Acórdão do Tribunal da Relação do Porto

Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Acórdãos TRP Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Processo: 1949/12.3TBVLG.P1 Nº Convencional: JTRP000 Relator: ISABEL SILVA Descritores: NEGLIGÊNCIA MÉDICA ECOGRAFIA OBSTÉTRICA VIOLAÇÃO DO DEVER DE INFORMAÇÃO WRONGFUL BIRTH ACTION WRONGFUL LIFE ACTION Nº do Documento: RP202506041949/12.3TBVLG.P1 Data do Acordão: 06/04/2025 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: APELAÇÃO Decisão: REVOGADA PARCIALMENTE A SENTENÇA Indicações Eventuais: 3ª SECÇÃO Área Temática: . Sumário: I - Quando um menor litiga representado pelos pais, ainda assim o Mº Pº tem representação acessória. Nesses casos, e por força do art.º 325º do CPC, o Mº Pº tem legitimidade para recorrer em representação do menor, mesmo quando os seus representantes legais não o façam, ou suscitar questões diversas das invocadas por eles. II - Já no caso dos pais do menor (pessoas de maioridade, em pleno uso das suas faculdades mentais e, por isso, com integral capacidade jurídica e judiciária de exercício de direitos), o Mº Pº carece de legitimidade para recorrer. III - A consideração na matéria de facto de um facto essencial não alegado pelas partes, não integra uma “questão”, antes integrando um “erro de julgamento”, a colidir com a reapreciação da matéria de facto. IV - A nulidade da sentença por contradição entre os fundamentos e a decisão não se confunde com o erro na subsunção dos factos à norma jurídica ou na interpretação desta. V - Se os Autores alegam que o médico negligentemente não detetou nas ecografias realizadas as malformações do feto perfeitamente visíveis aos olhos de profissionais do foro médico, e não avisou os progenitores dessas anomalias para que os mesmos pudessem tomar as decisões que ao caso se colocassem, temos uma causa de pedir complexa, a violação das legis artis bem como a violação do dever de informação. VI - Não é de exigir a prova da intenção de abortar, pois que o fulcro da questão não resulta de se lhe ter coartado uma decisão, mas sim essa possibilidade, a liberdade de autodeterminação que, naturalmente só pode ser tomada responsavelmente quando na posse de todas as informações pertinentes e que ficaram inviabilizadas pela violação do direito à informação. VII - Uma wrongful birth action é intentada pelos progenitores, ou por um deles, em seu próprio nome, tendo por causa de pedir o direito de tomar uma decisão informada sobre a manutenção da gravidez relativa a um filho nascido com defeitos congénitos, cifrando-se o dano em ter de criar uma criança deficiente. VIII - Já a wrongful life action é proposta pelo filho, através dos seus representantes legais ou pelo Mº Pº, com fundamento em que se não fosse a negligência médica, os progenitores teriam presumivelmente recorrido à interrupção voluntária da gravidez. O dano consiste em ter que existir com uma deficiência. IX - No caso das wrongful life actions, há que distinguir entre a causa de pedir fundada no direito à não existência — não admitida no nosso sistema jurídico —, e o dano de deficiência, que a doutrina e a jurisprudência têm admitido. X - Nas ações por negligência médica, o nexo de causalidade terá de ser estabelecido entre a violação do direito à informação e/ou da violação das leges artis e a vida portadora de deficiência, a chamada causalidade suficiente ou causalidade indireta. XI - As ecografias obstétricas consistem num exame dinâmico que tem de ser efetuado por especialista em ecografia obstétrica, sendo que as observações do feto e a avaliação do mesmo, nomeadamente morfológica, se fazem ou devem fazer, pelo decorrer do exame e não por qualquer conclusão de fotogramas. XII - Provando-se que uma criança nasceu com deformações físicas (diagnosticáveis ecograficamente) e com outras de índole neurológica (no caso, não detetáveis, ao tempo nem ainda hoje), inexiste nexo de causalidade, pelo que o médico só pode ser responsabilizado pelas deformações físicas. XIII - No domínio da responsabilidade médica versus clínicas onde os médicos operam, tem-se entendido ser de averiguar se a relação que os une é um contrato total ou um contrato dividido, tudo dependendo do conteúdo das obrigações que cada parte (clínica/cirurgião) assume. XIV - É de qualificar como contrato total um contexto em que se prova que o médico prestava serviços numa clínica, por acordo verbal, para realização de consultas e ecografias obstétricas e ginecológicas, utilizando os equipamentos, meios humanos e organizacionais da clínica; que quer as técnicas que auxiliavam a realização de todos os exames e consultas por ela efetuadas, como as funcionárias administrativas e pessoas que diligenciavam pela marcação de consultas, atendimento de clientes, limpeza e manutenção dos equipamentos, bem como gestão de stocks de materiais e conservação e reparação dos equipamentos foram sempre funcionários ou prestadores de serviços contratados pela clínica; sendo o médico que ditava os respetivos relatórios às funcionárias da clínica, que os elaboravam em papel timbrado da clínica, os entregavam aos seus destinatários, fazendo todos os registos e tratamentos burocráticos que as normas da clínica impunham; que os doentes solicitavam os serviços à clínica, que era quem procedia à marcação e que o médico só tomava conhecimento dos nomes das doentes que iria examinar no próprio dia em que procedia aos exames/consultas; e que o pagamento devido era sempre integralmente efetuado pelos utentes à clínica, que depois entregava ao médico a sua contrapartida com periodicidade mensal. XV - O ónus de prova de que se tratou de um contrato dividido, e não de um contrato total, impende sobre a clínica. XVI - Num seguro de responsabilidade civil profissional, e obrigatório, em que o pedido/condenação é superior ao capital seguro contratado, o médico e a seguradora são solidariamente responsáveis, nos termos do art.º 512º, 513º e 497º do CC e art.º 146º nº 1 do regime jurídico do contrato de seguro. XVII- Nos termos do art.º 513º do CC, a solidariedade só existe quando resulte da lei ou de acordo das partes. Mas nada impede que uma mesma obrigação resulte da conjunção de ambas as fontes, ou seja, que um dos devedores seja obrigado por solidariedade legal, e outro por solidariedade convencional. XVIII - Enquanto que as obrigações conjuntas se caraterizam pelo facto de o crédito ou débito terem origem no mesmo facto jurídico, tal não acontece nas obrigações solidárias em que a diversidade de regime ou de conteúdo das obrigações de cada obrigado não constitui impedimento ao regime da solidariedade. XIX - Num caso em que se pedem juros moratórios a partir da citação, a condenação em valores de indemnização atualizados à data da sentença (e consequentemente, de juros após o trânsito em julgado da sentença), só pode vingar se isso ficar expressamente referido na sentença, mas também se nela se fundamentar qual o critério de atualização que foi usado. Reclamações: Decisão Texto Integral: Apelação nº 1949/12.3TBVLG.P1 ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO I – Resenha do processado 1. AA, e marido, BB, e CC, menor filho de ambos e por eles representado, intentaram ação contra DD, A... SA - Hospital ... e EE, pedindo a sua condenação: 1 – Indemnizar os AA. progenitores na quantia de € 200.000,00, pelos danos não patrimoniais provocados, 2 - Pagar aos AA a quantia que vier a ser apurada em sede de execução de sentença por todas as despesas que tenham sido efetuadas com o A. CC como causa das malformações verificadas ao nascimento e todas aquelas que vierem a verificar-se em correlação com as mesmas. 3 – Pagar juros legais de mora vencidos e vincendos desde a citação, até efetivo e integral pagamento. Fundamentaram os pedidos na responsabilidade civil contratual, em particular a negligência médica. Alegaram que a Autora AA teve uma gravidez que decorreu dentro da normalidade. Aquando do nascimento do CC, foi detetado que o bebé apresentava deformações físicas visíveis e não visíveis, designadamente síndrome polimalformativo, (ausência de ambas as mãos e pé direito e malformação do pé esquerdo), acentuado atraso de desenvolvimento psicomotor, hipotonia global muito marcada e níveis de interação muito pobres, com expressão facial quase inexistente. A Autora AA foi acompanhada e assistida clinicamente durante toda a gravidez pela Ré DD. Todas as ecografias foram realizadas no Hospital da 2ª Ré e os relatórios correspondentes foram subscritos pela 3ª Ré, EE. Negligentemente, as Rés não detetaram nas ecografias as malformações do feto, que eram perfeitamente visíveis aos olhos de profissionais do foro médico. E sempre responderam à Autora que estava tudo bem e que não se preocupasse. Por imperícia médica, não transpareceram nos relatórios das ecografias as deformações de que padecia o feto e, concomitantemente, não foi dada a informação devida aos progenitores para que pudessem tomar a atitude que tivessem por bem. Mais tarde, em sede de audiência prévia [[1]], foram os Autores convidados a aperfeiçoar a petição inicial relativamente a melhor concretização dos danos, e respetiva discriminação pelos Autores, o que acataram, concluindo agora com os seguintes pedidos: 1 – Indemnizar os AA. progenitores na quantia de € 100.000,00, pelos danos não patrimoniais provocados, 2 - Pagar aos AA. progenitores a quantia de € 69.600,00, pelos danos patrimoniais provocados 3 - Pagar aos AA. progenitores, pelos danos patrimoniais provocados em quantia de que vier a ser apurada em sede de execução de sentença por todas as despesas que vierem a verificar-se com o A. CC como causa das malformações verificadas ao nascimento. 4 – Pagar ao A. CC a quantia de € 100.000,00, pelos danos não patrimoniais provocados 5- Pagar ao A. CC a quantia de € 150.000,00, pelos danos patrimoniais provocados 6 – Pagar juros legais de mora vencidos e vincendos desde a citação, até efetivo e integral pagamento. Em contestação, as Rés impugnaram a factualidade alegada. A Ré EE suscitou a intervenção principal da “B... – Companhia de Seguros, S.A.”, o que foi aceite. A Seguradora também contestou, invocando a prescrição e remetendo para o exposto pelas suas seguradas. Foi proferido despacho saneador e fixado o objeto do litígio e temas da prova. Realizada audiência de discussão e julgamento, foi proferida sentença que, julgando a ação parcialmente procedente, decidiu: A. Absolver a R. DD do pedido contra ela formulado pelos AA. no âmbito dos presentes autos. B. Condenar as RR. “A..., S.A.”, EE e Interveniente “B... – Companhia de Seguros, S.A.” (neste caso, tendo sempre presente o limite de € 300.000,00 supra apontado), solidariamente, a pagar: 1) à A. AA a quantia de € 35.000,00 a título de danos não patrimoniais; 2) ao A. BB, a quantia de € 35.000,00 a título de danos não patrimoniais; 3) ao A. CC a quantia de € 70.000,00 a título de danos não patrimoniais; 4) Aos AA. AA e BB quantia que se vier a liquidar no competente incidente de liquidação quanto às despesas que os AA. AA e BB vão ter de suportar com a reabilitação fisiátrica, cadeira de rodas de acordo com a prescrição do médico fisiatra assistente (e sua manutenção ou substituição), colete abdominal (para evicção de queda da cadeira), prótese para membros inferiores (e sua manutenção ou substituição), andarilho (e sua manutenção); prótese da mão com adaptação de colher para permitir alimentação autónoma (e sua manutenção ou substituição) até este atingir os 18 anos de idade. 5) As quantias referentes aos danos não patrimoniais vencem juros de mora à taxa anual de 4%, contados desde a data da prolação desta sentença, até efetivo e integral pagamento. 2. Para assim decidir, foi considerada a seguinte factualidade: FACTOS PROVADOS 1. A aqui Autora AA, em 2-07-2009 deu à luz no Hospital 1... no Porto, um bebé de sexo masculino, com 2,858 Kg de peso, a que deram o nome de CC, também ora A. 2. A A. teve uma gravidez que decorreu dentro da normalidade, alcançando um período de gestação 40.6 semanas. 3. Sucede que aquando do nascimento do CC ora A., foi detectado que o bebé apresentava deformações físicas visíveis, bem como condições para deformações não visíveis, tendo desde logo sido assistido pela equipa médica presente no parto. 4. Na verdade, o CC apresentava:

1. a)Síndrome polimalformativo, (ausência de ambas as mãos e pé direito e malformação do pé esquerdo)
2. b)Apresentando um acentuado atraso de desenvolvimento psicomotor,
3. c)Do ponto de vista motor apresenta uma hipotonia global muito marcada, com actividade espontânea praticamente nula,
4. d)Os níveis de interacção são muito pobres, com expressão facial quase inexistente, tendo estado alimentado por sonda, que entretanto foi retirada. 5. A A. progenitora teve uma gravidez perfeitamente normal, sem qualquer tipo de problema, é mulher adulta e perfeitamente saudável, 6. O progenitor/pai, ora também A., é homem adulto perfeitamente saudável, 7. Ambos, os ora AA. e progenitores não são consanguíneos, e não existem doenças heredo-familiares, 8. Na altura do nascimento do filho CC, os AA. progenitores tinham já um outro filho de 3 anos de idade, sem qualquer malformação e/ou patologias associadas semelhantes às do seu irmão mais novo. 9. A A. progenitora foi durante a sua gravidez, a partir de 30-12-2008, acompanhada e assistida clinicamente pela Exmª Srª Drª DD, ora 1ª Ré. 10. A A. progenitora realizou todos os exames e análises prescritos pela referida médica, e 1ª Ré. 11. Tendo cumprido com toda a prescrição medicamentosa que a 1ª Ré lhe prescreveu durante a gravidez. 12. A A. progenitora realizou todas as ecografias obstétricas e obstétrico morfológicas que a 1ª Ré prescreveu. 13. As referidas ecografias foram realizadas no Hospital ..., em Valongo, ora 2ª Ré, pela 3ª R., tendo os relatórios correspondentes às referidas ecografias sido subscritos pela 3ª Ré a Drª EE, com ressalva do relativo à ecografia de 20-04-2009. 14. Sucede que, em nenhum dos relatórios a 3ª Ré referiu qualquer malformação no feto. 15. Sendo certo que, as ecografias de 17-12-2008, 18-02-2009, 20-04-2009 e 25-05-2009 foram sempre analisadas e estudadas pela 1ª Ré aquando das consultas com a A. progenitora, tendo tido acesso não só aos relatórios como também às próprias ecografias. 16. Na verdade, a 3ª R. não detectou nas ecografias realizadas as malformações, ao nível da morfologia dos membros, do feto perfeitamente visíveis aos olhos de profissionais do foro médico, excepto na ecografia de 12-11-2008, sendo a ecografia realizada em 20-04-2009 em imagem real “3D”. 