Acórdão do Tribunal da Relação do Porto

(3)arguidos no pagamento aos demandantes da quantia de € 18.000,00 (dezoito mil euros) a título de indemnização pelos danos não patrimoniais sofridos pela ofendida CC Sendo absolvidos do demais que vem peticionado. À sobredita quantia acrescem os legais juros de mora contabilizados desde a notificação do pedido e até efectivo e integral pagamento.”* 1.2- Não se conformando com esta decisão, recorreram para este Tribunal da Relação, por um lado e em peça conjunta os Arguidos AA e BB e, por outro lado, a Arguida ... Lar A...”, concluindo as respetivas motivações nos seguintes termos: 1.2.1- Os Arguidos AA e BB concluíram a motivação nos seguintes termos (transcrição parcial): «CONCLUSÕES: 1.ª Os arguidos, aqui recorrentes, foram condenados pela prática, em coautoria material, e em concurso real, de 18 (dezoito) crimes de maus tratos ‒ enquadrados no crime previsto e punível pelo disposto no artigo 152.º-A, n.º 1, alínea a), do Código Penal. Por cada um dos 18 (dezoito) crimes foi aplicada a pena parcelar de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de prisão e, em cúmulo jurídico, foram os dois arguidos condenados na pena única de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão. Esta decisão, porém, não pode manter-se. Desde logo, - A VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO NE BIS IN IDEM: 2.ª Nos termos do disposto no n.º 5 do artigo 29.º da Constituição da República Portuguesa [n]inguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime. Quer isto dizer, na dimensão do princípio que aqui mais importa, que, os mesmos factos, a mesma conduta, os mesmos comportamentos, contidos num “pedaço de vida”, passíveis de configurar a prática de um crime, não podem ser julgados duas vezes. 3.ª Sucede que, os comportamentos imputados aos arguidos nestes autos são rigorosamente os mesmos comportamentos que lhes foram imputados no Processo n.º ..., no âmbito do qual foi proferida decisão final (absolutória) no dia 01.03.2024 (ou seja, em data anterior à decisão aqui recorrida, proferida a 19.03.2024), pelo Juiz 1 do Juízo Local Criminal de .... 4.ª Diferem, no objeto dos dois processos, a identidade das pessoas idosas alegadamente vítimas dos maus-tratos: nestes autos (Processo n.º 67/17.1PEMTS) identificaram-se, na acusação, 67 “vítimas”, e naqueles (Processo n.º ...) identificou-se uma, a Senhora DD, utente do Lar entre 02.05.2017 e 14.05.2020 ‒ pelo que ali residia à data da denominada “perícia médico-legal”, realizada nestes autos (...) no dia 09.07.2019, não tendo sido esta idosa, porém, examinada, por não se encontrar em situação de particular vulnerabilidade. Ora, 5.ª Tratando-se embora de pessoas/“vítimas” diferentes ‒ encontrando-se descritas nas acusações as especificidades próprias do quadro de saúde de cada uma ‒, as condutas imputadas aos arguidos são, rigorosamente, as mesmas. O “pedaço de vida” é o mesmo, situado entre janeiro de 2015 e fevereiro de 2020 e as imputações inserem-se, exclusivamente, no quadro das funções exercidas pelos arguidos ... Lar A...”. Repare-se que, 6.ª Os maus-tratos não foram imputados aos arguidos por força de ações diretas que os mesmos tenham adotado sobre cada uma das pessoas idosas; o que lhes foi imputado foi a omissão de ações (reputadas pelo Ministério Público de) adequadas a evitar o quadro de saúde detetado a cada uma das pessoas idosas. 7.ª Ora, essa alegada omissão vem consubstanciada num conjunto de factos partilhado pelos dois processos. As condutas imputadas aos arguidos são, assim, as mesmas. 8.ª Em cada uma e em ambas as acusações, a conduta imputada aos arguidos (pessoas singulares) é a seguinte:

(1)o recorrente na qualidade de presidente da direção e no interesse ... Lar A...” e a recorrente na qualidade de diretora de serviços,

(2)em violação dos deveres inerentes às suas funções, porquanto detentores de um especial dever de garante em relação aos idosos utentes do Lar,

(3)motivados pela vontade de conter gastos económicos, e

(4)conscientes/com a intenção de que causavam um tratamento indigno aos utentes do Lar A...:

(5)não providenciaram pela contratação de profissionais de saúde e de funcionários em número suficiente,

(6)não cuidaram de adquirir e de manter em bom estado de conservação todos os equipamentos necessários ao bem-estar dos utentes,

(7)nem cuidaram de lhes proporcionar atividades de lazer. 9.ª Sendo esta a conduta imputada aos arguidos, ela não perde unidade por estarem em causa 68 pessoas (67 pessoas no Processo n.º ... e uma no Processo n.º ...). 10.ª As 68 pessoas podem ter sido vítimas da conduta dos arguidos e isso justifica que a estes sejam imputados 68 crimes por se tratar, in casu, de um crime que protege bens jurídicos eminentemente pessoais (circunstância que exclui, conforme decorre do disposto nos n.ºs 2 e 3 do artigo 30.º do Código Penal, a possibilidade de se considerar a prática um só crime continuado), mas a conduta ilícita que as vitimizou é sempre a mesma. E sendo a mesma e apenas uma, não pode ser julgada duas vezes (tal como não podia nem foi julgada tantas vezes quanto o número de pessoas ofendidas!). Manifestamente, 11.ª Há, houve sempre, uma relação de conexão entre os dois processos, que teria justificado a sua apensação, tudo nos termos do disposto nos artigos 24.º, n.º 1, alínea a), 28.º e 29.º, n.º 2, todos do Código de Processo Penal. Todavia, a apensação, determinada pela relação de conexão, não aconteceu, tendo os dois processos corrido termos em simultâneo, de tal sorte que as decisões finais proferidas distam, uma da outra, apenas 18 dias: a do Processo n.º ... foi proferida no dia 01.03.2024 e a destes autos foi proferida no dia 19.03.2024. Donde resulta que, 12.ª Os factos julgados nestes autos no dia 19.03.2024 já se mostravam julgados desde o dia 01.03.2024 no Processo n.º .... E não se diga que nada releva esta ordem cronológica das decisões, porque aqui não operam, nem as regras da conexão/apensação de processos, (em que o processo instaurado em segundo lugar seria apensado ao que foi instaurado primeiro), opção processual que não se tomou, nem as regras respeitantes à exceção do caso julgado material (que ainda não se verifica, podendo apenas inusitadamente sugerir-se que se aguarde pela decisão que primeiro transite em julgado para, nesse momento, se conhecer a sorte dos arguidos). 13.ª O que está em causa é, apenas e só, uma “litispendência” que o princípio ne bis in idem resolve: ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime. Posto o que, 14.ª Não podendo os arguidos ser submetidos a dois julgamentos pela mesma conduta, mas tendo-o sido, o segundo julgamento, materializado na decisão sob recurso, por ter violado a proibição constitucional consagrada no n.º 5 do artigo 29.º da Constituição da República Portuguesa, encontra-se ferido da mais grave das invalidades: a inexistência jurídica, com a consequente impossibilidade, nos termos gerais de Direito, de produzir quaisquer efeitos jurídicos. 15.ª Deve, assim, ser declarada, com a consequente ineficácia jurídica na esfera dos arguidos, a inexistência jurídica da decisão recorrida ou, se assim não se entender, mas pelas mesmas razões, decorrentes da violação do princípio ne bis in idem, devem os arguidos ser absolvidos nestes autos. Sem embargo do exposto, ‒ A VALORAÇÃO DE PROVA PROIBIDA: 16.ª A decisão da matéria de facto alicerçou-se em três elementos probatórios essenciais: (

1. i)a “perícia médico-legal” de fls. 1091 a 1099, (
2. ii)os registos clínicos e (iii) os depoimentos de médicos e enfermeiros. Sucede que, 17.ª A denominada “perícia médico-legal” considerada pelo Tribunal a quo, constante de fls. 1091 a 1099 e posteriormente complementada já em fase de julgamento com o registo fotográfico junto com a refa citius 35320957, não respeitou qualquer das exigências legais para que pudesse ser tratada como meio de prova nestes autos. Isto porquanto, desde logo, 18.ª Não foi ordenada nestes autos a realização de qualquer perícia médicolegal. O que o Ministério Público promoveu e o Senhor Juiz de Instrução Criminal autorizou foi, apenas, uma busca domiciliária. 19.ª O Ministério Público promoveu uma busca domiciliária, o Senhor Juiz de Instrução autorizou-a, o órgão de polícia criminal, incumbido pelo Ministério Público de realizar a busca, acrescentou, por sua iniciativa, a intervenção do Instituto de Medicina Legal, e depois, na diligência de busca, estiveram, sem se saber por ordem ou iniciativa de quem, para além do Instituto de Medicina Legal, outros organismos nomeadamente, Unidade de Fiscalização do Norte da Segurança Social (que também produziu um “Auto de Vistoria” (junto a fls. 1070 e ss.). E de tudo isto resultou, 20.ª A produção pelo Instituto Nacional de Medicina Legal (INML) do documento denominado de “Relatório da Perícia Médico-Legal”, junto a fls. 1090 e ss. no dia 26.09.2019 (ou seja, mais de dois meses depois da diligência), onde começa por ler-se “Exame solicitado por Comarca do Porto ‒ DIAP/Ministério Público ‒ ..., através de ofício 15-07-2019 no âmbito do Processo/Inquérito n.º ...”, ofício esse que, para além de se desconhecer por completo o seu teor, terá sido enviado ao INML depois da diligência! Ora, 21.ª É óbvio que jamais poderia este documento ter sido tratado, como foi pelo Tribunal a quo, como prova pericial: esta “perícia” do INML não foi ordenada por autoridade judiciária (foi a PSP que teve a iniciativa de fazer intervir o INML, tendo para tanto contactado a Drª EE, do Instituto de Medicina Legal do Porto, no sentido de ser nomeada uma equipa forense!!) ‒ iniciativa perante a qual, de resto, ao invés de ter aproveitado para “emendar a mão”, o Ministério Público continuou a tratar a diligência da forma tal e qual a havia promovido: como busca domiciliária. Por outro lado, 22.ª Tratando-se de “perícia” sobre características físicas e/ou psíquicas de pessoas, não houve consentimento destas nem despacho judicial a ponderar, em face de uma falta de consentimento (que nem houve nem deixou de haver), a necessidade da realização da “perícia” ante o direito à integridade pessoal e à reserva da intimidade das pessoas visadas ‒ Cf. artigo 269.º, n.º 1, alíneas
3. a)e b), e 172.º, n.º 2, do Código de Processo Penal. Constata-se, assim, que, 23.ª O “relatório pericial” de fls. 1090 e ss., em que se encontra predominantemente ancorada a decisão sob recurso, foi produzido completamente à margem das regras previstas nos (nunca referenciados!) artigos 151.º e ss. do Código de Processo Penal e, bem assim, da Lei n.º 45/2004, de 19 de agosto (que estabelece o Regime Jurídico das Perícias Médico-Legais), de cujo artigo 3.º, n.º 1, decorre que as perícias médico-legais têm que ser ordenadas (obviamente!) por despacho da autoridade judiciária. Nesta medida, 24.ª Faltando-lhe o valor, que nunca teve, da prova pericial, não está o referido documento sujeito à disciplina do artigo 163.º do Código de Processo Penal, preceito que subtrai à livre apreciação da prova os juízos técnicos/científicos vertidos na prova pericial, cujos autores/”peritos”, de resto, o Tribunal nem sequer ouviu. Mas, mais do que isso, 25.ª Tendo-se presente o princípio da legalidade da prova, consagrado no artigo 125.º do Código de Processo Penal (são admissíveis as provas que não forem proibidas por lei), do que estamos perante, verdadeiramente, é de um método proibido de prova, nos termos do disposto no artigo 126.º, n.º 3, do Código de Processo Penal, porquanto a prova “pericial”, obtida mediante exames médico legais que não foram determinados por autoridade judiciária, se reconduz (tal como ninguém hesita em afirmar que sucederia se estivéssemos perante escutas telefónicas realizadas sem prévio despacho judicial) a uma prova obtida mediante intromissão na vida privada sem o consentimento dos respetivos titulares e por isso nula, não podendo ser utilizada. Ora, 26.ª A decisão de condenação dos arguidos foi suportada ‒ Vide páginas 99 (último parágrafo) e 114/115 do PDF do acórdão recorrido ‒, na dita “perícia”, cuja valoração se mostra, afinal, proibida. Pelo que, 27.ª Constatando-se que o “relatório pericial” foi determinante, mesmo que em concurso com outros meios de prova, para a decisão proferida, impõe-se a absolvição dos arguidos ou, de todo o modo, impõe-se expurgá-la deste meio proibido de prova, o que não pode ser feito senão através do reenvio dos autos, nos termos do disposto no artigo 426.º, n.º 1, do Código de Processo Penal (Neste sentido, ANDRADE, Manuel da Costa ‒ Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal. Reimpressão. Coimbra Editora, 2013. Pág. 65 e ss.) ou, se assim não se entender, através da anulação da decisão recorrida, que deverá ser repetida com a exclusão da referida prova. Em segundo lugar, 28.ª Determinantes para a condenação dos arguidos foram, outrossim, os “registos clínicos” das pessoas idosas. Ora, “Processo clínico” (o mesmo que “registo clínico”) é, nos termos do disposto no artigo 5.º, n.º 2, da Lei n.º 12/2005, de 26 de janeiro (Informação Médica Pessoal e Informação de Saúde), bem como, com o mesmo texto, nos termos do disposto no artigo 39.º, n.º 2, do Regulamento n.º 707/2016, de 21 de julho, da Ordem dos Médicos (Regulamento de Deontologia Médica) qualquer registo, informatizado ou não, que contenha informação de saúde sobre doentes ou seus familiares. 29.ª Estabelecem aqueles acervos normativos, ademais, que o processo clínico só pode ser consultado, para além de pelo próprio paciente, por médico incumbido da realização de prestações de saúde a favor do doente a que respeita ou, sob a supervisão daquele, por outro profissional de saúde obrigado a segredo e na medida do estritamente necessário à realização das mesmas, sem prejuízo da investigação epidemiológica, clínica ou genética que possa ser feita sobre os mesmos (Vide artigo 5.º, n.º 5, da Lei n.º 12/2005, de 26 de janeiro e 39.º, n.º 5, do Regulamento n.º 707/2016, de 21 de julho. Ademais, 30.ª A informação de saúde, incluindo os dados clínicos registados, resultados de análises e outros exames subsidiários, intervenções e diagnósticos, é propriedade da pessoa, sendo as unidades do sistema de saúde os depositários da informação, a qual não pode ser utilizada para outros fins que não os da prestação de cuidados e a investigação em saúde e outros estabelecidos pela lei ‒ artigo 3.º, n.º 1, da Lei n.º 12/2005, de 26 de janeiro (destaque nosso). Facilmente se alcança, assim, que o “processo clínico”, 31.ª Na medida em que contém informação sobre a saúde das pessoas, encontrasse sujeito a segredo médico ‒ Cf. artigo 30.º do Regulamento de Deontologia Médica e artigo 139.º do Estatuto da Ordem dos Médicos (Decreto-Lei n.º 282/77, de 5 de julho, na redação vigente), do mesmo modo que se encontra abrangido pelo sigilo profissional a que também os enfermeiros se encontram obrigados ‒ Cf. artigo 106 do Decreto-Lei n.º 104/98, de 21 de abril (Ordem dos Enfermeiros e Respetivo Estatuto), estando igualmente sujeitas a segredo as unidades de saúde depositárias dos processos clínicos (Vide artigo 31.º do Regulamento de Deontologia Médica). Donde, 32.ª Para o que aqui importa considerar, apenas perante (
