Acórdão do Tribunal da Relação do Porto

Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Acórdãos TRP Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Processo: 397/06.9GTAVR.P1 Nº Convencional: JTRP000 Relator: CASTELA RIO Descritores: CONDUÇÃO SOB O EFEITO DE ÁLCOOL ALCOOLÉMIA ERRO CONFISSÃO Nº do Documento: RP20110105397/06.9GTAVR.P1 Data do Acordão: 01/05/2011 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: REC PENAL. Decisão: PROVIDO PARCIALMENTE. Indicações Eventuais: 1ª SECÇÃO Área Temática: . Sumário: I - Ao valor da taxa de álcool no sangue registado pelo alcoolímetro deve deduzir-se o valor da respectiva margem de erro admissível. II - A isso não obsta a confissão integral e sem reservas do arguido na audiência. Reclamações: Decisão Texto Integral: Acordam em Conferência os Juízes do TRP no Recurso Penal nº 397/06.9 GTAVR.P1 da 1ª Secção (Criminal): Submetido B………. [nascido a 04.10.1977] a Julgamento por Tribunal Singular no Processo Comum 397/06.9 GTAVR do 2º Juízo Criminal de Santa Maria da Feira [infra 2JCVFR] a Audiência de Julgamento culminou na Sentença de 13.2.2009 a fls 138-145 [depositada naquela data ex vi declaração a fls 148] que absolveu por descriminalização conforme art 2-2 do Código Penal [ao qual respeitam as disposições legais infra mencionadas sem outra referência] a imputada autoria material de um crime doloso de desobediência a comparência judiciária pelas 10:00 de 21.8.2006 p.p. pelos arts 387-2 do CPP e 348-1-b, e que o condenou em três meses de prisão suspensa a execução por um ano com condição [de prosseguir o tratamento de dependência alcoólica a que se vem submetendo, com apoio e fiscalização dos serviços de reinserção social] e na pena acessória de proibição por cinco meses de conduzir veículos motorizados, pela autoria material pelas 04:40 de 20.8.2006 de um crime doloso de condução de veículo [automóvel ligeiro de mercadorias] em estado de embriaguez p.p. pelos arts 292-1 e 69-1 e ainda na responsabilidade tributária processual penal acessória daquela. Inconformado com o decidido de Direito, o MINISTÉRIO PÚBLICO interpôs [em 5.3.2009 a fls 150-154] este RECURSO conforme Declaração de interposição e Motivação que rematou com 8 CONCLUSÕES que [conforme consabida Jurisprudência dos Tribunais Superiores] delimitam o objecto do Recurso e os poderes de cognição deste TRP, as quais seguidamente se transcrevem [após scanerização]: 1. O Tribunal a quo condenou o arguido … prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, na pena de 3 (três) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 (

1. um)ano, bem como na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados, pelo período de 5 (cinco) meses. 2. Não obstante ter apurado que o arguido conduzia na via pública com uma taxa de álcool no sangue de 3,17 g/l. 3. Que ao fazê-lo agiu com dolo directo, na medida em que sabia ter ingerido bebidas alcoólicas e que nestas circunstâncias a condução de veículos na via pública é proibida e punida por lei. 4. E que o arguido já foi condenado pela prática de dois crimes de condução de veículo em estado de embriaguez: 5. Pena com a qual não podemos concordar, porquanto, em face da factualidade considerada provada, não se pode considerar a aplicação de uma pena acessória de proibição de conduzir veículos a motor pelo período de 5 meses como adequada e suficiente às finalidades de punição de prevenção geral, cujas exigências, atenta a enorme frequência com que este crime é cometido, se mostram de forma por demais evidente elevadíssimas, nem à culpa do arguido, aqui no seu grau mais elevado. 6. Aliás, a aplicação da pena acessória em tal medida é habitualmente dirigida aos arguidos que, porque com antecedentes criminais, conduziam com uma T.A.S. em tomo de 1,20 gIl, sendo por essa razão muito baixa para um condutor que, também ele com antecedentes criminais, apresentava uma T.A.S. de 3,17 g/1. 7. Só a aplicação de uma pena acessória de proibição de conduzir por período não inferior a 14 meses satisfará de forma adequada e suficiente as referidas necessidades de prevenção e será proporcional à culpa do arguido. 8. Assim, violou a douta sentença recorrida o disposto no artigo 71 .°, n.ºs 1 e 2, do Código Penal ● Pelo exposto, deverá a douta decisão recorrida ser revogada e substituída por outra que condene o arguido … pela prática do crime pelo qual vinha acusado, nos termos já referenciados. NOTIFICAD(A a Defensora d)o ARGUIDO [por via postal registada expedida em 11.3.2010 a fls 155] nos termos e para os efeitos dos arts 411-6 e 413-1 do CPP, NADA DISSE. ADMITIDO o Recurso [em 18.6.2010 a fls 156] com os efeitos pretendidos e devidos [subida imediatamente, nos próprios autos e com efeito suspensivo para este TRP conforme arts 399, 401-1-a, 406-1, 407-2-a, 408-1-a e 411-1 todos do CPP] notificado aos Sujeitos Processuais, Em Vista conforme art 416-1 do CPP o Exmo Procurador Geral Adjunto emitiu PARECER [em 19/10 a fls 163] concluindo que o “…recurso merece provimento” porquanto [conforme transcrição após scanerização]: O recurso vem interposto pelo Ministério Público no Tribunal de Santa Maria da Feira pretendendo reagir contra o facto de o arguido ter sido condenado pela prática do crime de condução em estado de embriaguez previsto no artigo 292 do Código Penal em pena acessória de proibição de condução por período que considera não condicente com a gravidade da conduta do arguido, em função da taxa de alcoolemia detectada, nem condicente com o seu passado criminal. O arguido apresentava uma taxa de alcoolemia de 3,17 grs/l quando no dia 20/08/06 conduzia veículo automóvel e foi sujeito a teste para pesquisa de vestígios de álcool no sangue. Anteriormente foi condenado pela prática do mesmo crime no ano de 2003, em pena de multa e posteriormente, no ano de 2008, voltou a cometer novo crime de condução em estado de embriaguez pelo qual veio a ser condenado em pena de três meses de prisão e seis meses de proibição de condução de veículos a motor. O recurso vem limitado á medida (quantum) da sanção acessória, não mostrando o magistrado recorrente discordância relativamente à medida da pena de prisão. A sanção acessória, como pena que é, é determinada em função da moldura prevista e em função dos mesmos critérios da pena principal a que está ligada e estes são, nos termos do artigo 71 do código Penal, a culpa do agente e as necessidades de prevenção. O grau de alcoolemia, não traduzindo a leitura directa da culpa é, sem dúvida, o melhor dos elementos de prova para determinar. Na verdade, quem conduz deve proteger-se na bebida de forma a que não atinja níveis de alcoolemia superiores aos valores que a lei determina a partir dos quais a condução constitui contra-ordenação ou crime. A medida do desleixo na bebida que nos é dada pelo nível de alcoolemia traduz, assim, a medida da culpa e traduz também, pelo pouco rigor no domínio da conformação do comportamento com o quadro legal, a medida da necessidade de prevenção especial. A agravar a culpa que nos é revelada pelo nível de alcoolemia e a necessidade de prevenção especial que daí deriva, acresce a anterior prática de crime de condução em estado de embriaguez e a consequente condenação. Deve acrescentar-se que a incapacidade para a condução e o perigo para o restante tráfego, para os bens e para a saúde e vida das outras pessoas que utilizem a estrada aumenta com o aumento do nível de alcoolemia, todavia ampliadamente à medida que os valores vão sendo mais altos. Neste quadro de circunstâncias, tendo em conta o nível de alcoolemia revelado no teste e o seu afastamento relativamente ao valor de 1,2 gr/l a partir do qual a condução é considerada em estado de embriaguez, a pena de prisão e a medida da sanção acessória deve afastar-se consideravelmente do mínimo da respectiva moldura. NOTIFICAD(A a Defensora d)o Arguido para, querendo, responder no prazo de 10 dias conforme art 417-2 do CPP, NADA DISSE. Na oportunidade efectuado EXAME PRELIMINAR e colhidos os VISTOS LEGAIS os autos foram submetidos à CONFERÊNCIA. Como FACTOS PROVADOS o Tribunal a quo enumerou os que seguidamente se transcrevem [após scanerização]: 1. No dia 20 de Agosto de 2006, cerca das 04H40, o arguido conduzia o automóvel ligeiro de mercadorias de matrícula ..-..-QL na Estrada Nacional n.º 223, em ………., Santa Maria da Feira. 2. O arguido apresentava então uma taxa de três gramas e dezassete centigramas de álcool por litro de sangue (TAS 3,17 g/1). 3. O arguido actuou livre, deliberada e conscientemente, apesar de saber que tinha ingerido bebidas aleoólicas em excesso e que a condução de veículos motorizados sob o efeito de álcool era proibida por lei. 4. O arguido confessou tais factos e está arrependido. 5. No mesmo dia, o arguido foi notificado para comparecer no dia 21.08.2006, pelas 10H00, no Tribunal Judicial de Santa Maria da Feira, sendo expressamente advertido pelo Militar da GNR que procedeu à notificação de que caso faltasse incorreria em crime de desobediência. 6. Porém, no dia 21.08.2006 o arguido não compareceu no Tribunal. 7. Sabia que a ordem de comparência era legítima e provinha de autoridade competente. 8. À data dos factos o arguido, contra a sua vontade, separara-se recentemente de uma filha recém-nascida e da companheira, que residiam em Espanha, e refugiava-se de tal desgosto no álcool. 9.Vive com o pai, reformado, em casa do mesmo. 10. Do registo individual de condutor do arguido não consta qualquer condenação pela prática de contra-ordenação. 11. O arguido já foi condenado pela prática de crimes de condução em estado de embriaguez:
2. a)praticado em 06.04.2003, por sentença de 07.04.2003, na pena de 90 dias de multa à razão diária de € [5 perfazendo] 450,00 (pena essa já declarada extinta);
3. b)praticado em 12.04.2008, por sentença de 07.05.2008, na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 6 meses e na pena de três meses de prisão, suspensa na sua execução por um ano, com a condição de o arguido efectuar uma consulta de alcoologia com médico e em serviço a indicar pelo Serviço de Reinserção Social, devendo ser seguido o tratamento proposto (processo sumário n.° 650/08.7 PTPRT, do 3° Juízo do Tribunal de Pequena Instância Criminal do Porto). 12. Em razão dessa última condenação, que o arguido valoriza como uma ajuda para recompor a sua vida, submeteu-se a tratamento que pretende prosseguir, frequentando consultas regulares e não consumindo bebidas alcoólicas desde há mais de seis meses; frequentou curso de inglês; frequentou formação que lhe permitiu obter certificação de competências equivalente ao 9° ano de escolaridade e iniciou programa visando a obtenção de grau equivalente ao 12° ano de escolaridade. 13. Até Novembro passado e durante perto de dois anos, trabalhou para a mesma empresa como operador de cablagens especializado, porém foi dispensado em razão de dificuldades da empresa, na qual todavia recentemente lhe foi proposta a frequência de estágio — que frequentou — tendo em vista ir trabalhar, para a mesma empresa, em Marrocos. 14. O referido trabalho em Marrocos permitirá ao arguido deslocações trimestrais a Portugal, pretendendo prosseguir o tratamento e frequentar as consultas, que o arguido depois de se informar junto do Médico está convicto que serão agora suficientes com tal frequência trimestral. Como FACTOS NÃO PROVADOS o Tribunal a quo elencou que: 1. O arguido não justificou a sua falta de comparência 2. O arguido livre e conscientemente decidiu não obedecer à ordem de comparência. Como MOTIVAÇÃO da decisão da Matéria de Facto o Tribunal a quo exarou [conforme transcrição após scanerização] que: 1. A prova e não prova dos factos enunciados resultou das declarações prestadas pelo arguido (parcialmente confessórias), relevando também o teor do documento de fls. 4 (no que respeita à concreta TAS), do termo de notificação de fls. 8 e auto de otícia de fls. 9, no que respeita à notificação para comparência e falta. 2. No que respeita à motivação para tal falta, o arguido afirmou que não compareceu no Tribunal, não por desvalorizar o dever de comparência a que sabia estar obrigado, mas antes porque não conseguiu atempadamente meios para o fazer (não tinha dinheiro), procurando porém logo que pode, no dia seguinte, justificar a sua falta. Foi convincente o arguido, atento ainda o teor do requerimento do arguido que consta de fls. 12, apresentado em 22.8.2006 e revelador do propósito de corresponder ao determinado pelo Tribunal. 3. E foi também convincente o arguido nas declarações que prestou relativas ao modo como hoje perspectiva os factos praticados, a condenação que por último sofreu e o tratamento a que na sequência de tal condenação se vem submetendo, bem como no que respeita aos seus propósitos futuros e sucessos já alcançados na sequência do referido tratamento (a este propósito, corroborando as declarações do arguido, foram por este exibidos documentos que comprovam a acima referida certificação de competências e a disponibilidade do seu empregador para lhe assegurar trabalho em Marrocos). 4. Relevou ainda o teor do registo individual de condutor junto a fls. 20; dos certificados de registo criminal juntos a fls. 28, 47 e 126 e seguintes e da certidão de sentença e de relatório social junta a fls. 1 14 e seguintes. APRECIANDO: Pretendendo o MP recorrente apenas a subida de 5 para (pelo menos) 14 meses do quantum do período de proibição de conduzir veículos com motor (tal o pedido recursório jus processual penal relevante conforme art art 412-1 in fine do CPP que baliza o poder de decisão final deste TRP), previamente importa precisar a matéria de facto tida por provada quanto a quantum de taxa de álcool por litro de sangue (infra TAS), por duas ordens de razões: ● Não obstante o facto tipicamente ilícito e tipicamente culpável, dito doutro modo, o tipo objectivo e o tipo subjectivo de uma dolosa condução de veículo a motor em estado de embriaguez tida por provada consistir na condução “… com uma taxa de álcool no sangue igual ou superior a 1,2 g/l …”, constata-se que o teor dos FP 1 e 2 não firmam em rigor a acção do Arguido de condução com > 1,20 grama de álcool por litro de sangue, ex vi a fórmula verbal “… apresentava então…” evidentemente referida à actuação de fiscalização após intercepção policial à condução; ademais, ● O Tribunal a quo tomou por certo o valor 3,17 g/l expelida pelo alcoolímetro utilizado no teste de pesquisa quantitativa como circunstância agravante para quantificação da prisão em 3 meses e da pena acessória de proibição de conduzir em 5 me-ses impugnada pelo Recorrente que impetrou significante subida em 2,8 vezes. Assim, para conscienciosa decisão deste Recurso importa precisar a TAS ex vi art 410-2-c do CPP conforme o qual “Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:
