Acórdão do Tribunal da Relação do Porto

Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Acórdãos TRP Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Processo: 253/06.0GCSTS.P1 Nº Convencional: JTRP000 Relator: ARTUR OLIVEIRA Descritores: IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO TRANSCRIÇÃO INTEGRAL DO DEPOIMENTO RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL DO ESTADO FACTO ILÍCITO E CULPOSO CULPA DOS TITULARES DE ÓRGÃOS FUNCIONÁRIOS E AGENTES Nº do Documento: RP20151202253/06.0GCSTS.P1 Data do Acordão: 12/02/2015 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: REC PENAL Decisão: PROVIMENTO PARCIAL Indicações Eventuais: 4ª SECÇÃO Área Temática: . Sumário: I – Visando a impugnação ampla da matéria de facto, o recorrente, nos termos do artº 412º nº 4 CPP, deve “indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação” pelo que tratando-se de provas gravadas tem de identificar as passagens a que atribui o mérito de imporem decisão diversa da recorrida. II – A transcrição integral (ou quase) desses depoimentos inviabiliza que o tribunal realize o confronto da decisão com a evidência de uma prova que a contraria a ponto de impor a sua modificação. III – Visando o recurso sobre a matéria de facto remediar erros de julgamento, estes erros devem ser indicados ponto por ponto e com a menção das provas que demonstram esses erros, sob pena de não o fazendo a impugnação não ser processualmente válida. IV - Na vigência do Decreto-Lei n.º 48 051, de 21 de novembro de 1967 [revogado pela Lei n.º 67/2007, de 31 de dezembro], os titulares de órgãos, funcionários e agentes autores do comportamento censurável e o Estado e demais pessoas coletivas públicas só respondiam em caso de comportamento doloso direta e solidariamente: perante um comportamento negligente respondia apenas a entidade pública [artigo 2.º, n.º 1, cit.]. Reclamações: Decisão Texto Integral: O TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO – SECÇÃO CRIMINAL (QUARTA) - no processo n.º 253/06.0GCSTS.P1 - com os juízes Artur Oliveira [relator] e José Piedade, - após conferência, profere, em 2 de dezembro de 2015, o seguinte Acórdão I - RELATÓRIO 1. No processo comum (tribunal singular) n.º 253/06.0GCSTS, da Secção Criminal (J2) – Instância Local de Santo Tirso, Comarca do Porto, em que é assistente e demandante civil B…, é arguido e demandado civil C… e são demandados civis o Centro Hospital …, EPE e D… – COMPANHIA DE SEGUROS, S.A., foi proferida sentença que decidiu nos seguintes termos [fls. 1943-1944]: «

1. a)Absolver a arguida E… da prática de um crime ofensa à integridade física por negligência, p. e p. pelos artigos 148º, nº 1 e 3 e 144º, alíneas a), b),
2. c)e
3. d)do Código Penal de que vinha acusada.
4. b)Condenar o arguido C… na pena 180 (cento e oitenta) dias de multa, à taxa diária de €30,00 (trinta euros) pela prática de um crime ofensa à integridade física por negligência, p. e p. pelos artigos 148º, nº 1 e 3 e 144º, alíneas a), b),
5. c)e
6. d)do Código Penal.
7. c)Julgo parcialmente procedente o pedido cível deduzido pela demandante B… e, em consequência: 1. Absolvo a demandada E… do pedido de indemnização civil contra ela formulado. 2. Condeno, solidariamente os demandados, C… e Centro Hospitalar do Médio Ave, EPE a pagarem-lhe a indemnização por danos não patrimoniais no valor de €35.000,00 (trinta e cinco mil euros) e a indemnização por danos patrimoniais no valor de €86.311,60 (oitenta e seis mil trezentos e onze euros e sessenta cêntimos) acrescidas de juros de mora, calculados às taxas legais aplicáveis, desde a data da citação até efectivo e integral pagamento, sendo a interveniente D… – Companhia de Seguros, SA responsável por tal pagamento de acordo com o contrato celebrado, com o limite €150.000,00 por sinistro e uma franquia de 10% do valor do sinistro, com o mínimo de €125,00. No mais, absolvo os demandados do pedido. (…)» 2. Inconformados, recorrem o arguido C…, os demandados civis Centro Hospitalar …, EPE e D… – Companhia de Seguros, S.A. e, com recurso subordinado, a assistente B…, extraindo das respetivas motivações as seguintes conclusões: - Recurso do arguido C… [fls. 2125-2130]: «1º Na consideração da responsabilidade (civil ou criminal) de um médico impõe-se antes do mais verificar se o mesmo violou, ou não, uma ou mais regras próprias da prática clínica, vulgarmente designadas por leges artis. 2º Esta asserção tem a maior relevância para a compreensão do contexto em que o caso foi julgado em Primeira Instância, e do enunciado dos fundamentos em que o arguido pretende fazer assentar o recurso interposto da douta sentença recorrida. 3º Através do presente recurso, o recorrente pretende demonstrar que o Tribunal a quo ignorou ostensivamente a regra ínsita no art. 150º do Código Penal (CP). 4º O presente recurso tem igualmente por finalidade, entre outras, demonstrar que a prova produzida nunca permitiria dar como assentes os “factos” relatados sob os nºs 8 a 18, 26, 27 e 33 a 42 (incl.), e que a decisão sobre estas matérias enferma da errada ponderação e valoração dos elementos probatórios. 5º Para além disso, a douta sentença recorrida revela vários exemplos de contradição insanável da fundamentação, e entre esta e a decisão, propriamente dita, 6º O recorrente tem a fundada suspeita para crer que o “destino” deste processo já estivesse traçado, mesmo antes da produção da prova em audiência de julgamento, em razão da circunstância de já ser previsível (a absolvição da co-arguida E… 7º Qualquer tentativa para se fixar um quadro factual minimamente fiável sobre a evolução da situação clínica da assistente passa obrigatoriamente pela consulta do respectivo Processo Clínico. 8º No caso dos autos, o Processo Clínico da assistente revela um vasto conjunto de informação a que o Tribunal recorrido manifestamente não atendeu. 9º Os meios de prova existentes nos autos demonstram ex abundanti a total ausência de fundamento, segundo critérios clínicos objectivos, para se ter dado como provada a “factualidade” constante do nº 8 do enunciado da fundamentação, devendo por isso, tal factualidade ser julgada como não provada. 10º O Tribunal recorrido fez “tábua rasa” do princípio segundo o qual a aplicação de qualquer sanção penal depende da prova sobre a autoria material ou moral do crime, ou crimes, de que o arguido vinha acusado. 11º O douto acórdão recorrido incorreu em erro notório na apreciação da prova e violou o disposto no art. 26º do CP. 12º E tendo em conta todos os elementos de prova supra discriminados e transcritos, bem como as mais elementares regras da experiência comum, o enunciado dos factos dados como assentes sob os nos nºs 9 a 15 (inclusive) deve ser alterado do modo seguinte: 10. Em 5 de Dezembro de 2005, os sintomas apresentados pela assistente revelaram sinais evidentes de doença; 11. A partir dessa altura, a assistente teve, por vezes a necessidade de fazer penso duas vezes ao dia, nos Centros de Saúde … e de …; 12. Substituir a expressão “sempre referindo” por “tendo referido” e “pelo que a aconselhavam a” por “pelo que a aconselharam a”; 13. E assistente assim fez, nomeadamente no dia 7 de Dezembro de 2005; 14. Em várias ocasiões em que observou a assistente, quer em consulta, quer em “urgência”, o arguido solicitou a uma enfermeira que fizesse o respectivo penso e referiu-lhe que não se preocupasse porque a «loca ia fechar»; 15.No referido dia 7 de Dezembro (…) 13º. E à matéria do nº 9, na medida em que deverá traduzir na realidade processual a decisão de julgar como “não provada” a matéria do nº 44, deverão ser aditados os seguintes dizeres: observando-a todas as segundas e quartas-feiras, salvo durante o período de internamento da assistente, ocorrido entre os dias 24 e 31 de Dezembro de 2005. 14º Da mesma forma, tendo igualmente em conta todos os elementos de prova supra discriminados e transcritos, bem como as mais elementares regras da experiência comum, à matéria dos nºs 16, 17 e 18 o Tribunal recorrido deveria ter respondido nos termos seguintes: 16.(…) tendo o Dr. C… (suprimir a expressão “por esse facto”) observado a ofendida e ordenado que a mesma fizesse uma ecografia e análises ao sangue; 17.(…) 18. Suprimir o período final a partir de «contudo a ofendida…)» 15º Os nºs 38, 41, 42 e 44 constituem meros enunciados gerais de “conclusões”, ou seja, não são “factos” no sentido acima expresso, pelo que o respectivo teor não deve ser atendido como expressão de acontecimentos ou ocorrências da realidade prática susceptíveis de ser “atestados” por qualquer meio de prova. 16º Aliás, a conclusão expressa no nº 36 está em contradição manifesta com as conclusões dos nºs 17, 18, assim como com a prova constante dos autos. 17º A afirmação contida no nº 40 é totalmente desmentida pelos registos contidos no Processo Clínico reportados àquela fase, sendo portanto destituída de qualquer fundamento. 18º A Mª Juíza a quo esqueceu-se- de indagar se todos os procedimentos clínicos em que o arguido interveio, no seu próprio contexto de tempo e de modo, consubstanciavam a efectiva violação das legis artis. 19º No seu “relatório de peritagem médica de cirurgia geral”, a Inspecção Geral das Actividades da Saúde pronunciou-se no sentido de que o arguido cumpriu todas as normas e procedimentos previstos nas leges artis. 20º Mas o Tribunal a quo ignorou olimpicamente este relatório, nem sequer se lhe referindo para o apreciar criticamente, como tem a estrita obrigação de fazer em relação a qualquer “prova absolutória”, 21º A Mª Juíza a quo não atendeu pois ao disposto no art. 150º do CP, norma essa que se deve considerar violada pela douta sentença recorrida e, com esse fundamento, totalmente revogada. 22º O Tribunal também não ponderou o facto evidente (e a circunstância infeliz) de os meios auxiliares de diagnóstico terem afastado expressamente a hipótese do abandono da compressa, como de resto foi confirmado pelo relatório da ecografia realizado em 27 de Dezembro 2005, durante o internamento a que a assistente foi submetida nessa ocasião! 23º A douta decisão recorrida, para além de não atender a uma parte significativa das provas existentes nos autos, de não ter ponderado e valorado outras no seu exato contexto temporal, de ter incorrido em contradições insanáveis entre os seus próprios fundamentos, e entre estes e a decisão, acabou por se traduzir numa decisão claramente injusta, mesmo para quem não esteja especialmente familiarizado com a realidade judiciária e com os complexos meandros das “artes médicas”. Termos em que, com o douto suprimento de V. Exª. Se deve revogar o douto acórdão recorrido, sendo o mesmo substituído por outro que absolva o arguido de todos os crimes em que foi condenado, assim se fazendo inteira JUSTIÇA! (…)» - Recurso do demandado civil Centro Hospitalar do Médio Ave, EPE [fls. 1983-1992]: «(…) 1. O presente recurso vem interposto da decisão proferida sobre a matéria de facto, bem como sobre a matéria de direito e colocar em crise a sentença de fls..., dos autos, na parte em que o condenou solidariamente com o Demandado C… no pagamento da indemnização por danos não patrimoniais, no valor de € 35.000,00 e patrimoniais no valor de € 86.311,60., acrescidos de juros de mora, calculados às taxas legais aplicáveis, desde a data da citação até efetivo e integral pagamento; 2. No processo penal o pedido de indemnização cível tem que ser fundado na prática de um crime (arts. 129º do CP e 71º do CPP), por isso, o pedido cível depende da existência de uma ação penal em que é deduzida uma acusação, onde se imputa a prática de um crime ao arguido; 3. Ora, in casu, o aresto sub recurso padece de vício por erro na apreciação da prova, no que tange à matéria de índole criminal como cível e consequentemente, de erro na aplicação do direito! 