4. i)o consentimento do doente ou, em caso de impedimento, do seu representante legal, ou perante (
5. ii)uma absoluta necessidade para a defesa da dignidade, da honra e dos legítimos interesses do médico, do doente ou de terceiros, não podendo em qualquer destes casos, contudo, revelar mais do que o necessário, nem o podendo fazer sem prévia autorização do Bastonário ‒ Vide artigo 32º, alíneas
6. a)e
7. b)do Regulamento de Deontologia Médica e artigo 139.º, n.º 6, alíneas
8. a)e
9. b)do Estatuto da Ordem dos Médicos ‒ pode um médico revelar/transmitir informação sobre a saúde das pessoas, 33.ª Do mesmo modo que (e de forma mais restrita ainda), também o enfermeiro apenas poderá revelar factos abrangidos pelo sigilo profissional após autorização do presidente do conselho jurisdicional da Ordem dos Enfermeiros, estabelecendo-se, para além disso, que não podem fazer prova em juízo as declarações prestadas pelo enfermeiro em violação do segredo profissional ‒ Cf. n.ºs 2, 3, e 4 do artigo 106.º do Decreto-Lei n.º 104/98, de 21 de abril e artigo 8.º do Regulamento n.º 338/2017, de 23 de junho. Assim, evidentemente, 34.ª É à luz destas normas deontológicas que tem que ser conformado o dever de colaboração daqueles profissionais com um processo judicial quando lhes é pedido que forneçam “registos clínicos”. Com efeito, 35.ª No processo criminal, quando se prevê, no artigo 182.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, que [a]s pessoas indicadas nos artigos 135.º a 137.º [isto é, pessoas sujeitas a um dever de segredo] apresentam à autoridade judiciária, quando esta ordenar, os documentos ou quaisquer objetos que tiverem em sua posse e devam ser apreendidos, salvo se invocarem, por escrito, segredo profissional ou de funcionário ou segredo de Estado, 36.ª Este dever de colaboração (
10. i)não derroga o dever de segredo, (
11. ii)não coloca na esfera de disponibilidade do seu detentor a possibilidade de o respeitar ou não, (iii) nem constitui uma causa autónoma de justificação da violação do segredo profissional. Pelo contrário, 37.ª O médico, o enfermeiro e as unidades de saúde estão, sempre, obrigados a não divulgar ou transmitir, seja de que forma for e a quem for, a informação de que são depositários, pelo que têm, sempre, o dever, imperativo, de invocar a escusa (caso contrário poderão sujeitar-se a responsabilidade disciplinar e criminal ‒ Vide artigo 195.º do Código Penal). Por conseguinte, 38.ª Quando confrontados com a solicitação de informação sujeita a segredo profissional, o médico, o enfermeiro ou a unidade de saúde depositária de tais informações, partem sempre de uma situação de escusa. Estão impedidos, pelas normas profissionais que os vinculam, de prestar a informação por força do dever de segredo. Assim, apenas poderão prestar a colaboração solicitada pela autoridade judiciária, 39.ª Só depois de cumpridos os procedimentos que lhes permitem obter o consentimento e/ou a autorização referidos, é que poderá o médico/o enfermeiro/a unidade de saúde fornecer os elementos pedidos pela autoridade judiciária e, ainda assim, neste último caso (o da autorização concedida pela respetiva Ordem), podem o médico/o enfermeiro/a unidade de saúde optar por manter o segredo e recusar o pedido feito pela autoridade judiciária - Vide artigos 5.º, n.º 4, do Regulamento n.º 228/2019, de 15 de março (Regulamento de Dispensa de Segredo Profissional, da Ordem dos Médicos) e artigo 17.º, n.º 3, do Regulamento n.º 338/2017, de 23 de junho (que regula a divulgação de informação confidencial e a dispensa de sigilo profissional, da Ordem dos Enfermeiros). Repare-se, ademais, que, 40.ª Prevê-se no artigo 3.º, n.º 4, do Regulamento de Dispensa de Sigilo Profissional da Ordem dos Médicos (Regulamento n.º 228/2019, de 15 de março) que [n]o caso de se pretender a dispensa de segredo para o médico depor em processo em curso ou para juntar documentos a um qualquer processo, o requerimento deverá ser apresentado com antecedência em relação à data em que esteja marcada a diligência ou em que seja possível apresentar o documento, ressalvando-se situações de manifesta urgência ou excecionais, devidamente justificadas, de modo a poder ser proferida uma decisão em tempo útil. Posto o que, 41.ª O dever de colaboração previsto no artigo 182.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, não afasta/derroga/dispensa o procedimento vindo de enunciar, antes o pressupõe e com ele se concilia, salvaguardando-se, no entanto (Cf. Artigo 182.º, n.º 2, do Código de Processo Penal) que, caso seja invocado, por escrito, o segredo profissional (o que pode ser ocasionado pela falta de consentimento do doente e/ou pela falta de autorização do órgão da Ordem Profissional competente para decidir da dispensa do sigilo ou, ainda, pela decisão do próprio profissional de manter o segredo mesmo estando legitimado a quebrá-lo), pode desencadear-se um incidente Processual tendente ao levantamento judicial do segredo (Cf. artigo 135.º, n.ºs 2 e 3, ex vi artigo 182.º, n.º 2, do Código de Processo Penal) caso se suscitem dúvidas fundadas sobre a legitimidade da escusa. Forçoso é constatar-se, assim, que, 42.ª Fora dos casos em que haja consentimento do doente, autorização do órgão competente da Ordem profissional correspondente nos termos procedimentais assinalados supra, ou levantamento judicial do segredo desencadeado nos termos do disposto no artigo 135.º, n.º 2, ex vi do artigo 182.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, os “registos clínicos” dos doentes e, bem assim, quaisquer outros elementos documentais carreados para um processo com violação do segredo profissional constituem, porque reconduzidos a uma ingerência não consentida na vida privada das pessoas, prova proibida, nos termos do disposto no artigo 126.º, n.º 3, do Código de Processo Penal. Acresce que, 43.ª A lei ordena que se apresentam à autoridade judiciária, quando esta ordenar, os documentos ou quaisquer objetos que tiverem em sua posse e devam ser apreendidos, o que, necessariamente, tendo em conta a natureza do segredo profissional em causa (médico), impõe a aplicação das regras processuais que regulam as apreensões em consultório médico (aliás, o enquadramento sistemático, na lei processual penal, do dever de colaboração, no capítulo das apreensões enquanto meio de obtenção de prova documental, confirma a incindibilidade dessa relação). Assim, 44.ª Desde logo, a apreensão em consultório médico é da exclusiva competência do Juiz de Instrução Criminal ‒ Vide artigos 17.º e 268.º, alínea c), do Código de Processo Penal. Ademais, 45.ª Nos termos do disposto no artigo 180.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, não é permitida, sob pena de nulidade, a apreensão de documentos abrangidos pelo segredo profissional, ou abrangidos por segredo profissional médico, salvo se eles mesmos constituírem objeto ou elemento de um crime. 46.ª Daí que, nos termos do n.º 3 do artigo 179.º (aplicável ex vi do artigo 180.º, n.º 3), do Código de Processo Penal, [o] juiz que tiver autorizado ou ordenado a diligência é a primeira pessoa a tomar conhecimento do conteúdo [dos documentos abrangidos pelo segredo profissional]. Se [os] considerar relevante[s] para a prova, fá-[los] juntar ao processo; caso contrário, restitui-[os] a quem de direito, não podendo ser utilizad[os]como meio de prova, e fica ligado por dever de segredo relativamente àquilo de que tiver tomado conhecimento e não tiver interesse para a prova. Do que se conclui que, 47.ª A solicitação, ao abrigo do artigo 182.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, de elementos abrangidos por segredo médico, não pode ser feita pelo Ministério Público. 48.ª Aliás, isso configuraria uma subversão de tudo quanto aquelas normas processuais pretendem impedir: o acesso e a utilização de elementos sujeitos a segredo sem o crivo do Juiz de Instrução. Porque, como é evidente, a lei não pode exigir que seja um Juiz a ordenar e a presidir a uma apreensão feita num consultório médico, exigindo-lhe, também, que faça uma seleção rigorosa dos elementos fundadamente necessários para a investigação, e ao mesmo tempo permitir que um Procurador da República, no conforto do seu gabinete, solicite a um médico/consultório médico/unidade de saúde que lhe forneçam a mesmíssima informação (ou a que bem entender) que, assim, fica completamente despida de qualquer controlo jurisdicional. Do que se conclui que, 49.ª A solicitação e obtenção de “registos clínicos” aos seus portadores médicos/enfermeiros/unidades de saúde, pelo Ministério Público, configura, por violação da competência reservada do Juiz de Instrução Criminal prevista nos artigos 17.º e 268.º, alínea c), do Código de Processo Penal, uma nulidade processual insanável, nos termos do disposto no artigo 119.º, alínea e), do Código de Processo Penal, 50.ª Afetando em simultâneo a própria admissibilidade da prova que, assim obtida, consubstancia uma intromissão arbitrária na vida privada das pessoas, constituindo, por isso, prova proibida, que não pode ser utilizada, nos termos do disposto no artigo 126.º, n.º 3, do Código de Processo Penal. Ora, sucede que, 51.ª Os “registos clínicos” considerados pelo Tribunal a quo, não só foram carreados para os autos sem qualquer cogitação, por quem quer que fosse, do segredo profissional, como foram solicitados e obtidos pelo Ministério Público. 52.ª Concretamente, foram fornecidos aos autos os Registos clínicos de fls. 30 a 33, 186 a 252, 253 a 270, 555 a 644, 778, 876 a 916, 949 a 963, 976, 1107 a 1113, 1214 a 1215, 1217 a 1221, 1222 a 1228, 1229 a 1230, 1231 a 1239, 1240 a 1249, 1250 a 1264, 1265 a 1267, 1268 a 1273, 1274 a 1279, 1280 a 1292, 1293 a 1296, 1298 a 1301, 1305, 1481 a 1543, 1677 a 1678, 1764 a 1765, os registos clínicos de fls. 13 e 14 do Apenso A [NUIPC ...] e os registos clínicos de fls. 24 a 25, 45 a 72, 75 a 154 do Apenso com o NUIPC .... Ora, 53.ª Tendo-se novamente presente o princípio da legalidade da prova, consagrado no artigo 125.º do Código de Processo Penal (são admissíveis as provas que não forem proibidas por lei), estamos, uma vez mais, perante um método proibido de prova, nos termos do disposto no artigo 126.º, n.º 3, do Código de Processo Penal, porquanto foram os “registos clínicos” obtidos com violação do segredo profissional e, para além disso, através de um ato processual fulminado pela nulidade insanável prevista 119.º, alínea e), do Código de Processo Penal ‒ por violação do disposto os artigos 17.º e 268.º, alínea c), do Código de Processo Penal ‒, que afeta a admissibilidade da prova, reconduzida, assim, a uma prova obtida mediante intromissão na vida privada sem o consentimento dos respetivos titulares e por isso nula, não podendo ser utilizada. Com efeito, 54.ª Tendo sido a decisão de condenação dos arguidos suportada ‒ Vide páginas 99 (último parágrafo) e 114/115 do PDF do acórdão recorrido ‒, nos referidos “registos clínicos”, cuja valoração se mostra, afinal, proibida, impõe-se a absolvição dos arguidos, ou, de todo o modo, impõe-se expurgá-la deste meio proibido de prova, o que não pode ser feito senão através do reenvio dos autos, nos termos do disposto no artigo 426.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, ou, se assim nãos e entender, através da anulação da decisão recorrida, que deverá ser repetida com a exclusão da referida prova. 55.ª De resto, sempre estaria ferida de inconstitucionalidade, por violação do disposto no artigo 32.º, n.º 8, da Constituição da República Portuguesa, a interpretação do disposto nos artigos 125.º e 182.º, n.º 1, do Código de Processo Penal no sentido de ser admissível e valorável prova obtida com violação de segredo profissional médico, inconstitucionalidade que aqui expressamente se invoca para todos os efeitos. 56.ª Bem como, igualmente ferida de inconstitucionalidade, por violação do disposto no artigo 29.º, n.ºs 4 e 8, da Constituição da República Portuguesa, estaria a interpretação do disposto no artigo 182.º, n.º 1, do Código de Processo Penal segundo a qual pode o Ministério Público solicitar/ordenar a junção aos autos de elementos documentais abrangidos por segredo profissional médico em detrimento da intervenção do Juiz de Instrução compreendida nas exigências previstas nos artigos 180.º e 268.º, alínea c), do Código de Processo Penal, inconstitucionalidade que, para todos os efeitos, aqui expressamente se argui. 57.ª Determinantes para a decisão proferida foram, também, os depoimentos de 13 enfermeiros e de 4 médicos. Com efeito, a questão que aqui se suscita, novamente, é a (da violação) do segredo profissional. Ora, 58.ª A prova testemunhal, à semelhança da prova documental, é um dos meios de prova mais utilizados no processo penal e consiste precisamente no depoimento prestado por uma pessoa que é alheia à factualidade objeto do julgamento, mas em relação à qual tem um conhecimento (em princípio) direto que torna a sua colaboração imprescindível para a descoberta da verdade material e para a boa decisão da causa. 59.ª Com efeito, qualquer pessoa chamada a depor num julgamento, posto que tenha capacidade para ser de testemunha, tem o dever de falar e de responder com verdade às perguntas que lhe forem dirigidas ‒ Cf. artigo 132.º, n.º 1, alínea
