Acórdão do Tribunal da Relação do Porto

Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Acórdãos TRP Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Processo: 9307/21.2T8VNG.P1 Nº Convencional: JTRP000 Relator: MENDES COELHO Descritores: REENVIO PREJUDICIAL FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO DELIBERAÇÃO DA ASSEMBLEIA DE PARTICIPANTES RELAÇÃO DE DOMÍNIO SOCIETÁRIO OU DE GRUPO ENTRE A SOCIEDADE GESTORA E O DEPOSITÁRIO ANULAÇÃO DA DELIBERAÇÃO Nº do Documento: RP20240520930/21.2T8VNG.P1 Data do Acordão: 05/20/2024 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: APELAÇÃO Decisão: CONFIRMADA Indicações Eventuais: 5ª SECÇÃO Área Temática: . Sumário: I – Face à previsão do art. 267º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, só haverá que suscitar o reenvio prejudicial se o tribunal considerar que uma decisão preliminar do TJUE sobre determinada questão é necessária ao julgamento da causa. II – A previsão do nº8 do art. 377º do Código das Sociedades Comerciais refere-se a deliberação cujo assunto é a alteração normativa do contrato; integrando a alteração a introduzir apenas a substituição no seu texto do nome de sociedade gestora que ali constava pelo nome da sociedade gestora que iria substituir aquela, não está em causa qualquer alteração normativa do texto contratual. III – Prevendo-se no art. 61º nº1

1. g)do Regime Geral dos Organismos de Investimento Coletivo (Lei 16/2015, de 24/2) e no Regulamento de Gestão do Fundo a substituição da sociedade gestora de Fundo de Investimento por via de deliberação da assembleia de participantes e sendo aplicável à convocação e funcionamento desta o disposto no Código das Sociedades Comerciais para as assembleias de acionistas, a aprovação de tal substituição, porque dependente do voto dos participantes, integra uma “eleição” de uma nova administração do Fundo nos termos previstos na alínea
2. d)do nº1 do art. 289º do CSC, pois a nova sociedade gestora só pode ingressar nessa veste se houver deliberação nesse sentido aprovada pelos participantes em percentagem que tal possibilite; IV – Como da conjugação do nº1 com o nº3 daquele art. 289º resulta, uma coisa é facultar à consulta os dados referidos sob a alínea
3. d)daquele nº1, o que implica uma concreta deslocação dos interessados em tal consulta à sede da sociedade ou uma sua qualquer atuação com vista a ali os obter, e outra coisa é o envio de tais documentos pela própria sociedade, que deve ser requerido pelos interessados nos termos previstos nas alíneas
4. a)e
5. b)daquele nº3. V – A expressão legal “devem ser facultados à consulta” constante daquele nº1 pressupõe, para se poder concluir pela violação do preceito, que tenha sido esboçada uma efetiva e concreta intenção de consulta e se tenha apurado que os dados em causa não estavam disponíveis para a mesma poder ser efetuada. VI – No art. 386º nº4 do Código das Sociedades Comerciais prevê-se uma restrição ao voto do acionista quando por via da deliberação em causa se esboce um conflito de interesses entre ele e a sociedade, sendo que a situação prevista naquela alínea é de tipo geral, concretizando-se caso a caso; um sócio está em situação de conflito de interesses com a sociedade quando no caso haja divergência de prin­cípio entre o interesse (objetivamente avaliado) do sócio e o interesse (objetivamente avaliado também) da sociedade, convindo, portanto, ao sócio uma deliberação orientada em determinado sentido e à sociedade uma deliberação orientada em sentido diferente. VII – Integrando a sociedade gestora do organismo de investimento coletivo uma entidade com personalidade jurídica própria, integrando o depositário desse mesmo organismo igualmente uma entidade com personalidade jurídica própria, cada uma com património próprio, com competências próprias e legalmente especificadas e com esferas de responsabilidade próprias delas decorrentes, do facto de a sociedade gestora ser participada em 96% do seu capital pelo depositário e pertencerem ambos ao mesmo grupo económico não decorre a violação da alínea
6. a)do nº1 do art. 123º do Regime Geral dos Organismos de Investimento Coletivo, onde se preceitua que “As entidades responsáveis pela gestão não podem ser depositários dos organismos de investimento coletivo sob gestão”. VIII – Na verdade, como decorre de variados normativos daquele Regime Geral, a própria lei até pressupõe que possa haver aquela relação de domínio societário ou de grupo entre a sociedade gestora e o depositário, como é patente, por exemplo, no nº2 do art. 73º, no nº4 do art. 120º e no nº3 do art. 123º. IX – Aquele art. 123º nº1
7. a)dispõe em termos muito próximos dos artigos 25º e 21º, respetivamente, das Diretivas nº 2009/65/CE e nº 2011/61/EU, que transpõe, e tal como estas Diretivas, o RGOIC não proíbe expressamente a existência de relações de domínio ou de grupo entre a gestora e o depositário de um mesmo fundo. X – A existência de mero interesse do acionista/sócio (no caso, participante) na deliberação não basta para que se conclua pela verificação da previsão da alínea
8. b)do nº1 do art. 58º do CSC. Reclamações: Decisão Texto Integral: Processo nº9307/21.2T8VNG.P1 (Comarca do Porto – Juízo Local Cível do Porto – Juiz 8) Relator: António Mendes Coelho 1º Adjunto: Maria Fernanda Fernandes de Almeida 2º Adjunto: Carlos Gil Acordam no Tribunal da Relação do Porto: I – Relatório AA, BB, A..., S.A., CC, DD e EE intentaram, no Juízo de Comércio de Vila Nova de Gaia, ação comum que apelidaram de “anulação de deliberações sociais” contra “B...”, representado pela sociedade C..., S.A., na qualidade de sociedade gestora do referido organismo de investimento coletivo de investimento imobiliário fechado, pedindo que seja declarada a nulidade e/ou a anulabilidade, com a consequente anulação, de todas as deliberações tomadas na Assembleia Geral de Participantes daquele fundo que, convocada pela Sociedade Gestora, teve lugar no dia 5 de Janeiro de 2021. Para tanto, sustentam os autores que as deliberações em causa são contrárias à lei, padecendo de várias ilegalidades, que elencam no art. 286º da petição inicial: (
9. i)Na convocatória da Assembleia de Participantes não constam as cláusulas que serão modificadas, pelo que entendem estarmos diante de uma deliberação anulável, ao abrigo da al.