4. Uma correta valoração da prova documental carreada para os autos e dos depoimentos prestados importaria a absolvição do arguido C… e, consequentemente a absolvição do demandado/recorrente do pedido de indemnização civil. 5. Diga-se, aliás, que o erro na apreciação da prova, resulta, para além do mais, de uma atitude efetiva de sobrestimar os depoimentos das testemunhas da acusação (as que não são comuns ao arguido e ao demandado, ora, recorrente) e da demandante no pedido cível e de subestimar os depoimentos das testemunhas de defesa e do demandado, ora, recorrente, 6. Desde logo, valora-se em sentença o depoimento da testemunha V…, não presencial, a qual, diga-se, como pela própria testemunha é afirmado, nunca havia visto a assistente, a não ser uma única vez, no seu consultório. Não conheceu, ao tempo da ocorrência dos factos a “clínica” da mesma, exames e meios complementares de diagnóstico, ou mesmo o processo clínico de fls… dos autos. 7. Não obstante, da sentença resulta a valoração do seu depoimento, como se de um perito se tratasse, quando tal nem por indireto se pode considerar, pois que se consubstanciou o seu depoimento em sucessivas “opiniões” de carácter pessoal. 8. E de tal forma que o Tribunal a quo fez “lei” as suas “opiniões”, em juízo, pois que das mesmas lançou mão a Mma. Juiz a quo para sustentar praticamente toda a prova que deu por assente nos autos. 9. Ao contrário, considerou a Mma. Juiz a quo todos os depoimentos das testemunhas apresentadas pelo demandado e arguido como não isentos e parciais à tese da defesa! 10. Não bastando, com base no depoimento das testemunhas do Centro de Saúde, dá por provado o teor dos pontos 11, 12 e 15 do elenco dos Factos Provados. Esqueceu, neste particular, a Mma. Juiz a quo da superior força probatória dos registos clínicos de fls…. dos autos e do facto de que sendo obrigatória a existência de registos clínicos e respetivo arquivo no Centro de Saúde, tais meios de prova não são suscetíveis de ser substituídos por outro meio de prova, in casu, a prova testemunhal, pois que, não tem esta a virtualidade de constituir meio probatório superior aos registos clínicos. 11. Isto posto, são razões de facto e de direito que suportam o inconformismo da recorrente. Razões que, necessariamente, conduzem a decisão diversa da proferida, ou seja, à absolvição do recorrente no pedido de indemnização civil. 12. Ora, in casu, o aresto sub recurso padece de vício por erro na apreciação da prova, no que tange à matéria de índole criminal como cível e consequentemente, de erro na aplicação do direito! Da matéria de facto, 13. Sindica o recorrente a matéria de facto dada por provada em 8.º, 11.º, 12.º, 15.º, 26.º, 27.º, 33.º, 34.º, 36.º, 37.º, 38.º, 39.º, 40.º, 44.º, 49.º, 55.º, 56.º, 73.º e 74.º, do aresto em crise. 14. Os registos clínicos dos autos (fls 18 e 19, do Processo Clínico – Diário do médico e Diário de Enfermagem), do dia 07.11.2005 – dia da alta – e o depoimento da testemunha F…, na audiência de discussão e julgamento realizada no dia 28.02.2014, in depoimento gravado no sistema citius, com início em 10:27.30 a fim às 13:34:14, negam a resposta dada ao ponto 8 do elenco dos factos provados, pelo que a resposta a tal matéria deve ser alterada e dada como não provado que, à data da alta em 07 de Novembro de 2005, a ofendida “apresentava drenagem purulenta pelo local do dreno” e que tal fato era ” indiciador de uma infeção intra-abdominal”; 15. Não há registos clínicos nos autos que sustentem a resposta dada em 11, 12 e 15, do elenco dos factos provados; 16. Da conjugação do disposto no artigo 5 nº 2 e 3º da Lei 12/2005 de 26 de Janeiro com da Portaria nº 247/200 de 8 de Maio, que cria o Regulamento Arquivístico dos Hospitais aplicados a todos os serviços de saúde (incluindo os Centros de Saúde) e do artigo 364.º, do C. Civil importa a alteração da resposta dada à matéria dos pontos 11, 12 e 15, do elenco dos factos provados, os quais deverão ser considerados não provados; 17. Considerado e valorado, como deveria ter sido, o depoimento da testemunha G…, na audiência de discussão e julgamento do dia 21.03.2014 in depoimento gravado no sistema Citius, com início em 10:09.21 a fim às 11:39:39, que se mostrou isento, objetivo e imparcial, impunha-se e impõe-se que os factos que constam dos pontos 26 e 27 do elenco dos factos dados como provados, sejam dados como não provados, pois que foram critérios clínicos que determinaram a transferência da assistente para o Hospital …. Decisão tomada, em reunião e pela equipa médica do Demandado, e não dependente de qualquer imposição do marido da assistente ou decisão singular do arguido C…. 18. Os documentos de fls. 1 a 7 da Consulta de Internamento (verde) a fls. 1 a 9 do Internamento Cirurgia (laranja) e o depoimento da testemunha H… prestado na audiência de discussão e julgamento do dia 04.04.2014, registado em formato digital, CD, disponível na aplicação informática Citius, com início em 10:23:00 e fim às 11:26:10, impõe a alteração da resposta dada à matéria dos pontos 33, 34 e 37 do elenco dos factos provados, devendo considerar-se tais factos como não provados; 19. Resulta da prova produzida nos autos que o arguido C… a partir das informações resultantes da ecografia realizada no dia 07 de Dezembro de 2005 e, perante a suspeita que lhe apresentou a médica radiologista Dra. I… requereu a realização de uma TAC; 20. O facto que constitui a matéria do ponto 36 dos factos provados merece resposta negativa (não provado), atento os registos clínicos e o depoimento da testemunha I…, na audiência de discussão e julgamento do dia 21.03.2014, in depoimento gravado através do sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática Citius, com início às 11:41:12 e fim às 12:59:21, pois que resulta ser a TAC o exame a realizar, impondo-se a alteração da resposta dada, considerado tal facto como não provado; 21. Refira-se que da prova testemunhal produzida nos autos, apenas esta testemunha tem a especialidade de radiologia, sendo a única testemunha credenciada/habilitada para responder a tal matéria, cujo depoimento se impunha e se impõe ser considerado pelo Tribunal, em nome da Justiça e da verdade material, pois que tal depoimento se mostrou isento, objetivo e imparcial; 22. Pelo que deveria ter sido dado como provado que o arguido requereu todos os exames disponíveis pela tecnologia moderna e não que, “ deveria ter requerido”, como consta do elenco dos factos provados. 23. Mais uma vez, padece de vício a resposta positiva dada à matéria dos pontos 39 e 40 dos factos provados, pelo que se impõe que tais factos sejam dados como não provados! 24. Sobre tal matéria prestou depoimento a testemunha F…, na audiência de discussão e julgamento realizada no dia 28.02.2014, in depoimento gravado no sistema citius, com início em 10:27.30 a fim às 13:34:14, depoimento que se mostrou isento, objetivo e imparcial e que confirmou ao Tribunal que o recorrente dispunha de condições para a realização da intervenção cirúrgica realizada em 10 de Janeiro de 2006 e que a gravidade da situação clínica da assistente não impunha, nessa data, a transferência da assistida para qualquer outro hospital; 25. Os fundamentos, documentos juntos aos autos e depoimentos transcritos supra, negam a prova do facto que constitui o ponto 49 do elenco dos factos dados como provados. Tal matéria resulta impugnada nos autos e nenhuma prova testemunhal foi produzida em sede de audiência de discussão e julgamento que confirmasse tal matéria; 26. Impõe-se, por isso, que tal facto seja dado como não provado! 27. Não há registos clínicos juntos aos autos ou produzida prova testemunhal em sede de audiência de discussão e julgamento donde se possa retirar que no período de 24 de Dezembro de 2005 e meados de Março de 2006 a assistente tenha sofrido vómitos constantes e não tenha ingerido qualquer tipo de alimentação, como no mesmo período estivesse sempre “entubada” com soro e com alimentação parentérica, tanto mais que de 31.12.2005 a 04.01.2006, não esteve internada e não teve alta, em 31.12.2005) com “entubação” e alimentação parentérica; 28. A matéria dos pontos 55.º e 56.º, do elenco dos factos provados, deve ser dada como não provada! 29. Considerando o teor da alínea M) do elenco dos factos dados como não provados, a matéria de facto que constitui os pontos 73 e 74, do elenco dos factos provados, não poderia ter sido incluída entre os factos provados, devendo ser correspondentemente alterada a resposta dada a tal matéria, em consonância com o depoimento da testemunha J…, marido da demandante, in depoimento gravado no sistema citius, com início em 10:33:24 e fim em 12:23:10, na audiência de discussão e julgamento do dia 31.01.2104; 30. É, assim, fundamental e essencial para a boa decisão da causa, que seja retirado dos factos considerados provados e dado como não provados os seguintes factos 8, 11, 12, 15, 26, 27, 33, 34, 36, 37, 38, 39, 40, 44, 49, 55, 56, 73 e 4, do aresto em crise; Do direito 31. A douta sentença enferma de um erro notório na apreciação da prova, conforme o disposto no nº 2, alínea
8. c)do artigo 410°, artigos 124.º, 125.º e 126.º, do Código de Processo Penal e viola o disposto nos artigos 364.º, 496.º, nº 3, 562°, 563°, 564°, n.º2 e 566°, n.º 2, todos do Código Civil; 32. O erro de julgamento, consagrado no artigo 412º, nº 3, do CPP, ocorre quando o tribunal considera provado um determinado facto, sem que dele tivesse sido feita prova, pelo que deveria ter sido considerado não provado ou quando dá como não provado um facto que, face à prova que foi produzida, deveria ter sido considerado provado; 33. Há na sentença sub recurso erro na apreciação das provas e, por isso, erro de julgamento, por ausência de valoração racional, integrada, perceção e análise dos depoimentos das testemunhas e documentos nos autos; 34. De facto, a Mma. Juiz julgou manifestamente contra a prova produzida. Presumiu inadmissivelmente situações que tinham de ser objeto de prova efetiva, e que não se provaram, bem como valorou injustamente os depoimentos em favor da acusação e da demandante no pedido cível; 35. Assenta, pois, a douta sentença em errada premissa, num erro de apreciação e valoração de prova; 36. Ao invés do entendido pela Mma. Juiz, cremos que nos autos não existem elementos que permitam concluir com segurança e certeza da prática de qualquer facto ilícito por parte do arguido, pelo que culpa alguma lhe deve ser assacada; 37. Assim, estando em causa nos presentes autos a eventual responsabilidade civil extracontratual do demandado/recorrente e, sendo entendimento unânime que a responsabilidade dos entes públicos se rege pelas regras dos pressupostos da responsabilidade civil extracontratual previstas no Código Civil, temos que os pressupostos desta responsabilidade civil extracontratual são: o facto voluntário ilícito, a culpa, a afetação da esfera jurídica de outrem e o nexo de causalidade adequada entre o facto e o dano, nos termos dos artigos 483.º, nº 1, 562.º e 563.