12. d)do Código de Processo Penal ‒, sob pena de incorrer em responsabilidade criminal ‒ Cf. artigo 360.º do Código Penal. Acontece que, 60.ª Quando as testemunhas são titulares de segredos profissionais, suscita-se um conflito entre dois interesses/deveres: o de segredo profissional e o de colaboração com a Justiça. Necessário será, assim, fazer-se uma ponderação entre os dois, decidindo-se pela prestação de depoimento caso seja este o interesse que se conclui ser preponderante no caso concreto, e pela escusa de prestação de depoimento caso se conclua que o segredo profissional assume preponderância. Acontece que, 61.ª Essa ponderação/decisão não cabe ao titular do dever de segredo e só pode ser feita de duas formas alternativas: a primeira, através dos mecanismos estabelecidos pelas respetivas Ordens Profissionais (no caso dos médicos, através do procedimento instituído Regulamento de Dispensa de Segredo Profissional - Regulamento de Dispensa Profissional ‒ e no caso dos enfermeiros, através do procedimento instituído no Regulamento n.º 338/2017, de 23 de junho, da Ordem dos Enfermeiros); e a segunda do mecanismo (tendente à determinação judicial da quebra do sigilo) desencadeado nos termos do disposto no artigo 135.º, n.ºs 2 e ss. do Código de Processo Penal. Assim, 62.ª Quando a lei refere que os obrigados ao dever de segredo podem escusar-se a depor sobre os factos por ele abrangidos (Cf. artigo 135.º, n.º 1, do Código de Processo Penal), não lhes está a conferir uma decisão baseada no seu livre arbítrio nem uma causa autónoma de justificação da violação do segredo, está, simplesmente, a harmonizar-se com a tutela do segredo profissional prevista noutros acervos normativos, cujo cumprimento pressupõe. 63.ª O profissional obrigado ao segredo parte sempre, como se disse já, de uma situação de impedimento de revelar quaisquer factos por ele abrangidos, cumprindo-lhe fazer desencadear os competentes mecanismos que lhe permitam prestar um depoimento que possa ser admitido e valorado. Com efeito, 64.ª A partir do momento em que só são admissíveis as provas admitidas por lei (Cf. artigo 125.º do Código de Processo Penal) e existe expressamente na legislação regulamentar das profissões em questão um dever de guardar sigilo sobre os factos que conhecem por força do exercício do exercício profissional, se a testemunha depuser com violação do segredo (ou seja, sem consentimento e/ou com dispensa prévia) o seu depoimento reconduz-se, no Direito probatório material, ao regime das proibições de prova. 65.ª Aliás, isso mesmo se deixou expresso no Estatuto da Ordem dos Enfermeiros: Não podem fazer prova em juízo as declarações prestadas pelo enfermeiro em violação do sigilo profissional, ressalvado o disposto nos artigos 135.º do Código de Processo Penal e 417.º do Código de Processo Civil ‒ Cf. artigo 106.º, n.º 2, do Estatuto da Ordem dos Enfermeiros. In casu, 66.ª Não podia o Tribunal, simplesmente, conformar-se com a decisão da testemunha em depor, porquanto não é a testemunha que, em caso algum, pode dispensar-se o a si própria do segredo! 67.ª Aliás, a vinculação do Tribunal à natureza erga omnes do dever de segredo, deve ter como manifestação primeira a advertência da testemunha de que os factos pelos quais seria inquirida podem contender com o segredo profissional a que está obrigada, em ordem a evitar a produção, que compete ao Tribunal impedir, de prova ferida de nulidade. Pelo contrário, nestes autos, perante 17 testemunhas sujeitas a segredo profissional, entendeu este Tribunal que não estava em causa a necessidade de uma expressa advertência a tal propósito. Conclui-se, assim, que, 68.ª Nenhum dos profissionais

(4)médicos e

(13)enfermeiros se apresentou em Tribunal devidamente dispensado do dever de sigilo nem se escusou a depor ‒ sendo absolutamente inócua (ou, antes, preocupante!) a aparição, a páginas tantas, de uma ʻpreocupaçãoʼ da Ordem dos Enfermeiros que antes do julgamento/produção de prova veio espontaneamente aos autos ʻavisarʼ o Tribunal do ʻriscoʼ ou ʻperigoʼ de violação do Código Deontológico, posto que o que se impunha resultar cumprido era o procedimento que a própria Ordem estabelece como impreterível, sob pena de (nos termos previstos em norma expressa!) não poderem fazer prova em juízo as declarações prestadas pelo enfermeiro. Pelo que, 69.ª Tendo-se presente o princípio da legalidade da prova (são admissíveis as provas que não forem proibidas por lei) ‒ Cfr. artigo 125.º do Código de Processo Penal, estamos, novamente, perante um método proibido de prova, que não pode ser utilizada, nos termos do disposto no artigo 126.º, n.º 3, do Código de Processo Penal, porquanto foram os depoimentos de 17 testemunhas (4 médicos e 13 enfermeiros) obtidos com violação do segredo profissional sendo por isso ilegal e reconduzida a prova obtida mediante intromissão na vida privada sem o consentimento dos respetivos titulares. Com efeito, 70.ª Tendo sido a decisão de condenação dos arguidos suportada ‒ Vide páginas 96 e ss. do PDF do acórdão recorrido ‒, nos referidos depoimentos, cuja valoração se mostra, afinal, proibida, impõe-se a absolvição dos arguidos ou, de todo o modo, impõe-se expurgá-la deste meio proibido de prova, o que não pode ser feito senão através do reenvio dos autos, nos termos do disposto no artigo 426.º, n.º 1, do Código de Processo Penal ou, se assim nãos e entender, através da anulação da decisão recorrida, que deverá ser repetida com a exclusão da referida prova. 71.ª De resto, sempre estaria ferida de inconstitucionalidade, por violação do disposto no artigo 32.º, n.º 8, da Constituição da República Portuguesa, a interpretação do disposto nos artigos 125.º e 135.º, n.º 1, do Código de Processo Penal no sentido de ser admissível e valorável prova obtida com violação de segredo profissional médico, inconstitucionalidade que aqui expressamente se invoca para todos os efeitos. Sem prejuízo do exposto, ‒ OS VÍCIOS DA DECISÃO: 72.ª O Tribunal a quo condenou os arguidos, aqui recorrentes, pela prática, em coautoria, do crime de maus-tratos, previsto e punível pelo disposto no artigo 152.º- A, n.º 1, alínea a), do código Penal. Ora, 73.ª A coautoria é uma das formas de autoria previstas no artigo 26.º do Código Penal, onde se lê que [é] punível como autor quem executar o facto, por si mesmo ou por intermédio de outrem, ou tomar parte direta na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros, e ainda quem, dolosamente, determinar outra pessoa à prática do facto, desde que haja execução ou começo de execução. 74.ª A co-autoria prevista no art. 26.º do CP, como tal referida na tipologia das formas de autoria (3.ª alternativa) configura uma forma de participação em que o domínio do facto é exercido com outro ou outros, tratando-se de um domínio, agora “colectivo”, ou de um condomínio de facto. A actuação de cada autor é essencial na execução do plano comum, ela sendo a tarefa com vista à realização desse plano. O acordo ou a decisão conjunta representa a componente subjectiva da co-autoria e é esse elemento que permite justificar que o agente que levou a cabo apenas uma parte da execução típica responda, afinal, pela totalidade do crime. (Ac. do STJ, de 14.12.2017, Processo n.º 470/16.5JACBR.S1, disponível em www.dgsi.pt; destaque nosso) Sucede que, 75.ª Dos factos dados como provados pelo Tribunal a quo não consta (nem daqueles que a propósito da coautoria são mencionados na fundamentação acima transcrita nem de quaisquer outros) qualquer um que descreva e, por isso, de que resulte, a existência de um acordo/plano delituoso estabelecido entre os arguidos. O Tribunal bastou-se, pois, com a afirmação categórica da existência de uma coautoria, sem qualquer base factual reveladora do plano prévio dessa atuação conjunta, da repartição de tarefas entre os arguidos, da coordenação de esforços e do domínio conjunto do facto, de forma a poder afirmar que havia um objetivo delituoso(e um dolo!) comum. Assim, 76.ª Verificando-se a inexistência [reconduzida ao vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, nos termos do disposto no artigo 410.º, n.º 2, alínea a), do Código de Processo Penal] de factos que permitam concluir pela coautoria, e posto que foi sob esta modalidade de (com)participação criminosa que se conformou o objeto do processo, não sendo agora possível alterá-lo, constata-se a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, impondo-se por isso a absolvição dos arguidos (cuja forma de atuação ficou por se provar). A assim não se entender, deverão os autos ser remetidos para novo julgamento, nos termos do disposto no artigo 426.º, n.º 1, do Código de Processo Penal. Por outro lado, 77.ª As motivações apontadas para a comissão (omissiva) do crime de maus-tratos é reconduzida, da decisão recorrida, a “razões económicas”/contenção de gastos ‒ Vide factos provados n.ºs 73.º, 75º e 76.º (em contradição com o 77.º). Com efeito, de acordo com o Tribunal a quo, os arguidos descuraram do tratamento e cuidado devidos às pessoas, não contrataram pessoal em número suficiente nem adquiriram os equipamentos necessários, tudo por razões económicas (para pouparem dinheiro que não era seu!). Acontece que, 78.ª Essa afirmação não encontra suporte em qualquer facto revelado por qualquer suporte probatório. Pelo contrário, são vários os elementos que impedem aquele juízo (Vide depoimento da testemunha FF, enfermeira, Relatório Social da arguida ... Lar A... e declarações da arguida BB). Pelo que se verifica o vício do erro notório na apreciação da prova, nos termos do disposto no artigo 410.º, n.º 2, alínea a), do Código de Processo Penal. Assim, 79.ª Todas as referências às “razões económicas” dos arguidos se mostram completamente arbitrárias, destituídas de substrato probatório (não tendo, de resto, merecido qualquer referência em sede de motivação da decisão), razão pela qual se impõe desde já eliminar, dos artigos 73.º, 75.º e 76.º “dos factos provados”, a menção àquele suposto e indemonstrado móbil do crime, com necessárias repercussões ao nível da apreciação do tipo subjetivo do crime em causa nos autos. Acresce que, - A RESPONSABILIDADE PENAL DAS PESSOAS COLETIVAS E AS REGRAS DE IMPUTAÇÃO PREVISTAS PELO ARTIGO 11.º, N.º 2, ALÍNEAS A) E B) DO CÓDIGO PENAL ‒ O ENQUADRAMENTO FUNCIONAL DA ARGUIDA BB: 80.ª «A responsabilidade penal dos entes coletivos encontra assento fundamental no art. 11º do Código Penal, e exige um facto de conexão, que é um facto ‒ um comportamento ativo ou omissivo - de uma pessoa física que pela posição que ocupa dentro da pessoa coletiva está em condições de a vincular. O art. 11º, nº 2, alínea a), estatui que os factos serão atribuídos ao ente coletivo quando “forem cometidos em seu nome e por sua conta e no seu interesse direto ou indireto por pessoas que nela ocupem uma posição de liderança”, nelas se incluindo as pessoas referidas no nº 4 do mesmo artigo, ”os órgãos e representantes da pessoa coletiva e quem nela tiver autoridade para exercer o controlo da sua atividade”, incluindo os membros não executivos do órgão de administração e os membros do conselho de fiscalização, sendo assim necessário identificar os líderes dentro da pessoa coletiva, as pessoas físicas que atuam no seu nome e no seu interesse e através das quais a pessoa coletiva se manifesta no mundo exterior e torna responsável por alguma coisa. 81.ª Ao mesmo tempo, e sem desvirtuar a matriz da responsabilização da pessoa coletiva a partir da atuação ou omissão de pessoas individuais, o legislador entendeu que devia também incluir na esfera das pessoas físicas capazes de comprometer a pessoa coletiva os agentes subordinados (trabalhadores ou funcionários de uma instituição), na condição de terem atuado em nome e no interesse da pessoa coletiva e sob a autoridade dos seus dirigentes, e desde que estes tenham violado de forma negligente ou dolosa os deveres de vigilância e de controlo que lhes competiam (art. 11º, nº 2, alínea b). Por último, dispõe o art. 11º, nº 7, oportunamente lembrado pelo Tribunal, que a responsabilidade da pessoa coletiva não invalida a responsabilidade individual dos autores individuais do facto, o que permite punir duas ou mais pessoas ‒ a pessoa jurídica e a pessoa natural ou pessoas naturais que a dirigem ou tenham atuado sob a vigilância destas últimas ‒ de acordo com um modelo específico de relacionamento entre elas que não constitui co-autoria, nem outra forma legalmente reconhecida de concurso de pessoas (autoria ou cumplicidade). 82.ª O facto de conexão neste processo é representado pelo crime de maus tratos previsto e punido pelo art. 152º-A do Código Penal, que o Ministério Público e o Tribunal consideraram ter sido praticado pelos arguidos AA e BB na qualidade de dirigentes da pessoa coletiva Lar A..., o que significa que a responsabilização da pessoa coletiva foi feita a partir do critério de imputação previsto pela alínea a), do nº 2, do art. 11º, do mesmo Código, e que houve necessidade de definir previamente as posições que estas pessoas ocupavam na organização, as suas atribuições, competências e poderes. 83.ª O arguido AA exercia funções como Presidente da direção do Lar A... desde 1991, representando (nº 1 dos factos provados) “a arguida em todos os seus atos de gestão, direção e decisão”. Ao mesmo tempo, a arguida BB iniciou as suas funções de diretora de serviços no ano de 2003, cabendo-lhe, e passamos a citar (nº 2 dos factos provados) “organizar e dirigir as atividades da instituição do Lar A..., supervisionar a articulação dos serviços do Lar A..., entre eles a ERPI (estrutura residencial para idosos), o apoio domiciliário e o centro de dia, bem como a articulação entre esses serviços e a direção do Lar, coordenar esses serviços, apurar os problemas existentes e formular propostas da sua solução, apresentando à direção as correspondentes propostas de melhoria e correção de procedimentos, funcionar como elemento de transmissão das ordens e diretivas juntos dos diversos serviços, supervisionando o seu cumprimento e reportando-o à direção, planear a utilização dos recursos humanos, equipamentos, materiais, instalações e capitais e colaborar na política financeira e verificação dos custos”. Da prova relativa às condições pessoais, familiares, profissionais e sócio-económicas dos arguidos resulta identicamente que BB exercia funções como diretora de serviços do Lar A... a partir de 2003, sendo que o conteúdo funcional dessas responsabilidades dizia sobretudo respeito ao apoio administrativo à direção, “nomeadamente na articulação entre os elementos da direção e as direções técnicas de cada unidade/departamento do lar”. 84.ª É verdade que AA não só manifestava um claro afastamento em relação ao funcionamento da instituição que não permite relacioná-lo de perto com os factos que corporizam o mau trato relativamente aos utentes, como não exercia desacompanhado as suas funções, sendo várias vezes referida nos autos a existência de dois vice-Presidentes e de um conselho de direção composto por mais seis membros. Em todo o caso, é impossível deixar de concordar com o Tribunal quando lhe atribui a qualidade de dirigente da instituição à luz de uma repartição formal de funções.» Todavia, 85.