Acórdão do Tribunal da Relação do Porto

(1)A..., Ld.ª e o

(2)BB, pedindo que os réus sejam condenados solidariamente a pagar-lhe (

1. i)a quantia de 8.769,10€ (oito mil, setecentos e sessenta e nove euros e dez cêntimos), a título de danos patrimoniais, decorrentes das despesas médicas (consultas, exames, tratamentos médicos e apólice de seguro de saúde) e farmacêuticas; e (
2. ii)a quantia de 90.000,00€ (noventa mil euros) a título de danos morais, causados em consequência da lesão sofrida, em 18/09/2014; acrescidas dos juros de mora, contados à taxa legal, vencidos desde a citação e vincendos, até efectivo e integral pagamento. Alegou, o autor, em síntese, que: _ No dia 18 de Setembro de 2014, pelas 11.45 horas, nas instalações da ré, o autor foi submetido ao exame médico, denominado "Endoscopia Digestiva Baixa", também chamado "Colonoscopia", efectuado pelo réu que ali exercia, à data, a sua actividade profissional de médico gastroenterologista. No decorrer do exame, o réu procedeu a uma polipectomia. _ Cerca das 15.00horas do mesmo dia, o autor sentiu dores agudas e intensas e dirigiu-se, logo, às instalações da ré, reportando o sucedido, não tendo, então, sido sujeito a qualquer observação por um médico ou enfermeiro. _ Sendo as dores cada vez mais fortes, às 02h45m do dia 19 de Setembro de 2014, o autor deu entrada no serviço de urgência do Centro Hospitalar ..., E.P.E., unidade de Santa Maria da Feira - Hospital 2..., tendo lhe sido diagnosticada uma perfuração do intestino. _ Em 19/09/2014, o autor foi submetido a uma cirurgia de urgência, na qual procederam a Laparotomia Exploradora e Colostomia temporária, tendo estado internado 10 dias. _ Caso não tivesse recorrido aos serviços de urgência do Hospital 2... de Santa Maria da Feira, naquele dia e hora, a perfuração do intestino teria provocado a morte do autor. _ No dia 29 de Setembro de 2014, teve alta, tendo ficado colostomizado. _ Nas semanas seguintes, todos os dias, inicialmente, e mais tarde, em dias alternados, os cuidados de enfermagem foram prestados, a título gratuito, pela ré. _ No dia 12/10/2014, sentindo uma forte dor abdominal, o autor dirigiu-se novamente ao serviço de urgência do CH..., tendo sido diagnosticada uma cólica renal. _ Foi sujeito a nova endoscopia digestiva baixa, nas instalações da ré, no dia 17/11/2014, então efectuada pelo Dr. CC. _ No dia 26/11/2014, sentindo novamente forte dor abdominal, o autor recorreu ao mesmo serviço de urgência do CH..., tendo lhe sido diagnosticado "sintomas Est. Morb. Mal definidos". _ Admitido, no CH..., em 28/12/2014, no dia seguinte, o autor submetido a nova cirurgia programada, na qual fez a reconstrução da continuidade intestinal e encerramento da colostomia, tendo tido alta na data em 02/01/2015. _ No dia 23/01/2015, sofrendo de fortes dores, o autor dirigiu-se ao serviço de urgência do CH... e, decorridas horas sem ser atendido, seguiu para o hospital ... do Porto, onde foi sujeito a tratamento por causa de hemorroidas estranbusadas. _ Na data de 13/02/2015 sofreu uma fissura anal que implicou internamento, também na Hospital ... do Porto. _ Recorreu aos serviços de urgência do CH..., no dia 23/04/2015, em virtude de dor abdominal forte e persistente, recorreu novamente aos serviços de urgência do CH... e, simultaneamente, teve de recorrer aos serviços do hospital ... - Porto, devido a dores intensas, na sequência da colonoscopia realizada no dia 18/09/2014 e subsequentes complicações. _ Em virtude de tais complicações, o autor passou a padecer de 3 hérnias. _ O autor esteve incapacitado cerca de 9 meses. _ Actualmente, o autor apresenta eventração complexa que resultou como complicação das intervenções acima descritas e que requer correção através de intervenção cirúrgica (Rives - Stippa-Want com aplicação de rede retromuscular); e deformidade notável, pela presença de cicatrizes. _ O réu não actuou com a diligência e cuidado a que estava obrigado tendo sido incorrecto o manuseamento do endoscópio durante o exame