º, do Código Civil; 38. Da prova produzida nos autos não é, em nosso entender, de considerar verificados os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual; 39. Perante a situação em apreço e os elementos de que dispunha e/ou foram do conhecimento do arguido (situação clínica da demandante, meios complementares de diagnóstico, dentre eles análise clínicas e exames realizados e propostos ou de que lançou mão o arguido), não lhe era exigível concluir pela existência de uma compressa no interior do abdómen da demandante antes do resultado da endoscopia; 40. Da prova carreada e produzida nos autos é de concluir que o arguido atuou de acordo com a legis artis, o que importava a absolvição do arguido e consequentemente a absolvição do recorrente no pedido de indemnização civil deduzido nos autos, na medida em que este é dependente da prática de um facto ilícito e culposo do arguido, o que, reitere-se, in casu, não se verificou; 41. Merece pois juízo de censura a sentença sub judice, pugnando-se pela sua revogação, devendo em consequência, ser proferida decisão de absolvição do recorrente; 42. Sem prescindir, sempre se dirá que a decisão do Tribunal tem que assentar na convicção da verdade dos factos apurados em sede de audiência de julgamento, convicção essa formada apenas com os elementos probatórios de que é lícito recorrer-se. (artigos 125.º, 126.º e 355 .º, do CPP); 43. É a matéria apurada nos autos e considerada provada que deve servir de base à fundamentação em sentença; 44. Assim não fez a Mma. Juiz a quo, a qual buscou fundamento para a sentença em factos que não considerou por provados nos autos; 45. Em sede de fundamentação de sentença considera a Mma. Juiz a quo a existência de um quantum doloris de grau 5 numa escala de 7 e de um dano estético de 5 numa escala de 7 graus, quando não deu por provado o quantum doloris, nem o dano estético; 46. Não tendo sido tal facto dado como provado nos autos, não poderia o mesmo servir para fundamentar a sentença sub judice, nem para sustentar a decisão em termos indemnizatórios quanto aos danos patrimoniais; 47. A fixação dos danos não patrimoniais, no valor de € 35.000,00, a Mma. Juiz a quo obedece tão só a critérios subjetivos, em prejuízo dos princípios da igualdade e da segurança do Direito. (Ac. STJ de 05.11.2009 in www.dgsi.pt); 48. A Mma. Juiz não dá como provado o facto de a demandante padecer de uma incapacidade parcial permanente para o trabalho, nem tão pouco fixa, o respetivo grau de incapacidade! 49. Não obstante, a fls. 81 da sentença em crise, considera a Mma. Juiz a quo que: “No que ao caso concreto importa há que ter em consideração uma perspetiva patrimonial, na vertente de dano futuro, lucro cessante, ou mais certeiramente, frustração de ganho (expressão mais apropriada quando está em causa perda ou diminuição de salários ou vencimentos), emergente de incapacitação para o trabalho e, para além deste, o aspeto de natureza não patrimonial.”; 50. Ainda a fls. 86 da sentença dos autos, a Mma. Juiz fixa a indemnização por danos patrimoniais de € 86.311,60, por redução da capacidade de trabalho; 51. Pelo que a sentença e respetiva fundamentação estão, também neste ponto, em contradição com a matéria dada por provada; 52. Padece, assim, a sentença de vício! É nula a sentença quando os fundamentos estão em contradição com os factos dados como provados. Nulidade que, desde já se invoca, para aos devidos efeitos legais! 53. Ao não dar como provada tal matéria, não tinha a Mma. Juiz a quo, ainda que, com recurso a critérios de equidade, base para cálculo para decidir como decidiu; 54. Pelo que e, neste particular, uma vez mais, lançou mão a Mma. Juiz a quo de um critério meramente subjetivo; 55. Refira-se ainda que, no ponto 75.º do elenco dos factos provados, a sentença sub judice deu por provado que os danos elencados em 73.º e 74.º dos factos dados por provados, são permanentes e passíveis de ser valorados como défice funcional permanente na integridade físico-psíquica, com repercussão nas atividades da vida diária, incluindo as familiares, sociais, de lazer e desportivas. Todavia, não deu a Mma. Juiz a quo por provado o grau de tal incapacidade; 56. É entendimento jurisprudencial que “O recurso à equidade não afasta a necessidade de observar as exigências do princípio da igualdade, o que implica a procura de uma uniformização de critérios, e, por isso, a jurisprudência do STJ, tem afirmado que, no respetivo cálculo, à luz de um juízo de equidade, devem levar-se em conta, nomeadamente o salário auferido, a idade ao tempo do acidente, o tempo provável de vida ativa, o tempo provável de vida posterior, a depreciação da moeda, o acerto resultante da entrega do capital de uma só vez e, naturalmente, o grau de incapacidade.” (Ac. STJ de 11.12.2012, in www.dgsi.pt); 57. Não tendo a sentença dado por provado o grau de incapacidade, a condenação proferida em sentença, por arbitrária, ofende o princípio da equidade previsto no artigo 566.º, do Código Civil. E também no que a este aspeto concerne padece uma vez mais, a sentença sub judicie de vício, que importa a sua revogação; 58. Da sentença em crise não resulta em que medida é que a demora no diagnóstico e no tratamento concorreu com o alegado abandono da compressa, para os danos e sequelas que a demandante sofreu. Repete-se uma constante na sentença em crise – arbitrariedade e subjetividade na fixação do valor da indemnização, em desrespeito pelo princípio da equidade e da igualdade! 59. Impõe-se a revogação da sentença sub judice! 60. Viola a sentença recorrida o disposto nos artigos 364.º, 483.º, 496.º, nº 3, 562°, 563°, 564°, n.º2 e 566°, n.º 2, todos do Código Civil, artigo 2, nº 1, do Dec. Lei 48051 de 21 de Novembro de 1967. Nestes termos e nos demais de direito aplicáveis, deve a decisão recorrida ser revogada e substituída por outra que decida no sentido da absolvição do recorrente. (…)» - Recurso da demandada civil D… – Companhia de Seguros, S.A. [fls. 2147-2159]: «(…) 1- Entende a recorrente, não estarem reunidos os pressupostos necessários à obrigação de indemnizar, porquanto não se vislumbra, na prova produzida, no modesto entender da aqui recorrente, ilicitude na actuação do médico arguido. 2- Mas não obstante deixar a cargo deste o convencimento dos Venerandos Senhores Desembargadores, quanto a tal matéria, entende que, atenta a prova produzida em sede de audiência, o desfecho que se impõe para a presente acção terá de ser a absolvição; 3- No que tange ao pedido de indemnização civil, fez a Senhora Juiz “a quo” assentar, e bem, a decisão proferida, no Dec. Lei n.º 48.051, de 21/11/1967, já que os actos médicos em causa foram praticados pelo demandado médico no exercício das suas funções, ao serviço, sob as ordens e responsabilidade do CENTRO HOSPITALAR …, EPE, também ele demandado, no âmbito do Serviço Nacional de Saúde; 4- Tratando-se o referido CENTRO HOSPITALAR de pessoa coletiva de direito público, em causa está, portanto, a responsabilidade do Estado e demais entidades públicas pelos danos resultantes de ações ou omissões ilícitas cometidas pelos seus agentes ou funcionários, aplicando-se, portanto, ao caso em pareço, como foi aplicado, o Decreto-Lei n.º 48.051, de 21.11.1967 – vigente à data dos factos; 5- Nos termos do referido diploma, “ o Estado e demais pessoas colectivas públicas respondem civilmente perante terceiros pelas ofensas dos direitos destes ou das disposições legais destinadas a proteger os seus interesses, resultantes de actos ilícitos culposamente praticados pelos respectivos órgãos ou agentes administrativos no exercício das suas funções e por causa desse exercício”; 6- Resulta claro da letra da lei, nomeadamente dos seus artigos 2º e 3º, n.º 1 e 2 que ficam eximidos de responsabilidade, pelo menos a nível das relações externas, os funcionários ou agentes do CENTRO HOSPITALAR, enquanto pessoa colectiva de direito público – como é o caso do médico demandado, que agiu no exercício das suas funções e por causa delas; 7- O que leva a concluir que, mesmo considerando a douta sentença recorrida que o demandado médico tenha agido ilicitamente e com culpa, a responsabilidade pelos danos alegadamente causados à demandante e respectiva obrigação de indemnizar, sempre recairão sobre o Centro Hospitalar, não podendo, por esse motivo, ser o médico condenado nem, consequentemente, a sua seguradora, porquanto ambos eram partes ilegítimas; 8- A aqui recorrente invocou, na sua contestação, essa ilegitimidade; 9- Efectivamente, a Responsabilidade Extracontratual do Estado, resultante de actuações ilícitas e culposas envolve apenas uma responsabilidade da pessoa colectiva pública, quando a acção ou omissão se integra no exercício das suas funções e por causa delas; 10- Ainda que se pretenda - mas não se aceita - sustentar a referida condenação na responsabilidade simultânea ou solidária retirada do art. 3º, n.º 1 do mencionado diploma, sempre teremos de continuar a discordar da decisão proferida, objecto do presente recurso; 11- Nos termos do artigo 3º Decreto-lei 48.051, só existiria responsabilidade solidária por parte do demandado médico e do CENTRO HOSPITALAR, caso estivéssemos perante uma actuação dolosa – o que não se aceita, pois não se provou, nem sequer resulta dos autos matéria que a isso conduza; 12- O comportamento do arguido não pode, de forma alguma, equiparar-se a um comportamento doloso. Não actuou com vista a um fim ilícito; 13- O arguido não deixou a ofendida ao abandono nem à sua sorte, pelo contrário, cuidou de apurar, através dos competentes meios auxiliares, nomeadamente uma ecotomografia e e uma TAC Tomografia Axial Compotorizada, dos motivos que originavam as queixas da ofendida; 14- A Meritíssima Juíza sustenta que o arguido deveria, face ao resultado da Ecotomografia (zona hiperecogénica com franco cone de sombra associado), ter associado esse resultado à existência de uma compressa no interior; 15- Não seria esse o raciocíno,pelo menos para uma pessoa normal, face ao facto de terem sido contadas as compressas e o resultado dessa contagem ter concluído pela existência de todas as compressas no exterior; 16- Bem deve saber a Meritíssima Juíza que, aquando do julgamento, “vendo o filme do fim para o princípio”, sabendo da existência da compressa no interior, fácil se torna partir, de imediato, para essa hipótese. Porém, antes, não seria esse o raciocínio, face à contagem das compressas; 17- Mesmo assim ordenou, o arguido, a realização da TAC, para aferir melhor da situação da ofendida, mas que nada revelou no sentido da existência da compressa e, face a este último exame, mais seria de concluir não se tratar de nenhum corpo estranho (compressa) no interior da ofendida; 18- Já no que tange às queixas da ofendida e à alegada existência de líquido purulento, não se pode ignorar que a mesma havia sido intervencionada e o tempo de cura depende, em cada pessoa, da sua capacidade orgânica para o efeito; 19- É fácil, agora, sabendo a que se deviam, opinar sobre o que se poderia, ou não, ter sido feito, face à situação que veio a verificar-se; 20- Portanto, o comportamento do arguido não pode, de forma alguma, ser entendido como doloso ou culpa grave, pelo que, em caso de se manter a obrigação de indemnizar ela recairá sobre o Hospital demandado e não sobre o arguido, já que estando perante actos funcionais, ou seja praticados durante o exercício das funções, deste, por causa do exercício, e não tendo havido dolo, tendo atuado com negligência, há responsabilidade exclusiva da Administração Pública perante o lesado 21- Também não poderá sustentar-se como fundamento da condenação solidária proferida pela Meritíssima Juíza “a quo”, eventual direito de regresso; 22- O direito de regresso não existe automaticamente, bastando-se com a existência de ilicitude e culpa; antes, este só terá lugar nos casos em que os agentes ou funcionários tenham agido com diligência e zelo manifestamente inferiores àqueles a que se achavam obrigados, isto é, com culpa grave; 23- Pelo que tal direito de regresso não existe no caso em apreço, uma vez que não ficou comprovada nos autos a existência de culpa grave na actuação do médico demandado; 24- É bem claro o nº 2 do artigo 2º do Decreto-lei 48.051 quando prevê a possibilidade de a entidade pública exercer tal direito de regresso contra os seus agentes funcionários, quando satisfizer qualquer indemnização, portanto, como consequência da condenação e satisfação dessa indemnização, logo posteriormente a ela; 25- Após a condenação e satisfação da respetiva indemnização, caberia ao CENTRO HOSPITALAR, já no âmbito das relações internas, e caso entendesse existir culpa grave por parte do médico – o que não se concede – exercer o seu direito de regresso em acção autónoma; 26- Incorreu, pois, a douta sentença em erro ao condenar solidariamente o CENTRO HOSPITALAR, o demandado médico e, consequentemente, a aqui recorrente, porquanto, excluída que está a hipótese de dolo, cabe em exclusivo ao primeiro responder pelos danos causados à demandante, decorrentes de hipotéticos atos ou omissões profissionais do médico demandado, quando no normal exercício das suas funções e não ao demandado médico nem à aqui recorrente D…; 27- E ao decidir como decidiu, violou o disposto nos artigos 2º e 3º do Dec. Lei n.º 48.051, de 21.11.1967 bem como os artigos 483º, 562º, 563º, 566º, 494º e 496º do Código Civil; 28- Ainda que assim não se entendesse – hipótese que apenas por mero exercício de raciocínio se admite – e se concluísse pela obrigação de indemnizar do médico demandado e, consequentemente, da aqui recorrente, nunca poderia esta responder pela indemnização fixada a título de lucros cessantes, no montante de € 85.000,00, incorrendo, uma vez mais, em erro a douta sentença recorrida, agora no que respeita a esta matéria; 29- Com efeito, considerou provada, a Meritíssima Juíza “a quo”, em 71. da FACTUALIDADE ASSENTE, a existência do contrato de seguro, bem como, nas Condições Gerais da Apólice, a alínea