ª No que diz respeito à arguida BB, é manifesto que não podemos qualificá-la como dirigente. «De acordo com GERMANO MARQUES DA SILVA, o conceito de liderança utilizado pela lei é um conceito amplo que permite qualificar como líder ou dirigente todo aquele que dirige a instituição ”com autonomia decisória”, mas será que BB tinha efetiva autonomia decisória? 86.ª As funções de um diretor de serviços são fundamentalmente de acompanhamento e de gestão. Cabe a um diretor de serviços acompanhar a realização da atividade principal pelos funcionários, elaborar planos de atividade, gerir recursos humanos e organizar o pessoal, tomar conhecimento e adotar as medidas necessárias como resposta a reclamações de utentes, garantir registos, e servir de elo de ligação em relação ao órgão decisor, ógão [a] que BB [prestava suporte] (...) 87.ª Por outro lado, ensina PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE que o critério de imputação à pessoa coletiva se “afere pela conduta do respetivo diretor, gerente ou administrador à data da prática do facto ilícito”, logo pela forma como o agente atuava à data dos factos, e [a conclusão que se tira], quer da descrição das competências de BB feita nos autos, quer da forma como agia, é a de que atuava como uma coordenadora, servindo de elo de ligação entre os serviços e a direção, como um “quase núncio”, validando por vezes pedidos de material, elaborando regulamentos, horários, e planos de trabalho, mas tendo um poder de execução e decisório pouco concreto, diluído por inúmeros serviços e departamentos. 88.ª BB afirma que: “assistia às reuniões de direção mas não participava nas deliberações/decisões, apenas apontava o que era elencado como problema a resolver” (...) ”fazia quando muito o recrutamento e seleção das pessoas que apresentava à direção para ser decidido, participava nos processos disciplinares que a direção instaurava” (...) “visitava os departamentos da casa para perceber se era reportada alguma coisa” (...) “acompanhou a busca domiciliária porque a diretora técnica não estava presente e estava de férias; não esteve presente em toda a visita porque englobava várias equipas em vários setores” e ia, por vezes, à enfermaria. Ora esta forma de atuar não exprime o contacto direto com a situação, as necessidades, e o sofrimento dos utentes da área dos dependentes, e ao mesmo tempo o poder decisório que exigiria a sua identificação como responsável/dirigente de natureza fundamentalmente executiva, à luz do art. 152º-A, deste departamento. 89.ª O Tribunal não recorreu à alínea b), do nº 2, do art. 11º, do Código Penal, para fundamentar a responsabilidade da arguida Lar A..., que impunha a comprovação de uma violação dos deveres de vigilância e de controlo dos dirigentes da pessoa coletiva relativamente aos seus funcionários e prestadores de serviços e o apuramento da responsabilidade destas pessoas.» No entanto, 90.ª A perseguição criminal da arguida BB, trabalhadora da instituição, só seria possível com esse enquadramento normativo! Repare-se que, 91.ª (...) BB não só não tomava decisões vinculantes para a instituição, como não tinha competência para praticar todos “os atos de gestão necessários à proteção e segurança de todos os idosos residentes no Lar A...”, ao contrário do que lê na sentença que a condenou. 92.ª Na verdade, a autonomia destas chefias intermédias e dos atos de execução que iam praticando não podia deixar de ter tido reflexos na decisão do caso concreto, uma vez que traduz a falta de controlo e de domínio do facto por parte dos dirigentes formalmente identificados, impedindo a afirmação do seu dolo. 93.ª Esta falta de controlo sobre funcionários e chefias intermédias [de que a arguida BB fazia parte!] apenas (...) poderia ser censurada enquanto violação de deveres de vigilância relativamente a subordinados com base na alínea b), do no 2, do art. 11º, mas o Ministério Público e o Tribunal decidiram não recorrer a esta via de imputação. Na enfermaria das pessoas dependentes trabalhavam uma chefe de limpeza, uma chefe de enfermagem, médicos, enfermeiros, terapeutas ocupacionais, e outros funcionários, cujas decisões e formas de atuar influenciavam, porventura de forma ainda mais decisiva do que as [dos] dirigentes, o bem-estar das pessoas internadas (...).» Pelo que, 94.ª À arguida BB, tal como sucederia em relação aos outros funcionários, na sua maioria com uma ligação muito mais próxima com os utentes (veja-se o caso da diretora técnica da ERPI), só poderia ser assacada responsabilidade acaso tivesse sido apurada a responsabilidade de tais funcionários, com o enquadramento e para efeito do disposto na alínea

1. b)do n.º 2 do artigo 11.º do Código Penal. Ademais, 95.ª «Como bem sublinha a sentença de 4 de março de 2024, do Tribunal Judicial da Comarca do Porto ‒ Juízo Criminal de ..., que absolveu os mesmíssimos arguidos pela prática do crime de maus tratos na sequência de um processo crime que teve inicio na denuncia de uma utente do Lar A... a partir dos mesmos factos: “note-se que, numa estrutura residencial com cinco pisos, e utentes na ordem das centenas, não é razoável impor aos arguidos que detivessem conhecimento integral das ocorrências enunciadas nos factos provados, que tivesse sido apresentada uma reclamação pela assistente ou alguém em sua representação e que, ainda assim, a situação deficitária se mantivesse. É certo que podemos configurar que o conhecimento se impunha aos arguidos pelas funções que exerciam, mas não podemos deixar de atentar na especificidade das lacunas praticadas por enfermeiros, pessoal de limpeza e assistentes (considerando apenas as que se consideraram demonstradas), que não têm se ser conhecidas dos demais”.» Sucede, pois, que, 96.ª «O Tribunal não avaliou a responsabilidade destas pessoas, e partiu do princípio de que se alguma responsabilidade pudessem ter perante a realidade em que se consubstanciaram os maus tratos sofridos pelas pessoas internadas, essa responsabilidade seria forçosamente negligente, o que tornaria impossível o preenchimento do art. 152º-A e o funcionamento da alínea b), do no 2, do art. 11º, como critério de imputação da responsabilidade à pessoa coletiva.» 97.ª «Ora, não só fica por demonstrar, tendo em conta o que dissemos, que não tivesse existido qualquer nesga de responsabilidade dolosa na atuação destas pessoas como, e mais importante do que isso, o dolo que o Tribunal presumiu inexistente em relação às instâncias de execução mais próximas do que se passava na enfermaria, não hesitou em admitir em relação aos dirigentes da instituição [qualidade erradamente atribuída, também, à arguida BB,] naturalmente muito mais afastados dos factos e da situação dos doentes concretos (lembre-se que não estamos a falar apenas do estado de equipamentos e de serviços, mas da forma como toda essa realidade se repercutiu no bem estar de pessoas concretas). 98.ª Além disso, veio imputar aos mesmos dirigentes [qualidade erradamente atribuída, também, à arguida BB,] a responsabilidade pela violação de um dever de vigilância totalmente genérico relativamente a subordinados que deduziu do exercício de funções de liderança, e que por isso incluiu no quadro da alínea a), do nº 2, do art. 11º, onerando ainda mais a sua posição. E assim pode ler-se: ”Cabia-lhes vigiar e controlar os atos dos prestadores de serviços do Lar A... com vista à proteção daquelas pessoas”, e mais à frente na sentença “cabia aos arguidos (...) vigiar e controlar os atos de todos os funcionários e prestadores de serviços da arguida Lar A... com vista à efetiva proteção daquelas pessoas colocadas ao seu cuidado e à sua guarda”, desconsiderando deste modo toda a responsabilidade de quem executava, fazia ou não fazia, ou simplesmente não cuidava.» Ora, é manifesto que, 99.ª A arguida BB, diretora de serviços do Lar e, por isso, sua trabalhadora e não dirigente, não podia ter sido alvo de perseguição criminal quando o não foram os demais. 100.ª Foi, assim, errada a perseguição criminal, e é clamorosamente errada a condenação, da arguida BB, que não pode ser responsabilizada ao abrigo do disposto na alínea
2. b)do n.º 2 do artigo 11.º do Código Penal. Pelo que, deve a decisão recorrida ser revogada, com a consequente absolvição da arguida BB. Acresce que, ‒ O TIPO OBJETIVO DO CRIME DE MAUS TRATOS: 101.ª «O crime de maus tratos encontra-se previsto no art. 152º-A, nº 1, do Código Penal, que estabelece que: “Quem, tendo ao seu cuidado, à sua guarda, sob a responsabilidade da sua direção ou educação ou a trabalhar ao seu serviço, pessoa menor ou particularmente indefesa, em razão de idade, deficiência, doença ou gravidez, e:
3. a)Lhe infligir, de modo reiterado ou não, maus tratos físicos ou psíquicos, incluindo castigos corporais, privações da liberdade e ofensas sexuais, ou a tratar cruelmente;
4. b)A empregar em atividades perigosas, desumanas ou proibidas (...) é punido com pena de prisão de um a cinco anos, se pena mais grave não lhe couber por força de outra disposição legal”. O nº 2, alínea a), deste artigo, prevê uma agravação para as situações em que dos factos previstos no nº 1 resulte ofensa à integridade física grave, ou na hipótese prevista pela alínea b), a morte da vítima. 102.ª O crime de maus tratos pode ser praticado por ação ou por omissão, e o Tribunal entendeu que os arguidos praticaram o crime previsto no art. 152º-A do Código Penal violando os deveres que os obrigavam a agir no sentido de preservar os bens jurídicos dos utentes internados no Lar A..., ou seja, por omissão. 103.ª Positivamente que os tipos legais que incriminam a comissão por ação não podem valer sem reservas em relação a toda a omissão que conduz aos mesmos resultados sob pena de um alargamento intolerável do espectro das condutas puníveis (a omissão não pode ser penalmente relevante apenas como “não fazer nada”, apenas ganhando sentido como omissão da ação esperada ou devida) pelo que a comissão por omissão exige a correspondência material entre o conteúdo de ilicitude da ação descrita no tipo legal de crime e a ilicitude decorrente da omissão ou do non facere do agente concreto. Em ordem a evitar que esta equiparação tivesse de ser feita integralmente pelo aplicador do direito de acordo com a sua valoração do caso concreto - em termos totalmente divergentes do que impõe o princípio da legalidade -, o legislador estabeleceu as condições da equiparação da omissão à ação no art. 10º, do Código Penal, que começa por depender da imposição ao agente “de um dever que pessoalmente o obrigue a evitar o resultado”, genericamente designado pela doutrina e pela jurisprudência como dever de garante. 104.ª O Tribunal considerou que o dever de garante dos arguidos tinha fundamento no contrato de prestação de serviços celebrado entre cada uma das pessoas identificadas e o Lar A..., pelo qual a instituição assumiu todos “os deveres de garante da saúde física, mental, psíquica, do bem estar emocional, da satisfação das necessidade básicas, inerentes até à sobrevivência, como seja a alimentação, a higiene, a saúde, a medicação adequada, assistência médica e de enfermagem” em relação a estas pessoas, deveres que por sua vez transferiu para os dirigentes que a representavam, pelo que deviam ser os termos desse contrato e do Regulamento para residentes a servir de ponto de apoio para identificar os principais deveres dos arguidos, em particular o ponto um da Norma XXIV do mesmo Regulamento que estabelece que “são direitos dos residentes
5. a)obter a satisfação das suas necessidades básicas, físicas, psíquicas e sociais;
6. b)ser respeitado na sua individualidade e privacidade e a Norma IV do Capítulo I, que confere o direito ao residente de recorrer sem encargos aos serviços médicos e de enfermagem disponibilizados pela instituição, e a fisioterapia. 105.ª Da leitura da prova produzida não resulta que a ratio de funcionários necessária para garantir o reposicionamento dos doentes e a sua higienização não estivesse cumprida, aliás as declarações da diretora técnica GG contrariam esta conclusão (e o próprio Tribunal admite na sentença que foram “cumpridos os quadros e mapas dos colaboradores da forma prevista para a instituição”), o mesmo acontecendo em relação aos horários de mudança da fralda dos utentes e à sua rotação, que tinham sido estabelecidos pela própria arguida. 106.ª Este contrato de prestação de serviços fundava um outro dever para os arguidos que o Tribunal também identificou: ... dever de vigiar e de controlar os atos de todos os funcionários e prestadores de serviços da arguida Lar A... com vista à efetiva proteção daquelas pessoas colocadas aos seus cuidados e à sua guarda”. 107.ª Mas vimos que estes “funcionários e prestadores de serviços” que acompanhavam e tratavam dos idosos internados, e que não podem ser alheios à criação e manutenção do clima de abandono, de mau trato físico e psíquico que se vivia na enfermaria relativamente aquelas pessoas, também tinham deveres de garante, deveres de garante esses que o Tribunal reconheceu ao dizer que ”a relação negocial assim fixada transfere para os donos proprietários, para a direção técnica e em última instância para os cuidadores ao serviço da instituição ou do lar o supra aludido dever de garante da saúde física, mental, psíquicas, do bem estar geral emocional, da satisfação da necessidade básica de sobrevivência como seja desde logo a alimentação, a higiene, etc”. 108.ª Ao condenar os dirigentes pela violação de um dever de vigilância relativamente a estas pessoas, sem que concomitantemente tenha sido apurada a sua responsabilidade pelos factos, o Tribunal mais não fez senão transferir para os mesmos dirigentes as consequências da violação de deveres alheios, o que anda próximo de uma forma de responsabilização objetiva e sem culpa proibida no direito penal. 109.ª O Tribunal não ficou convencido do cumprimento das regras que integravam as obrigações provenientes do contrato de prestação de serviços celebrado entre os utentes e o Lar A... e concluiu que o número de funcionários era insuficiente (em concreto) para garantir o bem-estar e saúde dos utentes, e que a qualidade dos serviços prestados era deficiente. A este propósito convém dizer o seguinte. Independentemente da realidade dada como provada nos autos relativamente à falta de condições que se vivia na enfermaria do Lar A..., da qual não duvidamos, deve entender-se que quando a definição da responsabilidade penal de uma pessoa está dependente da avaliação do cumprimento ou incumprimento de regras extrapenais de cuidado (regras de circulação rodoviária, leges artis médicas, protocolos, regulamentos), existe uma diferença importante entre a violação dessas regras e o seu cumprimento. 