17. Ora, seria exigível à 3ª R. que, atenta a sua condição e responsabilidades profissionais que perante a análise dos referidos “fotogramas” ecográficos, constatasse que o feto tinha malformações a nível das mãos e pés. 18. Sendo certo que, a A. progenitora questionava sempre se as imagens das ecografias que observa estavam todas bem e se o seu filho não tinha qualquer problema, fruto de preocupação natural de futura mãe em estado de graça, e que não tem conhecimentos técnicos suficientes para ajuizar ou concluir correctamente o significado das referidas imagens, a que sempre lhe responderam as 1ª e 3ª Rés que estava tudo bem que não se preocupasse, o que tranquilizava a A. progenitora. 19. Assim sendo, seria exigível que a 3ª R. tivesse detectado as malformações já reflectidas nas últimas ecografias, e na sequência informando a A. progenitora bem como ao A. progenitor, 20. Para que, em conformidade, e em caso disso, fossem inclusivamente realizados sendo possível exames específicos e complementares para despiste e/ou confirmação das malformações, ou os mesmos tomassem as devidas decisões que ao caso em apreço se colocassem, o que, no caso, se traduziria na opção por interromper voluntariamente a gravidez. 21. O referido bebé - ora A. CC - nasceu com as malformações descritas em 4. e melhor identificadas nos documentos 33 a 39, que infelizmente o acompanham e acompanharão para o resto da sua vida. 22. Está diariamente exposto a um sofrimento angustiante. 23. A vida do A. CC é e será em tudo diferente e mais difícil do que qualquer outra criança, não tem autonomia para simples tarefas básicas do dia-a-dia, como vestir-se caminhar, controlar os esfíncteres. 24. É uma criança que não fala, não conseguindo por isso verbalizar o que lhe faz falta e incapaz de explicar uma dor, uma indisposição ou outro qualquer estado, positivo ou negativo. 25. Além da ausência de fala, da agenesia dos membros, o A. CC tem limitações também ao nível das emoções, tem ausência de expressões faciais, somente consegue transmitir irritação ou descontentamento a chorar e alegria com a serenidade de comportamento. 26. Todos os comportamentos humanos adquiridos naturalmente pelos outros seres humanos e pelo irmão mais velho do A. CC de quem os AA. progenitores têm as ultimas lembranças do que seria espectável no desenvolvimento do A. CC, não acontecem e tudo tem de ser treinado para uma tentativa de adquirir. 27. Quando nasceu, e até sensivelmente aos dois anos de idade, o A. CC teve de ser entubado para poder ser alimentado, porque não tinha capacidade de sucção nem deglutição e não conseguia mastigar nenhum alimento, 28. Os AA. progenitores passaram essa primeira fase de vida do A. CC a sucessivamente substituir o tubo que lhe levava diretamente a comida ao estômago, sendo que para isso tiveram que fazer uma “formação de enfermagem” afim de o poderem fazer em casa em caso de urgência, o que poder-se-á imaginar, é tudo menos prazeroso. 29. Após essa fase, o A. CC criou um mecanismo de “aspirar” os alimentos porque ainda não consegue deglutir como uma criança normal, usando a aspiração e gravidade para beber e comer. 30. O A. CC desde a nascença que segregava muita saliva de forma anormal e não conseguia engolir, o que sem a capacidade de sucção e deglutição tornava obrigatório a aspiração bocal frequente. 31. Segundo os médicos, possivelmente devido ao baixo tónus muscular, o A. CC teve no seu primeiro ano e meio de vida expetoração constante, o que obrigava a nebulizações e em momentos extremos, à aspiração dessas secreções, aspirações essas que lhe causavam um extremo mal-estar e o faziam chorar imenso. 32. O A. CC é uma criança de baixa atividade física e mental, o que poderá influenciar nos seus sonos irregulares, por vezes só dorme 3h outras 4h e como a sua forma de comunicar com o mundo é por sons e por choro, ele passa o resto da noite a fazê-lo, penoso para ele e para toda a família que com ele vive. 33. O A. CC tem sangramento constante pelo nariz, muitas vezes causado pelo impacto do toque facial com os cotos, por vezes por autoflagelação, outras porque está a coçar. 34. Devido à malformação de um dos seus pés, por aconselhamento médico e com vista a uma correção para melhoria da sua possível capacidade locomotora futura, o A. CC foi submetido a uma cirurgia falhada em que o único ganho foi ter gangrena na área intervencionada e sofrimento diário durante 2 meses. 35. Pela sua estrutura o A. CC tem dificuldade em tirar sangue, normalmente a colheita de sangue é feita pela cabeça do menino, porque as veias rompem-se, este procedimento, infelizmente é sistemático devido à necessidade de exames a que esteve e está constantemente sujeito, o que é indescritivelmente penoso. 36. O A. CC tem um desenvolvimento dentário desestruturado causado pela microretrognatia e não permite que os pais também o façam. 37. O A. CC tem também problemas ao nível da visão, não estruturalmente, mas de reacção aos estímulos e na orientação dos globos oculares, provavelmente pelos problemas nos nervos cranianos. 38. O A. CC também não reage à maior parte dos estímulos envolventes (chamar o nome, brincar) não interagindo com o irmão, nem com os seus pais, 39. O A. CC é completamente apático no campo das emoções, o que não o ajudará em nada a interpretar o mundo e a que o mundo o interprete também. 40. Ao diante passamos a descrever sucintamente o quotidiano do A. CC, num dia comum durante o fim-de-semana (altura em que passa o dia inteiro em família). I - Entre as 5h e as 7h o A. CC acorda diariamente (dorme pouco, tem noites muito agitadas, grita/chora e/ou mexe-se constantemente). II - O A. CC dorme num parque visto não ser possível fazê-lo numa cama normal porque a ausência da noção do perigo torna o risco de cair elevado. III – Mas, mesmo quando está acordado no parque tem de ser supervisionado, pois como já consegue pôr-se em pé, balanceia no parque freneticamente com o próprio corpo podendo cair, o que infelizmente já aconteceu. IV - A muda da fralda ao A. CC é uma constante por não saber controlar os esfíncteres e por isso ter reacções alérgicas no "rabinho" (borbulhas, vermelhidão). V – O A. CC não consegue manter a roupa e fralda no corpo mais do que 10 minutos consecutivos e por isso a única alternativa é usar roupas tipo sacos com fecho. VI - O banho é um desafio pois não sabe colocar-se na posição em que se possa "resguardar "os seus olhos da água e como tal, a água corre-lhe na cara, algo que lhe desagrada. VII - O lavar os dentes e os ouvidos é uma tortura pois não permite ninguém tocar nessas áreas, principalmente nos ouvidos, o que segundo o geneticista é algo característico dos autistas. VIII – O A. CC toma as refeições na cadeira de bebé com a ajuda da prótese de mão, consegue fazê-lo autonomamente (exceto limpar-
5. se)usando para beber o biberão. IX – O A. CC na sua maior parte do dia auto inflige-se, bate com as pernas ou com os braços incessantemente, grita ou faz sons altos constantemente e por vezes os dias tornam-se difíceis para a homeostasia familiar, certamente sendo essa a sua forma de se comunicar por não poder-se fazê-lo verbalmente e por vezes a sua frustração nesse sentido ser visível. X - Se a família não sair para o exterior com o CC no seu carrinho, este fica em casa ao colo dos pais, na cadeira, no sofá sob constante supervisão ou então na sua "bicicleta" adaptada, algo que lhe agrada bastante e que obviamente exige o afastamento de todos os movéis da sala para criar espaço. XI – O A. CC quando está agitado apenas o som da música o acalma, o bater para provocar som é a sua forma de brincar/expressar e repreendê-lo quando o faz não provoca nenhum efeito. XII – O A. CC é deitado para dormir pelas 20h, mas adormece na maior parte das vezes entre as 22h/23h. 41. O A. CC necessita diariamente de cuidados médicos específicos e irá precisar de tratamentos médicos regulares (correspondem à necessidade de recurso regular a tratamentos médicos para evitar um retrocesso ou agravamento das sequelas - ex.: fisioterapia), no caso, reabilitação fisiátrica e neuropsicologia diária (terapia da fala e terapia ocupacional) bem como cinesioterapia. 42. E de uma pessoa que o acompanhe e cuide, pois que necessita de ajuda de terceira pessoa para todas as actividades da vida diária. 43. Bem como de ajudas técnicas, a saber, fraldas, chupetas, resguardos, cadeira de rodas de acordo com a prescrição do médico fisiatra assistente (e sua manutenção ou substituição), colete abdominal (para evicção de queda da cadeira); prótese para membros inferiores (e sua manutenção ou substituição), andarilho (e sua manutenção); prótese da mão com adaptação de colher para permitir alimentação autónoma (e sua manutenção ou substituição); cadeira sanitária e cadeira de banho, situação que poderá ainda ter de ser reavaliada, atendendo ao facto de o A. CC ainda se encontrar em período de crescimento. 44. Sendo incalculável e indiscritível o trauma que os progenitores acarretam consigo diariamente. 45. Sendo, esse trauma/sofrimento diário, agravado pelo sofrimento do seu filho,
6. a)Sujeito a constantes cirurgias,
7. b)Sujeito a constantes consultas,
8. c)Sujeito a constantes exames,
9. d)Sujeito a constantes estudos, 46. Sofrimento ainda maior, aliado ao facto de ser impossível determinar o tempo de vida do seu filho e a qualidade da mesma, e os problemas que este ainda poderá vir a ter. 47. Neste caso, as sequelas são impeditivas de qualquer actividade profissional futura 48. Na verdade, a A. progenitora aquando do nascimento de seu filho CC teve um choque imediato de proporções indescritíveis e incomensuráveis. 49. Porquanto, atento o período de gravidez que havia decorrido sem qualquer indício de qualquer problema com o feto e ora seu filho, receber nos braços um bebé com as deformações visíveis que o mesmo tinha, e as complicações que este desde logo esteve sujeito, provocou na A. progenitora um trauma imenso, psicologicamente a A. ficou irremediavelmente afectada de forma muito relevante. 50. O sofrimento a que foi sujeita foi demasiado para que pudesse humanamente suportar, tendo ficado doente, depressiva e tendo tido necessidade de acompanhamento médico. 51. Considerando o valor global da perda funcional decorrente das sequelas e o facto destas não afectando a A. em termos de autonomia e independência, são causa de sofrimento físico, tal implica um Défice Funcional Permanente de Integridade Físico-Psíquica fixável em 8 pontos. 52. Actualmente, a A. consegue realizar a sua actividade profissional sem limitações, sendo que as limitações que refere estão associadas às necessidades do menor e não devido aos danos psiquiátricos resultantes do evento. 53. Os AA. progenitores vivem e viverão sempre na angústia e preocupação de um futuro incerto para o seu filho CC, que depende dos pais a 100%. 54. Assim como é incomensurável a angústia dos AA. progenitores como pais e seres humanos assistirem à inevitável infelicidade do filho, dadas as suas deficiências, 55. Assistirem com angústia e frustração, desgosto, ira e desorientação, às tremendas limitações do A. CC em se mexer, em tocar, em saborear, em andar, em comunicar, em se emocionar, em apreciar o mundo como ele é, em conhecê-lo, vê-lo e apercebê-lo. 56. É grande o seu desgosto quando vestem, lavam, educam o seu filho CC. 57. Assim como é angustiante desgostoso e frustrante assistirem a indignação do seu filho mais velho, que não compreende o motivo de ter um irmão mais novo nas condições já neste articulado descritas. 58. A A. progenitora entrou em choque aquando da notícia do nascimento do seu filho CC. 59. Pelos traumas que passou a A. progenitora passou o progenitor A. e pai do CC, ambos viram as suas vidas transformadas e transtornadas, o seu sofrimento é diário, o trauma de viver em sobressalto e numa incerteza que chega às suas vidas com uma frequência diária que os corrói e “mata” aos poucos, o corpo e a mente. 60. A A. progenitora teve necessidade de recurso a acompanhamento e tratamento psicológico. 61. Os AA. progenitores atendendo à gravidade da situação do seu filho, das necessidades do mesmo e ainda do parco auxílio que o seu país e o sistema de segurança social lhes podia assegurar, tiveram necessidade de procurar uma vida mais digna, o que fizeram decidindo emigrar para a Bélgica onde conseguiram emprego e ainda tratamento e acompanhamento digno e adequado para o seu filho CC. 62. Os AA. progenitores estão constantemente a despender quantias monetárias para fazer face ao estado de saúde do seu filho CC, o que se prevê que ainda venha a perdurar no tempo sendo indeterminado o seu período. 63. Sendo previsível a necessidade de acompanhamento em entidade especializada na área da saúde, do menor CC, nos próximos anos da sua vida, bem como em instituição especializada para a educação do mesmo, com natural agravamento de despesas em função do que ficou descrito em 41. a 43. 64. Os AA. participaram à Ordem dos Médicos os factos aqui relatados e que corre termos sob o procº disciplinar nº 105/2010, sendo que foi proferida decisão no sentido do arquivamento do processo em relação à 1ª R. e de aplicar à 3ª R. a pena disciplinar de censura, sendo que esta última interpôs recurso de tal decisão 65. A 1ª R. DD, no âmbito da sua actividade profissional, é tomadora de seguro de responsabilidade civil celebrado com a aqui Interveniente B... - Companhia de Seguros, S.A., titulado pela apólice n.º ... tal como consta de fls. 162 dos presentes autos. 66. A A. AA marcou consulta com a 1ª R. DD já depois de findo o primeiro trimestre de gravidez, com 14 semanas e 4 dias, com a primeira consulta no dia 30-12-2008, tendo durante esse hiato temporal, sido acompanhada por outra médica obstetra, a Sra. Dra. FF. 67. Foi a 1ª R. DD que, no dia 30-12-2008, preencheu o boletim de grávida junto aos autos nos termos de fls. 30-40 dos presentes autos. 68. A A., no dia da primeira consulta com a 1ª R., encontrava-se com perdas de sangue devido a descolamento para o qual foi aconselhada a repouso e abstinência sexual. 69. A 1ª R. determinou a realização de todos os exames recomendados para a gravidez, no tempo certo, que foram realizados pela A. AA cujos resultados remetidos para a 1ª R. não tinham indicação em relação à morfologia de qualquer problema ou indício de qualquer problema, mormente as ecografias realizadas pela 3ª R., nem indicavam a necessidade de realizar outro tipo de exames ou sequer repeti-los. 70. As ecografias presentes nos autos envolvem um exame dinâmico que tem de ser efectuado por especialista em ecografia obstétrica, sendo que as observações do feto e a avaliação do mesmo, nomeadamente morfológica, se fazem ou devem fazer, pelo decorrer do exame e não por qualquer conclusão de fotogramas. 71. Especialidade que a 1ª R. não tem e por isso as mandou a fazer a terceiro, tendo até dado indicação de especialista que a A. não atendeu, tendo recorrido à 2ª R. e à 3ª R. 72. A 3ª R. é licenciada em medicina e especialista em obstetrícia e ginecologia. 