9. i)do Artigo 5º dessas mesmas condições; 30- Nos termos da alínea
10. i)do art. 5º das Condições Gerais da Apólice (que prevê as Exclusões), estão excluídos da cobertura desta a responsabilidade civil emergente de perdas indirectas de qualquer natureza, lucros cessantes e paralisações; 31- O teor ou validade do referido contrato e respectivas condições, nunca foram postas em causa; 32- A Meritíssima Juíza, porém, não obstante dar como provado estar excluída a responsabilidade da demandada seguradora no que tange aos lucros cessantes, condenou-a no pagamento dos mesmos; 33- Ou seja, no montante de € 86.311,60 fixado a título de danos patrimoniais, a cujo pagamento foram condenados, solidariamente, o CENTRO HOSPITALAR, o médico demandado e, em consequência a sua seguradora, estão incluídos os € 85.000,00 referentes aos lucros cessantes; 34- A douta sentença recorrida, ao dar como provado que está excluída, quanto a estes danos, a responsabilidade da seguradora e, por outro lado, ao condená-la ao pagamento dos mesmos, incorreu no disposto no art. 615º, n.º 1, alínea
11. c)do C. P. C, verificando-se, com isso, nulidade da sentença, nulidade que aqui se invoca para todos os legais efeitos; 35- Ainda que se entenda não estarmos perante vício que acarreta nulidade da sentença o certo é que, pelos motivos atrás expostos, por este montante, ainda que venha a considerar-se estar o médico, e consequentemente a sua seguradora, constituído na obrigação de indemnizar – o que não se admite – nunca a aqui recorrente responderá; 36- Ao condenar a interveniente no pagamento da referida quantia de € 85.000,00, violou, ainda, a douta sentença, o disposto nos artigos 405º, 406º, 483º, 562º, 563º,566º, 494º, 496º entre outos, do Código Civil; 37- Fixou, a Meritíssima Juíza “a quo”, a título de danos patrimoniais futuros, na componente de lucros cessantes, a quantia de € 85.000,00; 38- Sem dar como provado o grau de incapacidade de que a ofendida ficou afectada, sendo que tal elemento é imprescindível para o apuramento do montante correspondente à indemnização a fixar a esse título; 39- Não tendo dado como provado tal facto, não pode fixar o montante indemnizatório, cujo cálculo está dependente do mesmo; 40- Mesmo que assim não fosse e tendo em conta o grau de incapacidade resultante do exame médico-legal, o montante fixado peca por excesso; 41- Considerando os valores resultantes dos vários elementos de cálculo, normalmente utilizados como auxiliares na fixação da indemnização, bem como os montantes jurisprudencialmente arbitrados, mostra-se extremamente excessivo o montante vertido na douta sentença recorrida; 42- De acordo com os critérios habitualmente utilizados, entre outros a tabela financeira, e jurisprudência actual, o montante justo para o caso em apreço, situa-se nos € 35.000,00, tendo em conta uma taxa de juro de 2,5% ao ano; 43- O douto Acórdão recentemente proferido pelo Venerando Tribunal da Relação do Porto que, com base nos referidos elementos auxiliares de cálculo e, obviamente, na equidade, arbitrou, para uma senhora de idade pouco maior do que a da A. e com 15 pontos de Incapacidade, com um salário até superior, a indemnização de € 20.000,00 - (Ac. Rel. Porto, proc. 242/11.3TVPRT.P1, de 29.04.2014); 44- É, também, excessivo o montante da indemnização fixada a título de dano não patrimonial, tendo em conta a factualidade vertida nos itens 50. até 64. da Factualidade Assente e com relevo para a fixação da indemnização por tal dano; 45- É com base, genericamente, nessa factualidade que haverá que efectuar o cálculo do montante necessário à reparação do dano moral devendo atender-se, também (o que a Meritíssima Juíza não fez), ao facto de a demandante se encontrar a trabalhar, de novo, há já alguns anos após o evento dos autos, na mesma entidade para a qual trabalhava anteriormente; 46- São sobejamente conhecidas as dificuldades em quantificá-los e em traduzi-los numa quantia em dinheiro que, de alguma forma, compense o sofrimento, o desgosto e a dor; 47- Estamos perante bens imateriais, insusceptíveis de exacta avaliação pecuniária ou de ser calculados através de tabelas ou critérios matemáticos objectivos; 48- Resta o recurso à equidade e, enfim, ao que vai sendo a jurisprudência dos nossos tribunais neste domínio; 49- No quadro factual apurado e que acima se transcreveu, resulta exagerada a indemnização de Esc. €35.000,00, a tal título arbitrada, entendendo a interveniente que seria correta e suficiente a quantia indemnizatória de €20.000,00 / €25.000,00 50- A douta sentença recorrida violou, por errada interpretação e aplicação, também, o disposto nos arts. 483º, 562º, 563º,566º, 494º, 496º, todos do Código Civil; 51- Em sumula, face a tudo o atrás exposto, a Meritíssima juíza “a quo”, ao decidir, como decidiu, violou o disposto no 2º e 3º do Dec. Lei n.º 48.051, de 21.11.1967, bem como os artigos 405º, 406º, 483º, 562º, 563º,566º, 494º e 496º do Código Civil, incorrendo, ainda, no disposto na al.
12. c)do nº 1 do art. 615º do Cód. Proc. Civil. Termos em que deve ser concedido provimento ao recurso de apelação, revogando-se, em parte, a douta decisão recorrida e substituindo-se por uma outra, que: a). Anule a douta sentença recorrida; b). Caso assim se não entenda, que absolva o arguido e os demais demandados e a interveniente, do pedido de indemnização civil; c). Caso se entenda haver lugar a condenação, em sede de pedido de indemnização civil, deve o montante fixado a título de danos patrimoniais ser reduzido para montante nunca superior a € 35.000,00 e o fixado a título de danos não patrimoniais para montante não superior a € 20.000,00/25.000,00; d). Ainda caso se entenda haver lugar a condenação, em sede de pedido de indemnização civil, seja condenado, apenas o CENTRO HOSPITALAR … a pagar o que vier a ser fixado, absolvendo-se o demandado médico e a demandada seguradora do pedido; e). Caso se entenda estarem, o CENTRO HOSPITALAR …, o demandado médico e a demandada interveniente obrigados, solidariamente, a proceder ao pagamento da indemnização que for fixada por esse Venerando Tribunal, absolver a interveniente D… do pedido efetuado pela demandante, a título de (lucros) cessantes. (…)» - Recurso subordinado da assistente B… [fls. 2357-2359]: «(…) «I - A recorrente pretende recorrer da parte da sentença relativa à matéria civil, e, nesse sentido, pretende impugnar a matéria de facto no que respeita ao ponto 46 da “Factualidade Assente” e alterar o “quantum” indemnizatório que lhe foi atribuído a título de danos não patrimoniais, por entender que aquele montante é exíguo e não compensa de forma justa e equitativa as lesões e sequelas sofridas. II – Assim, e no que respeita à impugnação da matéria de facto, a recorrente entende que devia ter sido dado como provado que o salário médio mensal da recorrente era de Eur. 702,47 e não de Eur. 405,60, alterando-se consequentemente o teor do “ponto 46” da “Factualidade Assente”, passando a constar do mesmo: “Auferia, como – costureira especializada – ao serviço da firma K…, Lda, a remuneração média mensal de Eur. 702,47”. III – Os concretos meios de prova que levam a concluir pela alteração do salário pretendida são os seguintes: o teor dos documentos juntos com o pedido de indemnização cível, com os n.ºs 4, 5 e 6, e constantes dos autos a fls..., os depoimentos das testemunhas L… e M... e o facto de não constar dos “Factos Não Provados “ o valor de Eur.702,47 alegado no pedido de indemnização civil. IV – Na sequência da alteração do valor do salário acima referida, deve alterar-se, ainda, o montante de Eur. 3.163,68, atribuído a título de salários que a recorrente deixou de auferir (segundo o cálculo de 234 dias x 405,60), para Eur. 5.479,30 (segundo o cálculo de 234 dias x 702,47). V – Tal como acima já referiu, a recorrente entende que não obstante a pretendida alteração do salário, a indemnização pelo dano futuro acha-se bem computada. VI - Relativamente ao montante do dano não patrimonial, e conforme acima se disse, a recorrente entende que o valor de Eur. 35.000,00 que lhe foi atribuído, é insuficiente para compensar a gravidade dos danos sofridos. VII – Sem prejuízo de toda a factualidade e argumentação aduzida ao longo das presentes alegações de recurso, a recorrente evidencia, com interesse nessa parte, os seguintes factos dados como provados: Sofreu uma incapacidade geral total de pelo menos 274 dias; foi submetida a múltiplas e complexas operações, com risco de vida; padeceu de peritonite generalizada; permaneceu 9 dias na Unidade de Cuidados Intensivos e cerca de um mês na Unidade de Cuidados Intermédios, ambas do Hospital …; fez e faz pensos às feridas que possuí na barriga desde 7 de Outubro de 2005 até à presente data, continuando, por certo, a fazê-los pela vida fora; apresenta um quantum doloris de grau 5 numa escala de 7 graus; um dano estético de grau 5 numa escala de 7 graus; apresenta enormes e horrendas cicatrizes (bem patentes nas fotos juntas aos autos com o pedido cível), que a deformam, impedem a relação sexual com o seu marido e a possibilidade de procriação; apresenta intensas dores intercaladas por situações de diarreia e obstipação; é portadora de uma incapacidade grave e permanente para o trabalho, que só realiza com grande e inadmissível esforço em virtude do seu estado de grande carência económica. VIII – Face ao quadro factual acima exposto e considerando os padrões seguidos pela Jurisprudência nesta matéria, a recorrente acha justa e equitativa, uma indemnização por danos não patrimoniais de Eur. 80.000,00, quantia essa, aliás peticionada no pedido de indemnização civil. IX - Verifica-se, pelo exposto, que a sentença em crise violou, além de outros, os artigos 562º e 496º, ambos do Código Civil, razão pela qual deve ser alterada e substituída por douto Acórdão que atenda ao exposto. X – Decidindo em conformidade, V Exª farão, como sempre, inteira e sã JUSTIÇA!» (…)» 3. Na resposta ao recurso do arguido C…, o Ministério Público refuta todos os argumentos da motivação, pugnando pela manutenção do decidido [fls. 2211-2224]. 4. Também o demandado Centro Hospitalar responde ao recurso da D…, contrariando a alegada exceção de ilegitimidade arguida. Conclui reforçando os termos invocados na sua motivação de recurso [fls. 2225-2238]. 5. Também a assistente B… responde, de forma circunstanciada e com pertinente transcrição de depoimentos, aos recursos do arguido e dos demandados civis, concluindo pela necessidade de se manter o decidido [fls. 2257-2242]. 6. Nesta Relação, o Exmo. Procurador-geral Adjunto acompanha a resposta apresentada pelo Ministério Público junto da 1ª instância, concluindo que “os autos demonstram e de resto a sentença ‘sub judicio’ bem explícita, é que o recorrente [arguido] violou clara e patentemente as ‘legis artis’ atuando de forma reiteradamente negligente, com gravosas e irreversíveis consequências para a assistente”. Emite parecer no sentido de ser negado provimento aos recursos do arguido e da do Centro Hospitalar [fls. 2380-2381]. 7. Colhidos os vistos, realizou-se a conferência. 8. A sentença recorrida deu como provados e não provados os seguintes factos, seguidos da respetiva motivação [fls. 1873-1900]: «(…)