10. a)e
11. c)do n.º 1 e n.º 4 do artigo 58.º do CSC; (
12. ii)Não foi facultada qualquer informação aos participantes do Fundo sobre as qualificações profissionais e as atividades profissionais exercidas pelos membros dos órgãos sociais da nova sociedade gestora, tal como determina a al.
13. d)do n.º 1 do artigo 289.º CSC, aplicável ao presente caso, entendendo desse modo que estamos diante de uma deliberação anulável, ao abrigo das alíneas
14. a)e
15. c)do n.º 1 do artigo 58.º do CSC; (iii) Ocorreram situações de impedimento de voto, o qual, tendo sido invocado, não foi acolhido pelo Senhor Presidente da Mesa da Assembleia Geral, tendo a deliberação sido tomada tendo em consideração votos de participantes que se encontravam impedidos de votar, sustentando que tal determina que a deliberação se encontra ferida de anulabilidade, nos termos da al.
16. a)do n.º 1 do artigo 58.º do CSC; (
17. iv)Sustentam que a deliberação é igualmente ilegal, por violação de norma legal imperativa, designadamente do artigo 77.º, n.º 1 e 2 do RGOIC (Regime Geral dos Organismos de Investimento Coletivo, aprovado pela Lei 16/2015, de 24/2), que determina a nulidade da deliberação, nos termos do artigo 56.º, n.º 1, al. d), do CSC; (
18. v)Sustentam que a deliberação é também ilegal, por violação de norma legal imperativa, designadamente do artigo 123.º do RGOIC, que determina a nulidade da deliberação, nos termos do artigo 56.º, n.º 1, al. d), do CSC; (
19. vi)Sustentam que a deliberação é ainda ilegal, na medida em que a mesma é apropriada a satisfazer o propósito de um dos sócios em conseguir, através do exercício do direito de voto, vantagens especiais para si ou para terceiros, sendo a deliberação tomada nestes termos abusiva, nos termos do artigo 58.º, n.º 1, al. b), do CSC. O R. contestou, pugnando pela total improcedência da ação, sustentando, em suma, não se verificar qualquer das ilegalidades invocadas. Por requerimento de 10/2/2022, os autores pronunciaram-se sobre documentos juntos pelo réu com a contestação. Foi proferido despacho a 14/3/2022 em que, dando-se conta da intenção do tribunal em dispensar a realização de audiência prévia, se ordenou a notificação dos autores para responderem, querendo, às exceções invocadas em sede de contestação. Nessa sequência, os autores, por requerimento de 30/3/2022, vieram aceitar alguma da factualidade alegada na contestação (que identificam sob o ponto 18) e impugnar a restante (ponto 19), argumentando depois no sentido da verificação dos vícios já por si imputados à deliberação na petição inicial. Quanto à sua alegada violação, pela deliberação, do art. 123º do RGOIC, requereu que o tribunal, caso tenha dúvidas quanto ao alcance da Diretiva 2011/61/EU, deverá proceder ao pedido de reenvio prejudicial (art. 19.º, n.º 3, alínea b), do TUE; arts. 256º, nº 3 e 267º do TFUE). Por despacho proferido a 12/6/2022, após prévio contraditório das partes, foi declarada a incompetência material do Juízo de Comércio onde a ação deu entrada. Por requerimento de 22/6/2022, os autores declararam renunciar ao direito ao recurso daquela decisão e requereram a remessa do processo para o Juízo Local Cível da Comarca do Porto, por ser o foro materialmente competente. Já neste tribunal, a 15/2/2023, foi proferido despacho a dar conta que o processo reunia já todos elementos para se conhecer de mérito e a auscultar as partes no sentido da designação ou não de audiência prévia. Nessa sequência, os autores vieram a 6/3/2023 de novo requerer que caso subsista qualquer dúvida sobre a ofensa da deliberação ao disposto do artigo 123º do RGOIC, o qual reproduz o teor da al.
20. a)do n.º 4 e n.º 10 do artigo 21.º da Diretiva 2011/61/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de Junho de 2011, impõe-se proceder ao reenvio prejudicial ao Tribunal de Justiça da União Europeia, solicitando a sua resposta às questões que ali indica nos seguintes termos: “À luz do teor da al.