73. Em 2006/ 2007 a 2ª R. A..., S.A. celebrou acordo verbal com a 3ª R. enquanto sócia e gerente da sociedade C..., Lda, no sentido de a segunda prestar serviços no seu Hospital ... em Valongo, que inicialmente consistiram na realização de ecografias obstétricas e ginecológicas e depois, também, em consultas de obstetrícia e ginecologia. 74. Tais serviços foram prestados inicialmente às segundas-feiras de manhã e depois também às quartas-feiras de manhã, no que concerne à realização das ecografias, e às quartas-feiras à tarde no que respeita às consultas de obstetrícia e ginecologia. 75. Todos esses serviços foram prestados nas instalações do Hospital ... e nas unidades próprias de ecografia e consulta de obstetrícia, respectivamente. 76. Todos esses serviços foram prestados pela 3ª R. através da utilização dos equipamentos e meios humanos e organizacionais do Hospital .... 77. De igual modo, quer as técnicas que auxiliavam a realização de todos os exames e consultas prestadas pela 3ª R., como as funcionárias administrativas e pessoas que diligenciavam pela marcação de consultas, atendimento de clientes, limpeza e manutenção dos equipamentos, bem como gestão de stocks de materiais e conservação e reparação dos equipamentos foram sempre funcionários ou prestadores de serviços contratados pelo Hospital .... 78. Após a realização dos exames ecográficos a 3ª R. ditava os respectivos relatórios às funcionárias do Hospital ... que os elaboravam em papel timbrado do Hospital, após o que eram pela 3ª R. revistos e assinados, e os entregavam aos seus destinatários, fazendo todos os registos e tratamentos burocráticos que as normas do Hospital impunham. 79. Todas as doentes a quem a 3ª R. realizou exames ou observou em consulta no Hospital ... eram pessoas que ajustaram tais serviços com o Hospital, após o que este procedia à marcação para os períodos de tempo em que a 3ª R. lá se encontrava de forma a que esta realizasse os exames ou as observações clínicas que se havia obrigado a fazer e fez. 80. Assim, a 3ª R. só tomava conhecimento dos nomes das doentes que iria examinar ou consultar no Hospital ... no próprio dia em que procedia aos referidos exames ou consultas e em função da lista de marcações que as funcionárias do Hospital ... então lhe apresentavam, não as conhecendo previamente. 81. O pagamento devido pelas consultas e exames efectuados pela 3ª Ré no Hospital ... foi sempre efectuado única e integralmente pelos utentes, ou pelos sistemas assistenciais de que beneficiavam, àquele Hospital. 82. Em contrapartida dos serviços que prestou ao Hospital ..., a sociedade que a 3ª R. integra, recebia o que com aquele Hospital havia sido ajustado com periodicidade mensal. 83. Assim, também em relação à 1ª Autora mulher, a 3ª R. não ajustou com ela o que quer que fosse quando realizou as cinco ecografias obstétricas a que se referem os relatórios juntos com petição inicial sob documentos 28 a 32. 84. A 1ª Autora mulher solicitou e ajustou os referidos cinco exames ecográficos directamente com o Hospital .... 85. Tendo sido uma das doentes, de entre as várias, que o Hospital ... marcou para realização de exames a serem efectuados pela 3ª R. 86. O preço devido em contrapartida pela realização desses cinco exames foi pago pela 1ª Autora e ou pela D..., sistema de seguros de saúde da E... Companhia de Seguros S.A., que aquela havia contratado e que, por isso, beneficiava, ao Hospital .... 87. Sistema esse, o da D..., com quem o Hospital ... convencionara integrar a rede de prestação de cuidados médicos ao dispôr dos tomadores de seguro D..., como era e foi o caso da 1ª Autora. 88. No doc. 1 junto com a petição inicial relacionado com a Notícia de Nascimento emitido pelo Hospital 1... a gravidez é assinalada como de risco. 89. A 1ª Autora foi acompanhada pela Dra. FF, médica especialista de obstetrícia desde 27/10/2008, pelo menos, até 30/12/2008. 90. A Dra. FF era então médica contratada pelo Hospital ..., a quem a 1ª Autora recorreu para efeitos de lhe ser seguida a gravidez. 91. Razão pela qual foi por esta observada, aconselhada e medicada nesse período, tendo sido a Dra. FF quem efectuou a anamnese da 1ª Autora, quem requisitou os exames que entendeu necessários durante esse período da gravidez, e quem vigiou a evolução da gestação. 92. A 1ª Autora, quando consultou a Dra. DD pela primeira vez, omitiu-lhe a realização das consultas médicas previamente tidas com a Dra. FF, não lhe fornecendo qualquer informação a esse respeito e, também, não lhe disponibilizou o Boletim de Saúde de Grávida que a Dra. FF lhe havia entregue e onde estavam registadas informações referentes ao período de gravidez em que a 1ª Autora foi seguida por aquela obstetra. 93. A 1ª Autora omitiu à Dra. DD que já havia efectuado aborto anterior à gravidez do 2º Autor. 94. A 1ª Autora, no dia 26 de Junho de 2009, recorreu novamente aos serviços de Urgência do Hospital 1..., quando a gravidez tinha 40 semanas e 1 dia por questão relativa à gravidez, tendo sido observada por médico obstetra e recebido aconselhamento. 94. A 1ª Autora realizou outras ecografias obstétricas no período da gravidez compreendido entre 30 de Dezembro de 2008 e a data do parto quando das consultas com a sua médica Drª DD que possui aparelho de ecografia próprio no seu consultório. 95. A 3ª R. realizou os cinco exames de ecografia a que se referem os relatórios juntos como documentos 28 a 32, sendo ainda certo que os fotogramas juntos como documentos 40 a 46 respeitam a esses exames. 96. O primeiro exame realizado pela 3ª R. à 1ª Autora ocorreu a 12/11/2008, no Hospital ... e no referido exame a 3ª R. efectuou à 1ª Autora uma ecografia endovaginal obstétrica, exame este, que foi requisitado pela Dra. FF, então sua – da 1ª Autora mulher - obstetra. 97. Durante o referido exame a 1ª Autora não soube indicar a data da sua última menstruação, pelo que foi confirmada uma gravidez precoce e calculada a idade gestacional de 7 semanas e 4 dias do embrião através dos dados ecográficos que a 3ª Ré obteve. 98. A 3ª R. sugeriu a repetição do exame às 12/13 semanas para avaliação entre outras da translucência da nuca (marcador da trissomia 21). 99. A 3ª R. após a realização daquele exame ditou e assinou o relatório que se encontra junto aos autos como doc. 28 da petição apresentada, correspondendo o doc. 46 da mesma peça processual a imagens/fotogramas seleccionados durante a realização do exame. 100. No que concerne ao exame de 12-11-2008, a 3ª R. avaliou, entre o mais, o seguinte: morfologia do saco gestacional, morfologia da vesícula vitelina, embriocárdio, liquido amniótico, corpo luteínico e a eventual existência de morfologia pélvica patológica, sendo que os “parâmetros de avaliação” descritos no relatório são os habituais e de acordo com as legis artis e, nesta altura, as amputações terminais dos membros não eram diagnosticáveis ecograficamente. 101. Acresce que, a 17/12/2008, a 3ª R. contestante realizou um outro exame ecográfico – ecografia obstétrica – à 1ª Autora, no referido Hospital ..., quando o feto do 2º Autor tinha sensivelmente 12/13 semanas de gestação, exame também requisitado pela Dra. FF. 102. O relatório do exame de 17-12-2008 contém toda a informação que à data era requerida para ecografias dessa idade gestacional, sendo que os “parâmetros de avaliação” escolhidos foram aqueles que estavam, à data, recomendados, tendo a morfologia fetal sido descrita como “normal” ou “aparentemente normal”, o que se veio a revelar correcto, com excepção dos membros. 103. Relativamente aos membros, especificava-se “Membros superiores e inferiores também aparentemente normais”, o que pressupõe a verificação da presença de “3 segmentos” (braço, antebraço, mão; coxa, perna, pé), o que se revelou não corresponder à realidade do recém-nascido. 104. O exame ecográfico de 17-12-2008 dá cumprimento formal às regras do relatório de exame, mas este transmite um erro de avaliação no que diz respeito à morfologia dos membros fetais. 105. A 3ª R., após a realização daquele exame, ditou e assinou o relatório que se encontra junto aos autos como doc. 29 da petição apresentada, correspondendo o doc. 45 da mesma peça processual a imagens/fotogramas seleccionados durante a realização do exame. 106. Na ficha clínica da 1ª Autora, e nesse próprio dia 17.12.2008, a 3ª R. exarou, pelo seu próprio punho, o seguinte: amenorreia das 12 semanas, confirmação ecográfica, aconselhado rastreio pré natal integrado, o 1º às 12/13 semanas e o 2º às 16 semanas, foi encaminhada ao laboratório e volta à consulta na data marcada pela Drª FF. 107. No relatório da ecografia, que ditou, está escrito o que segue: “sugere-se a repetição do exame entre as 18/22 semanas para ecografia morfológica e fazendo-se a paciente acompanhar deste aquando da realização do próximo”. 108. Tudo o que também transmitiu verbalmente à 1ª Autora. 109. A 1ª Autora não voltou a recorrer aos serviços da Dra. FF, não tendo comparecido a, nem marcado, qualquer outra consulta com aquela após o dia 17/12/2008. 110. A 18/02/2009 a 1ª Autora voltou ao Hospital ... para efectuar uma ecografia obstétrica-morfológica sob requisição da Dra. DD. 111. Tal ecografia foi marcada pelo Hospital ... para ser realizada pela 3ª R., que efectivamente o fez. 112. A 1ª Autora não se fez acompanhar do relatório da ecografia anterior, ao contrário do que lhe tinha sido solicitado pela contestante, e foi pelo Hospital ... identificada na ficha como AA, sem o apelido .... 113. A 3ª R. realizou à 1ª Autora uma ecografia obstétrica morfológica às 21 semanas e 5 dias de acordo com os parâmetros exigidos para esse exame, mas sem a atenção especial que lhe votaria caso soubesse tratar-se da mesma paciente a quem havia anteriormente realizado as ecografias acima descritas. 114. O relatório do exame de 18-02-2009 contém toda a informação que à data era requerida para ecografias dessa idade gestacional, sendo que os “parâmetros de avaliação” escolhidos foram aqueles que estavam, à data, recomendados, apontando factos que se enquadram no conceito de “resultados dentro dos parâmetros, valores e padrões normais e expectáveis para um feto típico e normal com a idade gestacional do 2º A.. 115. Tal como relativamente ao exame de 17-12-2008, também neste caso os membros superiores e inferiores são descritos como “aparentemente normais”: o relatório formalmente correcto, transmite um erro de avaliação no que diz respeito à morfologia dos membros fetais. 116. A 3ª R. após a realização daquele exame ditou e assinou o relatório que se encontra junto aos autos como doc. 30 da petição apresentada, correspondendo o doc. 44 da mesma peça processual a imagens/fotogramas seleccionados durante a realização do exame, tendo no mesmo exarado, a propósito dos membros superiores e inferiores: “…membros superiores e inferiores aparentemente normais.”. 117. No relatório da ecografia realizada pela contestante em 18/02/2009 consta o seguinte, sob o título de “nota importante: o diagnóstico pré-natal das malformações ou anomalias do feto, quando comparado com o exame clínico do recém-nascido pode apresentar até 10% de falsos positivos e até 25% de falsos negativos”. 118. Com referência às malformações e patologias que o Autor CC apresenta, aquelas que se prendem com a doença ou síndrome neurológico não são, nem eram ao tempo da realização de todas as ecografias, detectáveis através deste tipo de exame – ecografia – nem de nenhum outro. 119. Sendo certo que, a tal a doença ou síndrome neurológico também, não foi detectada pelo exame, rastreio pré-natal integrado feito no soro materno (rastreio cromossómico fetal), que a 1ª Autora acabou por realizar por requisição da 3ª R.. 120. A 3ª R. efectuou dois exames ecográficos à 1ª Autora a 20/04/2009 e 25/05/2009 no Hospital ..., quando o feto do 2º Autor tinha sensivelmente 30 semanas e 35 semanas. 121. Ambos os exames foram requisitados pela Dra. DD. 122. Nos relatórios dos exames de 20-04-2009 e 25-05-2009 não consta referência a malformações, contendo toda a informação que à data era requerida para ecografias da respectiva idade gestacional, sendo que os “parâmetros de avaliação” escolhidos foram aqueles que estavam, à data, recomendados, apontando factos que se enquadram no conceito de “resultados dentro dos parâmetros, valores e padrões normais e expectáveis para um feto típico e normal com a idade gestacional do 2º A. nesse momento, apontando também para “membros superiores e inferiores aparentemente normais”: os relatórios formalmente correctos, transmitem um erro de avaliação no que diz respeito à morfologia dos membros fetais. 123. A 3ª R. após a realização daqueles exames ditou os relatórios, sendo que o que se mostra junto aos autos como doc 32 da petição apresentada foi por si assinado. 124. No recém-nascido/criança foram mais tarde identificadas outras alterações funcionais: de natureza neurológica (Síndroma de Moebius) e relativas ao desenvolvimento psicomotor, que eram indetectáveis durante a gestação, nomeadamente, através dos exames ecográficos realizados pela 3ª R.. 125. O Autor CC e/ou os seus pais, restantes Autores, beneficia de auxílio dos sistemas assistenciais belgas de cerca de € 700,00. 126. A 3ª R. trabalhou na Maternidade ... no Porto durante 38 anos, de 1957 a 1995, ano em que se reformou. 127. Manteve, depois disso, o exercício da prática da medicina privada. 128. Foi sempre médica abnegada, dedicada aos doentes, com um relacionamento profissional de excelência com estes e demais profissionais da saúde. 129. Sendo estimadíssima pelos e muito conceituada entre os colegas, porque em simultâneo com uma atitude constante de transmitir o que sabia aos mais novos, teve sempre a humildade e a preocupação de se actualizar nos seus conhecimento e nas técnicas que foram surgindo e evoluindo à medida que os anos passaram. 130. A 3ª R. celebrou com a agora Interveniente “B... - Companhia de Seguros, S.A.” um seguro de responsabilidade civil, titulado pela apólice nº ... nos termos de fls. 201 dos autos, sendo que constam de fls. 203-232 dos presentes autos as condições especiais e gerais do aludido seguro. 131. A 3ª R. Dra. EE pertencia ao corpo clínico da 2ª R. formado por médicos especialistas em Obstetrícia com dedicação/especialidade a ecografias obstétrica e ginecológicas. 132. A 3ª R. gozava de absoluta liberdade de diagnóstico e de actuação relativamente aos procedimentos comuns. 133. Ao consultar o histórico clínico da aqui A. progenitora, a 2ª R. verificou que a mesma, após a data de 02/07/2009 - data referente ao nascimento do menor CC, nas datas de 24/07/2009 e 29/07/2009, recorreu aos serviços do Hospital ... 