4. c)Erro notório na apreciação da prova”, vício intrínseco da decisão recorrida que é de conhecimento oficioso ex vi Acórdão 7/95 de 19.10.95 relatado por Sá Nogueira [com declaração de voto de Costa Figueirinhas e voto de vencido de Castro Ribeiro e Costa Pereira] in DR I Série A de 28.12.95 e no BMJ 450 pag 72, Por o Tribunal a quo ter relevado, na determinação da pena principal e da pena acessória por dolosa condução de veículo a motor em estado de embriguez, o resultado 3,17 g/l nominalmente dado pelo alcoolímetro, quando não se pode ignorar o facto de poderem ascender a 30 % as margens de erro máximo admissível [infra EMA] legalmente prevenidas que precludem o poder / dever ter por judicialmente certo, rectius, relativamente infalível o resultado dado do funcionamento do aparelhómetro, e, Acescendo que “Erro notório na apreciação da prova [é a] falha grosseira e ostensiva na análise da prova, perceptível pelo cidadão comum, denunciadora de que se deram provados factos inconciliáveis entre si, isto é, que o que se teve como provado ou não provado está em desconformidade com o que realmente se provou ou não provou, seja, que foram provados factos incompatíveis entre si ou as conclusões são ilógicas ou inaceitáveis ou que se retirou de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável. Ou, dito de outro modo, há um tal erro quando um homem médio, perante o que consta do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente se dá conta de que o tribunal violou as regras da experiência ou se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios ou se desrespeitaram regras sobre o valor da prova vinculada ou das leges artis. Erro notório, no fundo, é, pois, a desconformidade com a prova produzida em audiência ou com as regras da experiência (decidiu-se contra o que se provou ou não provou ou deu-se como provado o que não pode ter acontecido). Assim, não poderá incluir-se no erro notório na apreciação da prova a sindicância que os recorrentes possam pretender efectuar à forma como o tribunal recorrido valorou a matéria de facto produzida perante si em audiência, valoração que aquele tribunal é livre de fazer, de harmonia com o preceituado no art.° 127.°. Mas já haverá erro notório na apreciação da prova quando se violam as regras sobre o valor da prova vinculada ou as leges artis, como se disse antes. Na hipótese de erro notório na apreciação da prova, as regras da experiência comum podem, em princípio, ser invocadas quando da sua aplicação ressalte, sem margem para dúvidas, a existência desse erro, ou seja, «quando, contra o que resulta de elementos que constem dos autos, e cuja força probatória não haja sido infirmada, ou de dados do conhecimento público generalizado, se emite um juízo sobre a verificação ou não de certa matéria de facto e se torne incontestável a existência de tal erro de julgamento sobre a prova produzida»”, conforme síntese de cariz doutrinal, de 20 anos de Jurisprudência dos Tribunais Superiores, efectuada por SIMAS SANTOS e LEAL HENRIQUES, Recursos em Processo Penal, 7ª edição, Rei dos Livros, Lisboa, págs 77-78 (com nota de rodapé 78 onde consta oportuna resenha jurisprudencial vasta para a qual se remete) e pág 82. Pois bem, persiste divergência jurisprudencial, inclusive neste TRP, quanto ao po-der /dever deduzir-se, ou não, o EMA ao resultado indicado pelo visor e talão do alcoolímetro utilizado, posto que aprovado, no teste quantitativo, para se determinar a TAS, questão ainda não resolvida por via legislativa nem pela publicação de Acórdão de Fixação de Jurisprudência, por que se confrontam duas correntes de opinião: A corrente a final potenciadora das consequências jurídicas do crime vg em sede de medida concreta da pena, propugna o não poder / dever o Juiz Penal deduzir o EMA à TAS indicado pelo alcoolímetro porque “o legislador assumiu a possibilidade do erro de leitura e que se conformou com o mesmo, sendo que ao criar o limite quantitativo mínimo para a comissão do crime, tinha a consciência que seria sempre o aparelho de detecção do álcool no sangue a indicar sempre a taxa. Por outro lado, o legislador rodeou-se de todas as possíveis cautelas para que o resultado seja o mais fiel possível. Na verdade a lei exige, sob pena de nulidade do teste, que: os aparelhos sejam aferidos com regularidade; os mesmos aparelhos reúnam determinadas características; que sejam oficialmente aprovados; que o teste seja efectuado em locais com determinada temperatura e humidade e a possibilidade do examinando requerer a contraprova. Como é óbvio, não se exclui a possibilidade de um concreto aparelho poder fornecer um resultado errado. Mas, no caso em apreço, essa possibilidade não se apoia em factos concretos” [negritos nossos] conforme Acórdão de 15.7. 2009 (inédito) no Recurso Penal 177/08.7 GNPRT desta 1ª Secção (Criminal) tirado por Eduarda Lobo tendo como Adjunto Manuel Braz e sendo Presidente Baião Papão [sobre Sentença do Processo Sumário 177/08.7 GNPRT do 1º JCMAI], Acórdão que se reputa de paradigmático da sobredita corrente jurisprudencial por que se reproduz [posto que cedido ao Relator pela sua distinta Autora] por transcrição a analítica metodologia investigatória desenvolvida [para sua curial expressão em toda a sua extensão integral]: O arguido foi condenado como autor material de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez p. e p. nos artºs. 292º e 69º nº 1 al.
5. a)do Cód. Penal. Dispõe este preceito que “quem, pelo menos por negligência, conduzir veículo, com ou sem motor, em via pública ou equiparada, com uma taxa de álcool no sangue igual ou superior a 1,2 g/l, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal”. E o artº 69º nº 1 do Cód. Penal dispõe que “é condenado na proibição de conduzir veículos com motor por um período fixado entre três meses e três anos quem for punido:
6. a)Por crime previsto nos artigos 291.º ou 292.º; (…)”. Por sua vez, inserido no capítulo do “procedimento para a fiscalização da condução sob influência de álcool…”, dispõe o artigo 153º do Código da Estrada: ”1 - O exame de pesquisa de álcool no ar expirado é realizado por autoridade ou agente de autoridade mediante a utilização de aparelho aprovado para o efeito. 2 - Se o resultado do exame previsto no número anterior for positivo, a autoridade ou o agente de autoridade deve notificar o examinando, por escrito, ou, se tal não for possível, verbalmente, daquele resultado, das sanções legais dele decorrentes, de que pode, de imediato, requerer a realização de contraprova e de que deve suportar todas as despesas originadas por esta contraprova no caso de resultado positivo. 3 - A contraprova referida no número anterior deve ser realizada por um dos seguintes meios, de acordo com a vontade do examinando:
7. a)Novo exame, a efectuar através de aparelho aprovado;
8. b)Análise de sangue. 4 – No caso de opção pelo novo exame previsto na alínea
9. a)do número anterior, o examinando deve ser, de imediato, a ele sujeito e, se necessário, conduzido a local onde o referido exame possa ser efectuado. 5 – Se o examinando preferir a realização de uma análise de sangue, deve ser conduzido, o mais rapidamente possível, a um estabelecimento oficial de saúde, a fim de ser colhida a quantidade de sangue necessária para o efeito. 6 – O resultado da contraprova prevalece sobre o resultado do exame inicial (…)”. Nos termos do artigo 158º 1 são fixados em Regulamento:
10. a)o tipo de material a utilizar na fiscalização e nos exames laboratoriais para determinação dos estados de influenciado pelo álcool …
11. b)os métodos a utilizar para a determinação do doseamento de álcool. Por outro lado, o Código da Estrada, no seu artº 170º nºs 3 e 4, determina que “o auto de notícia levantado e assinado nos termos dos números anteriores faz fé sobre os factos presenciados pelo autuante até prova em contrário” e que “o disposto no número anterior aplica-se aos elementos de prova obtidos através de aparelhos ou instrumentos aprovados nos termos legais e regulamentares. Ou seja, os resultados obtidos através de aparelhos aprovados e utilizados na fiscalização de trânsito, como é o caso, fazem fé até prova em contrário. Assim, os exames realizados ao abrigo desta disposição constituem prova legal plena, só podendo ser contrariada através de meio de prova que mostre não ser verdadeiro o facto que dela for objecto (artº 347º Código Civil). É sabido que os aparelhos utilizados para realização de exame de pesquisa de álcool, vulgo “alcoolímetros” não constituem prova, mas antes meio de obtenção de prova. A prova obtida por meio de exame - na ausência de norma expressa - (como existe, para a prova pericial, artigo 163º, para os documentos autênticos e autenticados, artigo 169º e para a confissão integral e sem reservas do arguido, artigo 344º), é apreciada, nos termos definidos pelo artigo 127º, “segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente”. No caso em apreço, o arguido foi submetido ao exame previsto no artigo 153.º, n.º 1, do C. Estrada que se traduziu no valor de 1,38 g/l (cfr. talão de fls. 3). Ora, o tribunal, apesar de ter considerado provada a TAS constante do talão emitido pelo alcoolímetro, taxa essa que constava da acusação pública, veio a considerar que àquela TAS corresponde, pelo menos o valor de 1,28 g/l, deduzida a margem de erro, constante da tabela divulgada pela DGV e que o Conselho Superior da Magistratura remeteu aos tribunais através da Circular nº 101/2006. Contudo, na motivação de facto refere ter tomado em consideração o teor constante do talão de alcoolímetro. De nenhum documento junto aos autos consta que a taxa de alcoolemia apresentada pelo arguido era “de 1,28 g/l”, mas sim, concretamente, de 1,38 g/litro, valor que desapareceu da parte final da sentença, não obstante ser aquele que consta da materialidade fáctica apurada e, sobre o qual o Tribunal deveria ter incidido o seu julgamento. Muito menos, resulta, das declarações do arguido. O Tribunal recorrido justifica a realização desta operação de correcção da taxa de alcoolemia, socorrendo-se da consideração de existência de erro máximo admissível nos equipamentos de fiscalização. Trata-se de questão que já muita tinta tem feito correr nos nossos tribunais, dando origem a duas correntes de entendimento contraditórias em torno da relevância das denominadas “margens de erro admissíveis (EMA)”, dos alcoolímetros, umas sustentando a ilegalidade do desconto que, com base nelas, é feito à TAS acusada, e outra defendendo que essa dedução é, não só correcta, como até é uma imposição decorrente da aplicação do princípio in dubio pro reo. Entendemos, porém que a corrente maioritária é a que vem salientando, a ilegalidade da redução dos valores da TAS revelados pelos alcoolímetros. Neste sentido, podem referir-se os seguintes arestos: - Ac. da Rel. do Porto de 7-5-2008, proc.º n.º 0746066, rel. Abílio Ramalho; - Ac. da Rel. do Porto de 23-4-2008, proc.º n.º 0840644, rel. Custódio Silva; - Ac. da Rel. do Porto de 16-4-2008, proc.º n.º 0840948, rel. Ernesto Nascimento; - Ac. da Rel. do Porto de 26-3-2008, proc.º n.º 0746081, rel. Jorge Jacob; - Ac. da Rel. do Porto de 6-2-2008, proc.º n.º 0716626, rel. Donas Boto; - Ac. da Rel. do Porto de 12-12-2007, proc.º n.º 0744023, rel. António Gama; - Ac. da Rel. de Coimbra de 9-4-2008, proc.º n.º 106/07, rel. Brizida Martins; - Ac. da Rel. de Coimbra de 30-1-2008, proc.º n.º 295/07, rel. Vasques Osório; - Ac. da Rel. de Coimbra de 30-1-2008, proc.º n.º 91/07, rel. Esteves Marques; - Ac. da Rel. de Évora de 22-4-2008, proc.º n.º 242/08, rel. Fernandes Martins; - Ac. da Rel. de Lisboa de 24-4-2008, proc.º n.º 1914/08, rel. Fernando Correia Estrela, in www. pgdlisboa.pt; - Ac. da Rel. de Lisboa de 20-2-2008, proc.º n.º 183/2008, rel. Domingos Duarte, in www.dgsi.pt; - Ac. da Rel. de Lisboa de 8-4-2008, proc.º n.º 1491/08, rel. Nuno Gomes da Silva, in www.dgsi.pt; - Ac. da Rel. de Lisboa de 21-2-2008, proc.º n.º 10259/07, rel. Carlos Benido, in www.pgdlisboa.pt; - Ac. da Rel. de Lisboa de 19-2-2008, proc.º n.º 4226/07, rel. Simões de Carvalho, in www.pgdlisboa.pt Como se salienta no Ac. R.Porto de 26.11.2008, de que foi relatora a Srª Des. Maria Leonor Vasconcelos Esteves[1], “O reconhecimento da influência que o álcool exerce sobre o funcionamento do organismo humano, nomeadamente ao nível da diminuição das capacidades sensoriais, da atenção e dos tempos de reacção, aliada à premente necessidade de combater o elevado nível de sinistralidade que lhe anda associado, levaram o nosso legislador, à semelhança do que sucede nos outros ordenamentos jurídicos do nosso espectro civilizacional, a proibir o exercício da condução a partir de níveis mínimos de alcoolemia para além dos quais se considera que o condutor não se encontra no pleno uso das faculdades psicomotoras mínimas imprescindíveis ao exercício daquela actividade em condições de segurança. A proibição genérica da condução sob a influência do álcool consta do nº 1 do art. 81º do C. Estrada, esclarecendo o nº 2 do mesmo preceito que se considera em tal estado “o condutor que apresente uma taxa de álcool no sangue igual ou superior a 0,5 g/l ou que, após exame realizado nos termos previstos no presente Código e legislação complementar, seja como tal considerado em relatório médico” e estabelecendo o seu nº 3 que “A conversão dos valores do teor do álcool no ar expirado (TAE) em teor de álcool no sangue (TAS) é baseada no princípio de que 1 mg de álcool por litro de ar expirado é equivalente a 2,3 g de álcool por litro de sangue”. Considerando a intensificação das alterações que o progressivo aumento da taxa de alcoolemia provoca nas faculdades psicomotoras e o inerente acréscimo de risco para a circulação rodoviária, o legislador repartiu as condutas violadoras da aludida proibição por patamares, em tipos de natureza contra-ordenacional e criminal contíguos e reportados essencialmente a progressivos limites mínimos quantificados com base em valores de TAS de que o agente seja portador. Com base nesse critério, estabeleceu como limite a partir do qual a conduta passa a assumir dignidade penal a TAS igual ou superior a 1,2 g/l (cfr. nº 1 do art. 292º do C. Penal)”. A determinação da taxa de alcoolemia de que o agente é, em concreto, portador, bem como a definição dos meios e procedimentos adequados para a detectar é regulamentada actualmente (e já o era à data dos factos de que nos ocupamos) pela Lei nº 18/2007 de 17.5 – Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas (que revogou expressamente o Dec-Regulamentar nº 24/98 de 30.10). Como se constata da previsão legal contida no artº 153º do C.Estrada e no Regulamento atrás referido, o teste de pesquisa de álcool no sangue por ar expirado é considerado um exame. O exame a que se reportam as referidas normas pode ser efectuado por dois tipos de alcoolímetros:
12. a)Alcoolímetro de despiste, também designado por qualitativo,