21. a)do n.º 4 do artigo 21.º e do n.º 10 do mesmo artigo, da Diretiva 2011/61/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de Junho de 2011, é admissível ou não a interpretação deste normativo no sentido de: i. Consentir que no mesmo Fundo de Investimento Imobiliário possam coexistir um Banco Depositário que detém 96% do capital social da Sociedade Gestora (“GFIAs”) desse Fundo; ii. Consentir que o Presidente do Conselho de Administração da Sociedade Gestora, tenha um vínculo laboral com o Banco Depositário de um mesmo Fundo; iii. Consentir que no mesmo Fundo de Investimento Imobiliário possam coexistir um Banco Depositário e uma Sociedade Gestora que se inserem no mesmo grupo económico e financeiro.” Por requerimento de 21/3/2023, o réu pugnou pelo indeferimento do pedido de reenvio, alegando não se verificarem, em concreto, os pressupostos de que depende o recurso àquele mecanismo. Para tanto, alegou que a formulação de uma questão prejudicial, nos termos e para os efeitos do peticionado pelos autores, dependeria da existência de dúvidas interpretativas deste Tribunal a respeito da aplicação do Direito da União Europeia e da efetiva necessidade e imprescindibilidade da questão prejudicial para a solução da matéria controvertida e do litígio destes autos, defendendo, na esteira da doutrina e jurisprudência que invoca, que a elaboração de questão prejudicial, em caso de dúvida interpretativa do Tribunal (que não se vislumbra no presente caso), pode, desde logo, ser dispensada sempre que se verifique uma das três seguintes condições:
22. i)a questão não ser necessária, nem pertinente para o julgamento do litígio principal;
23. ii)o Tribunal de Justiça ter-se já pronunciado de forma clara sobre a questão a reenviar, ou existir jurisprudência consolidada a este respeito; iii) o Juiz nacional não ter dúvida razoável quanto à solução a dar à questão de Direito da União, por o sentido da norma em causa ser claro e evidente («teoria do acto claro», cujos exigentes e cumulativos critérios de verificação foram estabelecidos por acórdão do Tribunal de Justiça no processo Cilfit). Nessa sequência, salienta dois aspetos que, na sua ótica, determinam a improcedência do peticionado pelos autores: o primeiro, o facto de, em rigor, e em concreto, estar em causa a interpretação de uma norma de Direito Nacional, e não, conforme sugerido pelos autores, de uma norma de Direito da União Europeia; o segundo, por a norma nacional em questão ser clara e a jurisprudência nacional, que já versou o tema destes autos, oferecer uma análise esclarecedora e fundamentada quanto aos factos e ao direito aplicável, desse modo não restando quaisquer dúvidas interpretativas que pudessem substanciar a pretensão dos autores. De seguida, foi proferido despacho no qual se concluiu que “não se mostrando preenchidos, quer o pressuposto da obrigatoriedade do reenvio, quer o pressuposto da sua necessidade, a interpretação da norma constante artigo 123.º do RGOIC (e a sua correcta interpretação à luz do teor da al.
24. a)do n.º 4 e n.º 10 do artigo 21.º da Directiva 2011/61/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de Junho de 2011), não deve ser objeto de reenvio prejudicial”, e nesse seguimento, rejeitou o pedido de reenvio prejudicial peticionado pelos autores. Logo a seguir a tal despacho, e na mesma data, foi proferida sentença que julgou improcedente a ação e absolveu o réu do pedido. De tal sentença vieram os autores recorrer, terminando as suas alegações com as seguintes conclusões: “1. Decorre da Sentença proferida pelo Tribunal a quo que, “Os factos a ter em conta com relevância para a decisão a proferir, - que se encontram provados pela consensualidade das partes vertida nos respetivos articulados e pela prova documental (incluindo o parecer jurídico junto aos autos, cfr. art. 426º do C.P.C.)” 2. Assim, ao contrário do decidido relativamente ao facto dado como provado nº 30), nunca poderia o Tribunal recorrido ter dado como provado que a proposta do novo Regulamento de Gestão da Recorrida foi disponibilizada aos participantes, uma vez que tal factualidade nunca foi aceite pelos Recorrentes, e porque não foi produzida qualquer prova sobre tal facto. 3. Ora, em face da prova existente nos autos, deveria, tão só o Tribunal recorrido ter decidido apenas como provado que: “A proposta do novo Regulamento de Gestão do Réu (que, a par da mais prova documental coligida nos autos – principais e apenso cautelar), foi junta aos autos, dando-se aqui por reproduzido o seu teor.” 4. O Tribunal constatou perentoriamente, porque assim considerou provado, que não constam da convocatória da Assembleia de Participantes as cláusulas ou partes do Regulamento de Gestão que seriam objeto de alteração – vide facto provado nº 29). 5. Não constam da convocatória as cláusulas ou as partes do Regulamento que seriam objeto de alteração. 6. O Regulamento de Gestão do Fundo B... equivale aos estatutos de uma sociedade comercial. 7. O aviso convocatório terá de mencionar expressamente as cláusulas a suprimir, aditar ou modificar. 8. O teor integral do texto das cláusulas objeto de alteração terá de constar expressamente da própria convocatória ou, em alternativa, terá de indicar expressamente que tal texto fica à disposição para consulta dos acionistas na sede social. 9. Na convocatória não constam as cláusulas ou partes do texto do regulamento que seriam objeto de alteração e não consta da convocatória qualquer menção ao texto a modificar das referidas cláusulas, nem, tão pouco, a menção de que o mesmo estaria disponível para consulta dos participantes, pelo que se verifica a violação do artigo 377.º, n.º 8 do CSC. 10. O Tribunal recorrido desconsidera o facto que ele próprio considerou provado, designadamente o teor do aviso convocatório, no qual, no seu último parágrafo, se dá conta expressa que o texto do novo Regulamento do Fundo não está disponível para consulta. 11. Não está assente nos autos a data a partir da qual tal texto ficou disponível para consulta dos participantes, nem deveria constar dos autos que os Participantes, designadamente os Recorrentes, tenham alguma vez sido notificados da data a partir da qual poderiam consultar tal texto, como se veio de alegar. 12. Acresce que, mesmo que tivessem sido, que não foram, a verdade é que sempre teriam sido avisados em momento posterior à convocatória, o que sempre constituiria violação expressa ao referido artigo 377.º do CSC. 13. Violações estas insanáveis porquanto obstaculizaram a formação de uma vontade ponderada e esclarecida quanto ao sentido de voto sobre a alteração do texto primordial – Regulamento - que rege a vida do Fundo de Investimento em questão. 14. E nem se diga que a alteração aos estatutos em crise nos autos não era necessária ser levada a Assembleia Geral, porque a mesma configurava apenas uma atualização de dados constantes do regulamento. 15. Pelo se trata de uma deliberação anulável, por violação do n.º 8 do artigo 377.º do CSC, ao abrigo da al.