2ª Ré para cuidados médicos, cuidados médicos estes que consistiram exclusivamente à realização de meios complementares e de diagnóstico, entre outros, a A. progenitora realizou ecografias, electrocardiograma, ecocardiograma e radiografia, 134. A presente acção foi intentada em 18-05-2012 e a R. DD foi citada em 01-06-2012, a R. EE foi citada em 31-05-2012 e a Interveniente “B...” foi citada para a presente acção em 11 de Fevereiro de 2013 (fls. 24, 80, 79 e 251 dos presentes autos). FACTOS NÃO PROVADOS A. A A. progenitora foi durante toda a sua gravidez acompanhada e assistida clinicamente pela Exmª Srª Drª DD, ora 1ª Ré. B. A 1ª R. não detectou nas ecografias realizadas as malformações do feto perfeitamente visíveis aos olhos de profissionais do foro médico. C. Ora, seria exigível à 1ª R. que, atenta a sua condição e responsabilidades profissionais que perante a análise dos referidos “fotogramas” ecográficos, constatasse que o feto tinha malformações a nível das mãos e pés. D. Assim sendo, seria exigível que a 1ª R. tivesse detectado as malformações já reflectidas nas últimas ecografias, e na sequência informando a A. progenitora bem como ao A. progenitor, E. As alegadas malformações resultam da ingestão de fármacos ou outras substâncias químicas, do género do misoprostol, destinadas a provocar abortamento, nocivas ao embrião ou ao feto pela A. AA durante a gravidez que, por estar em situação de ruptura com o marido, não queria outro filho, sendo que também não queria que se soubesse que estava grávida. F. O que justificou não ter tido mais acompanhamento durante o primeiro trimestre, situação que foi comunicada à 1ª R. DD. G. No exame de 17-12-2008, das imagens visualizadas pela 3ª R. através do ecógrafo durante o referido exame não se verificava a existência de qualquer desconformidade ou malformação no feto do 2º Autor, em específico das que se acham alegadas na petição. H. Durante o exame de 17-12-2008, e a certa altura do mesmo, a 1ª Autora referiu que: “fiz tudo para que esta gravidez não fosse avante, mas agora é muito querida, muito querida”. I. Porque a 1ª Autora não concretizou mais, nem melhor, aquela expressão, aditada à circunstância dela se fazer acompanhar por indivíduo de sexo masculino que não se identificou, nem foi identificado pela 1ª Autora, como pai do feto em gestação, J. A 3ª R., reflectindo sobre o significado daquele comentário que poderia ser o de uma confissão de uma tentativa frustrada de interrupção da gravidez, ficou preocupada e resolveu, de imediato, dar conhecimento pessoal desse facto à Dra. FF que era, como se disse, a obstetra da 1ª Autora, tendo esta ficado na posse da informação para abordar a 1ª Autora sobre se esta tinha tentado interromper sem êxito a gravidez em curso e de que forma. K. Dado que foi impossível entrar em contacto com a Dra. FF, a 3ª R. decidiu pedir a ficha da doente e requisitar um rastreio pré-natal integrado, feito no soro materno (rastreio cromossómico fetal). L. Isso mesmo fez saber à 1ª Autora a quem instruiu no sentido de efectuar esse exame. M. Bem como lhe recomendou voltar à consulta da Dra. FF logo que lhe fosse possível. N. A Dra. FF chegou mesmo a referir à 3ª R.: “Ó Drª. EE, anda tão preocupada com a AA e ela nunca mais me apareceu na consulta.”. O. A 3ª R. e a Dra. FF nas conversas tidas sobre a 1ª Autora referiram-se-lhe como a AA ou a Dª AA. P. A própria 1ª Autora, aquando da realização desse exame, também não se apresentou ou fez qualquer menção, designadamente que tinha sido anteriormente seguida nessa gravidez pela Dra. FF, que permitisse à 3ª R. reconhecê-la como a AA, isto é, como a doente que havia efectuado o comentário que acarretou a suspeita e a preocupação acima alegadas. Q. Também não fez qualquer menção ao resultado dos exames requeridos pela 3ª R., que acabou por efectuar, como se vê dos docs. 18 e 19 da petição inicial, nem, tão pouco, fez qualquer menção à circunstância de não ter consultado a Dra. FF após 17/12/2008, como lhe havia sido solicitado pela 3ª R.. R. No exame de 18-02-2009, das imagens visualizadas pela 3ª R. através do ecógrafo durante o referido exame não se verificava a existência de qualquer desconformidade ou malformação no feto do 2º Autor, em específico das que se acham alegadas na petição. S. A 3ª R. procurou visualizar os membros inferiores e superiores do feto nos três segmentos, o que conseguiu, tendo medido o comprimento femural. T. Parecendo-lhe, pelas imagens obtidas durante o exame, que os membros superiores e inferiores aparentemente existiam, designadamente no que concerne às suas extremidades. U. Sucede que, a 3ª R. efectuou este exame ecográfico, denominado morfológico, como aliás, os anteriores e os posteriores à 1ª Autora, conforme a prática médica habitualmente utilizada pelos ecografistas nacionais naquele hiato temporal e de acordo com as possibilidades do equipamento – ecógrafo – e os conhecimentos científicos disponíveis, e que a 3ª R., ou seja, realizou uma ecografia bi- dimensional para avaliar a morfologia dos diferentes órgãos do feto, designadamente os contidos na cabeça, tórax e abdómen, os membros superiores e inferiores e a biometria. V. Para o efeito, quer nesse exame, quer nos anteriores e posteriores que realizou à 1ª Autora, deitou a mesma na marquesa em posição de decúbito dorsal com o ventre totalmente descoberto, colocou gel de contacto e executou o exame em local com condições de luminosidade ténue e utilizando monitor ecográfico de alta resolução através do deslizamento de uma sonda ecográfica sobre o gel e toda a cavidade abdominal, com excepção do 1º exame em que utilizou sonda endo vaginal. W. Procurou, em todos esses exames, manipular cuidadosamente a sonda ecográfica, procurando captar o feto nos vários ângulos que proporcionassem uma completa “visualização ecográfica”, obtendo assim imagens que foi interpretando à medida que o exame decorria. X. Tudo o que fez sempre com o auxílio de funcionária do Hospital ... que a assistia e assistiu durante todos esses exames ecográficos realizados à 1ª Autora. Y. Ocorre que, e apesar da natureza dinâmica dos exames ecográficos, a visualização que se pode obter durante a sua realização é condicionada por vários factores como é o caso dos seguintes: posicionamento fetal, mobilidade fetal, volume de líquido amniótico, situação da placenta e espessura da parede abdominal materna. Z. Sendo certo que as imagens obtidas durante o exame, são imagens indirectas em duas dimensões, sem profundidade, a preto e branco, que o médico ou operador interpreta nas suas sombras de acordo com os seus conhecimentos científicos. AA. Daí que, os resultados obtidos pela realização do exame são obrigatoriamente condicionados pelas circunstâncias que em concreto se verificam durante a sua realização, como as atrás assinaladas, correspondendo os resultados obtidos à interpretação, avaliação e ponderação das sequências das imagens possíveis de obter. BB. Condicionamento esse, que tem como consequência que as imagens obtidas pelo aparelho não logrem retratar sempre, com absoluta nitidez e precisão, a realidade do feto analisado em toda a sua extensão e composição, produzindo às vezes falsos ecos, sendo, tão só, a sequência possível que essas imagens conseguem captar. CC. No caso dos autos, e em relação à ecografia morfológica de 18/02/2009, assinala-se que a posição do feto, aliás comum às ecografias anteriores e posteriores, era muito pouco favorável à obtenção de imagens ecográficas em toda a sua extensão e composição, visto que o feto encontrava-se numa posição em que o dorso anterior estava voltado para o abdómen da Mãe e os membros flectidos e voltados para o dorso materno. DD. Apesar das dificuldades na visualização do feto, a 3ª R. tentou, através de várias e persistentes incidências com o ecógrafo, obter as melhores imagens do mesmo, EE. E, logrando visualizar os membros inferiores e superiores, conseguiu efectuar a medição femural, afigurando-se-lhe que eles estavam completos e não tinham, em nenhuma das suas extremidades, agenesia ou deformidade. FF. O mesmo ocorreu em relação a todas as demais partes e órgãos anatómicos que foram visualizados durante o exame e que se encontravam dentro dos parâmetros e valores normais para um feto daquele tempo de gestação, sem que qualquer deformação ou malformação aparentemente se verificasse ou, pelo menos, fosse visualizável. GG. Apesar de o ter silenciado, quer a esta, quer à sua médica obstetra de então, a Dra. FF e, crê-se que também, à médica obstetra que depois escolheu, a co-ré Dra. DD. HH. Tivesse a 1º Autora, como era seu dever e a prudência e o bom senso se lhe impunham, informado a 3ª R., quando se submeteu à ecografia de 18/02/2009 que era ela a AA, a anterior paciente da Dra. FF, a quem na ausência desta e na ecografia anterior a contestante recomendara a realização de rastreio integrado pré-natal, II. E, tivesse ela transmitido à contestante que decidira não seguir a recomendação desta no sentido de se submeter a consulta da Dra. FF e tivesse ela, também, sido portadora do relatório do exame ecográfico precedente, conforme lhe havia sido solicitado, JJ. E tivesse, ainda, informado a 3ª R. que havia mudado de médica obstetra no decurso da gravidez, tudo o que a 1ª autora não fez, KK. Teria sido identificada pela 3ª R. como a doente “AA”, aquela que lhe tinha inspirado preocupação sobre a gestação em curso face ao comentário que havia efectuado, LL. E, dessa forma, teria accionado na 3ª R. os mecanismos de alerta que fariam com esta não só colocasse no exame cuidados extraordinários, para além do que está previsto e é exigível a qualquer ecografista no exame em causa, MM. Mas, ainda, tal como anteriormente fizera, que a 3ª R. contactasse a médica obstetra, Dra. DD, a fim de lhe comunicar o mesmo que havia transmitido à Dra. FF. NN. Aliás, a 1ª Autora nunca referiu à Dra. FF, enquanto foi por esta seguida na gravidez em causa, que havia tentado interromper a gravidez em curso, nem sequer proferiu expressão ou fez comentário com sentido equivalente ou possível. OO. Crendo a 3ª R. que a 1ª Autora também nunca o fez à Dra. DD em todo o período e em todas as consultas e observações que lhe foram feitas desde 30/12/2008 até ao parto. PP. E, de certeza que não o fez nas consultas ocorridas em 30/12/2008, 07/02/2009 e 19/03/2009, sendo esta a 1ª consulta a que a Autora se submeteu a seguir à realização do exame ecográfico de 17/02/2009. QQ. A 3ª R. efectuou a totalidade dos exames ecográficos nesses dias 20/04/2009 e 25/05/2009 e das imagens visualizadas pela contestante através do ecógrafo durante o referido exame não se verificava a existência de qualquer desconformidade ou malformação no feto do 2º Autor, em específico das que se acham alegadas na petição. RR. Nos exames de 20-04-2009 e 25-05-2009, a 3ª R. procurou visualizar os membros inferiores e superiores do feto, o que conseguiu em termos de, nomeadamente, medir o comprimento femoral e, apesar das dificuldades na visualização do feto, a contestante tentou, através de várias e persistentes incidências com o ecógrafo, obter as melhores imagens do mesmo, SS. E, logrando visualizar os membros inferiores e superiores, conseguiu efectuar a medição femural, afigurando-se-lhe que eles estavam completos e não tinham, em nenhuma das suas extremidades agenesia ou deformidade. TT. O mesmo ocorreu em relação a todos as demais partes e órgãos anatómicos que foram visualizados durante o exame e que se encontravam dentro dos parâmetros e valores normais para um feto daqueles tempos de gestação, sem que qualquer deformação ou malformação aparentemente se verificasse ou pelo menos fosse visualizável. UU. Sendo certo que nestas ecografias das 30 e 35 semanas, a circunstância do espaço intra-uterino ter menor quantidade de líquido amniótico em função do crescimento do feto e deste estar obrigatoriamente em flexão, dificulta sempre a realização dos exames ecográficos e a captação de imagens ecográficas fidedignas do feto, como dificultou no caso em apreço, acrescendo à posição desfavorável em que o feto se encontrava e supra descrita. VV. A 1ª Autora omitiu às suas médicas obstetras Dras. FF e DD a tentativa de interrupção voluntária da gravidez que tinha encetado, informação que não deu ainda que de modo indirecto ou meramente sugestivo. WW. Caso o tivesse referido a qualquer uma das médicas, especialmente à Dra. DD, elas teriam considerado a gravidez da 1ª Autora como de risco e encaminhado a 1ª Autora para unidade do SNS a fim de lhe serem proporcionados os serviços de diagnóstico pré natal, nos termos da lei. XX. Tal possibilitaria que à 1ª Autora fossem dispensados cuidados e meios de diagnóstico especiais que não se circunscreveriam àqueles que realizou. YY. Muito previsivelmente as médicas obstetras teriam ponderado e recomendado à 1ª Autora que realizasse os seguintes exames: amniocentese e avaliação de parâmetros genéticos específicos para gravidez de risco. ZZ. Estes eram aqueles que, com maior probabilidade e certeza científica, permitiriam eventualmente descobrir e aferir das malformações e anomalias que o feto apresentava durante a gestação. AAA. E eram, até, os únicos aptos e disponíveis face ao estado da ciência para tentar descobrir e despistar as patologias e anomalias do foro neurológico que o feto pudesse apresentar e que não foram, nem podiam ser, detectáveis através dos exames ecográficos. BBB. As malformações e patologias que o 2º Autor padece, ou não existiam à data em que os exames ecográficos foram realizados – o que no caso da ausência de extremidades pode ocorrer em qualquer momento da gestação por acção das bridas amnióticas –, ou existiam mas não puderam ser detectados nos exames, pese embora o cuidado neles posto pela 3ª R.. CCC. Aliás, as malformações que o Autor CC apresenta no seu esqueleto, extremidades dos membros, permitem uma vida autónoma ainda que com o recurso a próteses, circunstância que a ter sido conhecida pelos Autores não os faria interromper a gravidez. DDD. As patologias que o 2º Autor padece no seu esqueleto, agenesia das mãos e de um pé e malformação de um outro pé, apesar de incuráveis na fase da gestação, permitiriam, e permitem hoje, a aplicação de próteses e a utilização de outros meios, tal como já ocorreu com o Autor CC, que lhe possibilitarão ter uma vida autónoma e independente, ou pelo menos com alguma autonomia. EEE. O Hospital ... 2ª Ré consentia que a 3ª Ré prestasse serviço de realização, análise e emissão de relatórios de ecografias obstétricas nas suas instalações. FFF. Não existindo na relação entre a 2ª e 3ª RR. qualquer subordinação nem qualquer hierarquização, a actuação da 3ª Ré médica foi individualizada, autónoma e em regime de total independência para com o Hospital ... 2ª Ré. GGG. A 3ª Ré simplesmente utilizou as instalações e os equipamentos do Hospital ... 2ª Ré para tratamento e acompanhamento dos seus doentes. 3. Inconformados com a sentença, dela apelaram a Interveniente Seguradora, os Autores, a Ré A... e o Mº Pº, de acordo com as seguintes conclusões: RECURSO DA INTERVENIENTE SEGURADORA B... 1) Entende a recorrente que a douta sentença padece do vício da nulidade por o tribunal ter conhecido de questão de que não podia conhecer, nos termos do art.º 615.º n.º 1 al.