de colonoscopia e, em consequência, perfurou o intestino do autor. _ Na fase subsequente, ambos os réus não actuaram com a diligência e cuidados devidos e a que estavam obrigados, face aos sintomas apresentados pelo autor nas horas que se seguiram ao referido exame de colonoscopia. _Os réus tinham a obrigação de saber, perante as fortes dores que o autor sentia no abdómen, que existia o risco sério de ter ocorrido uma perfuração do intestino e, logo de imediato, tomado as devidas providências, evitando o agravamento do seu estado de saúde. _Interpelada a ré, por meio de carta registada com aviso de receção na data de 24/10/2018, a ressarcir os danos causados ao autor, não o fez. _Em consequência da perfuração do intestino nos termos supra referidos, para debelar a lesão e subsequentes complicações médicas, das quais ainda hoje padece, o autor teve e tem que recorrer a consultas, exames, tratamentos e intervenções médicas, tendo despendido a quantia de 8.769,10€ (oito mil, setecentos e sessenta e nove euros e dez cêntimos). _ Sofreu danos morais que quantifica na quantia de 90.000,00€ (noventa mil euros), atenta a “enorme gravidade e dimensão dos danos sofridos”. * Ao autor foi concedido apoio judiciário na modalidade de isenção de taxa de justiça e demais custas do processo. I.1_ Citados, ambos os réus apresentaram contestação. A ré A..., Ld.ª deduziu defesa por excepção e por impugnação: _Invocou a prescrição do direito do autor que esteou nos seguintes factos: é um estabelecimento privado no qual médicos certificados prestam os seus serviços, disponibilizando a primeira, para esse efeito, as suas instalações e equipamentos. Entre a ré e os seus utentes não é formado vínculo jurídico, pelo que, a eventual responsabilidade da primeira perante os segundos terá sempre de ser enquadrada sob o regime da responsabilidade civil extracontratual. O Autor instaurou acção que correu termos no Tribunal da Comarca de Aveiro, Santa Maria da Feira, na Instância Central, 2ª Secção Cível – J1, sob o n.º ..., e na pendência desses autos, em 06/12/2016, desistiu da instância quanto à ré. Desde o facto invocado alegadamente gerador de responsabilidade decorreram mais de três anos pelo que o direito que o autor arroga deter encontra-se prescrito. _ Entre a ré e o autor, foi estabelecido um contrato de prestação de serviços a que se aplicam as disposições relativas ao mandato, com as necessárias adaptações. A obrigação a que a ré se vinculou perante o autor foi uma obrigação de meios e não uma obrigação de resultado. O exame médico foi efectuado, por opção do autor, sem qualquer sedação/anestesia, não aceitando que sejam postas em causa as boas práticas ou o cumprimento das leges artis. Após o exame, o autor passou para a sala anexa ao recobro onde tomou um chá e bolachas para avaliação da tolerância à ingestão de alimentos e, posteriormente, o Dr. BB entregou-lhe o relatório, explicou-lhe o resultado do exame e o que aí foi efectuado e falou com aquele no sentido de perceber a existência de queixas álgicas e se o mesmo tinha condições para poder abandonar a clínica devidamente acompanhado. Não tendo o autor apresentado queixas, foi-lhe atribuída alta médica. _ O autor foi informado dos riscos próprios do procedimento a que este iria ser sujeito, tendo junto o documento intitulado “Declaração de consentimento” (documento nº1); bem como informado e advertido da dieta que deveria realizar antes e após o exame e, após exame, deveria submeter-se a repouso imediato. A complicação alegadamente surgida, embora expectável, mas não frequente no tipo de intervenção a que o autor se sujeitou, não foi causada, nem agravada, por qualquer acto negligente da ré e/ou por qualquer erro por ela praticado no decurso do procedimento. A incidência de complicações, de qualquer natureza, é estimada entre 0,1% a 1,9% nas quais se incluem a perfuração, sendo a taxa de perfuração de 0,06%, isto é, 1 caso por cada 1.790 doentes. _ Rejeita o nexo de causalidade entre a colonoscopia e