110.ª Em caso de violação da regra técnica prevalece sempre a avaliação das circunstâncias do caso concreto na definição da violação do cuidado penalmente exigido, constituindo a violaçãobda regra extra-penal (o desrespeito do sinal vermelho de um semáforo na avaliação da responsabilidade negligente por um homicídio) um mero indício de falta de cuidado do comportamento (um médico pode ter violado uma norma técnica e ter agido quando a sua intervenção foi imperiosa por razões de urgência, ou teve lugar num contexto que tornou a regra profissional desadequada). 111.ª Inversamente, tem-se entendido que o cumprimento dos regulamentos ou das regras que regem uma atividade deve ser considerado sinal suficiente de que o dever de cuidado foi cumprido, a não ser em situações absolutamente excecionais em que a regra se mostre totalmente desadequada, na medida em que o profissional deve poder confiar sempre no cumprimento das regras que regem a sua atividade para manter afastada a responsabilidade penal. 112.ª Dissemos que o Tribunal não ficou convencido do cumprimento do dever de garante pelos arguidos, mas, e este aspeto parece ter sido relativamente descurado na avaliação dos factos, a equiparação entre a omissão e a ação de acordo com os critérios do art. 10º, do Código Penal, não procede independentemente da análise das circunstâncias do caso concreto e das condições físicas e psicológicas do titular do dever de garante de cumprir esse dever. É que, como salientámos, a equiparação entre o desvalor da omissão e da ação é uma equiparação normativa e material, pelo que só pode existir o preenchimento do tipo objetivo de ilícito - neste caso correspondente ao art. 152º-A ‒ se for possível provar que o agente tinha condições de cumprir o dever de garante numa dada situação ambiente, que tinha efetiva possibilidade de realizar a cabo a ação devida. Estamos a referir-nos à exigibilidade/não exigibilidade como causa de atipicidade do comportamento relacionada com a falta de capacidade física para a ação, incluindo a falta de capacidade técnica, de conhecimentos ou meios de auxílio, e com a própria incapacidade psicológica ou interna de cumprir o dever: a ordem jurídica não pode qualificar como tipicamente relevante um comportamento (leia-se omissão) que não poderia esperar da generalidade das pessoas. 113.ª Entendemos - embora exista alguma dificuldade em distinguir a avaliação sobre a exigibilidade da ação como intervenção ou ação física, do juízo sobre a exigibilidade da diligência ou da ação cuidadosa - que esta ideia da não exigibilidade da ação pode e deve ser utilizada no caso em apreço como forma de excluir a ilicitude típica da omissão dos arguidos. De resto, este princípio foi utilizado pelo Tribunal Criminal de ... ‒ sem referência expressa à sua designação ‒ para fundamentar a absolvição no processo de AA e BB: “assim, não resta senão reconhecer que o acervo factual nos autos não suporta a conclusão de que os arguidos estavam realmente cientes da deficiente prestação de cuidados à ofendida, nos moldes já enunciados e suscetíveis de configurar “maus tratos”, e que para além disso estavam efetivamente capazes de adotarem as medidas necessárias para corrigir tal situação”. 114.ª A possibilidade de cumprimento do dever de ação pelos arguidos relativamente às condições do lar e à vigilância de factos alheios só pode ser devidamente avaliada tendo em conta que houve ações e omissões autónomas da parte de subordinados de que os dirigentes não podiam ter conhecimento, que se tratava de um estabelecimento com vários serviços e departamentos, e que os factos em avaliação dizem respeito a uma enfermaria com doentes na sua maioria acamados e com necessidades específicas, o que tudo indica não foi ponderado pelo Tribunal neste Acórdão. 115.ª Uma enfermaria de pessoas com muita idade e várias patologias não é um espaço que permita reconhecer com facilidade certas deficiências de cuidado e de acompanhamento dos doentes, como falhas no cumprimento de dietas específicas, ou identificar problemas de saúde a afetar locais pouco visíveis do corpo, sobretudo por parte de dirigentes e de pessoas com funções de gestão que não trabalham na área da saúde e da enfermagem e que não estão em contacto direto com os doentes.» Conclui-se, assim que, 116.ª Não ficou demonstrado que os arguidos, com funções de gestão (em diferentes patamares, devemos reforçar, já que carece de suportes factual e probatório a atribuição da qualidade de “dirigente” à arguida BB), tivessem violado quaisquer regras regulamentares quanto a equipamentos e serviços, nem que tivessem conhecimento e capacidade fáctica, técnica e pessoal, para assegurar o funcionamento sem lacunas ou deficiências de uma estrutura residencial com cinco pisos e, em particular, de uma área de residentes dependentes cujo estado de saúde exigia conhecimentos e cuidados que os arguidos não têm, tendo legitimamente confiado nos cuidados prestados por profissionais habilitados, para tanto contratados. Pelo que, 117.ª Atenta a ausência de preenchimento da tipicidade objetiva do crime de maus tratos, previsto e punível pelo disposto no artigo 152.º-A, n.º 1, alínea a), do Código de Processo Penal, deve a decisão recorrida ser revogada, com a consequente absolvição dos arguidos. Não obstante, ‒ O TIPO SUBJETIVO DO CRIME DE MAUS TRATOS: 118.ª «(...) o crime de maus tratos é um crime doloso que não admite a realização negligente, pelo que mesmo aceitando a tipicidade da omissão dos arguidos no plano objetivo, pressupondo que tinham possibilidade de cumprir o seu dever de ação relacionado com o controlo total dos equipamentos, condições de higiene, alimentação e saúde dos utentes, e com a fiscalização das atuações e omissões de todos os funcionários, diretores técnicos, chefes de limpeza de enfermagem, do referido setor do internamento, sempre teria que ficar cabalmente demonstrado que também tinham o conhecimento integral desta realidade de facto ‒ de todas estas deficiências de meios e comportamentais - e da forma como ela se repercutiu nos bens jurídicos dos utentes (elemento intelectual do dolo) como condição da correta orientação da sua vontade no sentido da prática do crime (elemento volitivo), tendo ainda de deter os mesmos arguidos, agora no plano da culpa, a plena consciência do ilícito em que incorriam com as suas omissões. 119.ª A verdade é que ao nível do tipo subjetivo de ilícito doloso tudo, ou quase tudo, ficou por comprovar neste processo. O Tribunal reconheceu expressamente que a imputação subjetiva do tipo previsto pelo art. 152º-A “tem o seu fundamento exclusivo no dolo em qualquer das suas modalidades que justamente por causa das diferentes formas que a consumação do crime pode revestir tem conteúdo variável. Implica, desde logo, sempre o conhecimento da existência dos deveres inerentes à assunção da relação laboral, ou do vínculo de proteção subordinação, do estado de menoridade, deficiência, velhice, doença ou gravidez da vítima. Na vertente de maus tratos físico, o dolo abrange o resultado, qual seja, a consciência de causar a lesão da integridade física da vítima e, nos restantes casos, implica a consciência e a vontade de criar o risco de lesão da saúde da pessoa do ofendido ou do perigo de afetação do normal desenvolvimento da criança aos cuidados do agente ou de criação de prejuízos para a saúde da vítima”. 120.ª Na prática, o Tribunal limitou-se a deduzir o conhecimento dos arguidos relativamente ao estado dos equipamentos e condições dos serviços e em relação ao estado de saúde dos utentes a partir dos deveres gerais de cuidado estabelecidos pelo regulamento para residentes que os obrigava a satisfazer as necessidades básicas dos mesmos utentes, “conheciam, e não podiam deixar de conhecer, que nos termos do regulamento para residentes a arguida lar A... estipulou que”, estabelecendo assim uma verdadeira presunção de conhecimento relativamente à situação de facto e ao resultado que constituíam o verdadeiro fundamento do seu dever de agir, a partir da “natureza evidente e inegável da degradação do espaço, dos equipamentos, do material, e das falhas do mesmo”. ”Enquanto responsáveis pela gestão e exploração da empresa e em função dos usos do comércio deste tipo de atividade, os arguidos não poderiam deixar de tomar conhecimento das condições físicas, psíquicas e estado geral da saúde dos idosos que foram admitidos e acolhidos no Lar A...”. 121.ª O que é manifestamente escasso em termos de prova de conhecimento, quer sob o ponto de vista das condições em que era prestado cuidado aos idosos internados, quer sob o ponto de vista da situação concreta de cada uma das vítimas, porque a vulnerabilidade e o precário estado de saúde das pessoas idosas internadas numa enfermaria é, à partida, um dado adquirido, exigindo-se um conhecimento específico e reforçado da parte dos arguidos relativamente ao estado de saúde, à má alimentação, à degradação da dignidade de cada uma delas. 122.ª Por outro lado, o conhecimento que é exigido relativamente ao autor de um crime de maus tratos não pode restringir-se ao conhecimento do mau estado de instalações e de equipamentos e à má qualidade dos serviços prestados, e da vulnerabilidade e fragilidade da vítima, mas tem de abranger a forma como essa vulnerabilidade, o bem estar psíquico e físico dos utentes, os seus bens jurídicos, são afetados pela violação dos deveres do agente, de modo a que seja possível dizer que se conformou ‒ ao menos - com o resultado de maus tratos relativamente a cada vítima, o que nos parece que apesar da enumeração dos nomes das vítimas também não ficou provado. 123.ª É que mesmo admitindo que os arguidos soubessem de todas as falhas e perigos que rodeavam os utentes, e da sua situação concreta, [não é possível daí retirar-se o] conhecimento exato quanto às repercussões que essa situação objetiva pudesse ter sobre a saúde e bem-estar de cada um deles, uma vez que os dirigentes não podem ser omnipresentes numa instituição com esta dimensão e a prestar este tipo de serviços, e não têm condições de conhecer bem cada utente e a sua realidade. 124.ª Por exemplo, no que diz respeito à existência de úlceras de pressão, vulgarmente designadas como escaras ‒ pese embora o mau cheiro que exalam ‒ sabemos que podem ser perfeitamente disfarçadas por baixo da roupa de cama, sendo apenas acessível o seu conhecimento a quem trata e tem de virar e cuidar destas pessoas: pessoal de enfermagem e médicos, não a uma diretora de serviços de quem mais do que uma vez se diz que aparecia “de vez em quando na enfermaria”, e menos ainda a um Presidente da direção (além de que estamos a falar de um tipo de complicação que nem a mais perfeita higienização e cuidado pode evitar totalmente com consequências que podem ser fatais). 125.ª Nesse sentido fica completamente por demonstrar que “estiveram sempre cientes da prática de atos que atentavam contra a individualidade e a contra a dignidade da pessoa humana, bem como da desumanidade e crueldade desses atos e da humilhação e sofrimento que causavam aos residentes dependentes”, 126.ª O conhecimento que o Tribunal considerou relevante para afirmar a vontade enquanto conformação dos arguidos relativamente aos maus tratos praticados e, por conseguinte, o seu dolo eventual, foi um conhecimento abstrato, parcialmente deduzido de regras gerais constantes de um regulamento e das funções exercidas, e um conhecimento totalmente genérico e parcial presumido a partir da situação de facto que se vivia na instituição (o mau estado dos equipamentos, das nstalações, e os maus serviços prestados aos utentes). 127.ª O conhecimento efetivo da realidade da parte dos arguidos não ficou comprovado, nem é suficiente para falar em conformação com o resultado de maus tratos enquanto consciência ou adesão à possibilidade da concretização desses maus tratos como resultado da conduta/omissão, pelo que não parecem legitimas afirmações como “atuaram intencionalmente”, “aceitaram a colocação em perigo dos bens jurídicos”, “correspondeu à sua vontade”. 128.ª A falta do conhecimento impede o preenchimento do tipo de ilícito e a própria apreciação da própria culpa dos arguidos, porque só o conhecimento exato das circunstâncias de direito e de facto da conduta praticada é que permite ao agente orientar-se quanto ao desvalor da ilicitude da mesma conduta. 129.ª Efetivamente, a afirmação do dolo (...) exige que ... agente conheça, saiba, represente corretamente ou tenha consciência das circunstâncias do facto que preenche um tipo de ilícito objetivo”, em suma, de “tudo o que é necessário a uma correta orientação da sua consciência ética para o desvalor jurídico que concretamente se liga à ação intentada, para o seu carácter ilícito”. E de forma mais específica em relação aos crimes de comissão por omissão, mas absolutamente alinhada com FIGUEIREDO DIAS na doutrina nacional, diz FISHER: ... dolo tem de abranger além do resultado, as circunstâncias de facto que fundamentam o dever”. Caso contrário, continuamos agora nós, não existindo o completo conhecimento da realidade de facto que integra o tipo objetivo de ilícito, não é possível dizer que o agente quer, ou numa escala mais abaixo de vontade, se conforma, com a possibilidade da ocorrência do resultado. O que é claro se tivermos presente o regime do erro previsto pelo art. 16º, no 1 e nº 3, do Código Penal, que estabelece que aquele a quem falta o conhecimento da realidade, o elemento intelectual do dolo, apenas pode ser punido por negligência. 130.ª A natureza evidente da falta de condições do lar vale mais como um indicador de previsibilidade e de evitabilidade objetivas de lesão dos bens jurídicos das vítimas, ou seja, de negligência, do que como sinónimo de conhecimento e de conformação com o resultado dessa lesão. E eis-nos chegados à conclusão que retirou a sentença do Tribunal de ... [junta sob o Documento n.