25. a)e
26. c)do n.º 1 e n.º 4 do artigo 58.º do Código das Sociedades Comerciais (“CSC”). 16. Á convocação e funcionamento das Assembleias Gerais do Fundo de Investimento em causa se aplica, com as necessárias e naturais adaptações, o regime do Código das Sociedade Comerciais quanto às sociedades anónimas. 17. Daqui decorre, desde logo, a aplicabilidade do artigo 289.º, n.º 1 do CSC ao presente caso, por força do Ponto 5.8 do Capítulo VI do Regulamento do Fundo e n.º 1 do artigo 59.º-A do Regime Geral dos Organismos de Investimento Coletivo, citados supra. 18. Estando em discussão uma substituição da sociedade gestora que gere os investimentos dos participantes, estes têm o legítimo direito de conhecer as qualificações, o percurso e a experiência profissional de quem vai gerir o seu dinheiro. 19. Não foi disponibilizada, nem antes da realização da Assembleia, nem durante a mesma, qualquer informação sobre as qualificações profissionais dos órgãos sociais da nova sociedade gestora, 20. Os participantes não tiveram oportunidade de aferir da competência dos membros dos órgãos sociais da nova sociedade gestora para gerir o Fundo de que são participantes, desconhecendo qualquer predicado profissional dos mesmos, designadamente a sua formação e experiência profissional. 21. A aprovação da CMVM de adequação da nova sociedade gestora ao exercício da sua atividade não dispensa a aplicação do artigo 289.º, n.º 1, al.
27. d)do CSC., pelo que se trata de uma deliberação anulável, ao abrigo das al.
28. a)e
29. c)do n.º 1 do artigo 58.º do CSC, por violação do artigo 289.º, n.º 1, al.
30. d)do CSC. 22. Ao contrário do que sustenta o Tribunal recorrido, a lei não onera os participantes/acionista/sócios com o dever de solicitar essa informação, sendo obrigatório a mesma estar disponível para consulta. 23. Resulta dos factos provados, designadamente do facto 52), que não foram colocados na sede social, desde a data da convocação da assembleia geral, os currículos respeitantes aos membros do Conselho de Administração da sociedade gestora a eleger, com infração do disposto no artigo 289, n. 1, alínea d). 24. Apenas durante a discussão do ponto 1 da Ordem de Trabalhos, foi demonstrada a disponibilidade para o envio dos currículos solicitados, e que nunca foram enviados, pelo que estamos diante de uma deliberação anulável, ao abrigo das alíneas
31. a)e
32. c)do n.º 1 do artigo 58.º do CSC. 25. A forma como o requerimento convocatório foi efetuado induz em erro os seus destinatários, isto é, os Participantes do Fundo, ao referir que a CMVM não expressou qualquer objeção quanto à intenção do participante requerente – leia-se “Banco 1..., S.A.” – de consolidar as funções de entidade gestora e entidade depositária do Fundo, parece querer dizer que a CMVM já teria apreciado esta questão, o que é falso e equívoco, na medida em que, antes da deliberação, a CMVM não exprimiu (nem poderia) qualquer concordância, expressa ou tácita, quanto a essa intenção. 26. É abusivo, equívoco, censurável e violador do direito a uma informação rigorosa e clara por parte dos participantes a menção a uma alegada sindicância pela CMVM no âmbito de um processo de licenciamento da atividade, bem se sabendo que com isso se poderá incutir nos destinatários da convocatória a ideia de um presumido consentimento tácito da CMVM, quanto à pretendida consolidação em entidades do grupo Banco 1... das funções de entidade gestora e de entidade depositária. 27. Também não se percebe como logrou o Tribunal a quo a concluir que também não existe violação do direito a informação caso se considere que o requerimento convocatório da assembleia de participantes integra a própria convocatória. 28. Analisado o requerimento convocatório da assembleia de participantes, fácil é de se perceber que do mesmo não constam os elementos de informação constantes do artigo 289º nº 1 do C.S.C. 29. São vários os atropelos ao direito de informação dos Recorrentes, na qualidade de participantes do Fundo, na medida em que não lhes foi prestada informação verdadeira, completa e elucidativa necessária à formação de uma vontade esclarecida sobre o sentido de voto do ponto um da ordem de trabalhos da referida Assembleia Geral de Participantes, motivo pelo qual a deliberação que aprovou o ponto um da ordem de trabalhos da referida Assembleia, é anulável, ao abrigo das alíneas
33. a)e
34. c)do n.º 1 do artigo 58.º do CSC, Sem prescindir, 30. No presente caso, o que está em causa no ponto um da ordem de trabalhos é o estabelecimento ou não de uma a relação entre o Fundo e a nova sociedade gestora, a qual é detida em 96% pelo Banco 1..., S.A., Participante maioritário no Fundo “B...” e Banco Depositário – a sociedade “C..., S.A.”, como sociedade gestora do Fundo. 31. O ponto um da ordem de trabalhos incide sobre uma relação a estabelecer entre o Fundo B... e uma entidade – nova sociedade gestora – em que o seu participante, com o maior número de unidades de participação, Banco 1..., S.A. que é igualmente o Banco depositário do Fundo, encontra-se numa situação de um inequívoco conflito de interesses, razão pela qual o mesmo está impedido de votar na presente deliberação, por si ou em representação de outrem, ao abrigo do n.º 6 do artigo 384.º do CSC. 32. Este impedimento estende-se também a outras entidades, para além do referido acionista/participante. 33. O qual abrange não só o Banco depositário, mas ainda os seus acionistas, os seus funcionários e administradores, bem como os restantes membros dos órgãos sociais, e também os acionistas, funcionários, administradores e restantes membros dos órgãos sociais da sociedade C..., S.A. todos estes são mencionados nos factos provados 37) a 47). 34. Estes votos em situação de conflito de interesses, somados, representam 79,87% do Capital do Fundo e cerca de 90 % dos votos expressos a favor, pelo que a deliberação em causa teria sido reprovada, caso não tivessem sido contados a favor os votos abusivos, razão pela qual a referida deliberação se encontra ferida de anulabilidade, nos termos da al.