remoção do pólipo e a eventual perfuração do intestino, com a sequente cólica renal, hemorroidas estranbusadas que alegadamente implicaram o internamento em 23/01/2015, no hospital ... - Porto, a fissura anal e hérnias que o autor alega ter padecido ou padecer. _ Todo o processo clínico do autor estava no Centro Hospitalar ..., E.P.E. – Unidade de Santa Maria da Feira e ao recorrer ao hospital ... - Porto, em 23 de Janeiro de 2015, derrogando o Serviço Nacional de Saúde, fê-lo por sua conta e risco, não sendo a responsabilidade de pagamento exigível à ré. _ Não aceita os valores pedidos, quer a título de despesas, quer a título de danos não patrimoniais, considerando o quantum indemnizatório peticionado a título de danos morais “absolutamente exagerado e desproporcional” e sem qualquer fundamento factual ou legal. Os factos alegados não constituem sequer danos ressarcíveis por não configurarem lesões de ordem moral ou espiritual cuja gravidade postule a atribuição de indemnização. Concluiu, pedindo a absolvição do pedido contra si formulado e deduziu o incidente de intervenção acessória provocada invocando ter celebrado um contrato de seguro de responsabilidade civil com a B... – Companhia de Seguros S.A., titulado pela apólice ..., válido e em vigor à data dos factos, através do qual transmitiu para esta seguradora qualquer eventual responsabilidade decorrente da prossecução da sua actividade. Pretende fazer intervir a seguradora como auxiliar na defesa, nos termos do disposto no artigo 321.º e seguintes do CPC para, em caso de condenação, exercer o direito de regresso sobre aquela. I.2_ Na contestação, o réu BB deduziu defesa por excepção e por impugnação: _ Inexiste qualquer relação contratual entre si e o autor, pelo que o direito invocado pelo autor insere-se no âmbito da responsabilidade civil extracontratual, encontrando-se prescrito nos termos do artigo 498º do Código Civil porquanto, decorreram quase seis anos entre a data dos factos e o momento da sua citação. _ Rejeita a responsabilidade que lhe é imputada, alegando, que a realização do exame decorreu com observância dos procedimentos técnico-científicos próprios (normais) e as regras prescritas para este tipo de procedimento, em obediência às guidelines vigentes e respeitando as leges artis, não tendo sido detectado - no decurso do exame, nem durante o período de recobro - algum sinal de qualquer complicação/incidente (perfuração ou hemorragia). _ O autor não enuncia qualquer comportamento que devesse ter sido observado pelo réu, limitando-se a ficcionar um incorrecto manuseamento do endoscópio, sem que tal tenha qualquer fundamentação ou apoio factual. _Ao réu não foi transmitida qualquer queixa, como o próprio autor reconhece no artigo 36.º da p.i., e nos artigos 8º e 9º do mesmo articulado. _ O autor não estabelece qualquer nexo de causalidade entre os danos patrimoniais elencados e o exame realizado pelo réu. Uma colonoscopia jamais poderá provocar uma cólica renal, sendo manifesta a inexistência de qualquer relação causal entre a colonoscopia realizada em 18 de Setembro de 2014 e as patologias de hemorroidas trombosadas e fissura anal que o autor invoca. _ Compete ao autor o ónus da prova da ilicitude como facto constitutivo do direito de indemnização (cfr. artigo 342º, 483º e 798º do Código Civil), não tendo este alegado que a perfuração do colon foi causada por violação, pelos réus, das leges artis, de algum dever jurídico ou de deveres principais ou acessórios contratados, invocando em apoio o Acórdão do STJ de 18.09.2007, proferido no Proc. 07A2334. _ A actividade médica não está isenta de riscos, permitidos e aceites pelo autor e, no caso de uma colonoscopia, existem riscos evidentes em virtude de se tratar de um exame invasivo, podendo ocorrer um dano, sem que isso se traduza em má prática pelo médico executante. Concluiu, pedindo que seja julgada procedente a excepção peremptória de prescrição ou, caso assim não se entenda, que a acção seja julgada totalmente improcedente, por não provada e, consequentemente, a sua absolvição do pedido, em qualquer das situações. Deduziu o incidente de intervenção principal provocada invocando ter celebrado um contrato de seguro de responsabilidade civil profissional, com a C..., Companhia de Seguros, S.A., anteriormente B... – Companhia de Seguros S.A., titulado pela apólice n.