10. d)do Código de Processo Civil. 2) Julgou-se provado que (…) seria exigível que a 3ª R. tivesse detetado as malformações já refletidas nas últimas ecografias, e na sequência informado a A. progenitora bem como o A. progenitor para que, em conformidade, e em caso disso, fossem inclusivamente realizados sendo possível exames específicos e complementares para despiste e/ou confirmação das malformações, ou os mesmos tomassem as devidas decisões que no caso em apreço se colocassem, o que, no caso, se traduziria na opção por interromper voluntariamente a gravidez (com sublinhado nosso, pontos 19 e 20 julgados assentes). 3) Nos presentes autos, a causa de pedir pressupõe a existência de um erro de diagnóstico que, a não ter ocorrido, teria permitido aos pais uma interrupção voluntária de gravidez, a qual seria legalmente possível até às 24 semanas de gestação (cfr. o artigo 142.º, n.º 1, alínea
11. c)e n.º 2 do Código Penal). 4) A violação do direito à procriação que inclui a faculdade de interromper legal e voluntariamente a gravidez é assim facto constitutivo do direito dos autores. 5) Mesmo em relação ao CC que, representado pelos seus pais, aciona a clínica e a médica que realizou os exames de diagnóstico pré-natal, a ação tem por fundamento a omissão aos pais da informação acerca da sua deficiência que impediu a realização de um aborto da sua pessoa. 6) A alegação de que não fora aquela omissão teria sido realizada a interrupção voluntária da gravidez é também facto constitutivo do direito invocado pelo CC. 7) Os autores apenas invocaram que seria exigível que as Rés tivessem detetado as malformações já refletidas nas últimas ecografias, e na sequência informado a A. progenitora bem como o A. progenitor para que, em conformidade, e em caso disso, fossem inclusivamente realizados sendo possível exames específicos e complementares para despiste e/ou confirmação das malformações, ou os mesmos tomassem as devidas decisões que ao caso em apreço se colocassem (artigos 21.º e 22.º da douta petição inicial). 8) Nada mais disseram, concretamente, sobre a sua intenção de recorrer à interrupção voluntária da gravidez, caso tivessem sido corretamente informados. 9) Neste conspecto, na falta de factos carreados para os autos que preenchessem os requisitos impostos para a procedência da ação, não podia o tribunal substituir-se à parte julgando assentes factos essenciais que não foram invocados pelos autores. 10) Determina o vício de nulidade da sentença por excesso de pronúncia (al. d), do nº1, do artigo 615º, do Código de Processo Civil) a apreciação de “questões” que extravasem os pedidos formulados, como as respetivas causas de pedir, e as exceções deduzidas (isto é, o conhecimento de “questões” que não integram o objeto do litígio) e em que se não imponha o conhecimento oficioso, originando tal vício um erro na decisão da matéria de facto, por indevida recolha, para o compósito fáctico, de factos constitutivos do direito dos autores não alegados (Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 21 de fevereiro de 2022, processo n.º 47/19.3T8AMT.P2, sendo relator EUGÉNIA CUNHA) 11) A indevida inclusão no composto fáctico provado da sentença de factos não alegados pelas partes e considerados de relevo somente na sentença, impõe que os mesmos sejam eliminados. 12) Deve por isso ser proferida decisão excluindo dos factos assentes – ponto 20 – a referência à hipótese de, caso tivessem sido detetadas as malformações já refletidas nas últimas ecografias e nessa sequência sido informados a A. progenitora bem como o A. progenitor, uma das opções devidas seria a de interromper voluntariamente a gravidez, facto que não foi alegado pelos autores. 13) Consequentemente, não tendo sido alegados os factos que permitissem concluir que se tivesse sido correta a informação então prestada aos pais, estes teriam interrompido voluntariamente a gravidez, na falta de verificação de requisito necessário ao preenchimento da responsabilidade civil - o dano dos Autores -, isto é, na falta de específica alegação e de demonstração deste direito, impõe-se a improcedência da ação (v. nº1, do art. 342º, do CPC). 14) Caso assim se não entenda, deve de todo o modo a ação improceder, decisão que se requer venha a ser proferida por este Tribunal da Relação. 15) Nos presentes autos está em causa a determinação de qual teria sido o comportamento adequado da médica, no quadro da realização de um exame médico de diagnóstico pré-natal, e se a omissão desse comportamento devido determinou um dano na esfera jurídica dos pais do CC e na do CC, relativamente aos quais devam ser indemnizados pela clínica/médica. 16) A douta sentença fixou uma indemnização por ter concluído pela existência de um dano pela violação do direito à procriação livre e esclarecida, que inclui a faculdade de interromper legal e voluntariamente a gravidez, mas também, no que ao jovem CC concerne, pela deficiência que a sua vida comporta, em causa está a interpretação dos artigos 24.º, n.º 1 e 67.º, n.º 2, alínea
12. d)da Constituição da República Portuguesa, bem como os artigos 483.º, 798.º e 799.º do Código Civil. 17) Relevante é o facto de o evento lesivo ter conduzido a um nascimento indesejado, atento o dano da deficiência que essa vida comporta. 18) A obrigação de indemnizar foi fixada num contexto de erro médico (qualificado este como má-prática médica) relativo a um diagnóstico pré-natal, tendo-se concluído pelo desvalor da ação, na execução de um contrato de prestação de serviços médicos com a peculiaridade de se referir a um diagnóstico deste tipo, que privou os pais (os credores da atividade médica objeto desse contrato) do conhecimento de malformações do feto, conduzindo a um nascimento retrospetivamente qualificado de indesejado. 19) Também se pretende apurar da possibilidade de se ressarcirem os danos não patrimoniais causados ao CC por uma vida gravemente deficiente. 20) Ao julgar a ação procedente, mormente ao fixar uma indemnização de 70.000,00 € pela deficiência da vida do CC, concluiu o tribunal que o CC que existe, não deveria ter nascido com as malformações que o tornam deficiente e que, por isso, tem direito a ser ressarcido. 21) A douta sentença vem qualificar o valor da vida, admite que uma vida vale mais do que outra vida, a vida com deficiência, e que, por isso, o CC deve ser indemnizado por a sua vida ter desvalor em relação às restantes. 22) A decisão em apreciação depende de se julgar admissível que alguém prescinda (embora mentalmente) da sua própria vida, representando essa vontade através de terceiros, os progenitores. O que contraria os princípios normativos vigentes no ordenamento jurídico português. 23) O facto é que o CC, afetado de uma grave deficiência, chegou à existência e dispõe de todos os seus direitos. A existência do CC é um facto real, que não pode estar em causa até para efeitos da sua legitimidade, mas, ao mesmo tempo, a procedência da ação depende da consideração de que seria melhor a sua não existência. 24) Este é um paradoxo que também impossibilita a procedência do pedido formulado, o CC nasceu e pressupõe se a sua não vida como ausência do dano indemnizável. 25) Ao atribuir a indemnização aos pais do CC e ao CC considerando a deficiência que essa vida comporta como dano, significa que a alternativa aponta não para uma vida ‘normal’, mas para a não-vida. 26) A decisão em apreciação nos presentes autos traduz Direito que considera a morte preferível à vida deficiente, o que é de todo impossível, por contraditoriedade a qualquer sistema jurídico civilizado. 27) Impondo-se a revogação do decidido e consequentemente seja proferido acórdão que julgue a ação improcedente. 28) Caso assim se não entenda, o que apenas se admite por dever de ofício, a douta sentença é nula por os seus fundamentos estarem em contradição com a decisão (artigo 615.º, n.º 1, alínea d), do Código de Processo Civil). 29) A douta sentença julgou a ação procedente e condenou solidariamente a A..., SA, a EE e a B... – Companhia de Seguros SA (neste caso, tendo sempre presente o limite de 300.000,00 €) no pagamento aos recorridos de indemnização por danos não patrimoniais e ainda em quantia ilíquida, no que concerne às despesas que identifica. 30) Resulta dos autos que a recorrente celebrou contrato de seguro com a R. EE e que foi a propositura da ação contra esta médica que determinou a intervenção da B..., acrescentando-se que, tendo em atenção a natureza da obrigação de indemnizar resultante da responsabilidade civil por ato ilícito, nas relações entre a seguradora e o segurado, a seguradora fica numa situação de subordinação em relação ao segurado, o que equivale a dizer que, não se mostrando prescrito o direito no que diz respeito às RR. DD e EE, tal direito também não se pode considerar prescrito quanto à Seguradora, já que esta responde se e na medida em que exista a obrigação do seu segurado (sic douta sentença com sublinhado nosso). 31) A douta sentença, constatando que se verificam os pressupostos da responsabilidade civil da R. CLÍNICA, menciona que está esta obrigada a responder perante o paciente credor pelos danos decorrentes da execução dos atos médicos realizados pelo clínico na qualidade de “auxiliar” no cumprimento da obrigação contratual, nos termos do artigo 800.º, n.º 1, do CC”, sendo que, “Porém, o médico poderá também responder perante o paciente a título de responsabilidade civil extracontratual concomitante ou, eventualmente, no âmbito de alguma obrigação negocial que tenha assumido com aquele”. 32) Acrescenta o douto aresto em apreciação que o facto de a responsabilização da 2ª R. se justificar e impor em face da aplicação do disposto no art. 800º nº 1 do C. Civil, tal não afasta a possibilidade de a 3ª R. (a pessoa “utilizada” pela 2ª R. no cumprimento da sua obrigação contratual) poder/dever igualmente ser responsabilizada, ainda que à luz de instituto da responsabilidade civil extracontratual e verificados os respetivos pressupostos, até porque a responsabilidade delitual estará sempre presente/garantida ao paciente aquando da prestação de atos médicos, desde logo porque no exercício de um ato médico a regra é sempre estarem em causa direitos (absolutos) de personalidade, tais como o direito à integridade física e moral e o direito à autodeterminação (v.g., no caso de violação do consentimento informado), o que nos remete imediatamente para a primeira modalidade de ilicitude do art. 483.º, n.º 1 do CC. 33) Conclui recair também sobre a R. EE a obrigação de indemnizar os autores e, com isso, pela existência de pluralidade de responsáveis e, enquanto obrigação plural, defende a douta sentença tratar-se de obrigação solidária, com fundamento no artigo 497.º do Código Civil. 34) No que respeita à interveniente, da fundamentação resulta que a obrigação da médica se reflete sobre a Interveniente B... em função do contrato de seguro celebrado e com o limite de € 300.000,00 (fls. 201 dos presentes autos). 35) Pese embora esta fundamentação assim aduzida, no decisório condena-se solidariamente as RR. “A..., SA”, EE e Interveniente “B... – Companhia de Seguros, SA” (neste caso, tendo sempre presente o limite de 300.000,00 € supra apontado); quando se impunha, por conclusão lógica da fundamentação apresentada, a condenação solidária da A..., SA” e da B... – Companhia de Seguros, SA, por a médica EE ter transferido a sua responsabilidade para a interveniente B... – Companhia de Seguros, SA (tendo sempre presente o limite de 300.000,00 €), pelo que a médica, impunha-se que fosse condenada conjuntamente com a seguradora na hipótese de se vir a esgotar o capital seguro (fls. 201 dos presentes autos). 36) Trata-se de um vício estrutural ou intrínseco da sentença, também conhecido por erros de atividade ou de construção da própria sentença, que não se confundem com eventual erro de julgamento de facto e/ou de direito (nulidades taxativamente enumeradas no artigo 615.º do Código de Processo Civil), nulidade prevista no 1.º segmento do al. c), do n.º 1, do citado artigo 615.º - fundamentos em oposição com a decisão – que ocorre quando os fundamentos de facto e/ou de direito invocados pelo julgador deveriam conduzir logicamente a um resultado oposto ao expresso na decisão, existindo, pois, uma contradição entre as suas premissas, de facto e/ou de direito, e conclusão/decisão final (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 9 de março de 2022, processo n.º 4345/12.9TCLRS-A.L1.S1, sendo relator ISAÍAS PÁDUA). 37) Caso assim se não entenda, sempre se impõe a alteração da douta sentença, porquanto o decidido traduz um erro na interpretação do contrato de seguro e do disposto no artigo 497.º do Código Civil. 38) A fonte da obrigação da apelante é o contrato de seguro e não a responsabilidade civil contratual e/ou delitual, inexistindo solidariedade passiva entre a Clínica, a médica e a recorrente. 39) Na situação em apreciação, houve transferência da responsabilidade civil da médica EE para a recorrente, mas apenas por parte desta médica pois a Clínica não transferiu a sua responsabilidade, nada a desonerando por isso da obrigação de indemnizar. 40) A Clínica será responsável pelo pagamento dos danos, solidariamente com a recorrente que em função do contrato de seguro assume a obrigação de indemnizar em substituição da médica EE, que apenas pode ser condenada no valor que vier a exceder o limite do capital seguro (os 300.000,00 €). Termos em que deve ser procedente o presente recurso revogando-se a douta sentença tal como preconizado. RECURSO DOS AUTORES A – A douta sentença padece de vícios pelo que deve ser revogada. B – Na verdade, não fez a correta imputação de responsabilidade civil à R. DD. C – Decidiu a sentença ora em crise absolver a R. DD, entrando em completa e clara contradição com os factos dados como provados entre os quais o ponto 15 que passamos a transcreve: “Sendo certo que, as ecografias de 17-12-2008, 18-02-2009, 20-04-2009 e 25-05-2009 foram sempre analisadas e estudadas pela 1a Ré aquando das consultas com a A. progenitora, tendo tido acesso não só aos relatórios como também às próprias ecografias.” D - Ora, tendo sido dado como provado que, a 1ª R. DD, teve acesso a todas as ecografias, inclusive aquelas cujo erro de diagnóstico, elaboração e observação deu origem à responsabilização da R. EE, E - E a referida análise tinha como referência não só o acesso aos relatórios das ecografias, mas também o acesso às imagens das mesmas, que ninguém poderá duvidar seriam e deveriam ter sido devidamente analisas pela 1ª R. DD, tanto mais que foi esta quem a solicitou. F - Na verdade, a “legis artis” e a prática comum da profissão inerente aos serviços de saúde médicos, em concreto, na observação de exames que os próprios médicos requerem ou que os pacientes solicitam a sua opinião, análise e diagnóstico, obrigatoriamente implicam que o médico proceda a uma análise cuidada de todo o exame e não só do relatório, esta é uma verdade inabalável, há evidências que não se pode esconder e que devem ser atendidas por serem relevantes, “in casu” para a boa decisão da causa. G - Na verdade, a 1ª R. DD, analisada toda a situação dos autos, enquanto médica ginecologista e obstetra no âmbito de vínculo contratual estabelecido com os AA., obrigou-se inquestionavelmente, como devedora, a desenvolver, prudente e diligentemente a sua actividade de natureza médica. H - Corroboramos o inserto na douta sentença quando infirma que: “...no contrato médico existe como obrigação contratual principal do clínico, a obrigação de tratamento, que se pode desdobrar em diversas prestações, tais como de observação, de diagnóstico, de terapêutica, de vigilância, de informação. O ponto de partida para qualquer ação de responsabilidade médica é assim o da desconformidade da concreta atuação do agente no confronto com aquele padrão de conduta profissional que um médico medianamente competente, prudente, e sensato, com os mesmos graus académicos e profissionais, teria tido em circunstâncias semelhantes na mesma data. (...) Age com culpa, não o médico que não cura, mas o médico que viole os deveres objetivos de cuidado, agindo de tal forma que a sua conduta deva ser pessoalmente censurada