º 2](...) em relação à conduta dos mesmos arguidos no mesmo estabelecimento em relação a outra utente:” Contudo, não se demonstrou que os arguidos estavam cientes das referidas deficiências nos serviços prestados, que para as mesmas tenham sodo alertados e, ainda assim, nada fizessem para corrigir a situação, designadamente mediante a contratação de novos funcionários ou otimização dos recursos humanos existentes (...) Assim, não resta senão reconhecer que o acervo factual nos autos não suporta a conclusão, de que os arguidos estavam realmente cientes da deficiente prestação de cuidados à ofendida nos moldes já enunciados e suscetíveis de configurar “maus tratos” e que, para além disso, estavam efetivamente capazes de adotarem as medidas necessárias para corrigir tal situação”.» Assim, 131.ª Ficou também por demonstrar o conhecimento e a vontade de realização do crime por parte dos arguidos (elemento intelectual e volitivo do dolo), na medida em que tais conhecimento e vontade não podem deduzir-se de um determinado “estado de coisas” genérico, antes sendo necessária ‒ para, pelo menos, se poder afirmar uma conformação dos arguidos com o resultado da sua conduta omissiva ‒ a demonstração do conhecimento das repercussões concretas, para cada uma das 18 (sem se perceber exatamente porquê estas 18) pessoas ofendidas, identificadas nos autos. 132.ª Tal como ficara já excluído (Vide pontos 43 e 44 da presente motivação) aquilo que na decisão recorrida, sem qualquer elemento de prova que suporte a afirmação, se identificou como sendo o móbil do crime: “razões económicas”/contenção de despesas. Pelo que, 133.ª Atenta a ausência de preenchimento do elemento subjetivo do crime de maus tratos, previsto e punível pelo disposto no artigo 152.º-A, n.º 1, alínea a), do Código Penal, deve a decisão recorrida ser revogada, com a consequente absolvição dos arguidos. Ademais, 134.ª Naturalmente que, posto que a condenação no pagamento de uma indemnização civil aos demandantes se funda, desde logo, na prática do ilícito criminal que vimos de tratar, valem como fundamentos para a revogação, que se impõe, da decisão recorrida, na parte civil, todos os que se expenderam supra, que para este efeito se dão aqui por integralmente reproduzidos. Por último, ‒ A ERRADA PONDERAÇÃO DA MEDIDA DA PENA: 135.ª Os arguidos foram condenados pela prática, em concurso real, de 18 (dezoito) crimes de maus tratos ‒ artigo 152.º-A, n.º 1, alínea a), do Código Penal, punível com pena de prisão de 1 a 5 anos. Por cada um dos 18 (dezoito) crimes foi aplicada a pena parcelar de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de prisão e, em cúmulo jurídico, foram os dois arguidos condenados na pena única de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão. Constata-se, assim, que, 136.ª O Tribunal não só não atendeu à atenuação especial prevista no artigo 10.º, n.º 3, do Código de Processo Penal, como fixou as penas parcelares, perante a comissão de um crime por omissão e com dolo eventual, muito acima do limite mínimo. Ora, 137.ª Não se vê razão alguma para assim suceder, e da fundamentação da decisão mais não resulta do que uma evidente ‒ guiada por critérios puramente subjetivos ‒ vontade punitiva do Tribunal. É, pois, manifesto que a fixação da medida, em 2 anos e 4 meses por cada crime, ou seja, muito acima do mínimo previsto na norma incriminadora (1 ano), não encontra compatibilidade, ultrapassando-a, com a medida da culpa (dolo eventual), que constitui o critério fixador do limite máximo das penas ‒ Cf. artigo 71.º, n.º 1, do Código Penal. Impõe-se, assim, que, 138.ª Desde logo, seja atendida e aplicada a atenuação especial da pena. O artigo 10.º, n.º 3, do Código Penal prevê que, nos casos de comissão do crime por omissão, a pena pode ser especialmente atenuada. 139.ª Como refere a Ilustre Jurisconsulta, Professora Doutora Paula Ribeiro de Faria, «(...) a violação do dever de garante existindo a possibilidade da prática da ação de salvamento dos bens jurídicos por parte do agente (a violação de deveres de ação) “não se apresenta, em regra, tão grave como a violação das proibições correspondentes”, como justamente assinala na doutrina nacional FIGUEIREDO DIAS. Trata-se, é verdade, de uma atenuação especial facultativa, mas a sua aplicação só deve ser recusada em casos excecionais (é FIGUEIREDO DIAS que utiliza expressamente a palavra excecionalmente) quando o grau de controlo do processo causal pelo omitente e outras circunstâncias sejam de molde a revelar uma particular ilicitude e culpa do agente.» Assim, 140.ª Porquanto ... delito impróprio de omissão apesar de equiparação típica, surge em regra como dotado de uma menor dignidade punitiva que o delito de ação correspondente, resultante de um conteúdo menos grave de ilicitude e (sobretudo) de culpa”, deveria ter sido/deverá ser concedida aos arguidos a especial atenuação da pena, com a consequente redução de um terço do limite máximo e ao mínimo legal ‒ passando-se assim para uma moldura de 1 mês a 3 anos e quatro meses, segundo os critérios previstos nos artigos 41.º, n.º 1, e 73.º, n,º 1, alíneas
7. a)e
8. b)do Código Penal. Repare-se que, 141.ª O arguido AA ‒ tal como resulta do seu relatório social, que o Tribunal considerou fastidioso citar ‒ tem atualmente 81 anos. Foi presidente da direção ... Lar A...” durante 30 anos, entre 1991 e 2021. 142.ª Em momento algum foi este facto sopesado na apreciação do objeto do processo, suscitando pelo menos a dúvida acerca do preenchimento da tipicidade da conduta de uma pessoa que trazia quase três décadas de exercício daquelas funções sem haver nota de qualquer situação “precedente”; deveria pelo menos o Tribunal ter-se questionado sobre o que teria levado um homem, ao cabo de quase 30 anos, a, por “razões económicas”, afinal inexistentes, conformar-se com o tratamento desumano de pessoas idosas. 143.ª Ora, sopesando agora, como se impõe, esse facto, tem o mesmo que contribuir para um juízo favorável ao arguido, concorrente com o concreto envolvimento do arguido nos factos objeto dos autos e com circunstâncias posteriores aos factos em causa nestes autos: o arguido já não exerce quaisquer funções ... Lar A...” (ou em qualquer outro lar de idosos), encontra-se aposentado e bem inserido socialmente. 144.ª Em relação à arguida BB, sendo embora absolutamente inconcebível que a sua condenação se mantenha, deverá, se assim suceder, considerar-se o concreto contexto da sua conduta, a que acima nos reportámos, revelador de uma ilicitude e de uma culpa, que não podem ter-se senão como baixas e, por isso, pouco expressivas ao nível das finalidades das penas (a que são alheios quaisquer ímpetos justiceiros, moralistas ou revanchistas do Estado). 145.ª Ademais, a arguida cessou o seu vínculo laboral com ... Lar A...” em 2021; tem 50 anos, não exerce atualmente quaisquer funções relacionadas com idosos e encontra-se bem inserida socialmente. Neste sentido, 146.ª Tendo-se presente que do que aqui se tratou, mesmo que pudesse permanecer intocado o decidido pelo Tribunal a quo, foi de um alheamento (conduta omissiva) em relação à realidade vivida na área de dependentes inserida na Estrutura Residencial Para Idosos ... Lar A...”, distribuída por 5 pisos e com capacidade para mais de duas centenas de pessoas, e não de uma qualquer atuação determinada pelos arguidos a terceiros que comprometesse o bem estar dos idosos e, muito menos, que visasse molestá-lo, Bem como, ainda, 147.ª Considerando-se a inexistência de exigências de prevenção, nem geral, nem especial que justifiquem, de forma fundada nos critérios constitucionais da necessidade, adequação e proporcionalidade, o encarceramento destas duas pessoas, 148.ª Deverão fixar-se no limite legal mínimo (1 mês de prisão) as penas, especialmente atenuadas, dos arguidos, nos termos do disposto no artigo 10.º, n.º 3, do Código Penal, por ser este mínimo legal a única medida compatível com os limites da culpa assacável aos arguidos (já de si correspondente do patamar mínimo da censurabilidade penal), 149.ª Tudo com a consequente suspensão da execução da pena de prisão, posto que, de acordo com os critérios previstos no disposto no artigo 50.º do Código Penal, ou seja, à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, é incontestável que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. 150.ª Com efeito, mostram-se violadas na decisão recorrida as normas dos artigos 10.º, n.º 3, 72.º, 41.º, 71.º e 72.º, todos do Código Penal. Nestes termos, e nos melhores de Direito, que V/Exas. doutamente suprirão, deve ser dado provimento ao presente recurso, e, em consequência: - serem os recorrentes absolvidos dos crimes por que foram condenados; Ou, a assim não se entender, - ser ordenado o reenvio do processo ou anulada a decisão recorrida ordenando-se a sua substituição por outra que exclua os meios de prova proibidos utilizados na decisão sob censura; Assim, farão V/Exas. Justiça! » 1.2.2- A Arguida ... Lar A...” concluiu a motivação nos seguintes termos: «Conclusões 1) o ato de julgar firma-se e sustenta-se, ao longo de toda a audiência de discussão e julgamento, num ativo e constante processo de formação de uma convicção do julgador, que se pretende livre e objetiva, mas que nunca se pode deixar de pautar por: i. - Analisar toda a prova segundo as regras da experiência comum; ii. - Saber conduzir a análise da prova pelos ditames da lógica, numa apreciação minuciosa (mas globalizante), crítica e dialéctica da prova; e, iii. - Atender a corretos juízos de inferição e ilação sobre toda a documentação e prova apresentada; 2) Impugna-se a decisão proferida sobre a matéria de facto no que respeita à arguida ... Lar A...”, ora recorrente, nos termos do artigo 412.º, n.ºs 3 e 4 do Código de Processo Penal por Erro na apreciação da prova. 3)Não foi tido em consideração e devida apreciação pelo Tribunal “a quo” os termos estabelecidos nos estatutos sociais e na lei quanto à forma de formação e manifestação da vontade da instituição enquanto pessoa coletiva, mais precisamente no que respeita à gestão e administração da instituição, ora recorrente: i. - designadamente as suas decisões de gestão são proferidas por um órgão social colegial - a Direção – e não somente pelo Presidente como como foi entendimento do Tribunal; ii. - O Presidente da Direção não é um corpo gerente mas sim, e somente uma função, a quem cumpre, unicamente, no exercício mesma salvaguardar os fins e interesses sociais da Instituição recorrente, superintender a execução das referidas decisões da direção que têm de estar refletidas em atas daquele órgão social colegial 4)O Tribunal a quo, não teve em devida e adequada atenção todos os elementos de prova carreados para os autos, não efetuou a devida e adequada ponderação e articulação de todos os elementos de prova apresentados, e não percecionou os devidos e regulares termos de funcionamento da instituição e formas e termos para as tomadas de decisão que deram origem aos factos em julgamento. i. - As decisões não foram nunca assumidas por qualquer corpo gerente da instituição; ii. - Nunca foram levadas ao efetivo conhecimento do órgão colegial – a Direção; 5)O arguido AA, enquanto Presidente, não detinha, nem detém, internamente, qualquer poder proporcionalmente semelhante a um “jus imperium”, pelo qual lhe seja assim concedido um poder executivo exclusivo, o direito de mandar, de exercer autoridade, de gerir sem dar, ou prestar, qualquer satisfação, ou poder de intervenção, aos restantes membros do órgão colegial da Direção. 6)A responsabilidade da sociedade não tem de ser puro reflexo da responsabilidade do agente do facto ilícito. 7)Em nenhum momento da prova, designadamente documental, surge ou foi levada à apreciação, qualquer ata da direção de onde emane qualquer diretiva, instrução ou vontade da Direção de ... Lar A...” que corrobore, permita ou silencie qualquer comportamento assumido indevidamente para com qualquer utente! 8)Em nenhum momento da prova, designadamente documental, foi identificada qualquer ata ou diretiva da direção pela qual se assuma que este corpo gerente tivesse tido conhecimento ou intervenção, mesmo que a título omissivo, dos factos de que a ora recorrente foi condenada por efeito dos procedimentos assumidos pelos demais arguidos. 9)Os arguidos AA e BB, conforme resultou da prova documental e sobretudo, de prova testemunhal prestada em sede de audiência de discussão e julgamento, viviam a instituição como se fosse “coisa sua” e dominavam todas as decisões, sem em momento algum prestarem qualquer satisfação ou esclarecimento ou permitiram qualquer intervenção ao órgão colegial a quem competia a efetiva gestão da Instituição – A Direção 10) O órgão colegial da Direção, a quem competia proferir as diretivas de gestão da instituição e assumir em atas todas as decisões de investimento em pessoal e meios para a instituição, foi arredada pelo arguido AA de qualquer intervenção, tendo este assumido, na sua pessoa, em plena colaboração com a arguida BB, com quem vivia em união de facto, a plena Direção da instituição como se aquela Instituição fosse sua exclusiva propriedade e domínio. 11) Quem, no exercício da sua posição de liderança, abusa das suas funções sociais, o facto não deve ser considerado como praticado em nome e no interesse da sociedade, mas em nome próprio. 12)No elenco dos factos provados e identificados a (.), que por uma questão de economia processual se remete, deverão os mesmos ser alterados no sentido de retirar a menção ao interesse e intervenção da ora recorrente na assunção e prática dos aludidos factos e decisões aí identificadas, porquanto as condutas e omissões praticadas só podem obrigar e responsabilizar os arguidos AA e BB como interesses próprios, porquanto foram assumidos sem que o Lar A... tenha manifestado a sua vontade própria pelo órgão eleito que legitima, e legalmente, poderia manifestar essa vontade. 13) A Direção do Lar A..., enquanto corpo gerente colegial e verdeiro responsável pela organização e gestão da instituição, não tinha, nem lhe era reconhecido, por força do arguido AA, qualquer domínio de decisão ou direção. 14) Resulta da prova realizada em audiência e discussão e julgamento, todas as queixas, reclamações e reuniões foram apresentadas e eram efetuadas, sempre, unicamente, aos arguidos AA e BB e eram realizadas unicamente com a sua presença. 15) A culpa da pessoa coletiva não se confunde necessariamente com a culpa das pessoas físicas que agem por ela, quer isto significar que sendo o exercício do domínio da organização para a execução do facto típico (por parte daqueles que ocupam uma posição de liderança) condição necessária da responsabilização coletiva, não é, porém, condição suficiente para a imputação subjetiva do facto ilícito à coletividade. 16) É indispensável que o crime tenha sido perpetrado pelo órgão de liderança ou representante, em nome e no interesse coletivo [n.º 2, al.