º ... e através do qual transferiu para esta a sua responsabilidade, sendo a seguradora que garante o pagamento das indemnizações que legalmente sejam exigíveis ao réu, a título de responsabilidade civil, por danos decorrentes de erro ou falta profissional, cometida no exercício da sua actividade profissional. I.3_ Por requerimento apresentado em 8/10/2020, o autor pronunciou-se sobre a excepção de prescrição invocada pelos réus, pugnando pela sua improcedência. Invoca o autor que os factos enunciados na petição inicial enquadram-se no âmbito da responsabilidade civil contratual - contrato de prestação de serviços e o seu cumprimento defeituoso -, pelo que o prazo de prescrição é de 20 anos, nos termos do artigo 309º do Código Civil, citando, em apoio da posição por si defendida, o Acórdão da Relação de Lisboa, de 22/10/2015, no processo nº26917/13.4T2SNT-A.L1-2 que remete para o sumário do Acórdão do STA, datado de 16/01/2014 proferido no processo 0445/13; e por referência à situação do réu BB, invoca o Acórdão da Relação do Porto, de 10/02/2015, proferido no processo nº 2104/05.4TBZ.P1.». I.4_ Por despacho de 9/11/2020[1], foi admitida “a intervenção acessória provocada de B... e de C..., Companhia de Seguros, SA”. I.5_ A interveniente C..., Companhia de Seguros, SA apresentou contestação, alegando que a B... – COMPANHIA DE SEGUROS SA alterou a sua designação para C... – COMPANHIA DE SEGUROS, SA, requerendo a alteração da designação da interveniente, no que tange ao chamamento efectuado pela ré, para C... – COMPANHIA DE SEGUROS, SA., denominação única ao abrigo da qual oferece a sua contestação. Alegou que os réus e, consequentemente, a interveniente, não estão constituídos na obrigação de indemnizar. Na responsabilidade médica, em que frequentemente está em causa uma obrigação de meios e não de resultado, incumbe ao doente o ónus de provar a falta de diligência do médico [a negligência objectiva]. O autor não alegou quaisquer factos que permitam, uma vez provados, concluir que existe um comportamento menos zeloso ou negligente na realização da colonoscopia e que se verifica o nexo de causalidade. O risco é inerente ao acto cirúrgico, não está associado ao comportamento menos diligente do médico, mas sim ao procedimento específico a que o corpo humano é submetido, razão pela qual não é exigível a responsabilidade do profissional de saúde. Admitiu que entre a interveniente C... (ex B...) e a ré A..., Ld.ª foi celebrado um contrato de seguro titulado pela apólice n.º ..., do ramo de responsabilidade civil, com o capital de €125.000,00 e sujeito a uma franquia de €10%, no mínimo de €250,00. Alegou, no entanto, que caso se verifique a situação narrada pela ré, sendo esta um estabelecimento privado no qual os médicos prestam os seus serviços, disponibilizando a mesma, para esse efeito, as suas instalações e equipamentos (itens 6º e 7º da contestação da ré), os danos em causa nos autos encontram-se excluídos do âmbito da cobertura do contrato de seguro, nos termos do artigo 1º, alíneas
3. c)e
4. d)da Condição Especial 35 e alínea
5. a)do artigo 2º da mesma Condição Especial. Caso se verifique a responsabilidade imputada aos réus com fundamento no cumprimento defeituoso do contrato, situação invocada pelo autor, nos artigos 63º e 64º de petição inicial, também se encontram excluídos do âmbito de cobertura da Apólice, os danos reclamados pelo autor, atento o artigo 5º (EXCLUSÕES), alínea