13. i)FACTUALIDADE ASSENTE 1. No dia 20 de Outubro de 2005, a ofendida B… foi internada no Serviço de Cirurgia do Centro Hospitalar …, EPE, situado no… em Santo Tirso para realização de uma intervenção cirúrgica denominada colecistectomia. 2. A referida intervenção cirúrgica ocorreu no dia 21 de Outubro de 2005 e foi realizada por uma equipa de cirurgia do Centro Hospitalar …, EPE, chefiada por C…, na qualidade de médico-cirúrgião. 3. A arguida pertencia à equipa que efectuou a cirurgia agora referida, desempenhando as funções de enfermeira instrumentista. 4. No decorrer da referida intervenção cirúrgica foram usadas compressas, as quais têm por finalidade manter as ansas do intestino delgado e o estomago afastados do campo operatório. 5. Durante a cirurgia, competia à arguida, no exercício das suas funções enquanto enfermeira instrumentista, além do mais, proceder à contagem de todas as compressas que se encontravam na mesa de instrumentação da sala de operações, o que fez, e confrontar o número assim encontrado com o número de compressas que foram utilizadas e retiradas do interior do corpo da ofendida. 6. Durante a intervenção cirúrgica, à medida que as compressas eram retiradas do interior do corpo da ofendida pelo cirurgião Dr. C…, este entregou-as à arguida que, por sua vez, as depositou num balde utilizado para receber todos os utensílios descartáveis utilizados na intervenção cirúrgica. 7. Uma vez que a contagem das compressas não havia apresentado qualquer discrepância, o cirurgião fechou a ofendida com uma compressa abandonada no interior do corpo desta. 8. A ofendida teve alta em 07 de Novembro de 2005, dada pelo ora arguido, quando esta apresentava drenagem purulenta pelo local do dreno, sendo tal facto indiciador de uma infecção intra-abdominal. 9. O médico cirurgião, C…, que operou a assistente, foi igualmente, quem a acompanhou no período pós-operatório. 10. À medida que o tempo passava, os sintomas apresentados pela assistente eram cada vez mais evidentes de doença. 11. Tendo necessidade de fazer penso duas vezes ao dia, nos Centro de saúde … e de …. 12. Nesses estabelecimentos, as enfermeiras que assistiam a assistente, mostraram-lhe a sua incompreensão e preocupação pelo que se estava a passar, sempre referindo à assistente que a sua situação clínica era anormal e muito grave, pelo que a aconselhavam a ir ao médico que a tinha operado (C…). 13. E a assistente, assim fazia, deslocando-se, desde a data da alta (7 de Novembro de 2005), ao Centro Hospitalar …, EPE, todas as segundas e quartas-feiras. 14. O C…, por sua vez, limitava-se a ver o local do dreno, solicitar a uma enfermeira que fizesse o respectivo penso, ao mesmo tempo que referia à ofendida que não se preocupasse que “ a loca iria fechar”. 15. No dia 7 de Dezembro de 2005, e aquando da ida ao Centro de Saúde …, para fazer penso, uma enfermeira, de nome S…, referiu-lhe a situação pela qual estava a passar não podia continuar, mandando-a novamente para o referido Centro Hospitalar …, EPE. 16. Nesse mesmo dia, a ofendida deu entrada na urgência do referido Centro Hospitalar, tendo o Dr. C…, por esse facto, ordenado que a mesma fizesse uma ecografia. 17. Realizada a ecografia, a responsável pela mesma, Dr.ª. I…, alertou o médico, Dr. C… para o facto de naquela, ter sido detectado, no espaço onde anteriormente se encontrava a vesícula, uma sombra, tendo, ainda sugerido a realização de uma Tomografia Axial Computorizada (TAC). 18. Realizado o TAC, no dia 21 de Dezembro de 2005, no dia 21 de Dezembro de 2005, o Dr. C… continuou a referir à ofendida que esta nada tinha de grave, contudo, a ofendida continuava a drenar pus pelo local do dreno, sentia graves dores e perdia peso. 19. Até que, no dia 24 de Dezembro de 2005, a ofendida começou a vomitar tudo o que comia e bebia, pelo que, o seu marido transportou-a, mais uma vez à Urgência do Centro Hospitalar …, EPE, onde ficou internada de 25 a 31 de Dezembro de 2005, com o diagnóstico de “pancreatite aguda”, tendo “alta” hospitalar a 31 de Dezembro de 2005. 20. No entanto, como a ofendida não apresentava melhoras, apresentando um quadro de grave debilidade física que a impedia de se manter em pé, e com vómitos contínuos no dia 04 de Janeiro de 2006 recorreu, novamente, ao Serviço de Urgência do Centro Hospitalar …, EPE, onde foi assistida pelo aqui arguido, que decidiu pelo seu internamento. 21. No dia 07 de Janeiro de 2006, foi sujeita, na N…, a uma Endoscopia Digestiva Alta (EDA), que detectou um “corpo estranho de grandes dimensões (compressa)” no interior do seu duodeno. 22. De regresso ao Hospital, ficou sem qualquer informação sobre o seu estado de saúde, até ao dia 9 de Janeiro de 2006, data em que um enfermeiro lhe referiu que a mesma iria ser operada no dia seguinte. 23. No dia 10 de Janeiro de 2006, a ofendida é efectivamente operada, no Centro Hospitalar …, EPE., tendo realizada uma laporatomia exploradora duodenorrafia, colorrafia e drenagem abdominal. 24. Após aquela intervenção e até 14 de Janeiro de 2006, a ofendida ficou em estado semi - inconsciente, febril, não conseguindo abrir os olhos e com dores muito intensas. 25. No dia 14 de Janeiro de 2006, e uma vez que o estado de saúde da ofendida se agravou, e em perigo de vida evidente, o seu marido e a sua mãe, interpelaram o médico Dr. C…, pedindo-lhe explicações acerca daquela situação. 26. O Dr. C… referiu-lhe que a ia de novo operar, facto que o marido da ofendida não aceitou, dizendo que pretendia que a mesma fosse transferida para outro hospital. 27. E assim aconteceu, a ofendida foi transferida para o Hospital …, no Porto, como diagnóstico de “ ventre agudo” e “peritonite generalizada”, por rotura extensa da 2ª. porção do duodeno (que se encontrava aberto). 28. No Hospital … a ofendida foi sujeita a uma laparotomia urgente, iniciada cerca de uma hora após a sua admissão no referido estabelecimento hospitalar. 29. Após esta intervenção cirúrgica, a ofendida foi transferida para a Unidade Pós Anestésica, onde permaneceu até ao dia 18 de Janeiro de 2006, sendo que, nesta data, transitou para a Unidade dos Cuidados Intensivos Polivalente. 30. Em 23 de Janeiro de 2006 a ofendida foi transferida para a Unidade de Cuidados Intermédios de Cirurgia do Hospital …, apresentando já “melhoria progressiva dos sinais de infecção e dos marcadores de inflamação. 32.Em 24 de Fevereiro de 2006, a ofendida foi submetida a re-laparotomia para reconstituição de transito intestinal. 32. A ofendida teve alta em 13 de Março de 2006. 33. O médico Dr. C… não actuou de acordo com os cuidados, perícia e conhecimento que lhe eram exigíveis no acompanhamento e diagnóstico pós operatório da assistente e que um médico medianamente competente, prudente e sensato, com os mesmos graus académicos e profissionais, teria tido em circunstâncias semelhantes na altura. 34. Face à persistência das queixas da doente e eliminação de pus pelo local do dreno, deveria o arguido ter mandado internar a assistente ou em alternativa, decidir pelo seu internamento ambulatório, com recurso a exames que o ajudassem no diagnóstico. 35. Porém, desde o dia 9 de Novembro até ao dia 7 de Dezembro de 2005, não obstante observar a assistente todas as segundas e quartas feiras, não o fez. 36. A partir das informações resultantes da ecografia realizada no dia 7 de Dezembro de 2005, informações essas condicentes com algo de grave, nomeadamente sombra e abcesso, devia do Dr. C… ter requerido todos os exames disponíveis pela tecnologia moderna. 37. O arguido não estabeleceu, como devia, o nexo causal entre os sintomas apresentados pela assistente e a intervenção cirúrgica realizada dois meses antes. 38. Acresce, que o mesmo médico, tem conhecimento em 7 de Janeiro de 2006, que a ofendida tem uma compressa no seu duodeno, sabe que o mesmo se encontra aberto, sabe, também que não foi ele a abri-lo, logo deveria ter chegado à conclusão que o duodeno teria forçosamente uma fístula gravíssima por onde migrou a compressa. 39. Face ao disposto no artigo anterior, o Dr. C… devia ter previsto que a operação que realizou em 10 de Janeiro de 2006, traduzia-se numa situação clínica muito grave, onde poderia necessitar, nomeadamente, de cuidados intensivos, que sabia não existirem no Centro Hospitalar …, EPE. 40. C…, não só decidiu realizar a operação acima referida, como aguardou mais 4 dias, sem nada fazer, estando disposto, até a voltar a operar a ofendida, sabendo que a mesma se encontrava em perigo de vida (peritonite generalizada). 41. As intervenções cirúrgicas e procedimentos médicos a que a ofendida foi sujeita após a cirurgia de 21 de Outubro de 2005 acima referida foram a consequência directa das complicações de saúde resultantes do abandono da compressa no interior do seu corpo, bem como da demora do diagnóstico desta situação e, consequentemente, o seu tratamento. 42. Em resultado do abandono da compressa no interior do seu corpo aquando da intervenção de 21 de Outubro de 2005 no Centro Hospitalar …, EPE, bem como da demora do diagnóstico desta situação e consequentemente, no seu tratamento, a assistente, apresentava em 05-06-2009 as seguintes lesões e sequelas: - Extracção do duodeno; - Hérnia incisional mediana e supra – umbilical com cento e cinquenta por cem milímetros; - Hérnia incisional para – mediana esquerda, no quadrante superior esquerdo do abdómen, com sessenta por cinquenta milímetros; - Múltiplas cicatrizes da parede abdominal: cicatriz cirúrgica abdominal mediana, supra e infra – umbilical com trezentos milímetros, cicatriz cirúrgica abdominal, transversal, supra – umbilical com duzentos e noventa milímetros, duas cicatrizes cirúrgicas com vinte e cinco e vinte milímetros no quadrante abdominal inferior direito; - Dois orifícios de saída de fístulas cutâneas, a nível da cicatriz lateral direita; - Sente-se deprimida, incapacitada, traumatizada e complexada; - Não consegue dobrar a barriga, subir escadas, pôr-se de joelhos, pegar em objectos pesados e permanecer muito tempo de pé; - Pela dor e medo de agravamento da herniação, a assistente sente dificuldade na realização de esforços de média e grande intensidade, tendo ainda dificuldades em dormir por falta de posição; - No âmbito da cognição e afectividade a ofendida demonstra uma perda de auto estima condicionada pela deformidade que apresenta na zona abdominal; - Apresenta dores abdominais recorrentes e incapacitantes, bem como perturbações da função do aparelho digestivo, nomeadamente afrontamentos, náuseas, vómitos e irregularidade do trânsito intestinal com frequente alternância obstipação-diarreia; - Apresenta alterações cutâneas na área de drenagem das fístulas abdominais. 