9. a)do art. 11.º] e que o agente não tenha atuado contra ordens ou instruções expressas de quem de direito (n.º 6 do art. 11.º). 17) A “vontade” da pessoa coletiva é sempre construída normativamente, nos termos legalmente prescritos com respeito pelas regras legais ou estatutárias que definem as condições de formação dessa vontade juridicamente relevante, caso contrário, a pessoa coletiva não pode ser responsabilizada, na medida em que o facto não constitui uma manifestação de vontade da coletividade. 18) A inexistência de qualquer vontade, ordem ou instrução formada pelo corpo gerente da instituição por inexistência de qualquer reunião convocada pelo Presidente, ora arguido, não pode ser imputada como ato doloso, mesmo que a título eventual que permita a responsabilização da ora recorrente nos termos em que o tribunal a quo veio a efetuar pela decisão que ora se impugna. 19) Ao corpo gerente de Direção, nunca foi dado efetivamente a conhecer qualquer queixa, reclamação ou suscitada qualquer intervenção, (tendo em atenção que o Presidente arguido, nunca em momento algum partilhou com a Direção, convocou os membros que constituíam aquele órgão colegial, ou foi redigida qualquer ata, ou atas, de onde resulte a referida manifestação de vontade. 20) A acusação não fez qualquer prova que efetivamente a vontade da instituição, O Lar A..., foi legitima e formalmente manifestada, fosse de que modo fosse, que lhe permitisse ver a ora Recorrente responsabilizada nos precisos termos que foram consignados e estabelecidos no Acórdão por efeitos de aplicação do disposto no artigo 11.º, n.º 2, al.
10. a)e 4 do Código Penal. 21) Não tendo sido efetuada essa prova material, não se pode também retirar que da inexistência dessa mesma vontade manifestada pelo corpo gerente - Direção, mesmo considerando esta inexistência de vontade como uma omissão da Direção, seja a mesma passível de lhe ser atribuída a título de dolo, mesmo que eventual porquanto não havia qualquer conhecimento efetivo dos factos nem existe qualquer ata de direção que comprove que a Direção tinha conhecimento e nada fez! 22) Porque estamos aqui perante um tipo de crime específico porquanto só é condenável a título de dolo, teria a recorrente de ser necessariamente absolvida porquanto não lhe poderia aqui ser atribuída qualquer responsabilidade por efeito e nos termos do artigo 11.º, n.º2 e 4 do Código Penal. Sem prescindir, e entendendo-se que a ora recorrente deve ainda assim ser responsabilizada pelos atos dos arguidos, o que só por mera hipótese académica se aceita, 23) Se a culpa da pessoa coletiva não se confunde necessariamente com a culpa das pessoas físicas que agem por ela, existindo alterações substanciais no comportamento daquela arguida, ora recorrente, esta merecia uma devida e adequada ponderação com vista a uma atenuação da sua pena porquanto, a nova Direção, como aliás muito bem se reconhece e ficou demonstrado em sede de audiência de discussão e julgamento e reconhecido no Acórdão de que ora se recorre, foi proativa e efetuou as alterações e os investimentos que estavam há muito em falta e que não haviam sido reconhecidos pelos arguidos AA e BB como necessários e essenciais para cumprimento das necessidades sociais da instituição! FACE AO EXPOSTO, DEVE O PRESENTE RECURSO SER JULGADO PROCEDENTE POR DEMONSTRADO E PROVADO E EM CONSEQUÊNCIA REVOGADA A DECISÃO PROFERIDA EM PRIMEIRA INSTÂNCIA E SUBSTITUÍDA POR OUTRA QUE ABSOLVA A RECORRENTE DA RESPONSABILIDADE QUE LHE FOI IMPUTADA NOS TERMOS DO ARTIGO 11.º, N.º 2 E 4 DO CÓDIGO PENAL, COM AS INERENTES CONSEQUÊNCIAS SOBRE O PEDIDO CIVIL E mesmo que assim se não entenda, (o que só por manifesta hipótese académica se admite) ATENTA A COMPROVADA E DEMONSTRADA ALTERAÇÃO DO COMPORTAMENTO APRESENTADO PELA ARGUIDA PERANTE OS SEUS UTENTES DEVERÁ A MEDIDA DA PENA SER ESPECIALMENTE ATENUADA NOS TERMOS DOS ARTIGOS 90.º-A E 72.º E 73.º, TODOS DO CÓDIGO PENAL. ASSIM SE FAZENDO A COSTUMADA JUSTIÇA!» * O Ministério Público, nas suas alegações de resposta, apresentou as seguintes conclusões: «1. A arguida “Lar A...” é uma instituição particular de solidariedade social, sem fins lucrativos, cujo objetivo primordial é cumprir o dever moral de solidariedade entre os indivíduos e, no caso concreto, a proteção na velhice; 2. O art.º 152ºA, do CP, tal como refere Taipa de Carvalho, Comentário Conimbricense do Código Penal, Volume II, artigos 152º e 152ºA: «(…) tem por objeto os maus tratos praticados nas escolas, hospitais, nas creches ou infantários, em lares de idosos ou instituições ou famílias de acolhimento de crianças, bem como os maus tratos cometidos na própria casa de habitação ou na empresa, não deixando de fora, ainda e por exemplo, as pessoas que assumam, espontânea e gratuitamente, o encargo de tomar conta de “pessoas particularmente indefesas”, nomeadamente crianças, idosos, doentes ou pessoas com deficiência»; 3. Por sua vez, o art.º 10º do CP equipara, em geral, a omissão à ação; os crimes comissivos por omissão imprópria, porque o evento antijurídico pertinente à consumação do crime, segundo a sua descrição típica, resulta do incumprimento do dever jurídico de evitar esse resultado, ou seja, de garante da não ocorrência do resultado antijurídico; 4. Esse dever jurídico, pode ter várias fontes de proveniência, pelo que pode resultar diretamente da lei ou de um contrato, como é o caso dos autos, uma vez que as 18 vítimas, outorgaram, em seu nome ou representação, com a arguida“Lar A...”, representada pelo arguido HH, como presidente da direção da arguida, os contratos de prestação de serviços, pelo que transferiram para a arguida, através dessas relações contratuais, as obrigações de vigiar e controlar os atos de todos os funcionários e prestadores de serviços, com vista à efetivação e proteção de todos os utentes, colocados ao seu cuidado e à sua guarda; 5. Os idosos quando são acolhidos em instituições ou lares de acolhimento ou de assistência, através de um contrato de prestação de serviços remunerado, a relação negocial assim fixada transfere para o dono/s, proprietário/s, para a direção ao serviço da instituição do lar ou instituição o dever de garante; 6. Estando as vítimas a residir no Lar, necessariamente se relacionam em termos de causa e efeito, com os deficientes serviços prestados ou a falta deles e, mesmo que a arguida estivesse munido de pessoal suficiente, em termos de quadro de pessoal, em obediência aos respetivos regulamentos, por força do referido dever de garante, tinham os arguidos o dever de verificar e de saber se os serviços se eram prestados de forma adequada, sobretudo na unidade de dependentes “Enfermaria”, por serem os mais vulneráveis; 7. Pelo que a responsabilização da arguida “Lar A...”, previsto no art.º 11.º, mormente n.ºs 2, al
11. a)e 4 C. Penal, decorre dada a prestação de serviços contratadas com essa instituição para acolher e dar assistência aos ofendidos, derivada do especial contexto relacional de confiança e de apoio à satisfação das necessidades a que a instituição estava contratualmente obrigada e vinculada, o que integra um crime de maus tratos, p. e p., pelo artigo 152ºA, n.º 1, alínea
12. a)do Código Penal; 8. Acresce que as testemunhas FF e II, respetivamente, enfermeira e auxiliar de serviços gerais, ao serviço do Lar, referiram que o Dr. JJ, vice-presidente, fez uma supervisão a enfermaria para melhoramento do que ali estava a ocorrer e nada foi feito; 9. Por sua vez a arguida BB referiu que estava presente nas reuniões da direção a quem reportava o ocorrido, que o Lar era permanentemente fiscalizado e escrutinado, na sequência, foram efetuados vários relatórios (vistorias inspeções) por diversas entidades e as suas conclusões eram debatidas na direção; 10. Destarte, deverá improceder a alegada inexistência da responsabilidade criminal da arguida “Lar A...” e desconhecimento por parte da Direção, pelo que deverá manter-se a pena de multa nos termos constantes no Ac., que, surpreendentemente, não foi impugnada, nem existe qualquer fundamento legal, para ser especialmente atenuada; 11. No que concerne, à alegada extinção do procedimento criminal, pelos recorrentes AA e BB, por violação do princípio “ne bis in idem”, dado se encontrar pendente o processo n.º ..., do Juízo Local Criminal, J1 deste Tribunal, nos quais foram absolvidos da prática de um crime de maus tratos, por sentença ainda não transitada em julgado por ter sido objeto de recurso por parte do MP e da Assistente DD; 12. O principio “ne bis in idem”, tal como referem os recorrentes, tem assento constitucional no artº 29º, n.º 5 da CRP, que dispõe: “(…) Ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime”, e tem tradução em instrumentos internacionais, aceites e vinculativos para a Ordem jurídica portuguesa (artº 8º CRP), como o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos de 1966 (artº14. 7), Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais de 22/11/1984 (§ 4º do protocolo n° 7) e Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (50º); 13. Por conseguinte, aplicando a jurisprudência e a doutrina supra referida e, passando para a situação concreta dos autos, resulta que no âmbito do processo n.º ..., do Juízo Local Criminal, J1 deste Tribunal, ainda, não foi proferida decisão transitada em julgado, as vítimas destes autos, não coincidem com a vítima daquele, a assistente DD, inexiste coincidência de factos, foram praticados em lapso temporal anterior e distinto do daqueles e estamos perante um “pedaços de vida” totalmente diferentes; 14. Estamos perante a imputação da prática de um crime de natureza pessoal, relativamente a estas 18 vítimas, com diferentes condutas, factos e crimes, em que essa omissão se concretizou em cada um dos utentes nos maus tratos infligidos; 15. Destarte, não se verificando o circunstancialismo que se impunha, atento o exposto, para a verificação de violação do principio ne bis in idem, deverá, nesta parte, ser indeferido o recurso dos arguidos e, quanto à apensação de ambos os processos, já foi proferido despacho nos autos, com o qual os recorrentes se conformaram, uma vez que inexiste qualquer recurso interlocutório; 16. Da valoração de prova proibida e/ou ilegal: 17. No âmbito do inquérito e em sede de audiência de julgamento, foram colhidos depoimentos de testemunhas, profissionais de saúde, médicos e enfermeiros, com predominância destes últimos; 18. O segredo profissional define-se com a proibição de revelar factos ou acontecimentos de que se teve conhecimento ou que foram confiados em razão e no exercício de uma atividade profissional; 19. O dever de segredo profissional, não é um dever absoluto, isto é, não prevalece sempre sobre qualquer outro dever que com ele entre em conflito, no caso dos autos a realização da justiça, com a respetiva descoberta da verdade material dos factos; 20. Após a inquirição das testemunhas (médicos e enfermeiros), em sede de audiência de julgamento, a defesa dos arguidos recorrentes, questionou todos eles, se o que relataram sobre os factos, se foi em virtude das funções que exercem ou exerceram, ao que todos responderam afirmativamente; 21. Trata-se, pois, dos depoimentos dos médicos: KK; LL; MM e NN e dos depoimentos dos enfermeiros: OO; FF; PP; QQ; RR; SS; TT; UU; VV; WW; XX; YY e ZZ; 22. Tudo isso foi devidamente escalpelizado no Acórdão, pois, ai se refere que estes profissionais de saúde estão obrigados ao dever do sigilo profissional sobre o que tomem conhecimento no exercício da sua profissão (tal como previsto no art.º 106º do estatuto da Ordem dos Enfermeiros, aprovado pelo DL 104/98, de 21.04 e tal como previsto no art.º 30º do regulamento de deontologia médica 707/2016, de 21.07 e no art.º 13º do Estatuo da Ordem dos médicos aprovado pelo DL 282/77 de 5.07.1977) estando em causa a reserva de vida intimidade da vida privada (dos doentes ou pacientes ou mais precisamente, no caso sub-judice, os residentes do Lar A...) e confidencialidade das informações ou dados pessoais da condição e estado de saúde dos cidadãos tal como decorre desde logo da Constituição da República Portuguesa – vide art.º 26.º; 23. Todas as referidas testemunhas, já inquiridas em fase de inquérito, por serem determinantes para a descoberta da verdade material dos factos e a gravidade dos crimes pelos quais todos arguidos vieram a ser acusados e pronunciados, nenhuma delas invocou, em qualquer fase processual, o segredo profissional, nem se recusou a prestar todos os esclarecimentos tidos por necessários, sendo conhecedores das normas deontológicas que regem o desempenho das suas funções, tendo optado livre e espontaneamente por prestar os depoimentos; 24. O Tribunal teve, ainda, em consideração, atentando nos concretos depoimentos prestados, mesmo que existisse um nexo de causalidade entre a atividade que exercem e os factos sobre os quais depuseram e que passaram a conhecer por isso mesmo, não foram inquiridas sobre factos sigilosos, antes e apenas sobre factos e circunstâncias do conhecimento e visíveis ou disponíveis a outras testemunhas, muitas das vezes estavam em causa factos instrumentais; 25. Por outro lado, os inquiridos limitaram-se a confirmar alguns registos clínicos e relatórios da sua autoria, com os quais foram confrontados, sendo que os senhores enfermeiros, descreveram o funcionamento do Lar, as funções que lá exerciam, as dinâmicas que constaram a propósito das lides e quotidiano dos residentes, em especial na enfermaria, as falhas que constaram, as preocupações que até revelaram a propósito de tais falhas, como seja de pessoal, de material, dos cuidados que prestaram e ficaram por prestar aos utentes, que em nada contende com o segredo profissional; 26. Destarte, por não se tratar de um método proibido de prova (artº 126º, nº 3 do CPP), alegado pelos recorrentes, se conclui que nenhum entrave processual existe que eventual e, consequentemente, inquine de uma qualquer nulidade a valoração dos depoimentos em causa; 27. Quanto aos elementos clínicos e relatórios médicos, muitos deles foram juntos por própria iniciativa dos visados ou dos seus familiares, acompanhando por vezes as denúncias, queixas e informações suplementares que trouxeram aos autos, não existindo qualquer violação do direito de privacidade ou outro dos respetivos 18 utentes/vítimas; 28. Destarte, por não se tratar de uma nulidade insanável e, muito menos, a invocada pelos recorrentes, da violação das regras da competência do Tribunal (artº 119º, al.