35. a)do n.º 1 do artigo 58.º do CSC Sem prescindir, 35. A fundamentação da substituição da sociedade gestora, para efeitos do artigo 77.º, n.º 2 do RGOIC terá de constar da própria deliberação sob pena de violação do referido preceito. 36. Ora, no presente caso, inexiste, desde logo, a invocação de qualquer fundamentação, assim como inexiste a concordância da atual sociedade gestora na pretendida substituição. 37. Pelo que a presente deliberação ofende o normativo acima referido, quer quanto à forma, quer quanto à substância, porquanto inexiste a invocação de qualquer fundamentação. 38. O n.º 2 do artigo 77.º deve ser lido em conjugação com o n.º 1 do artigo 77.º do RGOIC, na medida em que os interesses dos participantes do fundo não sejam afetados, 39. Interesse esse que deve ser apreciado de forma objetiva, na perspetiva do interesse coletivo dos participantes, globalmente considerado e não por mero interesse de algum (ou de alguns) dos participantes, como é o caso. 40. Sendo igualmente certo que, do teor do requerimento convocatório, não consta qualquer razão objetiva, e muito menos justificada, que fundamente tal deliberação. 41. Apenas é anunciado um interesse, o que não se confunde com uma fundamentação que legitime a substituição. 42. A violação em causa viola o disposto no artigo 77º do RGOIC, o qual tratando-se de norma imperativa, estamos perante uma deliberação ilegal, nos termos do artigo 58.º, n.º 1, al. a), do CSC Sem prescindir, 43. Defende o Tribunal a quo a tese de que nada impede que a “C..., S.A.”, enquanto entidade gestora e o “Banco 1..., S.A.”, como Banco Depositário, pertençam ao mesmo grupo económico, sendo até frequente. 44. Ora, a frequência de alegadas situações semelhantes não é, nem pode ser, um argumento atendível como fundamento de validação de uma conduta proibida por Lei. 45. O Banco Depositário em questão tem um domínio e controle total sobre a nova sociedade gestora, a qual compromete irremediavelmente a relação de independência que o legislador entendeu determinar entre Banco Depositário e sociedade gestora. 46. O artigo 123.º do Regime Geral dos Organismos de Investimento Coletivo, que tem por exatamente epígrafe “Independência” determinou a proibição das sociedades gestoras serem simultaneamente depositários do Fundo, tratando-se de uma norma imperativa. 47. O que determina a ilegalidade da deliberação do ponto da ordem de trabalhos da Assembleia do Fundo realizada no passado dia 5 de Janeiro de 2021. 48. A independência que a ratio legis do artº 123º do RGOIC visou prevenir e acautelar, não se compadece com qualquer de relação de interesse, muito menos de domínio, entre a figura do depositário e o da Sociedade Gestora. 49. E isto mesmo resulta claro dos considerandos da diretiva comunitária donde emerge o citado artigo 123.º do RGOIC. 50. Situação que, por si, ao abrigo do n.º 77.º, n.º 2, conjugado com os artigos 15.º, 73.º e 123.º do Regime Geral dos Organismos de Investimento Coletivo, obsta à substituição objeto da deliberação em causa, determinando a nulidade da mesma por ofensa de norma imperativa, o que aqui se invoca para todos os devidos efeitos. 51. No presente caso, o Banco 1..., S.A., além de ser o Banco Depositário do Fundo, é ainda a entidade responsável pela colocação das unidades de participação do OII junto do investidor, sendo o organismo de investimento coletivo comercializado presencialmente nas suas instalações (Ponto 5 do Capítulo I do Regulamento de Gestão do Fundo) e assume também as funções de “D...” (Patrocinador da Cotação), de acordo com o Ponto 8 do Capítulo III do Regulamento de Gestão do Fundo. 52. A mencionada al.
36. a)do n.º 1 do artigo 123.º visa precisamente obviar a situações como aquela a que se está a assistir, na medida em que o legislador reconhece a imperiosidade de se verificar uma independência do depositário face à entidade responsável pela gestão. 53. E esta independência tem de ser uma independência de facto, pelo que mesmo estando perante uma entidade jurídica distinta, mas controlada (em 96%!!) pelo depositário ou por qualquer empresa do mesmo Grupo económico, terá de se considerar, necessariamente, que se está ainda no âmbito da proibição (a lei que impede o depositário de ser gestor, impede-o também de o ser através de uma sociedade por si dominada). 54. O que o Tribunal a quo não teve em consideração foi que, estamos perante uma instituição de crédito, Banco 1..., e que por isso são aplicáveis outras disposições e princípios jurídicos, nomeadamente, o princípio geral do direito da atividade financeira, o princípio da prevalência da materialidade sobre a forma. 55. Ora, tal significa que no caso em crise nos presentes autos, podemos concluir que a sociedade dominante – Banco 1... - e a sociedade dominada – C... – deverão ser tratadas unitariamente, isto é, as proibições que valem para uma, valem igualmente para a outra. 56. O conflito não deixa de existir se o depositário, em vez de assumir ele próprio a gestão, colocar em seu lugar uma sociedade por si integralmente dominada. 57. No passado dia 28 de Abril de 2023 foi publicado o Regime da Gestão de Ativos, DL nº 27/2023, o qual revogou o RGOIC e no qual a A obrigação de independência permanece intocada. 58. A deliberação deverá ser considerada nula, nos termos da al.