13. b)Alcoolímetro evidencial ou quantitativo. Os aparelhos de despiste determinam a TAS com células de combustível queconstituem dispositivos electroquímicos produtores de corrente eléctrica (contínua). Esta corrente provém das reacções que envolvem o consumo de gás (expirado) compatível com os eléctrodos metálicos da célula. Os alcoolímetros evidenciais (também designados por alcoolímetros quantitativos), apresentam na sua constituição uma célula electroquímica e um segundo circuito de quantificação, baseado na espectroscopia de infravermelho. Os aparelhos de análise meramente qualitativa que, funcionando igualmente pelo método do ar expirado (v.g.,o “SD2”, vulgo “balão”), e mesmo indicando uma concreta taxa, desempenham apenas uma função de triagem (screening breath testers) dos condutores que hão-de ser submetidos aos analisadores quantitativos ou a exame hematológico (artºs 1.º e 2º da Lei nº 18/2007 de 17.5). Estes analisadores qualitativos são particularmente sensíveis à variabilidade das condições de pressão atmosférica, humidade e temperatura inerentes à sua utilização de campo, razão pela qual se lhes não reconhece valor probatório irrefutável. Os aparelhos de ar expirado para determinação quantitativa da taxa de álcool no sangue (evidential breath testers) são o “Seres” modelo 6791 e o “Drager” modelo Alcotest I MKIII, aprovados, respectivamente, pelos despachos de 26.01.1994 e 25.09.1996 do Vice-Presidente do Instituto Português da Qualidade (ainda respectivamente, DR III Série de 29.04.1994 e 25.09.1996). No caso em apreço, como atrás referimos, o arguido ........... foi condenado pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez p. e p. no artº 292º do Cód. Penal, em virtude de “no dia 10 de Abril de 2008, pelas 23,02 horas, conduzir o veículo ligeiro de passageiros de matrícula ..-..-SM pela Estrada nacional 14, .........., Maia, e ao ser submetido ao controle de alcoolemia, através do alcoolímetro Drager modelo Alcotest MKIII-P com o nº 7110, acusou a TAS de 1,38 g/l, que corresponde, deduzida a margem de erro, a pelo menos, 1,28 g/l”. Entendeu a Srª. Juíza que proferiu a decisão recorrida deduzir no valor constante do talão de fls. 3 “um erro máximo admissível”, provocando dessa forma a redução da TAS verificada através do alcoolímetro. Em nossa opinião e ressalvado sempre o devido respeito por entendimento contrário, não deveria tê-lo feito. Vejamos: A análise desta matéria depara-se com dois grandes problemas que raramente são colocados de forma clara e que conduzem à actual profusão de jurisprudência contraditória. O primeiro, a profusão de leis, decretos-lei, decretos-regulamentares e portarias vigentes ou não e que, de forma directa ou indirecta regeram e regem a matéria, a propiciar desnorte interpretativo que se concretiza na confusão que se estabelece entre diplomas com diversa área de actuação. Diplomas relativos à metrologia legal, de um lado, diplomas relativos à fiscalização da condução sob influência do álcool, por outro. Como se não bastasse, acrescem os diplomas relativos à orgânica, com a sucessão da DGV pela Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária – ANSR - (Dec-Lei nº 77/2007, de 29 de Março e Portaria nº 340/2007, de 30 de Março). Daqui decorrendo um segundo lote de problemas, a aplicação do princípio in dubio pro reo, com base em imaginários[2] (porque abstractos) Erros Máximos Admissíveis (EMA) em sede de apreciação de factos concretos – em sede, portanto, de apreciação de factos concretos em julgamento e de aplicação de diplomas relativos à fiscalização da condução sob influência do álcool - quando os mesmos apenas devem ser apreciados em sede de diplomas relativos à metrologia legal, ou seja, de aprovação prévia da qualidade dos aparelhos de medição a serem utilizados para efeitos legais. * A metrologia legal é um conjunto de técnicas (ou ciência das medições) visando assegurar a precisão necessária na área que ora nos interessa, a segurança da vida em sociedade, pretendendo assegurar os padrões de medida para esses fins societários, o rigor e a fiabilidade das medições efectuadas através da homologação e aprovação de instrumentos de medição nos mais variados domínios (é ver a página web do IPQ), através de entidade credível e com os meios técnicos e humanos necessários. No final e porque das medições efectuadas depende, na nossa área de actuação, a segurança de determinados comportamentos e sua eventual punibilidade por ilícitos, no caso estradais, pretende-se obter confiança nos resultados medidos, reduzir a variação das especificações técnicas dos equipamentos, prevenir os seus defeitos e normalizar as suas medições. No essencial, a punibilidade de certos comportamentos está dependente de determinados parâmetros quantitativos (quantidade de álcool, velocidade alcançada) pelo que assume relevo capital a confiabilidade das medições efectuadas. É assim que ao IPQ (Instituto Português de Qualidade) é atribuída a tarefa de “assegurar e gerir o sistema de controlo metrológico legal dos instrumentos de medição, reconhecer entidades competentes para o exercício delegado desse controlo e coordenar a rede por elas constituída, garantindo a efectiva cobertura a nível nacional” no «Subsistema da metrologia» o subsistema do SPQ (Sistema Português da Qualidade) que “garante o rigor e a exactidão das medições realizadas, assegurando a sua comparabilidade e rastreabilidade, a nível nacional e internacional, e a realização, manutenção e desenvolvimento dos padrões das unidades de medida” – artigo 3º, nº 2, al.
14. t)e nº 3, al.
15. b)do Dec-Lei nº 142/2007, de 27 de Abril. Na sequência de tais preocupações é já extenso o número de diplomas que visa garantir a fiabilidade dos instrumentos de medida, designadamente no âmbito da metrologia legal europela, a Directiva comunitária nº 2004/22/CE do parlamento europeu e do conselho de 31 de Março de 2004 relativa aos instrumentos de medição, dispondo nos seus considerandos 2) e 4) que “podem ser utilizados instrumentos de medição correctos e rastreáveis para as mais variadas funções. As que respondam a razões de interesse público, de saúde, ordem e segurança públicas, protecção do ambiente, defesa do consumidor, cobrança de impostos e taxas, bem como de lealdade nas transacções comerciais, que afectam, directa e indirectamente, o quotidiano dos cidadãos sob diversas formas, podem exigir que os instrumentos de medição sejam submetidos a controlo legal”. “O controlo metrológico legal exige a conformidade com requisitos de desempenho específicos. Os requisitos de desempenho a cumprir pelos instrumentos de medição devem proporcionar um elevado nível de protecção. A avaliação da conformidade deve proporcionar um elevado nível de confiança”. É, pois, no âmbito destas preocupações de protecção e de criação de um elevado nível de confiança nos instrumentos de medição utilizados que é exigível a aprovação, pelo IPQ (controlo metrológico) e pela entidade competente na área da segurança rodoviária (antes DGV, hoje ANSR) que se fala em “erros máximos admissíveis”, no sentido de que o aparelho não será aprovado, logo, não será utilizado, se o seu desempenho o colocar fora dos parâmetros de admissibilidade estabelecidos por esses “erros máximos admissíveis”, enquanto parâmetros quantitativos que definem a sua aptidão qualitativa, isto é, enquanto instrumentos fiáveis e confiáveis para a medição exigida. Ao nível do direito interno regem hoje os seguintes diplomas na área da metrologia legal: o Dec-Lei nº 291/90, de 20.09[3], o Dec-Lei nº 192/2006, de 26.09, o Regulamento Geral do Controlo Metrológico (aprovado pela Portaria nº 962/90, de 9.10) – diplomas de carácter geral - e o mais específico “Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros” (aprovado pela Portaria nº 1.556/07, de 10.12)[4]. É nesta sede, em sede de comprovação de qualidade, fiabilidade e subsequente aprovação, dos aparelhos de medição que se suscita ou pode suscitar a existência de “erros máximos admissíveis” enquanto balizas quantitativas de adequação e qualidade, no pressuposto de que os aparelhos que os ultrapassem não oferecem as características exigíveis e que acautelem as ditas preocupações de protecção e de criação de um elevado nível de confiança nos instrumentos de medição. Se os aparelhos de medição obedecem aos parâmetros técnicos aceites, isto é, se as medições por si efectuadas se contêm nas balizas definidas pelos “erros máximos admissíveis”, essa adequação técnica metrológica apenas pode ser infirmada por inspecção periódica ou extraordinária. O que não vale é transpor o conceito de “erro máximo admissível”, com campo de aplicação exclusivo na metrologia legal, para a sede factual em audiência de julgamento e, muito menos, alterar o valor apurado pelo alcoolímetro através de correcções em sede de qualificação jurídica. Ali apura-se da conformidade de um aparelho de medição para o seu desempenho. Aqui apuram-se factos concretos em função das regras processuais aplicáveis.* Importa ainda analisar uma outra questão de grande relevo que vem sendo discutida na jurisprudência, precisamente sobre os “EMA” e que se prende com a vigência da Portaria 784/94, de 13.08. Há quem defenda a não vigência de tal portaria por caducidade por falta de objecto, face à expressa revogação do Decreto Regulamentar nº 12/90, de 14.05 pelo Decreto Regulamentar nº 24/98, de 30.10. O fundamento em que assenta tal raciocínio é que a Portaria 784/94, de 13.08, que aprovava o Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, apesar de não ter sido expressamente revogada pelo Decreto Regulamentar nº 24/98, de 30.10, ficou sem objecto já que o Regulamento do Controlo Metrológico dos Álcoolímetros visou dar satisfação, exclusivamente, ao previsto no artigo 1º, nº 2 do Decreto Regulamentar nº 12/90, de 14.05. É no “exclusivamente” que está o problema. Entendemos, porém, que a pertinência e validade do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros é independente da vigência do Decreto Regulamentar nº 12/90, de 14.05, na medida em que se insere numa política autónoma de metrologia já existente muito antes da entrada em vigor deste último diploma e destina-se a vigorar na ordem jurídica portuguesa independentemente da vida (curta) de qualquer diploma que concretize um aspecto particular onde se suscite a necessidade de actuação da metrologia legal, designadamente no âmbito do direito estradal. De facto, a Portaria nº 784/94, de 13.08 foi publicada para regulamentar o Dec-Lei nº 291/90, de 20.09 num campo específico da metrologia, tendo este um amplo campo de aplicação, fora do âmbito dos alcoolímetros, como sobressai do seu artigo 1º, nº 1. Tal Portaria nunca foi uma regulamentação do Decreto Regulamentar nº 12/90. O Dec-Lei nº 291/90, de 20.09 procedeu a actualizações e aditamentos – tendo em vista, igualmente, a harmonização com o direito comunitário – ao Decreto-Lei n.º 202/83, de 19 de Maio, que instituiu as novas bases para o controle metrológico e assegurou a precisão das medições, recorrendo “à normalização para a definição da qualidade metrológica dos instrumentos de medição” e introduzindo “as modernas metodologias do controle, da certificação e da garantia da qualidade no domínio da metrologia legal”. No entanto, esse controlo metrológico de 1983 (Decreto-Lei n.º 202/83) ateve-se a “domínios tradicionais das transacções comerciais e das prestações de serviços”, pretendendo no entanto o seu alargamento a outros domínios, “tais como o da saúde, o do ambiente e o dos transportes, e a certos aspectos da defesa do consumidor ainda não abrangidos, como é o caso do controle dos pré-embalados”. O Decreto-Lei n.º 291/90, de 20 de Setembro, mais ambicioso, visou “a completa harmonização do regime anteriormente aplicável ao controlo metrológico com o direito comunitário”, “a inclusão dos métodos de medição no âmbito do controlo metrológico e alargou o âmbito do controlo metrológico a domínios ainda não cobertos pelo Dec-Lei nº 202/83, designadamente - artigo 1.º, nº 1 – a “operações comerciais, fiscais ou salariais, ou utilizados nos domínios da segurança, da saúde ou da economia de energia, bem como das quantidades dos produtos pré-embalados e, ainda, dos bancos de ensaio e demais meios de medição abrangidos pelo artigo 6.º”. Como se vê, o Dec-Lei nº 291/90 e a Portaria nº 784/94, de 13.08 - que regulamenta aquele através do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros (a metrologia na área da segurança) - têm vida própria, independentemente da vigência ocasional de diplomas estradais (designadamente o Dec-Reg nº 12/90) que alteram, com frequência, aspectos legais específicos e procedimentais da fiscalização da condução sobre o efeito do álcool[5]. Esta constatação nega a ideia de uma dependência desta Portaria relativamente ao Decreto Regulamentar nº 12/90. Actualmente este decreto encontra-se revogado, como também o está o decreto que o revogou, o Decreto regulamentar nº 24/98, de 30.10, este pela Lei nº 18/2007, de 17.05 – artigo 2º. Mas o essencial a reter é que estamos perante diversos tipos de diplomas, regulando diversos aspectos da realidade: o Dec-Lei nº 291/90 e a Portaria nº 784/94, de 13.08 (actualmente a Portaria 1.556/07) regem e regulamentam a metrologia na área da segurança (aprovação e controlo dos alcoolímetros); os Decretos Regulamentares nº 12/90 e nº 24/98 (ambos revogados) e, agora, a Lei nº 18/2007, de 17.05, regem e regulamentam a área de prevenção, segurança e fiscalização da condução sob o efeito do álcool (que, obviamente, necessita da metrologia para o uso adequado e controlado dos alcoolímetros). Portanto, nunca um destes diplomas poderia revogar um daqueles, já que abarcam diferentes matérias e diferentes aspectos da área geral da segurança rodoviária. * A questão que ora se coloca é a de saber se a conclusão atrás referida (de manutenção de vigência da Portaria nº 748/94 de 13.8 até à entrada em vigor da Protaria nº 1556/2007 de 10.12) altera a posição a tomar sobre a matéria, já que um dos argumentos utilizados é a referência, pelo Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros aprovado pela Portaria 784/94, a “erros máximos admissíveis”. Por outro lado e com nota de actualidade, a aprovação da Portaria nº 1.556/07, de 10-12 e a previsão expressa de EMA num quadro dela constante em Anexo altera algo? Entendemos que não. De novo, estamos perante realidades distintas: uma, a aprovação e verificação periódica ou extraordinária, pelo Instituto Português da Qualidade, da fiabilidade dos aparelhos utilizados; outra, a fiscalização da condução com a utilização dos aparelhos já aprovados e fiscalizados. É que, se os aparelhos já aprovados e fiscalizados dão garantia de “qualidade” metrológica, isso quer dizer que cumprem padrões de rigor apertados que o legislador entendeu suficientes para o seu uso e para, inclusive, a definição quantitativa de ilícitos contra-ordenacionais e criminais. E o regulado no Dec-Lei nº 291/90, de 20 de Setembro dá suficientes garantias de controlo dos alcoolímetros em todas as fases – da aprovação ao uso – como se extrai do seu articulado, através de vários tipos de verificação: “artigo 2.