6. i)das Condições Gerais da Apólice, não garantido o contrato a responsabilidade civil emergente de atrasos ou incumprimento na efectivação dos trabalhos ou serviços. Admitiu que entre a interveniente C... (ex B...) e o réu BB foi celebrado um contrato de seguro titulado pela apólice n.º ..., do ramo de responsabilidade civil, na modalidade Ordens Profissionais, garantindo os riscos inerentes ao exercício da profissão declarada na apólice “Gastrenterologia”, com um capital de € 600.000,00, limitado, em cada anuidade e por sinistro, ao sublimite de € 300.000, e sujeito a uma franquia de 10%, no mínimo de €125,00. Alegou, no entanto, que caso se conclua pela existência de responsabilidade e consequente obrigação de indemnizar, por parte do réu, nunca o estaria a interveniente, considerando a factualidade alegada nos artigos 63º e 64º da petição inicial e a responsabilidade que o autor imputa aos réus assente no cumprimento defeituoso do contrato, decorrendo do artigo 5º (EXCLUSÕES), n.º 1, alínea
7. i)das Condições Gerais da Apólice, que o contrato de seguro em causa não garante a responsabilidade civil emergente de atrasos ou incumprimento na efectivação dos trabalhos ou serviços, nem garante, nos termos da alínea
8. n)do artigo 5º (EXCLUSÔES), das Condições Gerais da Apólice, danos decorrentes de responsabilidade civil contratual. Por último, considera manifestamente excessivos os montantes peticionados nos artigos 42º, 61º, 70º e 71º da petição inicial [danos patrimoniais na quantia de 8.769,10€ e danos morais quantificados em 90.000,00€], mesmo atendendo às consequências danosas invocadas e por si não aceites. I.7_Realizada audiência prévia, foi fixado o objecto e enunciados os temas da prova. I.8_ Foi junto aos autos o relatório pericial elaborado pelo Instituto Nacional de Medicina Legal, datado de 28/3/2024 [junto em 1/4/2024]; o relatório elaborado pelo Centro Hospitalar 1... - Especialidade Cirurgia Geral – Patologia Colorectal para avaliação das consequências médico-legais do evento sofrido [junto em 7/12/2023];; o parecer, datado de 18/10/2022, emitido pelo Colégio ... e o parecer, datado de 31/3/2023, emitido pelo Colégio .... I.9_Realizada a audiência de julgamento, o Tribunal a quo proferiu sentença, constando do dispositivo: “Nestes termos, em face do exposto, julgo improcedente a presente acção, por não provada, intentada pelo Autor AA e, consequentemente, absolvo os Réus dos pedidos contra eles formulados pelo Autor. * Custas a cargo do Autor - artigo 527º, nºs. 1 e 2 do Código de Processo Civil, sem prejuízo do apoio judiciário de que beneficia. * Registe e notifique.”. I.10_ Inconformado com a sentença, o autor interpôs recurso da mesma, formulando as seguintes conclusões: 1. O Tribunal "a quo" proferiu sentença que absolveu ambos os Réus porque não vislumbrou qualquer falta de diligência ou desconformidade com as leges artis, concluindo, ao invés, que o Autor ao comer "peixe grelhado e batata cozida" depois do exame, não cumpriu as recomendações da 1ª Ré. 2. O Digno Tribunal decidiu erradamente que o Consentimento Informado tinha sido eficazmente prestado pelo Autor. 2.1. O Consentimento do Paciente é um dos requisitos da licitude da atividade médica e tem que ser livre e esclarecido para gozar de eficácia: se o consentimento não existe ou é ineficaz, a atuação do médico será ilícita por violação do direito à autodeterminação. 2.2.A Declaração de Consentimento junta pela Ré Clínica na respetiva contestação, padece de vícios graves: é posterior à data do exame "18.05.2015", não está assinalada a polipectomia efetuada, não está assinada pelo Médico responsável, 2º Réu e constituída por uma única folha do seu teor não consta absolutamente nenhuma informação sobre a alimentação prévia ou posterior ao exame. 2.3. O ónus de provar que o Autor sabia ou tinha a obrigação de saber de que não podia comer, salvo umas bolachas após o exame, incluindo uma refeição ligeira, competia aos Réus Clínica e Médico, que não lograram fazê-lo. 2.4 Nunca poderia ter sido concluído e considerado provado pelo Digno Tribunal que o consentimento livre e esclarecido tinha sido dado pelo Autor, nos termos legalmente exigíveis. - cfr. pontos 75, 76 e 78 dos factos provados. 3. Verifica-se uma ERRÓNEA DECISÃO SOBRE A MATÉRIA DE FACTO, nos termos do artigo 639°, n°1, e 640°, n°1, alíneas a),