e reprovada, culpa a ser apreciada, como se disse, pela diligência de um bom pai de família, em face das circunstâncias de cada caso.” – o sublinhado é nosso. I - Assim, A 1ª R. que inclusivamente, analisou os referidos exames, em toda a sua extensão – relatórios e imagens – falhando de forma lamentável na sua obrigação contratual principal de médica, na OBSERVAÇÃO, DIAGNÓSTICO e VIGILÂNCIA. J - Por outro lado, e não de somenos importância, a própria médica realizou ecografias aquando das consultas que a A. AA realizou, as ecografias realizadas implicavam necessariamente a medição dos membros do feto, aliás, tal prática, ou melhor dizendo procedimento é normal nas consultas de seguimento de uma gravidez, tal procedimento é do conhecimento de todos, de bom senso e de acordo com os bons usos e práticas na área pré-natal. L - Temos que necessariamente concluir, sob pena de olvidarmos de forma incorreta e injusta que a R. DD constituiu se em responsabilidade civil, pois que aquando das referidas ecografias no seu consultório, falhou de forma grave no seu dever de observação, diagnóstico e vigilância, rompeu pois de forma censurável com a sua “legis artis”, pois não analisou, e deveria ter analisado, corretamente as imagens que lhe eram dadas a ver através do aparelho que utilizada no seu consultório. M - O contrário desta conclusão é uma contradição insanável de subsunção da responsabilidade civil, às regras da imputação e também contradiz toda a matéria dada como provada nos autos em referência e insertos na douta sentença. N - Concluímos, pois, que a R. DD tem também responsabilidade civil, pelo que deve ser condenada à semelhança de todos os restantes RR. pelos fundamentos ora expostos, e nesse âmbito tem que ser a sentença revogada e substituída por uma que condene a mesma de preceito, como aliás é de inteira Justiça. O – A douta sentença fez incorreta aferição do dano dos AA., sua qualificação e quantificação, cálculo do valor indemnizatório determinado para os AA. e determinação da sua aplicação temporal, P - Bem como a incorreta aplicação e contagem de juros, violando o legalmente preceituado nos artºs 562º, 564º e 805º do Código Civil, Q - Ora, em face dos factos provados quanto aos danos sofridos pelos AA. progenitores e quanto ao A. CC que se descrevem como incomensurável sofrimento, bem como a vida incerta e difícil do pequeno A. CC, não nos parece minimamente compatível o valor de indemnização de 35.000,00 aos AA. pais, e não nos parece sequer estar perto de ser uma compensação justa pelo incomensurável sofrimento dos mesmos de acordo com o sobredito na sentença, bem como não nos parece minimamente adequado o valor de 70.000,00 € para o A. CC, que vive uma vida “quase sem vida”, no sentido de que nada é normal, vivendo numa dimensão onde nem sequer é possível descortinar a existência de sofrimento, dor, alegria ou qualquer reação compreensível aos olhos do AA. pais seres humanos como todos nós sujeitos a uma vida indiscritível de uma FILHO, uma vida que a cada segundo os faz “morrer um pouco” com o seu coração apertado, desorientado e apenas carregando o amor intrínseco ao seu filho com grandes pinceladas de incerteza, e sofrimento INDISCRITÍVEL. R - Os critérios de equidade não foram devidamente tidos em consideração, pelo que nesta parte a sentença também está ferida e deve ser revogada e substituída por decisão que determine indemnização atualizada e adequada aos danos dos AA. que deve considerar o cálculo de juros contados desde a citação sob pena de violação do disposto no artº 805º, nº3 do CC. S - Determinou ainda a sentença ora em crise condenar ao RR. a pagar: “Aos AA. AA e BB quantia que se vier a liquidar no competente incidente de liquidação quanto às despesas que os AA. AA e BB vão ter de suportar com a reabilitação fisiátrica, cadeira de rodas de acordo com a prescrição do médico fisiatra assistente (e sua manutenção ou substituição), colete abdominal (para evicção de queda da cadeira), prótese para membros inferiores (e sua manutenção ou substituição), andarilho (e sua manutenção); prótese da mão com adaptação de colher para permitir alimentação autónoma (e sua manutenção ou substituição) até este atingir os 18 anos de idade. T – Esteve mal a decisão ora em crise ao limitar a referida indemnização aos 18 anos do A. CC, U – Isto, porque resulta como provado que o A. CC nunca será uma criança normal, nunca será um adulto normal, nem mesmo nas mais básicas necessidades como a de comer, andar, falar, nem mesmo quanto às suas mais básicas necessidades fisiológicas, V - O A. CC nunca será autónomo, dependerá sempre de terceira pessoa e de seus pais, W - Pelo que, após os 18 anos de idade este continuará a necessitar de apoio para rigorosamente tudo, e não será um mero apoio, mas antes tratamento e cuidados básicos a 100%, pois em nada o CC poderá faze por ele próprio. Z – Está pois a decisão em crise, em contradição essencial com a matéria dada como provada e nesse sentido deve ser revogada e substituída por uma decisão que considere a referida indemnização enquanto o A. CC viver, pois a isso é justo, legítimo e extremamente NECESSÁRIO. Nestes termos e nos melhores de direito e com o mui Douto suprimento de vossas excelências, deve ser dado provimento ao presente recurso, e por via disso ser revogada a douta decisão ora em crise, com o que se fará sã, serena e objectiva justiça. RECURSO DA RÉ A... A. O presente recurso assenta na discordância quanto à decisão recorrida por razões de facto e de direito: B. Estão incorretamente julgados os pontos 20, 66, 84 e 91 dos factos dados como provados, constantes da decisão recorrida. C. A Recorrente entende que estes factos foram incorretamente julgados, uma vez que da prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento resulta claro que foi a Dra. FF quem indicou que a Autora deveria realizar um exame ecográfico com a Dra. EE, sendo esta ecografista que a Dra. FF indicava para todas as suas pacientes. D. É o que resulta dos depoimentos das testemunhas FF, GG e HH. E. Dúvidas não poderão restar de que a Autora recorreu ao Hospital ... para realizar uma ecografia com a Dra. EE, sendo este o único motivo pelo qual se deslocou àquela instituição clínica e não outra, F. Pelo que, atenta prova produzida, a redação dos pontos 66, 84, 89, 90, 91 e 111 deverá ser alterada nos seguintes termos: a. Ponto 66: A A. AA marcou consulta com a 1.ª R. DD já depois de findo o primeiro trimestre de gravidez, com 14 semanas e 4 dias, com a primeira consulta no dia 30-12-2008, tendo durante esse hiato temporal, sido acompanhada por outra médica obstetra, a Sra. Dra. FF, tendo esta última obstetra recomendado à Autora a realização de exame ecográfico com a Dra. EE. b. Ponto 84: A 1.ª Autora mulher agendou os referidos cinco exames ecográficos para a Dra EE, tendo-o feito através do Hospital ..., onde a mesma prestava serviços, tendo-se dirigido a esta instituição clínica precisamente por ser nesta que a Dra. EE realizava e exames ecográficos. c. Pontos 91: “Razão pela qual foi por esta observada, aconselhada e medicada nesse período, tendo sido a Dra. FF quem efectuou a anamnese da 1.ª Autora, quem requisitou os exames que entendeu necessários durante esse período da gravidez, e quem vigiou a evolução da gestação, tendo indicado que a Autora realizasse exame ecográfico com a Dra. EE, o que a Autora fez”. d. Ponto 111: “Tal ecografia foi marcada pela Autora para ser realizada pela 3.ª Ré, no Hospital ... e não noutro local por ser aí que a 3.ª Ré realizava exames ecográficos, o que efectivamente fez”. G. Estão incorretamente julgados os pontos EEE, FFF e GGG dos factos dados como não provados, constantes da decisão recorrida. H. Esta factualidade não provada entra em clara contradição com a factualidade dada como provada no ponto 132. I. Da prova produzida, resulta que a 3.ª Ré exercia a sua atividade em total autonomia técnico-científica, sem qualquer hierarquização, apenas utilizando as instalações físicas e meios humanos da Recorrente para tal, por intermédio de um contrato de prestação de serviços, sendo precisamente isto que resulta do depoimento da testemunha GG. J. Os pontos EEE, FFF e GGG dos factos não provados deverão ser dados como provados. K. Em 20 dos factos provados, deu o tribunal como assente que: “Para que, em conformidade, e em caso disso, fossem inclusivamente realizados sendo possível exames específicos e complementares para despiste e/ou confirmação das malformações, ou os mesmos tomassem as devidas decisões que ao caso em apreço se colocassem, o que, no caso, se traduziria na opção por interromper voluntariamente a gravidez”. L. No artigo 24º da PI, referem os autores que “Bem como tal conduta violou de forma grosseira um direito dos AA. Progenitores ao conhecimento das malformações do seu filho e tomada de decisões em consonância com o seu conhecimento.” M. A matéria constante dos sublinhados no ponto 20 dos factos provados, designadamente “se traduziria na opção por interromper voluntariamente a gravidez” é matéria não alegada. N. E como tal, por não ter sido alegada, não pode o tribunal dar um salto no escuro e presumir que a expressão “decisões que ao caso em apreço de colocassem” se traduziria na interrupção voluntaria da gravidez. O. As únicas malformações detetáveis eram as malformações físicas, pois que quanto às restantes malformações, porque indetetáveis durante a gestação, jamais poderia haver qualquer tipo de imputação aos réus (ou a quem quer que seja), pela ausência de diagnóstico durante a gravidez. P. Ou seja, apesar de todo o ruído colocado nestes autos, o presumível sofrimento atroz do CC (que jamais se questionará e se lamenta) em nada releva nos presentes autos. Q. Razão pela qual, toda a matéria dada como provada relacionada com os danos de foro neurológico, por irrelevantes para o que se decida, devem ser retirados da matéria assente – veja-se pontos 22 a 43, 45 a 47, 50 e 51, 53 a 55, 59 62 e 63. R. Pelo que, nesta parte, este autêntico salto no escuro dado pelo tribunal, consubstancia um evidente excesso de pronúncia, o que determina a nulidade da decisão recorrida, conforme decorre do artigo 615º n.º 1 alínea
13. d)do CPC. S. Devendo-se, em consonância, retirar da factualidade provada, o vertido em 20º dos factos provados, designadamente a parte sublinhada em 19º desta peça processual. T. Inexiste qualquer fundamento de facto e de direito que justifique a decisão de condenação da Recorrente, com base na responsabilidade objetiva prevista no art. 800.º do Código Civil, uma vez que a factualidade assente não evidencia que a Recorrente tenha utilizado a 3.ª Ré para o cumprimento da obrigação, na aceção do art. 800.º do CC. U. A relação contratual da recorrente nem sequer é com a 3ª ré, mas sim com uma empresa da qual a mesma é socia e gerente. V. O tribunal acaba por recorrer à doutrina da desconsideração da personalidade jurídica de pessoa coletiva, mas sem que o tenha assumido e, sobretudo, fundamentado. W. Isto apesar de no ponto 82º dos factos provados, ter dado como assente que: “em contrapartida dos serviços que prestou ao Hospital ..., a sociedade que a 3ª Ré integra, recebia o que com aquele hospital havia sido ajustado com periodicidade mensal”. X. O que torna evidente que a decisão incorre, nesta parte, em nulidade por os fundamentos estarem em oposição com a decisão, decorrente do artigo 615º n.º 1, alínea
14. c)do CPC. Y. Resulta da factualidade provada que a escolha da Autora nesta concreta prestação de serviços de ecografia recaiu sobre a 3.ª Ré, intuitu personae, e não sobre a Recorrente, o que resulta do depoimento das testemunhas FF, GG e HH. Z. Ou seja, a relação contratual começa a ser estabelecida, via Dra EE e não via Hospital .... AA. Ficamos perante uma dupla situação contratual: por um lado, o contrato de prestação de serviços celebrado entre a Dra EE e a Autora e; por outro lado, um contrato de prestação de serviços entre o Hospital ... e a Autora, vínculo contratual este que é paralelo e mesmo, complementar, face ao primeiro. BB. Donde, é forçoso concluir que a relação contratual principal foi estabelecida pela Autora com a 3.ª Ré. CC. A factualidade provada apenas permite concluir que a Autora estabeleceu relação contratual com a 3.ª Ré ou, no limite, duas relações contratuais conexas com sujeitos e âmbitos distintos: a primeira com a 3.ª Ré para a prestação de cuidados de saúde, a segunda com a Recorrente para fornecimento de instalações e meios necessários à prestação daqueles cuidados. DD. Na modalidade de contrato dividido que está presente in casu, a Recorrente assume contratualmente apenas a parte relativa aos meios para a prestação do serviço, sendo a 3.ª Ré contratualmente responsável pelos seus atos. EE. Quanto à relação entre a Autora e a Recorrente, os factos provados permitem concluir pela existência de uma relação contratual direta, mas são insuficientes para que tal relação possa ser qualificada como de “contrato total com escolha de médico”. FF. Na prestação de serviços médico-clínicos, o a Recorrente Hospital tanto se pode socorrer de médicos que integrem os seus quadros (mediante relação laboral) como de médicos com os quais celebre contratos de prestação de serviços. GG. O que importa apurar é se a Autora contratou com a Recorrente a prestação total de serviços, ainda que escolhendo ela o médico de entre os que prestam serviços no mesmo hospital; ou se, diferentemente, a Autora contratou, separadamente, o médico e o hospital. HH. Face ao exposto, afigura-se-nos que se trata de uma situação típica de “contrato dividido” ou autónomo. II. Identifica-se, assim, uma relação contratual entre a Autora e a 3.ª Ré que tem como objeto a prestação dos serviços especificamente médicos; e uma outra relação contratual entre a Autora e a Recorrente, que não envolve a prestação de serviços médicos em sentido estrito. JJ. Foi o facto de a 3.ª Ré fazer consulta nas instalações da Recorrente que motivou que a Autora se deslocasse àquele local, recomendada pela sua médica obstetra, Dra. FF, para marcar uma ecografia com a 3.ª Ré. KK. Acresce que, não resultaram provados factos que apontem no sentido da prática de ato ilícito por parte da Recorrente, nem do seu incumprimento ou cumprimento defeituoso de qualquer obrigação a que estivesse concretamente vinculada, decorrente de contrato celebrado com a Autora. LL. Inexistem fundamentos de facto e de direito para condenar solidariamente a Recorrente já que, nos termos do disposto no art. 513.º do CC, a solidariedade de devedores só existe quando resulte da lei ou da vontade das partes. MM. Pelo que, mesmo que se considere a existência de um contrato com pluralidade de devedores, impõe-se aplicar o regime geral das obrigações conjuntas, nos termos do art. 796.º, n.º 3 do CC. NN. A par deste ponto, dever-se-á concluir também que a condenação solidária da Recorrente é igualmente inadmissível por ausência de especificação dos fundamentos de facto e de direito que justifiquem a decisão. OO. Os autores, formulam o seu pedido indemnizatório com base, sobretudo, na seguinte alegação: “Bem como tal conduta violou de forma grosseira um direito dos AA. Progenitores ao conhecimento das malformações do seu filho e tomada de decisões em consonância com o seu conhecimento.” PP. Afigura-se-nos que, este pedido resulta da ausência de possibilidade de, tendo tido conhecimento de determinada realidade, poderem tomar determinadas decisões, o que se reconduzi à hipótese teórica do dano da perda de chance – a perda da possibilidade de, conhecendo a situação real do nascituro, poder determinar a decisão a tomar. QQ. Tal como resulta dos relatórios periciais juntos aos autos, apenas as malformações físicas seriam detetáveis, não sendo detetável qualquer outro problema, infelizmente dos muitos de que padece o Autor CC. RR. A verificação, ou não, do dano no caso concreto, se reconduzirá ao preenchimento, ou não, da seguinte questão: foi coartado aos Autores o seu direito de tomar alguma decisão, seja ela qual for. SS. É tão-só esta questão, sem necessidade de envolvência das restantes malformações de que padece o Autor. TT. Pode definir-se a perda de chance, como a perda da possibilidade de obter um resultado favorável ou de evitar um resultado desfavorável, sendo acolhido como um dano autónomo, consubstanciando-se numa frustração irremediável, por ato ou omissão de terceiro, da verificação da obtenção de uma vantagem, que de forma probabilística era altamente razoável supor que fosse atingida ou na verificação de uma desvantagem que razoavelmente seria de supor não ocorrer, caso não se verificasse essa omissão. UU. Indicam-se como pressupostos a demonstração da consistência e seriedade da perda da oportunidade de obter uma vantagem, ou de evitar um prejuízo, bem como um juízo de probabilidade, tido por suficiente, independentemente do resultado final frustrado, que deverá ser aferido casuisticamente, em função dos indícios factualmente provados, VV. Salientando-se que o respetivo ressarcimento não visa indemnizar a perda do resultado querido, antes e apenas a oportunidade perdida, no atendimento de um direito violado com uma conduta ilícita, devendo o cômputo indemnizatório, se devido, ser apurado segundo o critério da teoria da diferença, conforme o disposto no n.