º - Aprovação de modelo – nº 1 - Aprovação de modelo é o acto que atesta a conformidade de um instrumento de medição ou de um dispositivo complementar com as especificações aplicáveis à sua categoria….. artigo 3.º - Primeira verificação – nº 1 - Primeira verificação é o exame e o conjunto de operações destinados a constatar a conformidade da qualidade metrológica dos instrumentos de medição, novos ou reparados, com a dos respectivos modelos aprovados e com as disposições regulamentares aplicáveis artigo 4.º - Verificação periódica – nº 1 - Verificação periódica é o conjunto de operações destinadas a constatar se os instrumentos de medição mantêm a qualidade metrológica dentro das tolerâncias admissíveis relativamente ao modelo respectivo…… artigo 5.º - Verificação extraordinária – nº 2 - Entende-se por verificação extraordinária o conjunto das operações destinadas a verificar se o instrumento de medição permanece nas condições regulamentares indicadas em cada caso”. Assim, quer a Portaria 784/94, quer a Portaria 1.556/07, regem, exclusivamente, a área da metrologia legal e a sua vigência destina-se a regulamentar a aprovação de aparelhos de medição, não contendo comandos que sejam operativos para lá dessa específica realidade. O seu campo de actuação – como o dos EMA previstos - esgota-se na actividade de aprovação e verificações do aparelho e não pode ser transposto para a audiência de julgamento. Assim, ao Tribunal cabe apenas certificar-se que os aparelhos utilizados pelas forças de segurança estão aprovados e regularmente verificados, sem prejuízo dos seus poderes de análise face à concreta conformação dos factos surgidos em audiência de julgamento e à aplicação das regras de apreciação da prova e do regular exercício do contraditório. Mas isto em concreto, que nunca por apelo a um hipotético e abstracto “erro máximo admissível” que não pode continuar a ser confundido com “margem de erro” para efeitos de apreciação concreta dos factos. Não cabe ao julgador – de motu próprio e sem que nada de concreto a isso o conduza – substituir-se ao legislador, à Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária (anterior DGV) e ao Instituto Português da Qualidade, sob pena de colocar em crise todo o sistema e de aumentar a insegurança das regras jurídicas que punem tais ilícitos, os previnem e fiscalizam. Aliás, isso mesmo é dito por A. Furtado [6]: “Os EMA são limites definidos convencionalmente em função não só das características dos instrumentos, como da finalidade para que são usados. Ou seja, tais valores limite, para mais e para menos, não representam valores reais de erro, numa qualquer medição concreta, mas um intervalo dentro do qual, com toda a certeza (uma vez respeitados os procedimentos de medição), o valor da indicação se encontra. Assim, os alcoolímetros são ensaiados de forma a garantir que as suas indicações estão tão próximas quanto possível de erro zero dentro da sua gama de medição e, portanto, na sua utilização corrente, fornecerão valores sempre dentro dos limites de erro estabelecidos na lei”. O mesmo é afirmado por M. Céu Ferreira; António Cruz in “Controlo metrológico de alcoolímetros no instituto português da qualidade”[7]: “De acordo com os resultados laboratoriais obtidos durante as operações de controlo metrológico, demonstra-se que os EMA não são uma margem de erro, nem devem ser interpretados como tal. O valor da indicação do instrumento é em cada situação, o mais correcto. O eventual erro da indicação, nesse momento, nessa operação, com o operador que a tiver efectuado, nas circunstâncias de ambiente locais, quaisquer que tenham sido outros factores de influência externos ou contaminantes do ar expirado, seja ele positivo ou negativo, está com toda a probabilidade contido nos limites do EMA”. Refira-se, além do mais, que a questão não é nova. Vem sendo discutida desde a entrada em vigor da Lei nº 3/82 de 29.3, tendo sido objecto, volvidos cinco anos, de um estudo publicado no BMJ nº 384/pág.5, referindo-se a págs. 27 que “a análise da relação entre as médias de leituras com S-D2 e CFG em cada uma das faixas de alcoolemia que considerámos, demonstram que o aparelho tende a dar erros por excesso em alcoolemias mais baixas e erros por defeito em alcoolemias mais elevadas. Isto sugere a tendência à criação de falsos culpados e de falsos inocentes, podendo penalizar indevidamente portadores de taxas inferiores à limite e podendo ilibar portadores de taxas mais elevadas dentro de bandas próximas dos limites legalmente previstos”. Do exposto se conclui que o legislador há muito conhece a realidade social, humana e processual, rectius probatória, em que se move e para a qual legisla. O modo de obtenção de prova no que ao crime de condução de veículo sob o estado de embriaguez concerne, não pode ser outro – em primeira linha - senão o da medição por aparelhos. Se em tese abstracta é possível outro método, v.g. a observação de indícios externos indicadores do estado de embriaguez como sejam o equilíbrio, o cheiro ou o aspecto exterior do examinando, não se pode deixar de considerar que tal seria violador de vários princípios processuais e inclusive constitucionais. Seguramente que o legislador conhecia o único possível modo de recolha de prova, as suas vicissitudes e também não podia ignorar que os aparelhos em questão podiam apresentar erros. Sabedor desta situação o legislador entendeu por bem fixar os limites do crime e da contra-ordenação nos termos conhecidos, sendo que a prática de crime se consuma com a condução na via pública de veículo a motor com uma taxa igual ou superior a 1,20 g/1 de álcool no sangue. Não podemos, pois, deixar de considerar que o legislador assumiu a possibilidade do erro de leitura e que se conformou com o mesmo, sendo que ao criar o limite quantitativo mínimo para a comissão do crime, tinha a consciência que seria sempre o aparelho de detecção de álcool no sangue a indicar sempre a taxa. Por outro lado, o legislador rodeou-se de todas as possíveis cautelas para que o resultado seja o mais fiel possível. Na verdade a lei exige, sob pena de invalidade do teste, que: os aparelhos sejam aferidos com regularidade; os mesmos aparelhos reúnam determinadas características; que sejam oficialmente aprovados; que o teste seja efectuado em locais com determinada temperatura e humidade e a possibilidade do examinando requerer a contraprova.* Como é óbvio, não se exclui a possibilidade de um concreto aparelho poder fornecer um resultado errado. Mas, no caso em apreço, essa possibilidade não se apoia em factos concretos. De acordo com o exame efectuado, conforme resulta do auto de notícia e do talão junto a fls. 3, o arguido acusou uma taxa de 1,38g/l em análise quantitativa. No exame de pesquisa de álcool no ar expirado efectuado nos autos foi utilizado o aparelho da marca Drager, modelo Alcotest 7110 MK III P. Conforme resulta de despacho do IPQ de 27 de Junho de 1996, publicado no DR III Série, n.º 223, de 25-9-1996, foi aprovado, ao abrigo dos diplomas então em vigor, o alcoolímetro, marca Drager, modelo 7110 MK, fabricado por DragerWerk AG, requerido por Tecniquitel- Sociedade de Equipamentos Técnicos, Lda, a que foi atribuído o n.º 211.06.96.3.30, fixando-se o prazo de validade desta aprovação de modelo em 10 anos, a contar da data da publicação no Diário da República. A Direcção Geral de Viação aprovou esse modelo por despacho n.º 001/DGV/alc.98, de 6.8.98, tendo sido publicitada posteriormente a aprovação deste e doutros modelos, como decorre dos seguintes despachos do Director Geral de Viação: Despacho n.º 8036/2003, de 7 de Fevereiro, publicado no DR, 2.ª Série, n.º8, de 28.04.2003; Despacho n.º 12.594/2007, de 16 de Março, proferido ao abrigo do disposto no n.º5 do art. 5.° do Decreto-Lei n.º 44/2005, de 23 de Fevereiro, publicado no DR, 2.ª Série, n.º 118, de 21 de Junho de 2007; Despacho DGV n.º 20/2007, também de 16 de Março, não publicado no DR. Nos termos do art.º5º n.º5 do DL n.º 44/2005, de 23 de Fevereiro, cabia à Direcção Geral de Viação aprovar, para uso na fiscalização do trânsito, os aparelhos ou instrumentos que registem os elementos de prova previstos no n. ° 4 do art. 170.° do Código da Estrada, aprovação que devia ser precedida, quando tal fosse legalmente exigível, pela aprovação do modelo, no âmbito do regime geral do controlo metrológico. A utilização do alcoolímetro do modelo em causa, da marca DRAGER, ou seja, o modelo Alcotest 7110 MKIII P, fabricado por Drager Safety AG & CO, foi de novo aprovado pelo IPQ, pelo prazo de 10 anos, a requerimento de TECNIQUITEL - Sociedade de Equipamentos Técnicos, Ld.a, como consta do Despacho n.º 11037/2007, de 24 de Abril de 2007, publicado no DR, 2.ª Série, n.º 109, de 6 de Junho de 2007, correspondendo-lhe agora o n.º 211.06.07.3.06. Saliente-se que a letra P é um dos símbolos de aprovação do modelo (cf. Ponto III - n.º7 do Regulamento do Controlo Metrológico), que integra os dois últimos dígitos do ano de aprovação e um número característico a estabelecer pelo IPQ para as aprovações nacionais. E, como vimos, a aprovação do modelo pressupõe e tem como consequência a competente verificação metrológica... A fiabilidade do aparelho utilizado no caso em apreço nunca foi suscitada no processo. O arguido, embora pudesse ter questionado o resultado do teste, solicitando a realização de contraprova, por análise sanguínea, não o fez. A decisão recorrida não pôs em causa a aprovação do aparelho utilizado no exame de pesquisa de álcool no sangue, as condições normais de utilização desse aparelho e o procedimento de fiscalização utilizado pelo agente de autoridade. Não tinha, pois, qualquer fundamento para concluir que o TAS indicado pelo aparelho utilizado na pesquisa de álcool no ar expirado pelo arguido padecia de erro. O valor a ter em conta para efeitos de determinação e quantificação da taxa de álcool no sangue era o constante do talão emitido pelo alcoolímetro, ou seja, 1,38 g/l. Acresce que não faz qualquer sentido que estando o alcoolímetro aprovado por entidade competente e tendo sido utilizado em condições normais, se considere que o mesmo não fornece indicações correctas e fiáveis, o que entrava em total colisão com a norma do artº 170º nºs 3 e 4 CE acima referida, pois o resultado obtido deixaria de ser o do aparelho, passando a ser o de um acerto ao dito aparelho, situação essa aí não prevista. Ora, tal seria de todo inadmissível sobretudo se se tiver em conta que a aprovação de tais aparelhos por parte do IPQ, têm por fim garantir o rigor e a exactidão das medições realizadas (Dec. Lei 142/07 de 27/4, Dec. Lei 291/90 de 20/9, Portaria 962/90 de 9/10). Com efeito, se o legislador aprovou o Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, e definiu - considerando o estado dos conhecimentos técnico-científicos, que no essencial se mantêm válidos ainda hoje - a tal margem, positiva e negativa, de erro máximo admissível em tais instrumentos para que os mesmos pudessem ser certificados e calibrados, e assim cumprir a sua função probatória no âmbito do processo judicial ou contra-ordenacional; se tal margem de erro associada a tal exame de natureza pericial foi valorada pelo legislador, e considerada irrelevante na sua definição de um dado regime punitivo, parece que aos tribunais e demais autoridades encarregadas de aplicar tal regime, não cabe, adaptando o sistema legal, desvirtuá-lo, introduzindo-lhe correcções que não encontram, no texto da lei ou no âmbito dos conhecimentos científicos pertinentes, qualquer acolhimento. Na verdade, se se entende que as margens de erro máximo admissível, definidas para os alcoolímetros, põem em causa a validade dos resultados obtidos através de tais instrumentos, então há uma dúvida razoável relativamente a todo o processo de medição, implicando que o método de pesquisa de álcool no sangue através do ar alveolar expirado teria de ser recusado para efeitos de determinação, em tribunal, da taxa de alcoolemia. O sistema criado pelo legislador respeita os princípios que, de acordo com o actual estado do conhecimento metrológico e científico, são comummente aceites pela comunidade científica nesta matéria. Não se vislumbra, por isso, razão que justifique a decisão do desconto operado na 1.ª instância. Em momento algum da decisão recorrida se invoca qualquer motivo para divergir do resultado apurado pelo alcoolímetro e impresso no correspondente talão. Aliás, é o próprio tribunal que, ao considerar provado [v. ponto 2.1.1.al. b)] através do talão emitido pelo alcoolímetro, que o arguido conduzia com uma TAS de 1,38 g/l, aceita expressamente a aprovação do aparelho utilizado e a consequente validade do resultado obtido. A corrente a final minimalizadora das consequências jurídicas, por a dedução do EMA permitir apurar TAS inferior à indicada pelo alcoolímetro que pode determinar, desde logo e pelo menos, a aplicação ao agente de uma pena principal e acessória concretamente inferiores às que seriam aplicadas caso não se efectuasse a dedução, ademais muito relevante, a qualificação do facto tipicamente ilícito como contraordenação muito grave em vez de crime, propugna o poder / dever o Juiz Penal deduzir o EMA à TAS indicado pelo alcoolímetro porque sufraga, “em face da reconhecida existência das margens de erro nos aparelhos de medição de álcool no sangue, o princípio in dubio pro reo (que) impõe que ao valor fornecido pelo alcoolímetro se subtraia o valor da margem de erro a que se reporta a Portaria 1556/2007” conforme Acórdão de 21.01.2009 no Recurso 7609/08-1 desta 1ª Secção (Criminal) tirado por Melo Lima tendo como Adjunto Francisco Marcolino e sendo Presidente Baião Papão [sobre Sentença no Processo Sumário 352/08.4 GTVRL de Mesão Frio] Acórdão que se reputa de paradigmático desta corrente jurisprudencial por que se reproduz [uma vez cedido ao Relator pelo seu insigne ex Adjunto não obstante encontrar-se disponível em www:dgsi.pt], por transcrição a analítica metodologia investigatória desenvolvida [para sua curial expressão em toda a sua extensão integral]: 4.2.2 Em jeito de nota prévia, importa realçar, uma vez mais, o cuidado tomado pelo tribunal recorrido em se munir das informações possíveis com vista à formulação da decisão material e juridicamente mais correcta e conforme ao direito. Neste propósito dê-se conta do documento junto a fls 48 e 49 [Documento que o Tribunal expressamente indicou como uma das provas em que fundou a sua convicção]. Nele, o Comando Geral da GNR, ao pedido de informação sobre “se o concreto aparelho utilizado, tal como outros já disponíveis nas forças de segurança e fiscalização de trânsito, ao proceder à medição da TAS, procede já ao desconto da margem de erro máximo admissível” respondeu “… é opinião deste Comando que o resultado não contempla essa margem…” Aproveitou o mesmo Comando o ensejo para informar que, conforme se verificava na ficha de inspecção do aparelho – de que juntou a cópia que constitui fls.50 dos autos - , «os erros apresentados na verificação periódica eram inferiores aos erros máximos que o aparelho poderia apresentar, pelo que o mesmo fora aprovado na referida inspecção». 