43. As lesões supra referidas consolidaram-se médico-legalmente, em parte, em 13 de Março de 2006 e determinaram, pelo menos, para a assistente 143 dias de doença com 143 dias de afectação da capacidade de trabalho geral, resultando para a assistente cicatrizes cirúrgicas abdominais amplas e disformes com duas eventrações, tendo resultado, em concreto, perigo para a vida da mesma. 44. O arguido, C…, responsável pala assistência pós-operatória à assistente agiu de forma inconsiderada e imprudente, não diligenciando nos termos que, como sabia e conhecia, lhe eram exigíveis, omitindo a conduta supra descrita no acompanhamento, diagnóstico e tratamento pós-operatório da assistente, tendo representado como possível as lesões que aquela sofreu como consequência necessária e adequada da omissão do arguido, sendo certo que não se conformou com a sua produção. DO PEDIDO DE INDEMNIZAÇÃO CIVIL (para além dos já acima elencados, uma vez que os mesmos constavam do despacho de pronuncia e com interesse para a decisão a proferir): 45. À data da intervenção cirúrgica realizada no dia 21 de Outubro de 2005, a demandante tinha 36 anos de idade. 46. Auferia, como “costureira especializada” ao serviço da firma “K…, Ldª.” a remuneração média mensal de Eur. 405,60. 47. A mesma esteve impossibilitada de trabalhar no período compreendido entre 9 de Novembro de 2005 e 1 de Julho de 2006. 48. A Segurança Social, pagou à demandante, dentro de tal período, a título de subsídio de doença, a quantia de Eur. 2.255,98. 49. Em consequência dos factos descritos, a demandante suportou com despesas médicas e exames a quantia de Eur. 403.90. 50. No período compreendido entre 9 de Novembro de 2005 e 10 de Janeiro de 2006, a ofendida perdeu 19 kg. 51. Em consequência das complexas intervenções cirúrgicas (todas elas com anestesia geral), bem como dos longos tratamentos e dos muitos exames realizados, a demandante sentiu dores. 52. Esteve internada, longe de casa, e privada do convívio dos seus familiares e amigos. 53. Durante o período de internamento hospitalar, apoderou-se da demandante um trauma psicológico em consequência da contínua incerteza, quanto ao êxito dos tratamentos, pensando que poderia ficar com graves sequelas físicas, como efectivamente, ficou, e mesmo morrer. 54. A demandante andou de Centro de Saúde em Centro de Saúde, de Hospital em Hospital, e quase sempre em ambulância. 55. Sofreu vómitos constantes, não tendo ingerido qualquer tipo de alimentos no período compreendido entre 24 de Dezembro de 2005 e meados de Março de 2006. 56. No período referido no artigo anterior, a demandante esteve sempre “entubada”, com soro e com alimentação parentérica. 57. Após a alta hospitalar em 13 de Março de 2006, foi enviada para o seu domicílio para aí convalescer em repouso absoluto, continuando todavia em tratamentos ambulatórios. 58. Durante cerca de dois meses, dirigiu-se, de dois em dois dias, ao mencionado estabelecimento Hospitalar, onde fazia penso, recebia tratamentos médicos, para além de ser submetida a novas consultas e exames médicos. 59. Posteriormente e até finais de 2007, a demandante teve necessidade de fazer pensos, igualmente, a cada dois dias, nos Centros de Saúde … e de …, em consequência de tumefacção abdominal de grandes dimensões e fistulas cutâneas surgidas após a última intervenção. 60. A partir do início de 2008, e até à presente data, a demandante passou a fazer os pensos sozinha, deslocando-se apenas uma vez por semana ao centro de Saúde …. 61. Mantém, igualmente, as consultas de cirurgia geral e os exames no Hospital …. 62. Antes do evento, a demandante era uma pessoa cheia de vida e saúde, vigorosa e com muita alegria de viver. 63. A demandante, mesmo sem se sentir capaz, retomou o seu trabalho na “ K…, Lda.” em 1 de Junho de 2006. 64. Deixou de trabalhar no dia 31 de Outubro de 2008, sendo integrada num processo de “despedimento colectivo” realizado na referida empresa. 65. O Centro Hospitalar …, E.P.E., é um Estabelecimento Público do Serviço Nacional de Saúde, de natureza empresarial, sendo uma Pessoa Colectiva dotada de autonomia administrativa, financeira e patrimonial e resulta por fusão das seguintes do Hospital O… e do Hospital P…, E.P.E. 66. Os demandados pertenciam (e pertencem) aos quadros do referido Hospital. 67. Na cirurgia a que a assistente foi sujeita, não foram usadas compressas com contraste, compressas que trazem um filamento de cor, que as tornam visíveis em qualquer película de RX. Da contestação ao pedido civil por parte do arguido C…, com interesse para a decisão a proferir: 69. O arguido tem transferida para a D…, Companhia de Seguros, SA, a responsabilidade civil pelos riscos inerentes ao exercício da sua actividade profissional. 70. O respetivo contrato encontra-se titulado pela apólice nº ……………... Da contestação ao pedido civil por parte da chamada D…, Companhia de Seguros, SA com interesse para a decisão a proferir: 71. Do contrato referido em 70.constam as seguintes clausulas: “Coberturas contratadas ”Capital Seguro Franquia Responsabilidade Civil Profissional €300.000,00 Tipo 30 Responsabilidade Civil Exploração €150.000,00 Tipo 30 Defesa Recurso €150.000,00 Tipo 30 Protecção jurídica Sem franquia São aplicáveis as seguintes franquias identificadas acima: Tipo 30- Esta(
14. s)cobertura(
15. s)fica(
16. m)sujeita(
17. s)a uma franquia de 10% do valor dos danos resultantes de lesões materiais, no mínimo de €125,00. (…). 72. Nas condições gerais, aplicáveis ao contrato de seguro acima identificado, consta, entre outras, a seguinte clausula: Artigo 5º - Exclusões relativas Salvo convenção expressa em contrário nas Condições Especiais e sem prejuízo de outras exclusões nelas constantes, o presente contrato não garante também a responsabilidade civil emergente de: (…)
18. i)Perdas indirectas de qualquer natureza, lucros cessantes e paralisações. Mais resultou provado: 73. Do evento resultaram para a assistente a nível psíquico alterações do humor, da auto-imagem, da auto-estima, alterações do sono assim como disfunção sexual e sintomas de ansiedade. 74. Devido às cicatrizes abdominais daquela a sexualidade e procriação, a relação sexual entre a ofendida e o seu marido ficou prejudicada. 75. Estes danos permanentes são passíveis de ser valorados como défice funcional permanente na integridade físico-psiquica, com repercussão nas actividades da vida diária, incluindo as familiares, sociais, de lazer e desportivas. 76. Em 18.09.2013 foi fixada a data de consolidação médico-legal das lesões em 22-05-2011. 76. A arguida, do exercício da sua profissão de enfermeira, retira a quantia mensal de €2.228,00, reside com o marido, paga empréstimo à habitação de valor que não soube determinar e não lhe são conhecidos antecedentes criminais. 77.O arguido, no exercício da sua profissão de médico, ao serviço do Hospital, retira a quantia de €2.840,00, reside em casa própria, com a sua mulher e não lhe são conhecidos antecedentes criminais.
19. ii)FACTUALIDADE NÃO PROVADA A. A arguida, na cirurgia referida em 2. dos factos provados desempenhou funções de enfermeira circulante. B. Na fase final da cirurgia, a arguida contou as compressas utilizadas que se encontravam dentro do balde referido em 5. da factualidade provada e não detectou qualquer discrepância entre o número destas e o número de compressas que utilizadas na intervenção cirúrgica, colocadas no interior do corpo da ofendida e daqui retiradas. C. Todavia, devido a lapso da arguida na contagem das aludidas compressas, ela não se apercebeu de que uma das compressas utilizadas durante a cirurgia havia ficado esquecida no interior do corpo da ofendida. D. Ao agir de forma negligente, inconsiderada e sem o cuidado que o dever geral de providência aconselha, bem como as legis artis da sua profissão de enfermeira e o dever especial que as suas funções como enfermeira instrumentista que desempenhava no momento da intervenção cirúrgica de 21 de Outubro de 2005 acima referida e que podia e devia ter observado, não tomando, consequentemente, as precauções necessárias que podia e devia ter observado no exercício daquelas funções, designadamente, procedendo a uma errada contagem das compressas utilizadas no interior do corpo da ofendida face às que foram retiradas e transmitindo esta contagem errada ao cirurgião para que este fechasse a ofendida. E. A arguida E… sabia que, com a sua conduta, violava disposições legais. F. À data da alta, em 07 de Novembro de 2005, a assistente ainda mantinha um dreno. G. Teria de ser prescrito à assistente, um antibiótico. H. A assistente já não conseguia levantar-se da sua cama. I. No dia 01 de Janeiro de 2006, a ofendida deslocou-se ao Centro de Saúde …, sendo atendida por um médico que, para além de lhe referir que a mesma “não devia ter tido alta”, recomendou-lhe que devia consultar, o médico que a operou. J. Aquando do internamento da ofendida no período de 25 a 31 de Dezembro de 2005, e porque esta entrou com um quadro de vómitos pós pandreais, e a supurar, o Dr. C… devia ter pedido, de imediato, uma endoscopia, já que, havia sinais mais que evidentes, que tal quadro era consequência de uma complicação do pós-operatório a um órgão da cavidade abdominal e já durava há cerca de dois meses. L. A assistente nunca mais frequentou a praia ou a piscina. M. Não consegue manter relações sexuais. N. A assistente está absolutamente impedida de procriar. O. A exclusão de contactos sociais e familiares provoca na demandante um constante estado de ansiedade e depressão compatível com um “síndroma pós traumático”, em virtude dos tratamentos que efectuou e das sequelas de que padece. P. A demandante, para além da remuneração acima mencionada, ainda recebia a quantia mensal de Eur. 150,00, como prestadora de serviços de limpeza, aos fins-de-semana, a dois condomínios sitos em …, na …. Q. A demandante despendeu a quantia de Eur.4.235,00 a título de despesas de transporte, aos hospitais O…, P…, da Q… e aos Centros de Saúde … e de …, desde 9 de Novembro de 2005 até 15 de Novembro de 2009. R. Em consequência dos factos acima descritos, a demandante viu o seu tempo provável de vida diminuído. S. Foi devido à sua debilidade física e mental, que a demandante acabou por ser integrada no processo de “despedimento colectivo”. T. O uso de compressas contrastadas era um procedimento obrigatório (à data da cirurgia) em cirurgias da cavidade abdominal. U)A utilização de compressas com fio de contraste não teria provocado a frustração dos sucessivos exames que foram feitos à assistente. V) A contagem das compressas limpas e as resultantes da utilização, era feita e registada no quadro existente na sala para esse efeito. Nada mais resultou provado ou não provado, com interesse para a decisão a proferir, designadamente o que se encontra em contradição com os factos dados como provados bem como o que consta nas contestações deduzidas pelos arguidos, pelo Centro Hospitalar …, EPE e pela chamada D…, Companhia de Seguros, SA, uma vez que se limitam a contradizer os factos, tais como estes resultaram provados, contendo igualmente matéria conclusiva e de direito que não poderiam ser objecto de pronuncia por parte do Tribunal. iii) Motivação A convicção deste tribunal sobre a matéria de facto provada formou-se com base na avaliação de todos os meios de prova produzidos e/ou analisados em audiência de julgamento (cfr. artigo 355º, do Código de Processo Penal), sempre no confronto com as regras gerais da experiência e da norma