13. e)do CPP), se conclui que nenhum entrave processual existe na valoração dessa prova documental; 29. Dos vícios do Acórdão, insuficiência da matéria de facto, na coautoria da arguida e Inexistência do crime de maus tratos, por inverificados os elementos objetivos e subjetivos; 30. Dos vícios do Acórdão, insuficiência da matéria de facto, na coautoria da arguida e inexistência do crime de maus tratos, por inverificados os elementos objetivos e subjetivos: 31. O art.º 410.º n.º 2 do Código de Processo Penal, estatui que mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, “o recurso pode ter por fundamento, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:
14. a)A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada”; 32. Pelo que, os vícios descritos, nessas 3 al., são de conhecimento oficioso Acórdão do STJ n.º 7/95: «É oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito.»., in DR, I-A Série, de 28-12-1995.; 33. Este erro para a insuficiência da matéria de facto provada tem de ser ostensivo, devido à sua forma grosseira, ostensiva ou evidente e afere-se pela circunstância de não passar despercebido ao juiz “normal”, ao juiz dotado da cultura e experiência que deve existir em quem exerce a função de julgar; 34. Por outro lado, as sentenças judiciais, constituindo atos decisórios necessariamente fundamentados – arts. 205º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa e 97º n.ºs 1
15. a)e 5, do Código de Processo Penal -, devem especificar os motivos de facto e de direito que lhes servem de sustentação e observar os demais requisitos fixados no art.º 374º, do citado Código, que visa garantir, para além de qualquer dúvida, com a indicação e exame crítico das provas, que o julgador contemplou todos os factos submetidos à sua apreciação, por forma a assegurar o efetivo exercício do direito ao recurso, constitucionalmente garantido pelo art.º 32º n.º 1, da Constituição da República Portuguesa; 35. Como é bom de ver e facilmente se conclui do anteriormente exposto não é o facto de o recorrente discordar da valoração probatória realizada pelo tribunal a quo, no que concerne a falta de dolo no cometimento do crime, que determina a ocorrência de nulidade por falta ou insuficiência de fundamentação; 36. Tal invalidade relaciona-se antes com a incapacidade do julgador em exprimir, em moldes claros e adequados, a convicção adquirida, qual o caminho percorrido para a atingir e os elementos probatórios considerados para o efeito; 37. Assim, após as M.ªs Juízas terem plasmado os princípios gerais como formulam a sua convicção na apreciação da prova, fizeram-no em concreto e de uma forma critica, pelo que deverá igualmente improceder o recurso, nesta parte; 38. Quanto a coautoria por parta da arguida BB, esta é uma das formas de autoria previstas no artigo 26.º do Código Penal, onde se refere: “Que é punível como autor quem executar o facto, por si mesmo ou por intermédio de outrem, ou tomar parte direta na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros, e ainda quem, dolosamente, determinar outra pessoa à prática do facto, desde que haja execução ou começo de execução”; 39. Esta figura jurídica configura uma forma de participação em que o domínio do facto é exercido com outro ou outros, em que a atuação de cada autor é essencial na execução do plano comum ou conjunto. É esse acordo ou a decisão conjunta que representa a componente subjetiva da coautoria e é esse elemento que permite justificar que o agente que levou a cabo apenas uma parte da execução típica responda, afinal, pela totalidade do crime; 40. Retomando o caso concreto, a arguida optou por prestar declarações tentando eximir-se às suas responsabilidades, justificando que foi diretora de serviços desde 2003 a 2021, com função essencialmente administrativa de acessória e apoio à Direção; a partir do ano 2011, por imposição da Segurança Social; cabia-lhe também atender pessoas e funcionários em representação da direção; transmitia à direção o que lhe era reportado; estava presente nas reuniões; fazia o recrutamento e seleção das pessoas que apresentava à direção para ser decidido; participava em processos disciplinares que a direção instaurava e, em suma, não tinha poder de decisão, limitando-se a cumprir ordens; 41. Essas declarações foram contrariadas pelos depoimentos das testemunhas AAA, FF, BBB, CCC, PP, DDD, EEE, GG, UU, XX, FFF, GGG e HHH, ao referirem que era à arguida que eram reportados: os problemas; as queixas; os pedidos de reuniões e solicitadas mudanças, por ter sido incumbida pelo arguido AA; 42. Realidade essa de que ambos os arguidos sempre foram sabendo e tomando consciência, seja pelas exposições e reclamações dos familiares dos utentes/residentes como seja: III, DDD, JJJ, EEE, GG, GGG, HHH, bem como dos funcionários e em particular dos enfermeiros do Lar (FF, PP, UU, VV e XX; 43. Assim, os arguidos AA e BB, na sua qualidade, respetivamente, de presidente da direção da arguida “Lar A...” e de diretora de serviços da instituição arguida conheciam e, não podiam deixar de conhecer, das condições físicas, psíquicas e estado geral de saúde dos idosos que foram admitidos e acolhidos no Lar A...; 44. No que concerne à imputação subjetiva do tipo, que apenas pode ser perpetrado numa das modalidades de dolo elencadas no artº 14º do CP, basta-se, desde logo, com a existência do vínculo de proteção/subordinação, no caso tratando-se de dolo eventual, do nº 3; 45. A matéria respeitante ao dolo da atuação, porque se situa no campo da subjetividade, é sempre de difícil discernimento, pelo que tem que se inferir dos factos objetivos em causa, a luz das regras da experiência comum; 46. Assim, se quem atua não esclarece qual o estado de alma em que atuou, ou quando o faz se contraria a demais prova, tal como fez a arguida BB, terá de ir buscar-se a elementos, a dados objetivos reveladores da verdadeira vontade, o sentimento que determinou a sua atuação; 47. Foram os arguidos, pessoas singulares, como presidente da direção da arguida “Lar A...” e como diretora de serviços, esta com a abrangência descrita sob no art.º 2.º do Ac., que atuaram em nome e interesse do Lar, nas mais diversas valências, com vista à efetiva proteção daquelas vítimas, colocadas ao seu cuidado e à sua guarda, por força dos referidos contratos; 48. Foi com base nessas conclusões e enquadramento jurídico, que o Tribunal concluiu que os arguidos enquanto agentes dos crimes assim perpetrados previram os resultados que em julgamento se apuraram, o dolo eventual, no desempenho das suas funções tomaram as decisões que contrariavam os deveres/obrigações/cuidados a que se haviam contratualmente obrigado para com os residentes do Lar A...; 49. Quem como os arguidos AA e BB, gere, organiza, dirige, supervisiona, coordena, toma decisões de um negócio de prestação de serviços de assistência e cuidados de saúde e outros a pessoas idosas tem que criar todas as condições logísticas, físicas, equipamentos adequados, recursos materiais e humanos, com recrutamento de técnicos especializados para poder prestar um serviço com um mínimo de qualidade e dignidade, o que não se verificou e deve recrutar quadros para tanto, mesmo que preencham os ratios estipulados em legislação específica; 50. O Tribunal não se bastou com a afirmação categórica da existência de uma coautoria, sem qualquer base factual reveladora do plano prévio dessa atuação conjunta, da repartição de tarefas entre os arguidos, da coordenação de esforços e do domínio conjunto do facto, de forma a poder afirmar que havia um objetivo delituoso comum; 51. Da análise do acórdão sob recurso consideramos que a matéria de facto dada como provada, a qual deve ser mantida, é clara e incontroversa, quanto à sua qualificação jurídica; 52. Encontram-se de forma nítida verificados o preenchimento dos elementos objetivos e subjetivos desse tipo legal de crime, de maus tratos, p. e p. pelo artº 152ºA do CP, pelos quais os arguidos foram condenados, pelo que se dão como reproduzidas todas as considerações doutrinárias e jurisprudências elencadas pelo Tribunal no Ac., da equiparação da omissão à ação (crimes comissivos por omissão imprópria) e do preenchimento dos elementos objetivos e subjetivos do crime; 53. A errada ponderação da medida das penas parcelares e da pena única: 54. Os arguidos AA e BB, aqui recorrentes, impugnam a condenação das penas parcelares de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de prisão, por cada uma das 18 vítimas e a pena única de 6 anos e 6 meses de prisão; 55. O Ac. sob recurso descreve de forma exaustiva, em termos doutrinários e jurisprudenciais, os princípios que norteiam a fixação da medida concreta da pena, pelo que dispensam muitas das considerações a tecer a este respeito; 56. Apesar disso, de forma sintética sempre se dirá que para a aferição da medida concreta da pena há que considerar: a delimitação rigorosa das molduras penais abstratamente aplicáveis ao caso concreto; a fixação do grau de culpa do agente, que figurará como limite máximo da moldura penal, acima do qual a imposição de qualquer pena viola o princípio da culpa e, simultaneamente, a dignidade humana constitucionalmente protegida e, por último, a equação das exigências de prevenção social e especial que auxiliarão o julgador no âmbito da qualificação penal; 57. Por sua vez o art.º 70º do Código Penal, enuncia os critérios de opção pela aplicação da pena privativa de liberdade ou não e, o art.º 71º, do mesmo diploma legal, manda que o Tribunal, no encontro da pena, que atue em função da culpa do agente, das exigências de prevenção geral e especial e na ponderação das demais circunstâncias aí elencadas; 58. Por outro lado, nos termos do disposto no artº 40º do mesmo código, a pena não pode ultrapassar a medida da culpa e que aquela visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade; 59. Desta forma, o percurso conducente à fixação da pena concreta não se move no domínio de princípios mais ou menos vagos, geradores de uma prática judiciária marcada pela insegurança e ambiguidade, antes pelo contrário, tem que estar ancorada em regras e comandos normativos precisos; 60. Da análise do acórdão sob recurso a matéria de facto dada como provada é clara, bem como a sua qualificação jurídica, pelas razões supra referidas, da prática pelos arguidos, em coautoria material e em concurso real, dos 18 crimes de maus tratos; 61. No caso concreto, o grau de violação dos deveres impostos aos arguidos é muito elevado, atenta a situação de