º 2, do art.º 566, do CC, ou em último recurso, lançando-se mão de critérios de equidade, nos termos do n.º 3 do mesmo preceito legal. WW. A sua transposição para a responsabilidade médica mostra-se veiculada, em termos privilegiados, para as situações em que um comportamento ilícito do médico priva o doente de certas possibilidades de se curar, ou mesmo sobreviver, mas também a perda de chance de suportar sequelas menores ou de obter uma melhoria do seu estado de saúde XX. O dano encontra-se assim nos casos intermédios, entre a certeza de que não existiu causalidade e a certeza jurídica da sua existência, sendo de afirmar que existe nexo causal na hipótese de um dano intermédio, diferente do dano final. YY. O que se indemniza não é uma realidade, mas uma possibilidade; e dentro das possibilidades, uma probabilidade, não uma mera expectativa. ZZ. A jurisprudência já se pronunciou, no AUJ de 5/7/2021, pº 34545/15.3T8LSB.L1.S2-A, ainda que proferido no domínio do processo judicial: “O dano da perda de chance processual, fundamento da obrigação de indemnizar, tem de ser consistente e sério, cabendo ao lesado a prova de tal consistência e seriedade”. AAA. Ora, nos presentes autos temos uma criança que nasceu com malformações várias, sendo certo que apenas poderia ser assacada às Rés a responsabilidade da não deteção das malformações físicas. BBB. Pelo que a perda de chance, no caso, e em tese, apenas se colocaria no plano de se averiguar se a Autora teria, ou não, abortado caso tivesse sido informado de que o Autor CC nasceria “só” sem mãos e apenas com um pé, mas, nem sequer isto foi alegado. CCC. Em termos teóricos, atenta a factualidade em discussão, as médicas não seriam responsabilizadas pela deficiência da criança, mas sim pela privação da possibilidade de os pais optarem pela interrupção da gravidez atentas as patologias que acometeriam a criança. DDD. Com efeito, permanece a dúvida sobre o sentido da decisão dos pais, pois, mesmo se tivessem sido convenientemente informados acerca das malformações físicas do Autor, estes poderiam ter optado por continuar a gravidez já que o Autor CC poderia levar uma vida dita “normal” ou perto do “normal” com o auxílio de próteses. EEE. E é neste campo de dúvida em que permanecemos, sendo certo que apenas duas hipóteses se colocariam: a. Ou os progenitores optariam por abortar e o CC nunca teria nascido, logo, nunca teria o direito de ser indemnizado. b. Ou, então, optariam por seguir com a gravidez sabendo que o Autor CC nasceria com deficiências físicas, nomeadamente sem as duas mãos e sem um pé (pois que mais nenhuma malformação era detetável), o que, salvo melhor opinião, não poderia ser motivo para qualquer tipo de compensação, já que estes danos foram fortuitos e não causados por ação médica. FFF. Em momento algum foi alegado este dano de perda de chance, este impedimento à liberdade de escolha de interromper, ou não, a gravidez uma vez informados das malformações (“só”) físicas do Autor CC, pois que Autores apenas alegam que a não lhes foi dado conhecimento das malformações do seu filho, não tendo podido tomar “decisões em consonância como o seu conhecimento”. – cfr. art. 24.º da Petição Inicial. GGG. Nada tendo sido dito quanto à liberdade de escolha dos Autores em abortarem ou não, sabendo das (“só”) malformações físicas do Autor CC. HHH. Impendia sobre os Autores (progenitores) alegar e provar a probabilidade séria e consistente da escolha pelo aborto, caso tivessem sido devidamente informados das malformações físicas do Autor CC, o que efetivamente os Autores não conseguiram fazer. III. Não logram os Autores alegar e demonstrar qual a opção que tomariam, caso conhecessem as malformações físicas do CC. JJJ. Ainda atento o supra exposto, e porque o dano invocado pelos Autores apenas se poderá reconduzir ao dano da perda de chance, apenas os factos relacionados com os mesmos poderão relevar para a decisão em causa, não devendo ser incluídos no leque de factos provados com relevância para a boa decisão da causa outros factos acessórios, que só criarão confusão na tomada de qualquer decisão, KKK. O dano não está provado, e, em consequência, não se encontram preenchido um dos requisitos fundamentais para que se possa afirmar a responsabilidade civil: o pressuposto do dano. LLL. Razão pela qual deverá a decisão recorrida ser revogada, substituindo-se por outra que absolva a Recorrente do pedido formulado pelos Autores. MMM. Os Autores vêm peticionar uma indemnização pelos danos sofridos pelo Autor CC. NNN. Acontece, todavia, que os danos sofridos pelo Autor CC não são causa direta e necessária da atividade de qualquer uma das Rés, não lhes podendo tais danos ser imputados. OOO. Os Autores (progenitores) formulam, portanto, um pedido de wrongful life, o que não se pode, de forma alguma, aceitar. PPP. É na pretensão de wrongful life que nos deparamos com uma importante consideração: a admissibilidade ou não da invocação do direito à não existência, bem como se as mesmas devem ser admitidas e, portanto, suscetíveis de indemnização. QQQ. Aos progenitores não cabe a legitimidade para instaurarem uma ação de wrongful life, não podendo, portanto, ser condenados neste aspeto. RRR. Não há conformidade entre o pedido e a causa de pedir, já que os Autores Progenitores peticionam que as 3 Rés sejam condenados a pagar-lhes uma indemnização pelos danos que lhe advêm do facto do Autor CC ter nascido com malformações nos pés e mãos, com fundamento na conduta negligente daquelas, por não terem detetado, durante a gravidez, tais anomalias, motivo pelo qual os pais não puderam optar pela “tomada de decisões em consonância com o seu conhecimento” (cfr. art. 24.º da PI), SSS. Em termos de argumentação e de elenco de patologias do CC, aquilo em que realmente se alicerçam, são os danos neurológicos e esses, como se disse, não relevam nestes autos. TTT. O pedido de indemnização deveria ter sido formulado apenas pelos pais e não pelo filho, já que o direito ou faculdade alegadamente violado se encontra na esfera jurídica dos primeiros. UUU. Uma vez que, na perspetiva de os progenitores, com o conhecimento das patologias físicas do CC, terem optado pelo seu não nascimento (entre outras possibilidades), nunca este teria qualquer direito a ser indemnizado, já que, jamais adquiriria personalidade jurídica e, consequentemente, os direitos daí advenientes. VVV. Tal como esclarece o STJ, no Ac. de 19/06/2001: “O direito à vida, integrado no direito geral de personalidade, exige que o próprio titular do direito o respeite, não lhe reconhecendo a ordem jurídica qualquer direito dirigido à eliminação da sua vida. O direito à não existência não encontra consagração na nossa lei e, mesmo que tal direito existisse, não poderia ser exercido pelos pais em nome do filho menor.” WWW. O Autor CC existe, mas concluir-se que o mesmo não deveria existir assim desta forma (fisicamente) deficiente e por isso tem o direito a ser ressarcido, não pode ser, uma vez que a tal se opõe, além do mais, o direito. XXX. A ação teria que estar votada ao insucesso, quanto mais não fosse pela falta de legitimidade dos Autores (progenitores) em peticionar em representação do seu filho, o Autor CC. YYY. Sempre teria que improceder tal pedido, uma vez que é contrassenso reconhecermos o direito do Autor CC a não existir, o que, a aceitar-se, estaria em clara violação do direito à vida, constitucionalmente protegido no art. 24.º da CRP. ZZZ. Por questões de maior clareza da douta decisão, ser retirado do leque de factualidade provada os pontos 22, 45 e 63, uma vez que se prendem com danos sofridos pelo próprio Autor CC, que, como vimos, não seriam detetáveis através de um exame ecográfico, sendo certo ainda que o seu direito a não existir não está acautelado no nosso ordenamento jurídico. AAAA. Razão pela qual deverá a sentença recorrida ser revogada nos termos supra expostos, substituindo-se por outra que absolva a Recorrente do pedido formulado pelos Autores e que considere verificados os vícios à douta decisão, acima apontados. BBBB. A douta sentença recorrida condena as Rés, de forma solidária, ao pagamento de uma indemnização de valor global de €140.000,00, acrescidos de juros de mora à taxa anual de 4%, contados desde a data da prolação desta sentença, até efetivo e integral e pagamento. CCCC. Ora, a douta sentença recorrida não transitou ainda em julgado, não existindo qualquer razão para que os juros se fixam desde a data da sua prolação, pelo que, a existir condenação, também neste ponto deverá ser alterada, fixando-se juros moratórios contados a partir do trânsito em julgado da decisão. Nestes termos, e nos melhores de Direito, que V. Exas. Mui doutamente suprirão, deverá ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se a decisão recorrida, com o que farão inteira Justiça. RECURSO DO Mº Pº I – recurso da Matéria de Facto 1.1- Factos que devem ser aditados à matéria de facto Devem ser aditados (A) à fundamentação de facto, os seguintes factos: 1A)- A 1.º Ré DD em 2012 era médica há mais de 25 anos e especialista em ginecologia e obstetrícia há mais 15 anos (nesta sequência deve ser alterado o facto descrito em 7). 2A)- Era exigível à 1.ª Ré que, dada a sua formação especializada e responsabilidades profissionais derivadas do facto de acompanhar a gravidez da autora, que perante a análise “fotogramas” ecográficos, das ecografias realizadas pela 3.º Ré, bem como das ecografias por si realizadas constatasse que o feto tinha malformações ao nível das mãos e pés. 3A)- Competia a 1.º Ré, determinar os exames específicos e complementares, não só para despiste e e/ou confirmação das malformações, resultantes das ecografias, mas para outras eventuais complicações que o feto pudesse padecer, e consequentemente informar os pais para que pudessem decidir quanto ao prosseguimento ou interrupção da gravidez. 1.2- Matéria de facto que deve ser Modificada (M): os factos descritos a 43, 69, 2.ª parte e 71 da matéria de facto provada. 1M) No que respeita às “ajudas técnicas”, admitindo-se outros eventuais mecanismos que se venham a revelar necessários ao bem-estar do CC em função do seu crescimento e das transformações do seu corpo ao longo da vida e do desenvolvimento cientifico e tecnológico. Este artigo deverá ainda reportar-se à necessidade de adaptação do domicílio e do veículo automóvel do progenitores às limitações do CC, facto reportado no relatório da perícia de avaliação do dano corporal do CC. Assim, o facto descrito a 43.º deverá passar a ter a seguinte redacção: “Bem como de ajudas técnicas, a saber, fraldas, chupetas, resguardos, cadeira de rodas de acordo com a prescrição do médico fisiatra assistente (e sua manutenção ou substituição), colete abdominal (para evicção de queda da cadeira); prótese para membros inferiores (e sua manutenção ou substituição), andarilho (e sua manutenção); prótese da mão com adaptação de colher para permitir alimentação autónoma (e sua manutenção ou substituição); cadeira sanitária e cadeira de banho, situação que poderá ainda ter de ser reavaliada, admitindo-se outros eventuais mecanismos que se venham a revelar necessários ao bem-estar do CC em função do seu crescimento e das transformações do seu corpo ao longo da vida e/ou perante o desenvolvimento científico e tecnológico, sendo necessária a adaptação do domicílio e do veículo automóvel dos progenitores às limitações do CC. 2M) No artigos 69 deve ser acautelado que nos fotogramas das ecografias eram visíveis as malformações a nível da morfologia dos membros era detectável - como resulta do art.º 16 tendo por base a perícia do Conselho Médico Legal. Nesta medida deverá ser dado como provado apenas que: 69- A 1ª R. determinou a realização de todos os exames recomendados para a gravidez, no tempo certo, que foram realizados pela A. AA. Os exames e os relatórios das ecografias remetidos para a 1ª R. não tinham indicação em relação à morfologia de qualquer problema ou indício de qualquer problema, não obstante a visibilidade de tal malformações resultante dos fotogramas, que acompanhavam os relatórios das ecografias, nos termos constantes do facto descrito em 16).”. 3M) O facto 70 da matéria provada refere-se às ecografias presentes nos autos, referindo que as mesmas têm de ser realizadas por especialista em ecografia obstétrica. É nesta sequência que o facto 71, refere: “Especialidade que a 1ª R. não tem e por isso as mandou a fazer a terceiro, tendo até dado indicação de especialista que a A. não atendeu, tendo recorrido à 2ª R. e à 3ª R.”. Nesta medida, o referido artigo deverá ser alterado no seguinte sentido: “71- A 1ª R. as mandou a fazer algumas ecografias a terceiro, designadamente quatro das ecografias referidas no facto 81, incluindo a ecografia morfológica, tendo até dado indicação de especialista que a A. não atendeu, tendo recorrido à 2ª R. e à 3ª R.”. 2- Factos que devem ser excluídos (E) da matéria de facto provada Da matéria de facto Provada 1E) – O art.º 70 da matéria de facto provada: “As ecografias presentes nos autos envolvem um exame dinâmico que tem de ser efectuado por especialista em ecografia obstétrica, sendo que as observações do feto e a avaliação do mesmo, nomeadamente morfológica, se fazem ou devem fazer, pelo decorrer do exame e não por qualquer conclusão de fotogramas.”. Da matéria de facto Não Provada 2E) Por ser incompatível e contrariar os factos cujo aditamento requeremos, e porque resultam provados, deverão ser excluídos da matéria de facto não provada os factos constantes do ponto B); C) e D): “B. A 1ª R. não detectou nas ecografias realizadas as malformações do feto [eram] perfeitamente visíveis aos olhos de profissionais do foro médico. C. Ora, seria exigível à 1ª R. que, atenta a sua condição e responsabilidades profissionais que perante a análise dos referidos “fotogramas” ecográficos, constatasse que o feto tinha malformações a nível das mãos e pés. D. Assim sendo, seria exigível que a 1ª R. tivesse detectado as malformações já reflectidas nas últimas ecografias, e na sequência informando a A. progenitora bem como ao A. Progenitor,”. 3. Concretos meios de prova que impunham uma decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnada diversa da recorrida
15. a)O “depoimento de parte/declarações de parte” da 1.ª Ré, conjugado com a restante prova e com as regras da experiência impunham uma decisão diferente quanto aos factos supra identificados como 1) 2) e 3) a aditar a matéria de facto e quanto ao facto constante do art.º 70.º a excluir da matéria de facto provada a.1) Com relevância para a presente apelação encontram-se as seguintes passagens do depoimento/declarações de parte da 1.º Ré DD, prestada na audiência de julgamento, na sessão do dia 21/09/2022, com início às10:04:06 e fim às 11h:46:00 gravados em CD, através do sistema no módulo H@bilus Media Studio, identificadas pela cronometragem feita pelo sistema, que supra se transcreveram de forma suscita e que aqui se identificam da seguinte forma: 00:00 a 3:00; 17:00 a 18:00; 22:20 a 25:11; 26:00 a 27:00; 29:20 a 30:15; 40:37 a 41: 10; 50: 09 a 52:00; 55: 30 a 59:00.