37. d)do n.º 1 do artigo 56.º do CSC, por violação do artigo 123.º, n.º 1, al.
38. a)do RGOIC. Sem prescindir, 59. Defende o Tribunal ad quo a tese de que nada impede que a “C..., S.A.”, enquanto entidade gestora e o “Banco 1..., S.A.”, como Banco Depositário, pertençam ao mesmo grupo económico, desconsiderando as normas legais invocadas pelos Recorrentes, que estabelecem, expressamente, o oposto. 60. Uma entidade com grande influência no destino das deliberações do fundo – O Banco 1..., que não só requereu a substituição, como é titular de 96% do capital social da sociedade ora nomeada como gestora –, está a usar da mesma para conseguir a já referida consolidação no Grupo C..., das funções de Depositário e, simultaneamente, de Sociedade Gestora do Fundo, 61. O prejuízo para os restantes Participantes, onde se incluem os Recorrentes basta-se apenas com a mera possibilidade de o Fundo B... passar a poder determinar e prosseguir os interesses estratégicos e próprios do Banco 1..., S.A., em eventual detrimento do interesse patrimonial dos participantes. 62. A substituição de uma entidade independente e experiente por outra entidade gestora onde se levantam sérias e fundadas dúvidas quanto à sua independência e ainda quanto à sua capacidade de gestão (em face à sua inexperiência no mercado, bem como à inexperiência dos membros seus órgãos sociais na gestão de OIC) é objetivamente suscetível de causar danos ao património dos participantes. 63. E sendo a deliberação objetivamente apta a satisfazer o interesse subjetivo do Banco 1..., S.A. e dos seus principais acionistas de integrar o Fundo B... como ativo pertencente ao seu grupo económico, adquirirá, assim, uma vantagem especial, a qual se concretiza com a mera possibilidade de poder mandar, dirigir e determinar todos os investimentos e desinvestimentos do Fundo de acordo com as suas discricionariedades, conveniências ou interesses. 64. Pelo que estamos perante uma deliberação ilegal, nos termos do artigo 58.º, n.º 1, al. b), do CSC, por se tratar de uma deliberação abusiva e, por isso, anulável. Ainda sem prescindir, 65. Os Autores oportunamente formularam um pedido de reenvio prejudicial ao Tribunal de Justiça da União Europeia, o qual foi rejeitado pelo Tribunal a quo, alegando em suma que não se mostram preenchidos os seus pressupostos. 66. Da análise do artigo 267º do TFUE, fica claro que só tem legitimidade para desencadear este mecanismo o órgão jurisdicional nacional, ainda que as partes o possam suscitar sendo que apenas é obrigatório o referido reenvio das decisões que não sejam suscetíveis de recurso judicial. 67. No entanto, a aparente obrigatoriedade não tem caráter absoluto, existindo circunstâncias em que se dispensa a obrigatoriedade do reenvio. 68. Circunstâncias estas que foram clarificadas pelo Tribunal de Justiça da União Europeia, no Acórdão Cilfit de 6 de Outubro de 1982, são elas: (
39. i)a existência de um ato claro; (
40. ii)um ato que já foi clarificado; (iii) a impertinencia da questão suscitada pelas partes. 69. Em primeiro lugar, só quando o juiz nacional entender que nem para ele nem para os outros Tribunais se suscitam dúvidas razoáveis é que pode dispensar o reenvio prejudicial. 70. Ora, a norma alvo do pedido de esclarecimento interpretativo, deixa, face aos interesses que pretende salvaguardar, bastantes dúvidas. 71. Em segundo lugar, teoria do ato que já foi clarificado, ensina-nos que sempre que a questão da interpretação da norma já tenha sido esclarecida por parte do Tribunal de Justiça, a obrigatoriedade de recorrer ao mecanismo é dispensada. 72. Ora no presente caso, nada se encontrou relativamente à norma já ter sido objeto de pedido de reenvio prejudicial de interpretação. 73. Aquilo que, na verdade, está aqui em causa é sim perceber qual o alcance da norma comunitária. 74. E de que forma é que o artigo 123º do RGOIC deve ser interpretado em conformidade com a referida Diretiva. 75. Deste modo, e não se observando nenhuma das exceções à obrigatoriedade de proceder ao pedido de reenvio prejudicial de interpretação cumprirá ao Tribunal nacional proceder ao solicitado reenvio prejudicial, visto que se encontra igualmente cumprido o requisito da necessidade. 76. E, assim, sendo, volta-se novamente a requerer que sejam esclarecidas estas questões pelo Tribunal Judicial da União Europeia, designadamente se à luz do teor da al.
