em diferentes épocas do ano e por períodos mais ou menos prolongados; - os arguidos não vinham visitar familiares (que não tinham aqui em Portugal) nem à procura de trabalho remunerado ou para exercer qualquer outra actividade lícita, pois nunca nenhum deles teve aqui qualquer ocupação profissional remunerada; - nenhum tinha autorização de residência em Portugal, apesar de alguns deles terem adquirido aqui veículos automóveis, indicando como morada de residência, para efeitos do respectivo registo, a Rua do Alvito, n.os 8 a 12, em Lisboa; - as arguidas AT..., AU..., AV..., AW..., AX..., AY..., AZ..., BA..., BC..., BD..., BE..., BF... e BG..., no aludido período, eram presença assídua em agências bancárias, sobretudo da BL..., em vários pontos do país, mas com particular incidência nas regiões Norte e da Grande Lisboa; - actuando sempre, pelo menos, aos pares, visualizavam o código de acesso às respectivas contas bancárias quando as vítimas seleccionadas o digitavam em terminais informáticos ou em máquinas automáticas, usando cadernetas ou cartões bancários, para assim acederem a essas contas; - percepcionado, memorizado ou anotado o código, agindo sempre em conjunto e conjugadamente, seguiam no encalço das vítimas a fim de lhes subtrair as cadernetas ou cartões bancários para, logo após, procederem ao levantamento do máximo de quantias monetárias que conseguissem sacar ou ao pagamento de bens e serviços até ao cancelamento dos respectivos cartões ou cadernetas; - aos arguidos AO..., AP..., AQ... e AR... e AS..., cabia a tarefa de transportar e controlar aquelas arguidas, bem como proporcionar-lhes apoio de rectaguarda, para o que utilizavam alguns dos veículos automóveis que adquiriram e registaram em Portugal; - foi assim que nas dezenas de casos noticiados, que deram origem a outros tantos inquéritos, os arguidos lograram apoderar-se de diversas quantias em dinheiro, quer efectuando levantamentos nas máquinas ATM, quer efectuando “carregamentos” de telemóveis com utilização das cadernetas e dos cartões subtraídos aos ofendidos; - os períodos em que os arguidos estiveram em Portugal coincidiu com a prática de grande número de acções de apropriação ilegítima de cartões de débito subtraídos a clientes da BL..., que depois eram fraudulentamente utilizados para sacar dinheiro das respectivas contas de depósitos; - em vários países europeus, estão em investigação acções ilícitas de cariz semelhante visando os mesmos arguidos; é legítima, lógica e fundada a inferência de que existia um grupo organizado, de que faziam parte os arguidos, cujo escopo era a prática reiterada de crimes de furto, mediante o acesso às contas bancárias dos ofendidos para delas retirarem e fazerem seus os montantes pecuniários que lograssem sacar ou efectuarem pagamentos por débito nessas contas. XXIX – São distintos o crime de associação criminosa e os crimes da associação, ou seja, os crimes que venham a ser cometidos por todos ou alguns dos membros da associação. A relação entre um e outros é de concurso real de crimes. XXX - Mas os membros da associação são, todos eles, responsáveis pelos crimes praticados por algum ou alguns dos “associados” independentemente de terem tido participação directa na sua execução, quer porque há uma decisão conjunta de cometer os crimes, quer porque há execução conjunta, pois que a integração na organização implica, não só a subordinação à vontade colectiva, mas também que se desenvolva uma qualquer actividade, principal ou acessória, para o prosseguimento do escopo criminoso. XXXI – Sendo solução que não concita unanimidade, vem-se firmando o entendimento de que existe concurso real, efectivo entre os crimes de furto e de burla informática, já porque há diversidade e autonomia dos bens jurídicos tutelados pelas respectivas normas incriminadoras, já porque não se afigura inequívoco que o sentido de ilícito da burla informática surja como absolutamente dominante e subsidiário o sentido de ilícito do furto e, no caso concreto, não pode afirmar-se que os furtos surgem no contexto situacional da realização dos crimes de burla informática e neles se esgotou a sua danosidade social. XXXII – A desistência apresentada pelo cônjuge sobrevivo do ofendido não vincula os demais titulares do direito de queixa, o que é dizer que, havendo pluralidade de titulares desse direito, a desistência só seria plenamente válida e eficaz se formulada por todos. XXXIII - Não configura nenhuma violação das garantias de defesa a imposição de que os documentos sejam apresentados, no limite, até ao encerramento da audiência, como determina o n.º 1 do artigo 165.º do Código de Processo Penal. XXXIV – Em matéria de determinação da pena, o princípio da proporcionalidade reclama um juízo de ponderação sobre a relação existente entre o bem jurídico violado ou posto em perigo (gravidade do facto) e o bem ou direito (maxime a liberdade, no caso de prisão) de que alguém é privado (gravidade da pena). Sempre que essa relação valorativa é quebrada, afronta-se um princípio estruturante do sistema jurídico-penal. (Sumário elaborado pelo relator) Reclamações: Decisão Texto Integral: Processo n.º 347/10.8 PJPRT.P1 Recurso penal Relator: Neto de Moura Acordam, após audiência, na 1.ª Secção (Criminal) do Tribunal da Relação do Porto I - Relatório No âmbito do processo comum que, sob o n.º 347/10.8 PJPRT.P1, corre termos pela Instância Central, Secção Criminal (J3), da Comarca do Porto, foram submetidos a julgamento, por tribunal colectivo, 38 arguidos, todos acusados pelo Ministério Público da prática, em co-autoria material e em concurso real, de factos que, em seu critério, consubstanciariam um crime de associação criminosa, sete