4.2.3 Fundamento essencial na defesa deduzida a aplicação no caso concreto do princípio in dubio pro reo. Sobre o alcance deste importa reter algumas ideias. É sabido como, para acusar ou pronunciar, é bastante a indiciação suficiente, ou dizer a possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada uma pena ou medida de segurança. Já, porém, no que concerne à condenação, impõe-se a “prova”. Dizer: a convicção plena e não a simples admissão de maior probabilidade, a ‘certeza’ dos factos, que não se concilia com a reserva da verdade contrária. Dispõe o artigo 32º nº2 da Constituição da República que “todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação”. Este direito ou princípio de presunção de inocência constitui um verdadeiro princípio de prova directamente vinculante, que protege e garante à pessoa acusada ‘que não será julgada culpada enquanto não se demonstrarem os factos da imputação através de uma actividade probatória inequívoca’. Consubstancia, do mesmo passo, um direito subjectivo público que, no plano processual probatório, significa que toda a decisão condenatória deve ser precedida de uma mínima e suficiente actividade probatória, impedindo a condenação sem provas, que estas hão-de ser legalmente admissíveis e válidas, que o encargo de destruir a presunção recai sobre os acusadores e que não existe nunca ónus do acusado sobre a prova da sua inocência [8] Neste conspecto, o princípio de presunção de inocência identifica-se com o princípio in dubio pro reo e abrange-o efectivamente, no sentido de que um non liquet na questão da prova deve ser sempre valorado a favor do arguido. Numa outra linha de consideração, este último princípio, in dubio pro reo, há-de ser considerado o reverso jurídicoprocessual da função material de garantia da lei penal: ao passo que o princípio da legalidade protege a pessoa contra a possibilidade de ser castigada por uma acção cuja punibilidade e pena não se encontrassem legalmente estabelecidas antes da sua prática, o princípio in dubio pro reo complementa-o com a máxima dogmática “não há pena sem a prova do facto e da culpabilidade” [9] De resto, se, nesta civilização ocidental, enxertada no humanismo cristão e eivada de uma ordem jurídica inspirada por um critério superior de liberdade assente no valor moral da pessoa humana, a pena criminal é, ainda, “castigo a resgatar a culpa do delinquente”, seria “de todo inaceitável a condenação sem a certeza moral da culpabilidade a redimir”. 4.2.4 Descendo aos factos. No caso sub specie o que deu o Tribunal por provado? Que, no dia 23 de Julho de 2008, em .........., Mesão Frio, quando conduzia o ciclomotor de matrícula ..-ES-.., dirigindo-se para casa, sita no Lugar de Donsumil, o Arguido ora Recorrente, “interrompeu o seu percurso, parou o motociclo na berma da estrada e efectuou as suas necessidades fisiológicas quando foi abordado pelos Militares da Guarda Nacional Republicana e submetido ao teste para detecção de álcool no sangue, …., apresentando uma taxa de 2,39 g/l de álcool no sangue» Deduziu o Tribunal daqui – como ressuma da economia da douta decisão sob recurso - que o arguido conduzia sob uma taxa de 2,39 g/l de álcool no sangue. Certamente quis o Tribunal ser rigoroso na descrição fáctica em que se continha a sua convicção acabando porém por sacrificar o facto que em termos explícitos e mais exactos devia constar do elenco factual. É dizer: posto que tenha querido dizer – como se infere da sentença e como assim o entendeu o Recorrente – que o arguido conduzia com uma TAS de 2,39 g/l de álcool no sangue, na verdade, pelo menos de forma expressa, não o diz. Antes, numa sobrelevação da prova com o correlato sacrifício da nudez do facto, ficou-se pela afirmação (apenas) de que, no teste levado a efeito pela autoridade policial, foi verificada uma TAS de 2,39 g/l de álcool no sangue. Advirta-se, todavia, que uma tal distinção não é despicienda: o facto que consubstancia o elemento objectivo do tipo do ilícito é a condução sob o efeito do álcool e não, propriamente, o resultado acusado no aparelho de medição do álcool no sangue. Este apenas constitui meio de produção de prova quanto à verificação daquele. Dizer, ainda, atalhando e apontando já à vereda por onde se pretende caminhar: o que releva na subsunção fáctico-normativa é a taxa real de álcool no sangue que não a taxa da leitura no aparelho, posto que esta possa até coincidir com aquela e/ou, de todo o modo, se possa constituir em meio de produção de prova privilegiado na confirmação/infirmação daquela. Distinção à parte, o Tribunal teve por claramente comprovado o facto objectivo da verificação de uma taxa de alcoolemia superior à legalmente consentida. Também o Arguido Recorrente, questionando-a embora sobre a medida apurada, não nega o resultado apurado enquanto indicador de uma taxa em nível acima do legalmente consentido. 4.2.5 De novo, a questão fulcral: é de manter a TAS (2,39 g/
16. l)assumida no elenco dos factos dados por provados pelo Tribunal recorrido ou, na aplicação conjugada das “margens de erro” previstas na Portaria nº1556/2007 e do princípio de prova in dubio pro reo, é de reduzi-la? Eis o punctum prurens! Sobre ele um manancial de decisões ora no sentido da favorabilidade ora no sentido da rejeição quanto da ausência de fundamento para a aplicação do princípio in dubio pro reo. [10] Sem hesitar no reconhecimento da proficiente fundamentação oferecida na douta decisão recorrida - suportada, aliás, em abundante elenco de decisões favoráveis à tese da inaplicabilidade – dificilmente se poderiam apontar novos argumentos aos que tão abundantemente têm sido expendidos a favor de uma e outra teses. Mas, aqui e agora, tem que se adoptar uma posição. Pelas razões que sem preocupação de exaustação se passam a referir – e, sempre, sem prejuízo da consideração devida às de sinal contrário -, assume-se a posição que tem por justificado - maxime por via do referido princípio de prova in dúbio pro reo - o recurso às margens de erro consignadas na sobredita Portaria. i. No caso concreto, resulta seguro que a taxa de alcoolemia referida nos factos provados corresponde, sem alteração, à taxa expressa no talão do alcoolímetro documentado a fls.5 dos Autos, dizer “TAS de 2,39 g/l”.[11] ii. Sabe-se, de outra parte, que o aparelho utilizado no teste encontrava-se aprovado e homologado pelo Despacho do IPQ nº211.06963.300 DR de 25 de Setembro e despacho DGV 12594/2007 de 16 de Março e tinha sido inspeccionado em 04 de Setembro de 2007 (Verificação Periódica) tendo aqui ficado aprovado na consideração de que “os erros” apresentados eram “inferiores aos erros máximos admissíveis” [12] iii. Certo, ainda, que o arguido em nenhum momento (antes ou no decurso do julgamento) questionou (em sede de defesa) a fiabilidade do aparelho usado [13] iv. Interrogar-se-á, então, o julgador sobre a credibilidade que o aparelho e o resultado lhe poderão merecer. Num primeiro momento, encontra a resposta oferecida pelo próprio legislador, que lhe diz a tais propósitos: ▬ “A quantificação da taxa de álcool no sangue é feita por meio de teste no ar expirado, efectuado em analisador quantitativo” [Artigo 1º Dec. Regul. Nº24/98 de 30 de Outubro] ▬ “1.Só podem ser utilizados nos testes quantitativos de álcool no ar expirado analisadores que obedeçam às características fixadas em portaria conjunta dos Ministros da Administração Interna, da Justiça e da Saúde e que sejam aprovados por despacho do director-geral de Viação”.“2.A aprovação a que se refere o número anterior é precedida de aprovação de marca e modelo, a efectuar pelo Instituto Português da Qualidade, nos termos do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros” [Artigo 12º Dec. Regul. Nº24/98 de 30 de Outubro] [14] ▬ Finalmente, agora pelo Regulamento do Controlo Metrológico,[15] o legislador diz-lhe que A) “O controlo metrológico dos alcoolímetros [16] é da competência do Instituto Português da Qualidade, I. P. — IPQ e compreende as seguintes operações:
17. a)Aprovação de modelo;
18. b)Primeira verificação;
19. c)Verificação periódica;
20. d)Verificação extraordinária”.[17]; B) Os erros máximos admissíveis — EMA, variáveis em função do teor de álcool no ar expirado — TAE, são os constantes do quadro que figura no quadro anexo àquele diploma e que dele faz parte integrante. Dizer: ANEXO Os erros máximos admissíveis - EMA são definidos pelos seguintes valores: v. Perante este quadro legal interrogar-se-á o julgador sobre qual deva ser o exacto alcance dos referidos erros máximos admissíveis. Ajuda-o neste esforço de compreensão a explicação técnico-científica dada por António Cruz, Maria do Céu Ferreira e Andreia Furtado no Estudo “A Alcoolemia e o Controlo Metrológico dos Alcoolímetros”, acima referido. (Nota 9) «Os Erros Máximos Admissíveis (EMA) são limites definidos convencionalmente em função não só das características dos instrumentos, como da finalidade para que são usados, ou seja, tais valores limite, para mais e para menos, não representam valores reais de erro, numa qualquer medição concreta, mas um intervalo dentro do qual, com toda a certeza (uma vez respeitados os procedimentos de medição), o valor da indicação se encontra. A qualquer resultado de medição está sempre associada uma incerteza de medição, uma vez que não existem instrumentos de medição absolutamente exactos. Esta incerteza de medição é avaliada no acto da Aprovação de Modelo por forma a averiguar se o instrumento, durante a sua vida útil, possui características construtivas adequadas, de forma a manter as qualidades metrológicas regulamentares, nomeadamente fornecer indicações dentro dos EMA prescritos no respectivo regulamento.» «A definição, através da Portaria nº 1556/2007, de determinados EMA, quer para a Aprovação de Modelo e Primeira Verificação, quer para a Verificação Periódica, visa definir barreiras limite dentro das quais as indicações dos instrumentos de medição, obtidas nas condições estipuladas de funcionamento, são correctas. Ou seja, um alcoolímetro de modelo aprovado e com verificação válida, utilizado nas condições normais, fornece indicações válidas e fiáveis para os fins legais.» «A operação de adição ou de subtracção dos EMA aos valores das indicações dos alcoolímetros sujeitos a controlo metrológico é totalmente desprovida de justificação metrológica, sendo o valor da indicação do aparelho em cada operação de medição, o mais correcto» vi. Confortado nesta ciência – uma vez vencida, com êxito, a questão da qualidade do equipamento metrológico - pode o julgador ficar certo de que o resultado é, nos limites da ciência metrológica o mais correcto. vii. E ficar certo, ainda, de que o aparelho – aprovado, embora - possui uma margem de erro, mas que tal margem de erro situar-se-á ainda dentro dos padrões de cientificidade tidos por correctos quanto, mesmo, acolhidos pelo legislador. viii. Mas terá igualmente por certo que, visto aquela inelutável (ao menos por enquanto) margem de erro o valor da medição indicado se situa, com inabalável certeza, entre um valor mínimo e um valor máximo de erro. ix. De igual passo, não ignorará o julgador – porque o CSM, através de Circular, levou-lhe o facto ao conhecimento [18] – que o Director Geral de Viação [19] por ofício dirigido ao Comandante Geral da GNR, na consideração de que “As normas legais e regulamentares aplicáveis ao controlo metrológico dos alcoolímetros admitem a possibilidade de erro, estando os limites máximos desse erro, para mais ou para menos do valor efectivamente registado, estabelecidos em Recomendações da Organização internacional de Metrologia Legal e na Portaria nº 748/94 de 13 de Agosto, por remissão para a norma NFX20-701” solicitou, ao abrigo do disposto no nº4 do artigo 7º do DL 2/98 de 3/1, “que sejam transmitidas instruções para que, na fiscalização da condução sob efeito do álcool, sejam tidos em conta os seguintes procedimentos: “O valor relevante quer para efeitos da qualificação do acto como crime ou contra-ordenação quer para efeitos da qualificação desta como grave ou muito grave, é o que resultar da TAS registada deduzida do valor do erro máximo admissível atrás indicado; os valores resultantes da aplicação desta redução estão calculados no quadro anexo, para TAS até 3,50g/l, parecendo desnecessário completar aquele quadro para valores superiores, porque menos frequentes. Para valores de TAS superiores a 3,50 g/L, os agentes fiscalizadores devem fazer o cálculo, deduzindo ao valor registado a correspondente margem de erro 15% até 4,59 g/L e 30% a partir de 4,60 g/L inclusive. No auto de contra-ordenação e no campo destinado à descrição da infracção deve constar «conduzia, com uma TAS de, pelo menos, … g/L, correspondente à TAS de …. g/L registada, deduzido o valor do erro máximo admissível. A TAS foi verificada através do (indicar a marca e o modelo do aparelho), aprovado pela DGV em…/…/…. Através do despacho/ofício nº…» x. E interrogar-se-á, de novo: sendo, embora, certo que a ciência metrológica, consciente dos limites dos seus conhecimentos, pode conformar-se com a certeza metrológica feita entre margens de erro, poderá o juízo juspenal, na comprovação/infirmação do elemento objectivo do tipo do ilícito, conformar-se com uma qualquer margem ou réstia de dúvida, de um por cento ou de um por mil que seja? Uma tal dúvida poderá, até, mostrar-se desprovida de “justificação metrológica”. Seguramente, porém, não desprovida de justificação jurídica. Metrologicamente falando, por certo que o valor apurado, se contido nos limites definidos das margens de erro, será o valor mais correcto. Porém, a dúvida que sobra ao julgador posto que respeite e se enforme nas próprias margens de erro que já os controladores metrológicos consentem existir e/ou que a própria lei previne, vai para além disso, na justa medida em que perturba e inquina a formação da convicção que se exige plena. Diz-se no texto acima citado: «a qualquer resultado de medição está sempre associada uma incerteza de medição, uma vez que não existem instrumentos de medição absolutamente exactos» Então, a dúvida para o julgador não ocorre ao nível do resultado fornecido enquanto medida metrologicamente mais próxima da realidade mas enquanto consente que se deva ter necessariamente como a medida que ainda cabe entre duas margens de erro. Ou dizer, a dúvida formada a partir do conhecimento já da incerteza da medição já do conhecimento de que o resultado apurado cabe entre duas margens de erro não é já ou apenas uma dúvida metrológica, mas uma dúvida moral, de convicção. Diz-lhe o princípio da presunção da inocência que, aqui chegado, deve valer a regra da “TOLERÂNCIA ZERO”. Como acima vai referido, no que concerne à condenação, impõe-se a “prova”, a convicção plena e não a