41. a)do n.º 4 do artigo 21.º e do n.º 10 do mesmo artigo, da Diretiva 2011/61/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de Junho de 2011, é admissível ou não a interpretação deste normativo no sentido de: iv. Consentir que no mesmo Fundo de Investimento Imobiliário possam coexistir um Banco Depositário que detém 96% do capital social da Sociedade Gestora (“GFIAs”) desse Fundo; v. Consentir que o Presidente do Conselho de Administração da Sociedade Gestora, tenha um vínculo laboral com o Banco Depositário de um mesmo Fundo; vi. Consentir que no mesmo Fundo de Investimento Imobiliário possam coexistir um Banco Depositário e uma Sociedade Gestora que se inserem no mesmo grupo económico e financeiro. Termos em que, nestes temos e demais de direito, que V.ªas Excelências doutamente suprirão, deverá ser o presente recurso totalmente procedente e, em consequência disso, revogar-se a sentença recorrida, substituindo-a por outra que declare procedente a ação de anulação de deliberações sociais, com todas as demais e legais consequências, com o que se fará Justiça. Caso assim não se entenda, deverá ser deferido e ordenado o pedido de reenvio prejudicial o Tribunal de Justiça, formulando-se as questões acima identificadas, com todas as demais e legais consequências.” O réu apresentou contra-alegações, defendendo a improcedência do recurso. Corridos os vistos legais, cumpre decidir. Considerando que o objeto do recurso, sem prejuízo de eventuais questões de conhecimento oficioso, é delimitado pelas suas conclusões (arts. 635º nº4 e 639º nº1 do CPC), são as seguintes, por ordem lógica, as questões a tratar:
42. a)– apurar se é de proceder ao reenvio prejudicial peticionado pelos recorrentes;
43. b)– apurar da alteração à matéria de facto da decisão recorrida propugnada pelos recorrentes;
44. c)– apurar dos vícios imputados à deliberação da Assembleia Geral de Participantes do réu que teve lugar no dia 5 de janeiro de 2021, sendo de analisar:
45. i)– se a deliberação é anulável por violação do nº8 do art. 377º do Código das Sociedades Comerciais (CSC), ao abrigo das als.
46. a)e
47. c)do nº1 e nº4 do art. 58º do mesmo diploma;
48. ii)– se a deliberação é anulável por violação do art. 289º, nº1,
49. d)do CSC, ao abrigo das als.
50. a)e
51. c)do nº1 do seu art. 58º; iii) – se a deliberação é anulável por violação do art. 384º nº6 do CSC, ao abrigo da al.
52. a)do nº1 do seu art. 58º;
53. iv)– se a deliberação viola o disposto no art. 77º do RGOIC, que por ser norma imperativa leva a que tal deliberação seja ilegal;
54. v)– se a deliberação é também ilegal por violação do art. 123º nº1
55. a)do RGOIC, que por ser norma imperativa leva à nulidade da deliberação nos termos do artigo 56.º, n.º 1, al. d), do CSC;
56. vi)- se a deliberação é ainda ilegal, na medida em que a mesma é apropriada a satisfazer o propósito de um dos sócios (Banco 1..., S.A.) em conseguir, através do exercício do direito de voto, uma vantagem especial, sendo a deliberação tomada nestes termos abusiva e por isso anulável nos termos do artigo 58.º, n.º 1, al. b), do CSC. ** II – Fundamentação É a seguinte a matéria de facto da decisão recorrida: 1. O R. “B...” é um organismo de investimento imobiliário, fechado, representado por 1.700.000 unidades de participação, com o valor de 10,00 euros cada uma; 2. A sua constituição, por subscrição pública, foi autorizada pela Comissão do Mercado de Valores Mobiliários a 10 de outubro de 2012, com a duração inicial de 10 anos, tendo a sua prorrogação, por 5 anos, até 17 de fevereiro de 2028, sido deliberada pelos participantes a 22 de outubro de 2018, regendo-se pelo respetivo Regulamento de Gestão; 3. O R. iniciou a sua atividade a 18 de fevereiro de 2013 e tem, pelo menos, 88 participantes; 4. O R. foi gerido, desde o início da sua atividade pela “E..., S.A.”; 5. O depositário dos ativos do réu é o “Banco 1..., S.A.”; 6. A entidade responsável pela colocação das unidades de participação do réu junto dos investidores é o “Banco 1..., S.A.”; 7. O organismo de investimento coletivo réu é comercializado presencialmente nas instalações do “Banco 1..., S.A.”; 8. O D... (Patrocinador da Cotação) das unidades de participação junto da F... é o “Banco 1..., S.A.”; 9. Os autores são titulares de unidades de participação do réu, sendo o primeiro autor titular de 200 unidades de participação, o segundo titular de 2.747 unidade de participação, o terceiro titular de 17.045 unidades de participação, o quarto titular de 37.250 unidades de participação, o quinto titular de 12.720 unidades de participação e o sexto titular de 5.000 unidades de participação; 10. O “Banco 1..., S.A.” é titular de 337.220,00 unidades de participação [19,84%]; 11. A alínea
57. b)do ponto 1. do Capítulo I da Parte I do referido Regulamento de Gestão tem o seguinte teor: “O organismo de investimento coletivo constitui-se como um organismo de investimento imobiliário, fechado, constituído por subscrição pública, de distribuição parcial de rendimentos, formado por um conjunto de valores pertencentes a uma pluralidade de pessoas singulares ou coletivas, em que cada participante é titular de unidade de participação representativas do mesmo”; 12. A alínea