do artigo 127º, do Código de Processo Penal. A apreciação da prova, ao nível do julgamento de facto, há-de fundar-se numa valoração racional e crítica de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas de experiência e dos conhecimentos científicos, por modo que se comunique e se imponha aos outros mas que não poderá deixar de ser enformada por uma convicção pessoal. Obviamente que essa apreciação de prova está sujeita ao dever de fundamentação, desde logo, como decorrência do disposto no artigo 205º, nº1, da Constituição da República Portuguesa, pelo que o princípio da livre apreciação das provas, previsto no artigo 127º, do Código de Processo Penal, não tem carácter arbitrário, nem se circunscreve a meras impressões criadas no espírito do julgador, estando antes vinculado às regras da experiência e da lógica comum, bem como às provas que não estão subtraídas a esse juízo, sendo imprescindível que este seja motivado. Cumpre, ainda, salientar, na sequência do que vem de expor-se, que a tarefa do julgador na decisão da matéria de facto está necessariamente condicionada pelos limites do conhecimento humano. A vivência social e conhecimento da realidade, ainda que consubstanciando sempre uma certa margem de risco relativamente ao apuramento da verdade, mas com o qual se deve conviver, sempre temperam a decisão sem excessivos dramatismos e sem descurar os cuidados que necessariamente se impõem. Outro sistema, que não este, que tem consagração no já referido princípio da livre apreciação e convicção do julgador, que não admitisse este risco conflituaria com direitos fundamentais ou poderia conduzir a situações de verdadeira denegação de justiça. Deste modo, a matéria de facto tida como provada pelo tribunal resultou da análise da prova produzida em audiência de julgamento, tendo em conta os parâmetros vindos de referir. Assim, quanto à realização da intervenção cirúrgica do dia 21 de Outubro de 2005, bem como o local onde a mesma foi realizada (Centro Hospitalar …, EPE), bem como as funções que quer arguida quer arguido aí desempenharam, e primeira como enfermeira instrumentista e o segundo como médico-cirúrgião, na qualidade de chefe de equipa, os mesmos resultaram provados, com base na conjugação das declarações prestadas pelos próprios arguidos, que os admitiram, do teor das declarações da assistente, bem como do teor dos registos clínicos referentes a tal cirurgia (fls. 2 a 44 do Apenso B, Anexo II, Processo Clinico). A alta hospitalar dada pelo arguido em 07 de Novembro de 2005 consta de fls. 1 do Apenso B, Anexo II- Processo Clinico, de onde consta a seguinte recomendação «penso diário no local do dreno». Conforme se constata do referido processo clinico enquanto o penso da ferida já se apresentava limpo e seco desde o dia da própria intervenção cirúrgica, o local de inserção do dreno apresentava líquido purulento, no dia 05 de Novembro de 2005, fls. 20 do referido processo clinico, bem como no dia em 06 de Novembro de 2005 apresentava líquido purulento no local de inserção do ex dreno tubular (fls. 19). No dia da alta (dia 07/11/2005), o penso da ferida encontrava-se limpo e seco não se fazendo qualquer referência ao local de inserção do dreno. Ora, como é bem de ver, o penso da ferida, nos relatórios de enfermagem, não diz respeito ao local de inserção do dreno, pois o penso da ferida já se apresentava limpo e seco mesmo antes mesmo da retirada do dreno em 05/11/2005. Por outro lado, não faria sentido que o arguido, aquando da alta dada à doente indicasse como recomendação o penso diário ao local do dreno se o mesmo não estivesse a drenar e não se tratava de penso da ferida proveniente da incisão feita no abdómen na cirurgia, pois esse, como acima se referiu, encontrava-se limpo e seco. A drenagem purulenta que a doente apresentava, pelo local do dreno, à data da alta, resultou igualmente provado com base no teor das declarações prestadas pelo arguido que admitiu que à data da alta a doente ainda apresentava aquilo que designou por “drenagem biliar”, bem como pela assistente, que pese embora a sua posição nos presentes autos, prestou um depoimento claro, conciso, escorreito e isento. Valoraram-se ainda as declarações prestadas pelas testemunhas S…, T…, U…, todas enfermeiras no Centro de Saúde …, que acompanharam a assistente quando ela lá se dirigia para fazer penso, que de forma isenta e sincera relataram ao tribunal que, desde o inicio do mês de Novembro até à altura do natal, aquela fazia penso todos os dias e a partir de certa altura, duas vezes por dia, devido á quantidade de pus que saia pelo local do dreno, sendo tal pus de cor café com leite, de cheiro fétido e bastante opaco. Quanto a tal facto ser indiciador de um processo infeccioso, desde logo assim resulta do depoimento das testemunhas V… e W…, ambos médicos cirurgiões, que com extremo rigor e imparcialidade e por isso merecedores de credibilidade por parte do tribunal, esclareceram que se está a supurar é porque há infecção na cavidade abdominal, aliada à dor que nunca deixou de estar presente (cfr. Relatório de enfermagem do dia da alta – fls. 19 do processo clinico: 10.17 horas obs: dor presente). De igual forma foi referido pela testemunha X…, médica de medicina interna que os parâmetros da existência de uma infecção a ter em conta são: a dor, a febre e o estado geral do doente, bastando a verificação de um deles, ou seja, não é necessário a verificação cumulativa dos três. Ora como referimos supra, a dor existia à data da alta, embora claro, em meio hospitalar a mesma esteja controlada e quanto à febre a mesma apresentava, à data da alta 37, o que se pode considerar um estado sub febril. Quanto ao acompanhamento pós operatório, o mesmo foi levado a cabo pelo arguido, como pelo próprio foi admitido, que via a assistente, às segundas e quartas feiras, uma vez que aquela o procurava, o que foi igualmente confirmado pela assistente, esclarecendo esta que assim fazia não por indicação daquele mas a conselho das enfermeiras do Centro de Saúde, acima indicadas, que demonstravam a sua preocupação face à “anormalidade do caso”, o que foi por estas inteiramente confirmado. Mais referiu a assistente que o arguido a acompanhou sempre que se dirigia ao hospital, sendo bem educado, o que é demostrativo da isenção da assistente, não se denotando ao longo do seu depoimento qualquer interesse persecutório em relação ao arguido, chegando mesmo a afirmar que se tivesse havido por parte daquele um pedido de desculpas, as coisas não teriam seguido o rumo que seguiram. O agravamento do estado de saúde e debilidade física da assistente resultaram provados com base nas declarações prestadas pela assistente, pelas testemunhas Y…, mãe da assistente, que pese embora tal relação e algumas limitações, próprias de quem tem já alguma idade e poucas habilitações literárias e J…, marido da assistente, prestaram um depoimento sincero, consentâneo entre si, com conhecimento directo dos factos uma vez que sempre acompanharam a assistente. Tal facto foi igualmente confirmado pelas testemunhas S…, T…, U…, já acima referidas, que acompanharam a assistente desde a data da alta até à altura do Natal, em que é internada novamente. Tal agravamento do estado clinico da assistente resulta igualmente de ter recorrido às urgências no dia 07 de Dezembro de 2005, de ter sido atendida, novamente pelo arguido (acerca dos seus procedimentos adiante nos pronunciaremos) e ainda pelo seu internamento, do dia 25 a 31 de Dezembro de 2005 (sobre o qual não nos debruçaremos uma vez que a médica responsável pela tomada de decisões durante esse período não é arguida nos autos). De forma igualmente isenta e esclarecedora foi relatado pela assistente que se dirigiu ao serviço de urgência do Hospital com o intuito de ser atendida por outro médico, que não o aqui arguido, porém, tendo sido atendida por ele, este ordenou a realização de uma ecografia. Ora, se o arguido, tal como já resultou assente, via a assistente todas as segundas e quartas feiras e nada fazia, apenas se compreende que naquela dia tenha ordenado a realização de tal exame, exactamente porque a assistente deu entrada pelo serviço de urgência, como “uma doente normal” e não especificamente para ser por ele atendida. O resultado de tal ecotomografia abdominal consta de fls. 142 dos autos e fls.3 do processo clinico, onde se pode ler: Observam-se algumas imagens hiperecogénicas no fígado traduzindo aerobilia, não existindo nódulos de natureza sólida ou liquida intraparênquimatosos. A doente foi colecistectomizada. A via biliar principal não está ectasiada. Na loca vesicular identificou-se uma zona hiperecogénica com franco cone de sombra associado (sublinhado nosso), sugerindo-se realização de um TAC abdominal no sentido de caracterizar melhor esta alteração. O pâncreas e o baço não revelam alterações da morfologia, dimensões e ecoestrutura. No tecido celular subcutâneo observou-se uma imagem hipocogénica com pequenos focos ecogénicos no seu interior, de reduzidas dimensões, contigua com o orifício inferior de drenagem, traduzindo pequeno abcesso cutâneo (sublinhado nosso). Por sua vez, esclareceu a testemunha I…, médica radiologistas e responsável pelo relatório acima transcrito que, após a realização de tal exame, conversou com o arguido dando-lhe conta que tal franco cone de sombra poderia ser: um abcesso, uma ansa ou um corpo estranho, sugerindo àquele a realização de uma tomografia Axial Computorizada (TAC), conversa essa que foi confirmada pelo próprio arguido nas declarações prestadas. Por seu turno, relatou a assistente que lhe foi sugerido pelo arguido a realização da TAC, o que fez, no Consultório do Dr. Z…, exame pela própria marcado (conforme resulta do teor de fls. 330) e realizado no dia 21 de Dezembro de 2005, sendo que no mesmo é referido: O fígado tem dimensões dentro dos limites normais, mas o lobo direito revela um contorno irregular e uma morfologia atípica, a que se associam algumas calcificações parenquimatosas, de natureza cicatricial. Referem-se ainda sinais de aerobilia nas vias biliares intra-hepáticas, particularmente na região da placa hilar e na via biliar principal. Adicionalmente regista-se ainda uma lamina de liquido na loca vesicular e no espaço hépato-renal infrajacente, a que se associa marcada densificação da gordura da goteira parieto-cólica infrajacente. É ainda de referir que as paredes do colon ascendente também se encontram densificadas e aumentadas de espessura, mas sem evidência de formações anómalas de natureza solida ou quistica nesta região, a relacionar com os antecedentes da paciente. Aqui importa desde já, destacar o facto que o arguido, mesmo após ter conversado coma sua colega I… e desta lhe ter dito que o franco cone de sombra detectado poderia ser, entre outras, um corpo estranho, não foi o arguido quem diligenciou pela realização da TAC, mas sim impondo tal marcação à própria ofendida. Ora, se tivesse sido o arguido a marcar tal exame, pegando no telefone e requerendo urgência na sua realização, não temos dúvidas de que tal exame seria realizado mais prontamente e não passado cerca de 14 dias. Por outro lado, escuda-se o arguido no resultado de tal TAC, o que o “deixou descansado”. Aqui não poderemos deixar de frisar que os exames são meios auxiliares de diagnóstico e tal como foi dito pela testemunha G…, médica anestesista, bem como pelo cirurgião V…, não podermos deixar de lado a clinica e esta “é aquilo que nós vemos”, bem como as queixas do doente, tendo a testemunha AB…, médico cirurgião que operou a doente quando esta deu entrada no Hospital …, referido que “Quando um doente se queixa, tem razão”. Acresce ainda que a testemunha W…, quando confrontado