simples admissão de maior probabilidade, a ‘certeza’ dos factos, que não se concilia com a reserva da verdade contrária. Deontologicamente vinculado a garantir à pessoa acusada ‘que não será julgada culpada enquanto não se demonstrarem os factos da imputação através de uma actividade probatória inequívoca’, ao julgador não resta outra opção que não seja adoptar a informação que lhe consente a certeza, dizer a certeza do erro mínimo xi. Aderindo, por inteiro, à posição assumida no voto de vencido no Acórdão da Relação de Évora de 01.07.2008 [Processo nº 2699/07-1] [20] transcreve-se, no reconhecimento da sua clareza quanto da sua força argumentativa: "(...) o legislador penal no caso em apreço (contrariamente ao que sucede em certas normas penais em branco), não remete na descrição típica para a taxa indicada pelos alcoolímetros quantitativos, para a taxa impressa nos talões dos alcoolímetros quantitativos (ou expressão equivalente), antes concebe a taxa de álcool no sangue na proporção de 120 mg de álcool por cada litro de sangue, como uma taxa real, independente dos meios de prova legalmente previstos para a sua determinação. (...) do ponto de vista penal a incerteza que afecta toda e qualquer medição efectuada com os alcoolímetros em causa coloca problemas ao nível da determinação e prova da taxa real verificada (...) não estamos perante mera dúvida, mais ou menos metódica, sustentada apenas na possibilidade, que sempre existe, de ocorrer um erro não detectado, mas antes em incerteza afirmada e balizada por normas do próprio Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, que o tribunal não pode nem deve ignorar, independentemente de o legislador mandar atender explicitamente àqueles EMA na determinação da taxa real de alcoolémia prevista no tipo penal (art. 292º C.Penal) ou contraordenacional. Assim sendo, apesar de desconhecermos em cada medição se em concreto ocorreu qualquer discrepância entre a taxa indicada pelo alcoolímetro e a taxa real (que coincidirá - pelo menos em termos ideais - com a taxa padrão em relação à qual se verificam os EMA) e ainda menos se ocorreu um desvio para mais ou para menos, são os princípios da culpa e da presunção de inocência que impedem a condenação do arguido com base em taxa de álcool indicada que pode ser superior à taxa real de álcool presente no sangue. Possibilidade esta que, como referido, resulta da consideração de erros máximos admissíveis no processo de aprovação e verificação dos alcoolímetros quantitativos, maxime no art. 8º da Portaria 1556/2007, com base na Recomendação 126 da Organização Internacional de Metrologia Legal (OIML R 126). Erros máximos admissíveis que obstam a que possa aceitar-se, para além de toda a dúvida razoável - enquanto parâmetro positivo de decisão - a taxa indicada no talão do alcoolímetro quantitativo, embora não obstem a que se considere o valor resultante da dedução do EMA aplicável, por ser este o valor que pode aceitar-se como certo e preciso do ponto de vista jurídico-penal, visto que em face dos dados técnicos e normativos disponíveis e tidos como válidos, não é admissível duvidar de forma sustentada e razoável que o arguido conduzisse, pelo menos, com a taxa de álcool no sangue indicada no alcoolímetro quantitativo depois de deduzido o EMA aplicável no caso." Em conclusão, dir-se-á que a incerteza irremovível e inultrapassável relativamente à existência e concreta expressão do desvio entre o valor da indicação e o valor padrão, inerente às medições ainda que efectuadas por alcoolímetros que obedeçam a todas as normas regulamentares, constitui fundamento para que se proceda - por aplicação dos princípios e regras probatórias que regem o processo penal - ao desconto do valor do erro máximo admissível definido no quadro anexo à Portaria nº 1556/2007 ao valor de TAS indicado no talão emitido pelo alcoolímetro.” Cumprindo tomar posição na matéria em questão para decisão in casu previamente importa afirmar princípios que se impõem conforme lição de MANUEL CAVALEIRO DE FERREIRA, Direito Penal Português, Parte Geral, I, Verbo, jul 82, Prefácio, pgs 5-6: É sinal dos tempos que leis e decretos se sucedam vertiginosamente, por vezes atropelando-se. São fabricados em quantidade destinada a um consumo insaciável de inovações. Oferecem-se modelos de sociedade e modelos de legislação e substituem-se com a mesma ligeireza com que se oferecem. E basta que o modelo tenha raízes no passado para se considerar cediço ou que seja novo para ser melhor. Vem de longe esta legisferação desordenada e não fez senão aumentar progressivamente, coincidindo com o crescimento do Estado e das suas funções, cada vez mais tentaculares e asixiantes da espontaneidade da vida social, e com a equiparação positivista do Direito à vontade arbitrária do Estado. A lei não é a essência, a quididade do Direito. Uma concepção normativa do Direito não deve confundir-se com um entendimento normativista do Direito. Há que pensar o Direito antes da lei, buscar o Direito através da lei. Autonomizar a lei, limitando-a à expressão da vontade do Poder, é absolutizar o Estado, relativizando o Direito. Quando tantos empuxões desconexos abalam a segurança do Direito e fomentam a sua instabilidade tem de ser mais ampla a formação dos juristas. Cabe-lhes a missão da defesa do Direito, a defesa dos valores humanos que superam a mera actividade política e se não captam na sua verdadeira natureza mediante uma formação exclusivamente técnica. A política é, no seu campo próprio, coisa meritória mas não pode invadir a esfera do Direito no que ele contém de verdade ontológica, nem transformar a utilidade ou a opinião em critério de justiça. O Direito descobre-se, não se inventa. Legislar não é moldar ao sabor de ideologias várias e contraditórias a realidade humana e social; quando uma sociedade se deixa dominar pela crença supersticiosa na omnipotência do legislador e pelo relativismo dos valores, todos os despotismos apontam no horizonte, quer sejam autocráticos quer sejam democráticos, e da negação da verdade global, absoluta, nasce paradoxalmente a pretensão das ideologias a tomarem a veste da verdade. Importa, assim, afirmar como princípios que a legalização do alcoolímetro utilizando em teste de pesquisa do álcool etanol no ar expirado conforme os padrões técnicos positivamente estatuídos legalmente jamais pode: ● Desde logo, obnubilar que o out put do alcoolímetro legalizado, isto é, o resultado quantitativo indicado no visor e ulteriormente registado em suporte documental, é função directa e imediatamente inexorável não só hardware mas também do software científica e tecnicamente ínsitos física e química e matemática e informaticamente à concepção e, daí, ao funcionamento de singelo instrumento de medição expelidor de um dado quantitativo que se insere num intervalo reputado de EMA; ● Por outro, e decisivamente, impedir a relevância in casu de princípios constitucionais de direito penal e de direito processual penal consabidamente reconhecidos, os quais se impõem inultrapassavelmente tais como os expressos no art 29-1 da CRP conforme o qual “Ninguém pode ser sentenciado criminalmente senão em virtude de lei anterior que declare punível a acção ou a omissão” e no art 32 da CRP conforme o qual “O processo criminal assegura todas as garantias de defesa” (nº 1) e “Todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação, devendo ser julgado no mais curto prazo compatível com as garantias de defesa” (nº 2). Para expressar a relevância decisiva dos sobreditos in put ínsitos à concepção do alcoolímetro nessa medida capaz de produzir visual e documentalmente o out put al-mejado que permita aportar o valor real de TAS jus penal ou, pelo menos, contra-orde nacionalmente relevante, atente-se ao relato de NUNO CRATO, Passeio Aleatório pela Ciência do dia-a-dia, Gradiva, Colecção Ciência Aberta, 165, jun 2008, pgs 73-75: Para controlar a sobriedade dos condutores, a polícia usa uns aparelhos vulgarmente chamados balões. Com eles mede instantaneamente a alcoolemia no sangue. Antes de se inventarem estes aparelhos, era necessário confiar no juízo do polícia ou fazer testes ao sangue ou à urina. O primeiro método não era fiável e o segundo demorava o seu tempo. Tudo mudou em 1954, quando Robert Borkenstein, um cientista da polícia do estado norte-americano de Indiana, inventou o Breathanalyser, um «analisador de bafo» O princípio era simples. O álcool que uma pessoa ingere é absorvido pela boca, pelo estômago e pelos intestinos e conduzido para o fluxo sanguíneo. Ao contrário de outros produtos, não é digerido após a absorção nem mudado quimicamente no sangue. Circula por todo o corpo e mantém-se volátil. Quando o sangue o traz junto aos alvéolos dos pulmões, evapora-se parcialmente e é conduzido para o exterior através da expiração. Em massa por volume, o álcool expirado tem uma concentração cerca de 2100 vezes menor que a do sangue. O que significa que a quantidade de álcool em 2,1 litros de ar é equivalente à encontrada em 1 mililitro de sangue. Actualmente, o nível de alcoolemia legal é de 0,05, o que quer dizer que mais de 0,05 gramas de álcool em 100 mililitros de sangue é considerado embriaguez. As máquinas analisam a concentração de álcool no ar e fazem automaticamente as contas. O Breathanalyzer inventado por Robert Borkenstein tem duas câmaras, onde se encontra uma mistura de ácido sulfúrico, dicromato de potássio, nitrato de prata e água. O álcool expirado pela pessoa entra numa das câmaras, provocando uma reacção em que o dicromato de potássio (alaranjado) origina sulfato de crómio (verde), mudando a cor da mistura. A cor final é comparada com a da outra câmara onde não entrou álcool, medindo-se o grau de mudança de laranja para verde por um processo fotoeléctrico muito sensível. Actualmente, as polícias usam outro tipo de aparelho que mede a fracção de álcool por análise de radiação. Possui apenas uma câmara para onde a pessoa sopra, enchendo-a de ar que provém directamente do pulmão. Numa ponta da câmara existe uma fonte de radiação infravermelha, noutra ponta uma célula fotoeléctrica. Os raios infravermelhos passam através do ar expirado e as moléculas de álcool absorvem certos comprimentos de onda característicos. Junto à célula fotoeléctrica há filtros que deixam passar precisamente esses comprimentos de onda. Os filtros rodam rapidamente, de forma que a célula consegue analisar, sequencialmente e para cada comprimento de onda, a percentagem exacta de radiação absorvida. Um microprocessador ligado à célula fotoeléctrica faz as contas e determina a partir daí a quantidade de álcool (etílico) existente no ar da câmara. Há ainda aparelhos mais modernos que funcionam com células de combustível. Nestas, a oxidação do álcool produz uma corrente eléctrica que permite medir a concentração de álcool no ar. A técnica pode evoluir mas o princípio é simples. Resume-se nisto: o bafo do embriagado é muito desagradável. Sobretudo ao volante. Sobretudo no Ano Novo”. Importa rectificar a narrativa de tal conceituado matemático português segundo o art 81-3 do Código da Estrada conforme o qual “A conversão dos valores do teor de álcool no ar expirado (TAE) em teor de álcool no sangue (TAS) é baseada no princípio de que 1 mg de álcool por litro de ar expirado é equivalente a 2,3 g de álcool por litro de sangue” bem como segundo o art 4 da Lei 65/98 de 2/9 conforme o qual “Para os efeitos do disposto no art 292º do Código Penal, a conversão dos valores do teor de álcool no ar expirado (TAE) em teor de álcool no sangue (TAS) é baseada no princípio de que 1 mg de álcool por litro de ar expirado é equivalente a 2,3 g de álcool por litro de sangue”. Ora quanto a princípios constitucionais, atente-se às sínteses de GOMES CANOTILHO, VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, Volume I, Coimbra Editora, JAN 2007, pág 495 quanto ao princípio da tipicidade, pág 516 quanto à cláusula garantias de defesa e págs 518-519 quanto a presunção de inocência do Arguido articulada com os princípios in dubio pro reo e nulla poena sine culpa: V. O princípio da tipicidade abrange os seguintes requisitos: (
21. a)suficiente especificação do tipo de crime (ou dos pressupostos das medidas de segurança), tornando ilegítimas as definições vagas, incertas, insusceptíveis de delimitação; (
22. b)proibição da analogia na definição de crimes (ou de pressupostos de medidas de segurança); (
23. c)exigência de determinação de qual o tipo de pena que cabe a cada crime, sendo necessário que essa conexão decorra directamente da lei. O princípio da tipicidade exclui tanto as fórmulas vagas na descrição dos tipos legais de crime, como as penas indefinidas ou de moldura tão ampla que em tal redunde. Neste sentido, o princípio da legalidade, na qualidade de parâmetro constitucional, impõe a formulação da norma penal com um conteúdo autónomo e suficiente, possibilitando um controlo objectivo na sua aplicação individualizada e concreta (cfr. Ac TC n° 93/01)” (negrito nosso). II. A fórmula do n° 1 é, sobretudo, uma expressão condensada de todas as normas restantes deste artigo, que todas elas são, em última análise, garantias de defesa. Todavia, este preceito introdutório serve também de cláusula geral englobadora de todas as garantias que, embora não explicitadas nos números seguintes, hajam de decorrer do princípio da protecção global e completa dos direitos de defesa do arguido em processo criminal. Em «todas as garantias de defesa» engloba-se indubitavelmente todos os direitos e instrumentos necessários e adequados para o arguido defender a sua posição e contrariar a acusação. Dada a radical desigualdade material de partida entre a acusação (normalmente apoiada no poder institucional do Estado) e a defesa, só a compensação desta, mediante específicas garantias, pode atenuar essa desigualdade de armas. Este preceito pode, portanto, ser fonte autónoma de garantias de defesa. Em suma, a «orientação para a defesa» do processo penal revela que ele não pode ser neutro em relação aos direitos fundamentais (um processo em si, alheio aos direitos do arguido), antes tem neles um limite infrangível” (negritos nossos). VI. Não é fácil determinar o sentido do princípio da presunção de inocência do arguido (n° 2). Considerado em todo o seu rigor verbal, o princípio poderia levar à própria proibição de antecipação de medidas de investigação e cautelares (inconstitucionalizando a instrução criminal, em si mesma) e à proibição de suspeitas sobre a culpabilidade (o que equivaleria à impos sibilidade de valorização das provas e aplicação e interpretação das normas criminais pelo juiz). Como conteúdo adequado do princípio apontar-se-á: (
24. a)proibição de inversão do ónus da prova em detrimento do arguido; (
25. b)preferência pela sentença de absolvição contra o arquivamento do processo; (
26. c)exclusão da fixação de culpa em despachos de arquivamento; (
27. d)não incidência de custas sobre arguido não condenado; (