16. b)Quanto à formação da ré DD em Medicina e à sua formação especializada em ginecologia obstetrícia a mesma é alegada pela mesma no art.º 58.º da contestação, é admitida nas “declarações/depoimento de parte” [segmento 40:37 a 41: 10 da gravação], sendo admitida como tal na decisão referente ao processo disciplinar que correu nas Ordem dos Médicos, entre outros meios de prova.
17. c)O 2.º facto a aditar à matéria de facto provada, ou seja à exigência da detecção pela 1.º ré das malformações, resulta do depoimento de parte/declarações de parte da própria ré DD que admite que nas ecografias que manda fazer no exterior vê o relatório e as imagens, esclarecendo à instâncias da Mm.º Juiz, que apenas vê as imagens que lhe interessam [segmento 55: 30 a 59:00]. Resulta, ainda que de forma implícita que não recomendou a Dr.ª EE (como aliás resulta da matéria de facto provada), e que em caso de dúvida mandava fazer as ecografias a uma ecografista do seu conhecimento, pressupondo-se que não à Dr.ª EE, no entanto não teve o cuidado de observar as imagens com atenção [segmento 26:00 a 27:00]. c.1) A primeira ré admite que fez várias ecografias à autora, no seu consultório, pelo menos três, sendo a primeira logo na primeira consulta [segmento 50:09 a 52:00]. c.2) O certo é que a mesma não procurou verificar a existência dos membros fetais. c.3) Não considerou as imagens ecográficas, donde resulta de forma evidenciada a inexistência dos membros fetais, como é reconhecido no parecer do Conselho Médico Legal. c.4) A 1.º ré fez outras ecografias obstétricas a A. como resulta do facto descrito em 94. c.5) Não obstante, nessas ecografias, designadamente ao medir o fémur não se apercebeu da inexistência dos membros fetais [segmento 29:20 a 30:15]. c.6) Durante todo o período que acompanhou a gravidez da 1.ª Autora, a Ré DD teve oportunidade de procurar os membros fetais e verificar as malformações com que o CC veio a nascer. No entanto, não o fez.
18. d)No que respeita ao 3.º facto a aditar ele constitui uma decorrência do segundo. Sendo a 1.ª Ré a médica com a especialidade de ginecologia obstetrícia que acompanhou a autora, em caso de suspeitas de malformações do fecto ou qualquer outro problema da gravidez era a esta a quem competia prescrever os exames complementares necessários à detecção das malformações ou outros problemas de saúde do feto. d.1) Acresce que o aditamento de tais factos é ainda uma decorrência lógica dos factos dados como provados nos artigos 15 a 19, da matéria de facto dado como provada. d.2) Por outro lado, o cuidado que é exigido à 3.ª Ré, EE, delimitado nos art.º 17 e 19, é igualmente exigível a 1.ª Ré, DD, escolhida pela autora para o acompanhamento da gravidez, desde 30/12/2008 até ao final, como resulta da conjugação dos factos constante de 66 a 69 1.ª parte (já que impugna a 2.º parte deste facto).
19. e)No que respeita à alteração do art.º 43.º da matéria de facto provada, apesar da prova pericial não referir qual a expectativa média de vida do CC, há que acautelar o seu futuro, e as várias transformações que pelas quais irá passar o seu corpo, e o apoio que o mesmo poderá beneficiar do desenvolvimento cientifico e tecnológico, admitindo que outros eventuais aparelhos ou mecanismo científicos e tecnológicos que surjam no decurso do seu tempo de vida que lhe possam proporcionar conforto e bem estar e a necessidade da adaptação da casa e do veículo dos progenitores às limitações do CC (constante do relatório de avaliação do dano corporal relativo ao CC).
20. f)No que respeita ao facto incorrectamente julgado como provado, concretamente o art.º 70 da matéria de facto provada, resulta além do mais do próprio depoimento da 1.ª Ré, supra identificado que admite que há ecografias básicas que todos [supondo que apenas se refere aos médicos com a especialidade em obstetrícia] tem competência para as fazer, sendo que nestas ecografias é possível verificar a existência dos membros fetais, ou de malformações dos mesmos, basta procura-los no decurso da realização da ecografia [segmentos 22: 20 a 25:11 e 29.20 a 30:15]. f.1) Sucede que as malformações estão documentadas nos fotogramas como foi reconhecido no parecer do Conselho da Medicina Legal e é admitido no facto 16). f.2) A prova documental referente aos fotogramas e a prova pericial contrariam este facto. Por outro lado, sendo este juízo sujeito a conhecimentos específicos não poderá ser objecto de prova testemunhal, não constitui facto notório, pelo que se impunha que fosse dado como não provado. f.3) Tanto mais que o facto 70) encontra-se em contradição com o facto constante do facto n.º 94, na medida em que a Ré DD realizou ecografias à 1.º Autora, através do aparelho que tem no seu gabinete, sendo que a mesma admite tem conhecimentos técnicos para o efeito, sem prejuízo de prescrever a realização de outras ecografias por médico especialista em obstetrícia com área de diferenciação em ecografia obstétrica. A ecografia obstétrica não é uma especialidade, sendo uma área diferenciação da obstetrícia [segmento 17:00 a 18:00]. f.4) A Ré DD, tem exactamente a mesma formação que a Ré EE, ambas são licenciadas em medicina e especialista em obstetrícia e ginecologia.
21. g)No que respeita aos factos B); C) e D), remete-se para a fundamentação supra referida quantos aos factos 1) 2) e 3) cujo aditamento se requereu. De salientar o facto constante do art.º 16 da matéria de facto provada, no qual se reconhece que as malformações, ao nível da morfologia dos membros do feto perfeitamente visíveis aos olhos de profissionais do foro médico, excepto na ecografia de 12-11-2008, sendo a ecografia realizada em 20-042009 em imagem real “3D”. II - O Direito 4. Consequências da alteração da matéria de facto nos termos supra expostos: A condenação da Ré DD 4.1 A absolvição da ré DD do pedido contra ela formulado é um erro de julgamento. 4.2 Como resulta evidenciado do confronto com os art.ºs 15 a 18, 66 a 69. da matéria de facto provada. 4.3 Não obstante, a Dr.ª EE não ser uma ecografista da sua confiança, a Autora comparecer à primeira com descolamento da placenta e perda hemática, ter-se dirigido várias vezes à urgência, e ser evidente nas imagens da ecografia morfológica que o feto tinha agnesia nos membros, tanto mais que a ecografia realizada em 20-04-2009 em imagem real “3D”, a mesma não cuidou em verificar a existência dos membros fetais e por isso não detetectou as referidas malformações, nem consequentemente ordenou os exames de diagnóstico complementar. 4.4 E não se pense que o seu grau de culpa é menor que o da 3.ª Ré, porque foi a 1.º Ré DD, a obstetra que a autora escolheu para acompanhar a gravidez, pelo que lhe competia a si em primeira linha prescrever os meios diagnóstico complementar, nos quais além das malformações supra referidas poderiam ser detectáveis outros problemas de saúde com que o CC nasceu. 4.5 Ora, o grau de cuidado que se exige à médica obstetra, escolhida pela autora, para acompanhar a gravidez, é diferente do grau de cuidado que se exige do médico obstetra na urgência que não acompanha a gravidez, e é chamado por causa de uma situação pontual e episódica, não voltando, em princípio, a ter contacto com a grávida. 4.6 É igualmente diferente do cuidado que se exige ao clínico geral, sem especialização em ginecologia obstetrícia, não obstante é quem nos centros de saúde faz o acompanhamento das grávidas. 4.7 No caso da Ré DD estava dotada dos conhecimentos técnicos necessários, para detectar as malformações com que o CC nasceu, não obstante não conformou a sua conduta com o dever objectivo de cuidado que lhe era exigível como médica com especialidade em ginecologia/obstetrícia violando desta forma as legis artis. 4.8 Na verdade o Tribunal considerou de forma acrítica as conclusões a que chegou o parecer do Conselho Médico Legal como se constata da douta sentença: 4.9 Mas tal conclusão não está de acordo com o raciocínio que o Tribunal a quo desenvolve face à 3.º R que tem a mesma formação que a 1.ª Ré. 4.10 Apesar do valor da prova pericial impõe-se ao julgador que controle o nexo lógico entre as premissas de facto dessas perícias e as respectivas conclusões. 4.11 como refere ».João Henrique Gomes de Sousa in “Perícia” Técnica ou Científica Revisitada Numa Visão Prático-Judicial” publicada na revista Julgar n.º 15, 2011, Coimbra Editora, Fls. 41 e 42: «Mas, indubitavelmente, ao julgador será não apenas possível, também imposto, que controle, para além dos factos que determinam a emissão de um “juízo científico” e a própria metodologia do “juízo científico” emitido, o “nexo lógico entre as premissas de facto dessas perícias e as suas conclusões”. Determinante nesta análise será, pois, a relação lógica, científica, que se estabelece entre os fundamentos factuais e metodológicos e as conclusões do relatório.». 4.12 Também a jurisprudência vai no sentido de que os dados de facto pressupostos estão sujeitos à livre apreciação do juiz, veja por exemplo, entre outros, o Ac. do Tribunal da Relação de Guimarães, datado de 01/10/2015 proferido no processo n.º40/12.7TBSBR.G1, em que é relatora a Ema Sr.ª Desembargadora, Maria Purificação Carvalho, acessível no site da dgsi.pt 4.13 O dever objectivo de cuidado que era exigível à 1.ª Ré reconduz-se à culpa enquanto juízo de censura ético-jurídico, em função da actuação da 1.ª Ré, nas concretas circunstâncias em que agiu, pelo que está excluído do juízo - técnico cientifico em si, remetendo no fundo para uma questão de direito. 4.14, O erro de diagnóstico é um juízo técnico científico, a imputação do mesmo ao médico já depende de um juízo normativo que compete ao Tribunal 4.15 O relatório pericial força uma conclusão quanto ao dever objectivo de cuidado da Ré DD, de forma a compatibilizá-lo com o arquivamento do processo disciplinar instaurado pela Ordem dos Médicos, contra Ré DD, desencadeado na sequência dos factos aqui em apreço, (facto 64) da matéria de facto provada). 4.16 Ora, não podemos esquecer a natureza distinta do processo disciplinar que correu termos na Ordem dos Médicos, da responsabilidade civil aqui em apreço. 4.17 O processo disciplinar em si é um processo de índole sancionatória e o visado assume a posição de arguido, sendo regulado pelas disposições que lhe são próprias, aplicando-se lhes as regras ou princípios de defesa constitucionalmente estabelecidos para o processo penal. 4.18 Também não se aplica ao caso a presunção do art.º 624.º do CPC, referente a decisão penal absolutória. 4.19 Impunha-se assim ao Tribunal que decidisse em sentido diferente do constante no referido parecer, que se mostra tendencioso quanto ao dever de cuidado exigido à 1.ª ré. 4.20 Ao juízo científico cumpre determinar se se as malformações eram ou não detectáveis, a conclusão que cabe ao tribunal aferir de acordo com o critério de um bom pater familias. 4.21 No caso em apreço tal critério tem por referência o médico médio será aquele que se rege pelo mesmo padrão de conduta pelo qual se rege o médico sensato, razoável e competente. 4.22 Actuará com negligência o médico que não é zeloso, que não utiliza a globalidade dos seus conhecimentos e capacidade técnica e científica para prestar os cuidados ao paciente, o que descura as regras básicas exigidas pela praxis.”. 4.23 Há desconformidade objetiva entre os atos praticados/omitidos pela 1.º ré e as leges artis, e a subsequente violação do dever informar os progenitores sobre