58. d)do ponto 2., com a epígrafe “A entidade responsável pela gestão”, do Capítulo I da Parte I do Regulamento, dispõe o seguinte: “Compete à entidade responsável pela gestão, no exercício da sua atividade e enquanto representante legal dos participantes, a boa administração e gestão do OII/Fundo e, em especial: 1. Selecionar os valores que devem constituir o Fundo, de acordo com a política de investimentos definida no presente Regulamento de Gestão; 2. Celebrar os negócios jurídicos e realizar todas as operações necessárias ou convenientes à execução da política de investimentos prevista do Regulamento de Gestão e exercer os direitos, direta ou indiretamente, relacionados com os valores do Fundo; 3. Efetuar as operações adequadas à execução da política de distribuição dos resultados prevista no Regulamento de Gestão do Fundo; 4. Emitir, em ligação com o Depositário, as unidades de participação e autorizar o seu reembolso; 5. Determinar o valor patrimonial das unidades de participação; 6. Manter em ordem a escrita do Fundo; 7. Dar cumprimento aos deveres de informação estabelecidos por lei ou pelo Regulamento de Gestão; 8. Controlar e supervisionar as atividades inerentes à gestão dos ativos do Fundo, nomeadamente o desenvolvimento dos projetos objeto de promoção imobiliária nas suas respetivas fases; 9. Elaborar e manter atualizado o presente Regulamento de Gestão; 10. Assegurar o relacionamento e a prestação de informações ao Ministério das Finanças, ao Banco de Portugal, à Comissão do Mercado de Valores Mobiliários e ao Instituto Nacional de Estatística, sobre as operações realizadas por conta do OII/Fundo.”; 13. A alínea
59. e)do mesmo ponto, Capítulo e Parte dispõe o seguinte: “A Entidade Gestora pode ser substituída por iniciativa desta ou por deliberação da Assembleia de Participantes, por maioria dos votos correspondentes às unidades de participação do Fundo em circulação, mediante autorização da CMVM. A decisão de autorização é notificada ao requerente no prazo de 15 dias a contar da data da receção do pedido completamente instruído e torna-se eficaz 40 dias após a data da notificação da decisão de deferimento ou após o decurso daquele prazo, ou em data posterior indicada pelo requerente.”; 14. A alínea
60. b)do ponto 4., com a epígrafe “O Depositário”, do Capítulo I da Parte I do Regulamento, dispõe o seguinte: “
61. b)São obrigações/funções do depositário, no exercício da sua atividade, as seguintes: 1. Assumir uma função de vigilância e garantir perante os participantes o cumprimento da lei e do presente Prospeto do OII/Fundo, especialmente no que se refere à política de investimentos e ao cálculo do valor patrimonial das unidades de participação; 2. Pagar aos participantes a sua quota-parte dos resultados do OII/Fundo; 3. Executar as instruções da sociedade gestora, salvo se forem contrárias à lei ou ao Prospeto do OIC/Fundo; 4. Receber em depósito ou inscrever em registo os valores do Fundo, consoante sejam titulados ou escriturais; 5. Efetuar todas as compras e vendas dos valores dos fundos de que a entidade gestora o incumba, as operações de cobrança de juros, dividendos e outros rendimentos por eles produzidos, bem como as operações decorrentes do exercício de outros direitos de natureza patrimonial relativos aos mesmos valores;”; 15. No ponto 4. Do Capítulo II da Parte I do Regulamento lê-se o seguinte: “4.1. Comissão de Gestão 4.1.1 Comissão de Gestão, componente fixa 4.1.1.1 A comissão de gestão é fixa e incide sobre o Valor do Ativo Global Mensal do Fundo (valor global dos ativos totais do Fundo (…) “B....” (…) 4.1.2 Comissão de Gestão, componente variável (…) 4.1.2.4 A componente variável da comissão de gestão será liquidada mais cedo que o previsto no ponto 4.1.2.2 se se verificar uma das seguintes situações: (
62. i)liquidação antecipada do Fundo; (
63. ii)transferência da gestão do Fundo para outra Entidade Gestora.”; (…) 4.2 Comissão de depósito
64. a)Pelo exercício das funções que lhe incumbem enquanto depositário, o “Banco 1..., S.A.” cobrará ao Fundo uma comissão de depósito que é fixa e varia de modo regressivo de acordo com o V.A.G.M. do Fundo (…).”; 16. No ponto 8., números 2, 3 e 4 do Capítulo III da Parte I do Regulamento prevê-se o seguinte: “8.2 O “D...”, no exercício da sua atividade, na Fase de Pré-Admissão (avaliação de adequação para admissão à cotação) apoia o Fundo a partir do momento em que a decisão de cotação é tomada: na escolha do Mercado que melhor se adequa à sua dimensão e objetivos; no processo de seleção dos parceiros operacionais; leva a cabo medidas de “due diligence” regulatório; presta assessoria legal e auditoria estatutária; presta aconselhamento relativamente à estrutura de participantes. 8.3 O “D...”, no exercício da sua atividade, na Fase de Admissão (coordenação do processo de admissão à cotação): leva a cabo a coordenação entre os diferentes “stakeholders”; coordena a calendarização e as operações; fornece o Prospeto ou o documento de informação, a avaliação do Fundo (quando aplicável) e todos os demais documentos informativos necessários; monitoriza e assegura o apoio durante a fase de apreciação do requerimento por parte das autoridades de mercado (o Supervisor e a F...); proporciona aconselhamento com as operações de marketing. 8.4 O “D...”, no exercício da sua atividade, na Fase de Pós Admissão (obrigações continuadas) aconselha e apoia o Fundo cotado nas suas interações com o Mercado numa base diária: mantém o contacto regular com o Fundo e o contacto de primeira linha com a F...; assegura de uma forma contínua o cumprimento dos requisitos legais e regulatórios (incluindo publicações) e obrigações contratuais; provê aconselhamento e apoio ao Fundo nas suas interações com o Mercado especialmente fazendo o possível para organizar uma reunião de investidores por ano, no mínimo.”; 17. O ponto 2. do Capítulo VI da Parte I do Regulamento tem o seguinte teor: “2.1 A data da constituição do Fundo é o dia 18 de fevereiro de 2013. 2.2 O Fundo tem uma duração inicial de dez