28. e)proibição da antecipação de verdadeiras penas a título de medidas cautelares (cfr. AcTC n° 198/90); (
29. f)proibição de efeitos automáticos da instauração do procedimento criminal; (
30. g)natureza excepcional e de última instância das medidas de coacção, sobretudo as limitativas ou proibitivas da liberdade; (
31. h)princípio in dubio pro reo, implicando a absolvição em caso de dúvida do julgador sobre a culpabilidade do acusado. O conteúdo significante do princípio da presunção da inocência foi sobretudo discutido a propósito do art. 169° do Cód. Proc. Penal que atribui «fé em juízo» aos «autos de notícia» elaborados por agentes da autoridade sobre infracções por eles presenciadas, tendo a jurisprudência rejeitado a tese da inconstitucionalidade do artigo em questão, sustentada por alguma doutrina, com o fundamento de que a fé em juízo significa apenas «prova de interim» ou de «prima facie», sem afectar a presunção de inocência. A solução é tudo menos concludente e será mesmo inconstitucional sobretudo nos casos em que a mesma autoridade é parte no processo como «queixosa» e lhe é confiada a própria investigação. O princípio da presunção de inocência surge articulado com o tradicional princípio in dubio pro reo. Além de ser uma garantia subjectiva, o princípio é também uma imposição dirigida ao juiz no sentido de este se pronunciar de forma favorável ao réu, quando não tiver certeza sobre os factos decisivos para a solução da causa” (negrito nosso). Este princípio considera-se também associado ao princípio nulla poena sine culpa, pois o princípio da culpa é violado se, não estando o juiz convencido sobre a existência dos pressupostos de facto, ele pronuncia uma sentença de condenação. Os princípios da presunção de inocência e in dubio pro reo constituem a dimensão jurídico-processual do princípio jurídico - material da culpa concreta como suporte axiológico-normativo da pena” (negrito nosso). Pois bem, o excurso supra efectuado evidencia que uma qualquer pesquisa quantitativa de álcool no sangue através do ar expirado efectuada com o singelo ins-trumento de medição Alcoolímetro marca Drager modelo 7110 MKIII P, in casu com o nº de série ARPN-0072 aprovado pelo IPQ conforme DR III Série 223 de 25.9.1996 e DR III Série 54 de 05.3.1998 e Despacho 11037/2007 de 24/4, autorizado para tal utilização pelo Despacho 001/DGV/ALC/98 de 26.8.1998 e pelo Despacho 19684/ 2009 de 25/6 da Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária, produzirá visual e documentalmente como out put um valor quantitativo que inexoravelmente contém sempre inserto o EMA ínsito ao know how científico e tecnológico que constitui o in put de concepção suporte do funcionamento daquele aparelho cujos EMA jamais podem ser irrelevados por não serem nada desprezíveis, bem pelo contrário. Tanto assim que pelo Ofício-Circular 101/2006 de 7.9.2006 o Conselho Superior da Magistratura comunicou a Carta, ali entrada em 29.8.2006, de Rogério Pinheiro, então Director Geral de Viação, nos termos do DR 24/98 de 230/10 competente para aprovar por Despacho os analisadores que podem ser utilizados nos testes quantitativos de álcool no ar expirado, que remetia “documentação relativa ao assunto em epígrafe”, qual seja, “MARGENS DE ERRO DE ALCOOLÍMETROS E DE APARELHOS DE CONTROLE DE VELOCIDADE”, ademais “solicitando-se que, caso assim o entenda, se digne promover a respectiva divulgação juntos dos Senhores Magistrados” do seguinte Despacho que aquele Director dirigiu ao Comandante Geral da Guarda Nacional Republicana: Os alcoolímetros estão sujeitos a aprovação da Direcção-Geral Viação, nos termos do n° 5 do art° 5° do Decreto-Lei n° 44/2005, de 23 de Fevereiro, aprovação essa que deve ser precedida de controlo metrológico, a cargo do Instituto Português de Qualidade, para verificação da qualidade metrológica dos mesmos. As normas legais e regulamentares aplicáveis ao controlo metrológico dos alcoolímetros admitem a possibilidade de erro, estando os limites máximos desse erro, para mais ou para menos do valor efectivamente registado, estabelecidos em Recomendações da Organização Internacional de Metrologia Legal e na Portaria n° 748/94, de 1 3 de Agosto, por remissão para a norma NFX20-701. No caso dos alcoolímetros, as margens de erro legalmente admissíveis são as seguintes: TAS Erro máximo admissível < 0,920 + 0,07 g/L > 0,92 < 2,30 g/L + 7,5 g/L > 2,20 < 4,60 g/L + 15 g/L > 4,60 < 6,90 g/L + 30 g/L Tendo em conta o erro máximo admissível para aquele tipo de equipamento de fiscalização, a taxa de álcool no sangue (TAS) pode situar-se num intervalo, para mais ou para menos, em relação ao valor registado, o que significa que, através dos alcoolímetros aprovados nos termos legais e regulamentares, só é possível, com rigor, apurar que o condutor apresentava uma TAS compreendida entre “x” e “y”, sendo “x” a TAS registada menos a margem máxima de erro e “y” a TAS registada mi a margem máxima de erro admissível. Uma vez que a referida falta de exactidão apenas pode funcionar em benefício dos infractores, só devem ser levantados autos de contra-ordenação por condução sob o efeito do álcool quando a TAS registada, deduzida da margem máxima de erro, foi igual ou superior a 0,50 g/L. Do mesmo modo, no que respeita à qualificação da infracção como contra-ordenação graves ou muito graves, ou como crime, haverá que ter em conta as referidas margens de erro. Assim, ao abrigo do disposto no n° 4 do artigo 7° do Decreto-Lei n° 2/98, de 3 de Janeiro, solicito a V. Ex°a que sejam transmitidas instruções para que, na fiscalização da condução sob influência do álcool, sejam tidos em conta os seguintes procedimentos: O valor relevante quer para efeitos da qualificação do acto como crime ou contra-ordenação quer para efeitos da qualificação desta como grave ou muito grave, é o que resultar da TAS registada deduzida do valor do erro máximo admissível atrás indicado; os valores resultantes da aplicação desta redução estão calculados no quadro anexo, para TAS até 3,50 g/L, parecendo desnecessário completar aquele quadro para valores superiores, porque menos frequentes. Para valores de TAS superiores a 3,50 g/L, os agentes fiscalizadores devem fazer o cálculo, deduzindo ao valor registado a correspondente margem de erro 15 % até 4,59 g/L e 30% a partir de 4,60 g/L inclusive. No auto de contra-ordenação e no campo destinado à descrição da infracção, deve constar: “conduzia, com uma TAS de, pelo menos, ... g/L, correspondente à TAS de ... g/L registada, deduzido o valor do erro máximo admissível”. A TAS foi verificada através do (indicar a marca e modelo do aparelho), aprovado pela DGV em .../.../..., através do despacho/ofício n° .... Para espelhar impressivamente o quantum das discrepâncias entre a TAS nominal (valor de leitura no aparelho) e a TAS corrigida (após a dedução dos respectivos EMA), veja-se a pragmática tabela seguinte emanada em 01.8.2006 da Área de Operações e Segurança da Direcção Nacional da Polícia de Segurança Pública para os seus INSPGER, CM, CR, CP, CE, CI, GOE, CSP ISCPSI, EPP, GEP e GINFOR: Nos termos do artigo 5°, n.° 5 do Decreto-Lei n.º 44/2005, de 23FEV, os alcoolímetros estão sujeitos a aprovação da Direcção-Geral de Viação (DGV), devendo para o efeito ser previamente submetidos a controlo metrológico para verificação da sua qualidade metrológica, no Instituto Português de Qualidade. As normas legais e regulamentares do controlo metrológico destes equipamentos de fiscalização admitem a possibilidade de existência de erros de medição, estando os seus limites máximos, para mais ou para menos do valor registado, estabelecidos as Recomendações da Organização Internacional de Metrologia Legal e Portaria n.º 748/94, de 13AGO, por remissão para a norma NFX20-701, conforme quadro que se segue: Taxa de Álcool no sangue TAS Erro máximo admissível < 0,920 + 0,07 g/L > 0,92 < 2,30 g/L + 7,5 g/L > 2,20 < 4,60 g/L + 15 g/L > 4,60 < 6,90 g/L + 30 g/L Nestes termos, o erro máximo admissível para este tipo de equipamentos determina que a TAS se pode situar num intervalo, para mais e para menos, em relação ao valor registado, pelo que, através dos alcoolímetros legal e regularmente aprovados, apenas é possível apurar com rigor que o condutor apresentava uma TAS compreendida entre um valor “X” (TAS registada menos a margem máxima de erro admissível), e um valor “Y” (TAS registada mais a margem de erro admissível)”. ………………………………………… [No original consta tabela anexa àquele Despacho, aqui nao reproduzível informaticamente] …………………………………………. Assim, ao invés das elegantes fórmulas matemáticas gerais e abstractas que apenas expressam racionalmente somente quatro níveis de EMA não ignorados quando da aprovação dos alcoolímetros Drager MKIII, a singela tabela acima referida é que impressivamente evidencia ex abundante ao leitor atento quanto divergem casuisticamente os valores finais de TAS, uma vez considerados os EMA, dos valores indicados no visor e no papel expelido por um instrumento daqueles, salientando-se que: ● À TAS nominal (valor de leitura na aparelho) de 0,50 g/l corresponde, uma vez deduzido 0,070 g/l de EMA, a TAS corrigida de apenas 0,43 g/l por que a condução não constitui sequer contraordenação como a TAS nominal indiciava; ● À TAS nominal (valor de leitura no aparelho) de 0,57 g/l é que corresponde, uma vez deduzido 0,07 g/l de EMA, a TAS corrigida de 0,50 g/l que seguramente consubstancia o limite inferior da contraordenação grave p.p. pelos arts 81º nºs 2 e 5 al a), 145º nº 1 al
32. l)e 147º nº 2 do Código da Estrada com coima de 250 a 1250 € e inibição de conduzir de 1 mês a 1 ano; ● À TAS nominal (valor de leitura no aparelho) de 0,80 g/l corresponde, uma vez deduzido 0,070 g/l de EMA, a TAS corrigida de apenas 0,73 g/l que ainda consubstancia aquela contraordenação grave, posto que: ● À TAS nominal (valor de leitura no aparelho) de 0,87 g/l é que corresponde, uma vez deduzido 0,070 g/l de EMA, a TAS corrigida de apenas 0,80 g/l que seguramente consubstancia o limite inferior da contraordenação muito grave p.p. pelos arts 81º nºs 2 e 5 al b), 146º al
33. j)e 147º nº 2 do CE com coima de 500 a 2500 € e inibição de conduzir de 2 meses a 2 anos; ● À TAS nominal (valor de leitura no aparelho) de 1,20 g/l corresponde, uma vez deduzido 0,090 g/l de EMA, a TAS corrigida de apenas 1,11 g/l que ainda consubstancia a sobredita contraordenação muito grave, posto que: ● À TAS nominal (valor de leitura no aparelho) de 1,30 g/l é que corresponde, uma vez deduzido 0,098 g/l de EMA, a TAS corrigida de 1,20 g/l que seguramente permite consubstanciar o crime p.p. pelo art 292º nº 1, 41º nº 1 e 47º nº 1 do CP com multa entre 10 e 120 dias ou prisão entre 01 mês e 01 ano; ● À TAS nominal (valor de leitura no aparelho) de 1,45 g/l corresponde, uma vez deduzido 0,109 g/l de EMA, a TAS corrigida de 1,34 g/l apenas; ● À TAS nominal (valor de leitura no aparelho) de 2,45 g/l corresponde, uma vez deduzido 0,368 g/l de EMA, a TAS corrigida de 2,08 g/l apenas; ● À TAS nominal (valor de leitura no aparelho) de 3,45 g/l corresponde, uma vez deduzido 0,0,518 g/l de EMA, a TAS corrigida de 2,93 g/l apenas; ● À TAS nominal (valor de leitura no aparelho) de 4,45 g/l corresponde, uma vez deduzido 0,668 g/l de EMA, a TAS corrigida de 3,78 g/l apenas. Ademais, a problemática dos EMA dos alcoolímetros persistiu de tal modo premen te científica, técnica e judiciariamente que importou mesmo afrontá-la legislativamente de modo a positivar soluções que claramente consagrassem os vários parâmetros de EMA variáveis em função do teor do álcool etanol no ar expirado por se verificar “a necessidade de actualizar as regras a que o respectivo controlo metrológico deve obedecer com vista a acompanhar, tecnicamente, o que vem sendo indicado nas Recomendações da Organização Internacional de Metrologia Legal” como se afirma no Preâmbulo da Portaria 1556/2007 de 10/12 in DR I Série 237 de 10.12.2007, com o teor seguinte: O controlo metrológico dos métodos e instrumentos de medição em Portugal, em geral, obedece ao regime constante do Decreto-Lei n.º 291/90, de 20 de Setembro, às disposições regulamentares gerais constantes do Regulamento Geral do Controlo Metrológico aprovado pela Portaria n.º 962/90, publicada no Diário da República, 1.ª série, de 9 de Outubro de 1990, e ainda às disposições constantes das portarias específicas de cada instrumento de medição. Recentemente, o Decreto-Lei n.º 192/2006, de 26 de Setembro, transpondo para o direito interno a Directiva n.º 2004/22/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março, veio regular o controlo metrológico dos 11 instrumentos de medição elencados no seu artigo 2.º Para os instrumentos de medição abrangidos pelo Decreto-Lei n.º 291/90, de 20 de Setembro, e que não mereceram qualquer adaptação através do Decreto-Lei n.º 192/2006, de 26 de Setembro, verifica-se a necessidade de actualizar as regras a que o respectivo controlo metrológico deve obedecer com vista a acompanhar, tecnicamente, o que vem sendo indicado nas Recomendações da Organização Internacional de Metrologia Legal. A actualização mostra-se ainda necessária para simplificar e clarificar procedimentos, dando, assim, cumprimento à medida prevista no Programa SIMPLEX para 2007. Pelos motivos acima indicados, a presente portaria procede à aprovação do novo regulamento a que deve obedecer o controlo metrológico dos alcoolímetros. Assim: Ao abrigo do disposto no n.º 1 do artigo 1.º e no artigo 15.º do Decreto-Lei n.º 291/90, de 20 de Setembro, conjugado com o disposto no n.º 1.2 do Regulamento Geral do Controlo Metrológico anexo à Portaria n.º 962/90, de 9 de Outubro: Manda o Governo, pelo Secretário de Estado Adjunto, da Indústria e da Inovação, o seguinte: 1.º É aprovado o Regulamento dos Alcoolímetros anexo à presente portaria e que dela faz parte integrante. 2.º É revogada a Portaria n.º 748/94, de 3 de Outubro. 3.º A presente portaria entra em vigor no dia seguinte ao da sua publicação no Diário da República.O Secretário de Estado Adjunto, da Indústria e da Inovação, António José de Castro Guerra, em 28 de Novembro de 2007. REGULAMENTO DO CONTROLO METROLÓGICO DOS ALCOOLÍMETROS Artigo 1.º - Âmbito de aplicação O presente Regulamento aplica-se a alcoolímetros quantitativos ou analisadores quantitativos, adiante designados por alcoolímetros, nos termos da legislação aplicável. Artigo 2.º - Definição de alcoolímetro 1 - Entende-se por alcoolímetros os instrumentos destinados a medir a concentração mássica de álcool por unidade de volume na análise do ar alveolar expirado. 2 - Para efeitos do presente Regulamento, apenas é considerado o álcool etanol. Artigo 3.º - Indicação dos alcoolímetros 1 - A indicação dos alcoolímetros deve ser expressa em miligrama por litro - mg/l, de teor de álcool no ar expirado - TAE. 2 - Os alcoolímetros podem apresentar uma indicação suplementar em grama por litro - g/l, de teor de álcool no sangue - TAS, desde que evidenciem o respectivo factor de conversão. Artigo 4.º - Requisitos dos alcoolímetros Os alcoolímetros deverão cumprir os requisitos metrológicos e técnicos, definidos pela Recomendação OIML R 126. Artigo 5.º - Controlo metrológico O controlo metrológico dos alcoolímetros é da competência do Instituto Português da Qualidade, I. P. - IPQ e compreende as seguintes operações:
34. a)Aprovação de modelo;
35. b)Primeira verificação;
36. c)Verificação periódica;
37. d)Verificação extraordinária. Artigo 6.º - Aprovação de modelo 1 - O pedido de aprovação de modelo é acompanhado de:
38. a)Um exemplar do alcoolímetro destinado a estudo e ensaios;
39. b)Toda a documentação referida no Regulamento anexo à Portaria n.º 962/90, de 9 de Outubro;
40. c)Todas as diferentes versões dos programas informáticos utilizáveis no modelo a aprovar. 2 - Durante o prazo de validade da aprovação de modelo, toda ou qualquer alteração aos programas informáticos instalados dá origem a um pedido de aprovação de modelo complementar. 3 - A aprovação de modelo é válida por 10 anos, salvo disposição em contrário no despacho de aprovação de modelo. Artigo 7.º - Verificações metrológicas 1 - A primeira verificação é efectuada antes da colocação do instrumento no mercado, após a sua reparação e sempre que ocorra violação do sistema de selagem, dispensando-se a verificação periódica nesse ano. 2 - A verificação periódica é anual, salvo indicação em contrário no despacho de aprovação de modelo 3 - A verificação extraordinária compreende os ensaios da verificação periódica e tem a mesma validade. Artigo 8.º - Erros máximos admissíveis Os erros máximos admissíveis - EMA, variáveis em função do teor de álcool no ar expirado - TAE, são o constante do quadro que figura no quadro anexo ao presente diploma e que dele faz parte integrante. Artigo 9.º - Inscrições e marcações 1- Os alcoolímetros devem apresentar, de forma visível e legível, as indicações seguintes, inscritas em local a definir em cada modelo no respectivo despacho de aprovação de modelo:
41. a)Símbolo de aprovação de modelo;
42. b)Marca;
43. c)Modelo;
44. d)Número de série;
45. e)Nome do fabricante ou do importador;
46. f)Gama de medição;
47. g)Condições estipuladas de funcionamento, em graus centígrados;
48. h)Factor de conversão, se aplicável. 2 - Os registos da medição devem conter, entre outros elementos, a marca, o modelo e o número de série do alcoolímetro assim como a data da última verificação metrológica. Artigo 10.º - Disposições transitórias Os alcoolímetros cujo modelo tenha sido objecto de autorização de uso, determinada ao abrigo da legislação anterior, poderão permanecer em utilização enquanto estiverem em bom estado de conservação e nos ensaios incorrerem em erros que não excedam os erros máximos admissíveis da verificação periódica. Artigo 11.º - Disposições finais O disposto nos números anteriores não impede a comercialização, nem a utilização posterior, dos alcoolímetros, acompanhados de certificados referentes aos diferentes controlos metrológicos emitidos, seja por entidades oficiais de qualquer Estado membro da União Europeia, da Turquia ou de um Estado subscritor do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu, seja por organismos europeus reconhecidos segundo critérios equivalentes às normas europeias aplicáveis, com base em especificações e procedimentos que assegurem uma qualidade metrológica equivalente à visada pelo presente diploma. ANEXO Os erros máximos admissíveis - EMA, são definidos pelos seguintes valores: Como explicitado pelo TRP em 15.10.2008 relatado por Isabel Pais Martins tendo como Adjunto David Pinto Monteiro, consultável in www.dgsi.pt/jtrp: Como se escreveu no acórdão desta relação de 12/12/2007 (no recurso n.° 4023/07) e se reafirmou no acórdão desta relação de 5/03/2008 (recurso n.° 68/08): «Medir é o procedimento experimental pelo qual o valor momentâneo de uma grandeza física é determinado como um múltiplo e/ou uma fracção de uma unidade, estabelecida por um padrão, e reconhecida internacionalmente. O conceito de medição evoca, por isso, uma ideia de comparação entre uma dada grandeza com outra da mesma espécie, tomada como unidade (idealmente, esta medição deveria revelar o valor «verdadeiro» da grandeza a determinar, embora se opere normalmente com o conceito de valor verdadeiro convencional, por aquele não ser possível de alcançar). Uma medição perfeita, isto é, isenta de erros, no entanto, só poderia existir se existisse também um instrumento de medição perfeito e a grandeza sob medição tivesse um valor único, perfeitamente definido e estável. O problema, porém, é que não existem instrumentos de medição perfeitos, e por isso mesmo, nenhuma medição está isenta de erro, caracterizado como a diferença entre o valor da indicação do instrumento de medição utilizado e o valor verdadeiro (no sentido indicado) do que se pretende medir. Ignorando os grosseiros (de todo imponderáveis e que só a definição de protocolos de medição adequados, e a sua estrita aplicação na prática, poderá, em princípio, evitar), há erros que, sendo sistemáticos, podem ser conhecidos e, consequentemente, cujos efeitos podem ser controlados, e há erros que, sendo aleatórios, não podem ser (ou não podem ser totalmente) compensados. Para além disso, ainda que todos os componentes de erro conhecidos ou suspeitos tenham sido avaliados, e com base nos seus valores tenham sido realizadas todas as correcções adequadas e possíveis, permanecerá sempre uma dose de incerteza sobre a correcção do resultado, isto é, uma certa insegurança acerca de quão correctamente o resultado da medição representa o valor da grandeza objecto de medição. Do ponto de vista metrológico é, pois, importante distinguir entre erro e incerteza. O erro é um valor único, que consiste na diferença entre um resultado individual e o valor verdadeiro daquilo que se pretende medir, e que se for conhecido pode ser aplicado na correcção do resultado; (...). Ora, como facilmente se compreende, um dos aspectos que pode influenciar fortemente o resultado de uma medição é, naturalmente, a precisão do instrumento nela utilizado, termo que se utiliza aqui, num sentido não totalmente rigoroso, para aludir à margem de erro máximo admissível (do ponto de vista metrológico) para esse mesmo instrumento, entendida como a faixa de valores, centrada em torno do zero, que, com uma probabilidade definida, contém o maior erro do qual pode estar afectada qualquer indicação por ele apresentada, considerando os erros sistemáticos e aleatórios em toda a sua faixa de medição, sempre respeitando as condições de operação especificadas pelo respectivo fabricante. O erro máximo de um instrumento de medição é um parâmetro característico desse mesmo instrumento e não de um processo de medição em particular, afigurando-se-nos não ser correcto dizer-se, sem mais, que toda e qualquer medição se encontra necessariamente afectada de um erro equivale à margem de erro máximo que metrologicamente é admissível para instrumentos da classe de exactidão do instrumento para ela utilizado. A definição da margem de erro máximo de um instrumento de medição visa, ainda e sempre do ponto de vista metrológico, a determinação dos limites máximos do erro de medição associado a esse instrumento nas suas condições normais de operação e que se entendem ainda toleráveis para que se possa reconhecer às medições por ele efectuadas aptidão ou idoneidade para a finalidade a que se destinam. Pondo o dedo na ferida, mediante o confronto da aplicação da Tabela da DGV de 29 AGO 2006 com a Tabela da Portaria de 10 DEZ 2007, evidencia-se que decorridos 15 meses 12 dias o legislador finalmente assumiu expressamente na I Série do DR que o quantum dos EMA dos alcoolímetros em utilização até eram maiores que os administrativamente apontados pela DGV à GNR e PSP já que: ● Enquanto à TAS nominal entre 0,40 e 0,92 g/l relevava-se um EMA de apenas 0,07 % conforme tabela da DGV, desde 11.12.2007 deve relevar-se um EMA de 08 %! ● Enquanto à TAS nominal entre 0,92 e 2,00 g/l relevava-se um EMA de apenas 7,5 % conforme a Tabela da DGV, desde 11.12.2007 deve relevar-se um EMA de 08 %! ● Enquanto à TAS nominal entre 2,00 e 2,30 g/l relevava-se um EMA de apenas 7,5 % conforme Tabela da DGV, desde 11.12.2007 deve relevar-se um EMA de 30 % !!! ● Enquanto à TAS nominal entre 2,30 e 4,60 g/l relevava-se um EMA de apenas 15 % conforme Tabela da DGV, desde 11.12.2007 deve relevar-se um EMA de 30 % !!! Tais EMA são de tal forma não desprezíveis que se cuidara da técnica da avaliação do teor de álcool no sangue mediante a Portaria 902-B/2007 de 13/8, vigente desde 15.8.2007, que revogou a Portaria 1006/98 de 30/11 com o teor seguinte: O artigo 165.º do Código da Estrada, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 114/94, de 3 de Maio, com as alterações que lhe foram introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 2/98, de 3 de Janeiro, prevê que seja fixado em regulamento o tipo de material a utilizar na determinação da presença do álcool no ar expirado, bem como na recolha de sangue destinado à determinação do teor de álcool. O presente diploma pretende fixar os requisitos a que devem obedecer os analisadores quantitativos e o modo como se deve proceder à recolha, acondicionamento e expedição das amostras biológicas destinadas às análises toxicológicas para determinação da taxa de álcool no sangue e para confirmação da presença de substâncias estupefacientes ou psicotrópicas. Assim, ao abrigo do artigo 6.º, n.º 2, alínea d), do Decreto-Lei n.º 114/94, de 3 de Maio, e do artigo 165.º, n.º 1, do Código da Estrada, ambos com a redacção que lhes foi dada pelo Decreto-Lei n.º 2/98, de 3 de Janeiro, conjugado com os artigos 6.º, 8.º, 9.º e 12.º do Decreto Regulamentar n.º 24/98, de 30 de Outubro: Manda o Governo, pelos Ministros da Administração Interna, da Justiça e da Saúde, o seguinte: CAPÍTULO I - Avaliação do teor de álcool no sangue SECÇÃO I - Analisadores quantitativos 1.º Os analisadores quantitativos são instrumentos de medição da concentração de álcool por análise alveolar, baseada no princípio da absorção de um feixe de infravermelhos, utilizando processo não dispersivo. 2.º Os aparelhos referidos no número anterior devem obedecer às seguintes características: A - Características técnicas:
49. a)Afixador alfanumérico que registe o teor de álcool no sangue do examinando (TAS) ou os motivos pelos quais não a pode determinar;
50. b)Impressora que emita talão contendo aquela informação e ainda o número sequencial de registo, identificação do aparelho, data e hora da realização do teste;
51. c)Alimentação por corrente alterna de 220 volts e contínua de 12 volts. B - Características metrológicas:
52. a)Unidade de leitura: em gramas de álcool por litro de sangue (TAS): factor de conversão (TAE/TAS) 2.3;
53. b)Intervalo de medição: de 0 g/l a igual ou superior a 3 g/l;
54. c)Escala de leitura: no modo normal de funcionamento 0,01 g/l; no modo de verificação 0,001 g/l. C - Características físicas - permitir o seu fácil transporte pelo operador e conter de forma legível e indelével as indicações seguintes:
55. a)Marca;
56. b)Modelo;
57. c)Identificação do fabricante;
58. d)Unidade de leitura;
59. e)Factor de conversão (TAE/TAS);
60. f)Temperatura de utilização. SECÇÃO II - Análise de sangue 3.º A substância objecto da análise toxicológica de quantificação da taxa de álcool no sangue é o álcool etílico. 4.º A colheita do sangue destinado à realização das análises para determinação do teor de álcool no sangue é efectuada pelo serviço de urgência hospitalar ao qual o agente de autoridade conduza o examinando. 5.º Para os efeitos previstos no número anterior, o agente de autoridade deve entregar no serviço de urgência hospitalar um conjunto de recolha composto por:
61. a)Tubo com a capacidade de 10 cc, com tampa de cor vermelha, destinado à amostra de sangue e contendo anticoagulante e conservante adequados;
62. b)Invólucro adequado para o tubo que contém a amostra;
63. c)Contentor para o transporte da amostra no invólucro que assegure a sua integridade durante a expedição e, caso esta seja feita por via postal, que respeite as normas dos serviços postais para acondicionamento de matérias biológicas deterioráveis;
64. d)Selo numerado sequencialmente, para fechar o contentor de modo a garantir a sua inviolabilidade;
65. e)Etiqueta autocolante endereçada ao instituto de medicina legal da área de jurisdição do serviço de urgência hospitalar e destinada a ser colocada no contentor;
66. f)Sobrescrito com porte pago endereçado ao departamento da autoridade fiscalizadora que solicitou a análise. 6.º O serviço de urgência hospitalar deve obter um volume de 10 cc de sangue venoso, mediante a utilização de material hospitalar adequado e sem usar álcool como desinfectante cutâneo. 7.º O sangue colhido é vazado no tubo referido na alínea
67. a)do n.º 5.º, enchendo-o por completo. 8.º O médico que proceder à colheita de sangue deve preencher, em triplicado, o impresso do modelo constante do anexo I ao presente diploma e que dele faz parte integrante. 9.º O original do impresso referido no número anterior é enviado ao agente de autoridade, o duplicado ao examinado ou, caso não seja possível, à autoridade fiscalizadora que posteriormente o deve remeter àquele ou a quem legalmente o represente e o triplicado, desprovido da identificação do examinado e da sua assinatura, é enviado para o instituto de medicina legal competente, dentro do contentor que transporta a amostra. 10.º Para a expedição, o tubo que contém a amostra biológica deve ser acondicionado no invólucro referido na alínea
68. b)do n.º 5.º e, em seguida, no contentor referido na alínea
69. c)do mencionado número. 11.º O contentor deve ser selado pelos serviços de urgência hospitalar com o selo referido na alínea
70. d)do n.º 5.º, depois de nele serem introduzidos a amostra biológica e o impresso do modelo do anexo I devidamente preenchido. 12.º Caso o contentor, depois de selado, não possa ser enviado de imediato para o instituto de medicina legal, deve ser mantido à temperatura aproximada de 4ºC enquanto aguarda expedição. 13.º Por forma a assegurar a harmonização dos resultados, os procedimentos analíticos relativos às análises toxicológicas de quantificação do teor de álcool no sangue, bem como os procedimentos relativos à garantia de qualidade interlaboratorial são definidos por despacho do Ministro da Justiça, sob proposta do Conselho Superior de Medicina Legal, a quem compete a sua actualização SECÇÃO III - Exame médico 14.º No exame médico para determinação do estado de influenciado pelo álcool, referido no artigo 8.º do Decreto Regulamentar n.º 24/98, de 30 de Outubro, deve ser observado o seguinte: A - Aspecto geral: Apresentação: facies, conjuntivas, hálito, pulso. B - Provas de equilíbrio:
71. a)Equilíbrio (olhos abertos e pés juntos);
72. b)Equilíbrio sobre o pé esquerdo;
73. c)Equilíbrio sobre o pé direito;
74. d)Si