com o relatório da TAC abdominal feito em 21 de Dezembro de 2005, referiu que o mesmo “não é normal, é preocupante”, esclarecendo que quando ali é referida o aumento de espessura das paredes do colon ascendente, tal é revelador de um quadro de pré fístulas, referindo ainda que perante tal quadro, não esperava mais nada e “abria a doente”. Em igual sentido foram as declarações da testemunha V… que referiu que tal engrossamento das paredes cólicas deveria ter preocupado o médico, pois o mesmo “não é normal”, sendo que perante tal facto e já assim antes, perante o resultado da ECO do dia 07/12/2005, a solução adequada seria o internamento da doente. A prova do internamento da assistente durante o período de 24 a 31 de Dezembro de 2005, bem como o diagnóstico que lhe foi feito resultou provado com base nos registos clínicos desse período, junto a fls. 1 a 17 do processo clinico, relativo a tal período de internamento. De referir uma nota acerca do seu internamento do dia 24 a 31 de Dezembro de 2005: face à existência e intervenção anterior realizada pelo arguido, sendo que este a seguia no período pós operatório, não seria prudente e até aconselhável que perante tal quadro de vómitos e dor que apresentava a doente, o mesmo não fosse contactado? Porém, e uma vez que a decisão pelo internamento bem como o diagnóstico de pancriatite não estiveram sob a alçada do arguido, não nos debruçaremos sobre o mesmo. O quadro de vómitos que a assistente apresentava no dia 04/01/2006, resultou provado com base no teor de fls. 2 dos registos clínicos referentes ao motivo de admissão da doente no dia 04 de Janeiro de 2006. Atente-se que tal quadro de vómitos já era patente no dia 25 de Dezembro de 2005 aquando do seu internamento nesta data e que duravam já há 4 dias -fls. 3 e 16 (aqui consta a informação de um vómito biliar de grande quantidade à entrada em OBS) do processo clinico referente a tal período. Destes registos consta que a doente no dia 30/12/2006 foi sujeita a dieta liquida mas teve vómitos (fls. 3 verso, apenso II), ao passo que dos registos de enfermagem (fls. 5, apenso II) consta que a 30/12/2005 a mesma se alimentou de dieta liquida e tolerou. Tal quadro de vómitos é referido pelo arguido no relatório médico de fls. 1 do processo clinico (apenso II) bem como na admissão no serviço de urgência, no dia 04/01/2006 (fls. 41 do processo clinico). No dia 07 de Janeiro de 2006, ou seja, três dias após o seu internamento, a assistente é sujeita, na N… a Endoscopia Digestiva Alta, sendo que a fls. 851 dos autos consta a imagem de tal exame e seu relatório, que igualmente consta de fls. 38, Apenso II, e onde se pode ler: Deformação duodenal com área de tonalidade mais pálida, de rebordo edemaciado e com 2 orifícios correspondendo eventualmente a anastomose cirúrgica? Corpo estranho de grandes dimensões (compressa?) (sublinhado nosso) distalmente a esta zona que apesar de múltiplas tentativas não foi possível retirar em segurança. O resultado de tal exame não foi comunicado à assistente pelo arguido, como o próprio admitiu e conforme declarações prestadas pela assistente, desde o dia 04 de Janeiro, até ao dia 14 de Janeiro de 2006, não falou, nem sequer viu o aqui arguido, tendo-lhe sido transmitido por um enfermeiro, de nome AC…, em 09/01/2006, que iria ser sujeita a nova intervenção (a que se realizou no dia 10/01/2006 para extracção da compressa). A assistente apenas teve conhecimento do abandono da compressa, após 23 de Fevereiro de 2006 por intermédio do cirurgião do Hospital., Dr. W…, que a operou de urgência no dia em que ela deu entrada. Tanto assim é que do teor do documento de fls. 11, apenso II, denominado Proposta de Intervenção Cirúrgica Programada Consentimento, resulta a indicação, como justificação para a intervenção do dia 10/01/2006 oclusão intestinal e ainda no relatório de transferência. não é feita qualquer menção à extracção da compressa. Das folhas de vigilância, relativas a tal período, fls. 15 a 26 do processo clinico, Apenso II, é possível constatar que a assistente sempre apresentou um quadro febril e com dores, atento a medicação a que foi sujeita, onde consta, entre outros, Tramal. Das declarações da testemunha J…, que pese embora a sua qualidade de marido da assistente depôs de forma genuína, com clareza, coerência e isenção, e por isso credível, relatando ao Tribunal que no dia 14 de Janeiro de 2006, teve uma conversa com o arguido que lhe transmitiu que iria operar novamente a assistente, devido a uma infecção, ao que ele se insurgiu e disse: “O Sr. ao bloco não a leva mais”, Sr. Drº vai-me desculpar mas não a leva mais ao bloco, aliás você não lhe bota mais as mãos”, ao que o arguido lhe respondeu: “Já que você quer transferir a sua esposa, ela quando sair daqui, o hospital deixa de ter qualquer responsabilidade”. Por outro lado, a testemunha Y…, que depôs de forma segura, pese embora a emotividade demonstrada na sua qualidade de mãe da assistente, referiu que quando o arguido lhe transmitiu que iria levar, novamente, a sua filha para o Bloco, ela lhe retorquiu dizendo: “Para o bloco não, não o Sr. para o bloco não a leva, nunca mais. Aqui não, aqui neste hospital não ”. A descrição da intervenção realizada consta do relatório médico, assinado pelo arguido (fls. 1 Apenso II), onde se pode ler: (…) 10/01/2006 – Laparatomia exploradora com extracção de corpo estranho duodenorrafia colorrafia e drenagem abdominal. Ao quarto dia do pós operatório surgiu complicação séptica que no contexto da situação clinica da doente fazia supor uma deiscência de sutura pelo que foi proposta laparotomia. Na realização do estudo prévio verificou-se não haver as melhores condições para a realização desta nova intervenção pelo que foi contactado o S.U. do Hospital … contactado Dr. W… que após apresentação do caso concordou com a sua transferência. Quanto à sua transferência, à admissão no Hospital …, à intervenção a que foi sujeita pelo cirurgião W…, a sua transferência para a Unidade Pós Anestésica, até ao dia 18 de Janeiro, após para a Unidade dos Cuidados Intensivos Polivalente, daqui para a Unidade de Cuidados Intermédios em 23 de Janeiro de 2006, à intervenção a que foi sujeita no dia 24 de Fevereiro de 2006 (re-laparotomia para reconstituição de transito intestinal) e a sua alta em 13 de Março de 2006, resulta provado através da análise do teor dos registos clínicos, provenientes do Hospital … e juntos no Apenso A, Anexo e Anexo I, a fls. 82 e ss. A fls. 6 dos registos clínicos referente ao internamento do dia 04/01/2006 e da cirurgia do dia 10/01/2006 – registos de enfermagem operatória - não consta (novamente) a cruz na contagem dos instrumentos, nem o envio para anatomia patológica da compressa que lhe foi retirada no dia 10/01/2006, o, nas palavras do próprio arguido, seria sensato. E aqui, perguntamos nós: o que foi feito desta compressa? Se a mesma foi colocada no balde, tal como referido pelo arguido, a mesma apareceria na contagem ao que acresce ainda que as testemunhas AD… e AE…, presentes nesta intervenção, a primeira como enfermeira instrumentista e a segunda como auxiliar de anestesia, declararam que não sabiam que a mesma se destinava a retirar do corpo da doente a compressa que ficou abandonada aquando da intervenção do 21/10/2005, nem sequer a viram(!!), o que no mínimo, é estranho !. Pela segunda testemunha é ainda referido que se assim fosse, a mesma (compressa) teria de ser enviada para anatomia patológica, o que, como vimos supra, não foi. A extracção de tal “corpo estranho” consta igualmente do registo operatório do dia 10/01/2006 (fls. 9 do processo clinico). Em 21/11/2005 apresenta penso muito repassado com serosidade purulenta; em 19/12/2005 apresenta pequena drenagem purulenta; (fls. 5, 6 dos registos de enfermagem, do Anexo II do processo clinico).Atente-se que o arguido via a doente todas as segundas e quartas, sendo que por tal facto, não poderia desconhecer a existência (ainda) de tal drenagem purulenta. Acresce ainda, tal como já foi aflorado supra, as queixas de dor apresentadas pela assistente. A operação levada a cabo pelo arguido no dia 10/01/2006, resulta dos elementos clínicos juntos no apenso II, relativos ao internamento cirurgia de Janeiro de 2006 (fls. 1 a 42, apenso B), sendo que do relatório médico elaborado pelo arguido (fls. 1) consta que a mesma foi sujeita a laparatomia exploradora com extracção de corpo estranho duodenorrafia colorrafia e drenagem abdominal. Sabendo, como se sabe e vem em todos os manuais de medicina que é no duodeno que o suco biliar, vindo da vesícula biliar e anteriormente do fígado, junta-se ao alimento sobre a Papilla Duodeni major. Pela mudança do PH entre o estomago e o duodeno, diversas enzimas digestivas são activadas. Ora, sabendo isto, cozer o duodeno (que foi o que o arguido fez) que tem um diâmetro estreito, que teve como invasor uma compressa que certamente estaria infectado e com os tecidos fragilizados, sem isolá-lo do estomago era por demais evidente que tal não poderia correr bem e daí a deiscência. Ora, ao contrário do que afirmou a testemunha F…, não foi essa a operação a que foi sujeita, passado uma hora da sua admissão no Hospital ... De facto, consta a fls. 82, Apenso A que em tal intervenção foi verificada a existência de “laceração de cerca de 6 cm da 2ª porção do duodeno no local da rafia anterior, com saída de bile para a cavidade abdominal. Procedeu-se a duodenorrafia sobre dreno tubular e exclusão duodenal com encerramento do estomago distal, gastrostomia e jejunostomia. Ora o arguido, não podia desconhecer, face aos conhecimentos que como médico possui, a gravidade da situação, designadamente da fístula provocada pela compressa no duodeno da doente, que tal operação seria delicada e com risco de mortalidade, podendo a doente vir a precisar (como precisou) de cuidados que aquele hospital não possuía, pois se possuísse não haveria necessidade de a transferir para o Hospital …. Pese embora tal facto e como se referiu supra, o arguido ainda pretendia proceder a nova operação, o que só não aconteceu em virtude da oposição manifestada por familiares da assistente (sua mãe e marido). Quanto às lesões e sequelas sofridas pela assistente, as mesmas resultaram provadas com base na análise do teor dos relatórios dos exames médico legais de fls. 211 a 215, 1171 a 1175, 1256 a 1258 e 1369 a 1376, bem como nos esclarecimentos prestados pelos peritos AF… e AG…, em sede de audiência de julgamento. Quanto à perda de peso pela assistente constata-se que aquando da admissão no hospital … em 14/01/2006, a assistente pesava 50Kg ao passo que a 20/10/2005 a mesma regista um peso de 69Kg, conforme se constata do teor de fls. 230 do Apenso I e fls. 5 do Apenso II relativo aos registos da intervenção do dia 21/10/2005 – Lista de Chekup Pré-operatório. No que concerne aos tratamentos médicos a que a assistente foi sujeita após a alta do dia 13 de Março de 2006, os mesmos resultaram provados com base no depoimento das testemunhas S…, T…, U…, todas enfermeiras no Centro de Saúde …, que acompanharam a assistente quando ela lá se dirigia para fazer penso, que de forma isenta e sincera relataram ao tribunal que, após o interregno do período de Natal de 2005, a assistente voltou a fazer pensos no Centro de Saúde …, bem como do teor dos registos de enfermagem junto aos autos a fls. 1428 a 1475. Quanto ao não uso de compressas contrastadas, a sua prova resultou da conjugação de toda a prova testemunhal produzida e essencialmente das declarações de AH…, enfermeiro do Centro Hospitalar …, EPE, que esclareceu que ele próprio formulou pedido no sentido de serem usadas em cirurgia compressas contrastadas, o que já na época