9. b)e
10. c)do C. P.C, porque resultam dos elementos carreados para os autos, meios probatórios, em sede documental e testemunhal gravada, que impunha uma decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnada diversa da recorrida. 3.1 Em cumprimento do artigo 640° n° 1, alíneas a), o recorrente especifica os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados: fls.5, 15 e ss. da sentença, os factos provados: 57. O exame de gastrenterologia passa por várias etapas, desde o seu início até ao seu término, etapas essas que foram devidamente observadas na íntegra pelos aqui Réus. 74.O exame de gastrenterologia passa por várias etapas, desde o seu início até ao seu término, etapas essas observadas na íntegra pela aqui Ré. 75.Aquando da realização do exame em 18 de Setembro de 2014, o Autor foi devidamente informado dos riscos próprios do procedimento a que este iria ser sujeito (Cfr. Doc. 1 - Declaração de Consentimento do A.). 76. O Autor foi informado e advertido da dieta que deveria realizar antes do exame e da que deveria observar após a realização do mesmo. 78. O Autor prestou o seu consentimento livre, consciente e esclarecido, (cfr. declaração de consentimento sob Doc. 1) 97 Desconhece ainda a Clinica Ré, se o Autor observou todas as recomendações que lhe foram transmitidas e que devia observar após a realização da coloscopia e remoção do pólipo, para que não ocorresse nenhuma complicação após os procedimentos. 101 Findo o procedimento a que o A. se sujeitou, foi este informado, como foi inicialmente, que deveria submeter-se ao repouso imediato, não podendo realizar qualquer esforço e manter a dieta recomendada para que tal não ocasionasse uma agravante da sua condição clínica. 110 O Autor deslocou-se à Clinica Ré com o propósito de marcar o exame médico denominado Endoscopia Digestiva Baixa, também designado Colonoscopia, onde recebeu indicação da data e horário para o exame, explicação pelo Réus e entrega de um folheto com a descrição sumária do exame, preparação prévia necessária, incluindo o produto para limpeza intestinal e a dieta para os 3 dias prévios ao exame. 3.2. Em cumprimento do artigo 640°, n° 1, alíneas
11. b)do C.P.C, o recorrente especifica os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida: 3.2.1. Declaração de consentimento junta como doc. 1 na contestação da Ré Clinica, que padecendo de vícios graves, é manifestamente ineficaz. 3.2.2. Gravação dos depoimentos das testemunhas: 32.2.1 DD - data de 26.11.2024 das 12.10h às 12.27h, nas passagens das 00:09 às 00:14, das 14.33 às 14:50, donde resulta a desorganização e evidente ineficácia da Declaração de Consentimento do paciente à data de Setembro de 2014; 3.2.2.2. ENF. EE - 13.01.2025 das 14.26h às 14.48h, nas passagens das 05:08 às 07:20; das 09:10 às 09:34; das 10:29 às 16:24; das 16:57 às 17:21; das 19:11 às 19:38; das 20:08 às 20:54, que falou em termos genéricos e sempre vincou a necessidade de dietas leves mas não, que o autor não podia comer. Nem se recordava da retirada do pólipo. 3.2.2.3. DR. CC - 26.11.2024 das 11.16h às 12.09h, nas passagens 00:01 às 04:50; das 20:01 às 22:15; das 23:14 às 25:27; das 26:06 às 28:30; das 28:40 às 30:45; das 31:08 às 35:01; das 36:58ás 43:53; das 44:02 às 46:21; das 46:21 às 48:08 e das 48:56 às 52:50. Não se admite que este depoimento manifestamente tendencioso, que se agrava porque é tecnicamente convincente em relação a questões genéricas, esteja na base de todas as respostas para o Digno Tribunal, olvidando evidências: o Dr. CC só conheceu o Autor em momento posterior a 18.09.2014, logo não podia assegurar o que foi ou não dito pelo seu colega, Dr. BB e pelo Enf. Quintas. Foi notória a falta de empatia pelo sofrimento do Autor, que a testemunha considerou o único responsável pelo seu destino e que nem seria necessária uma cirurgia para debelar a perfuração do intestino, quando este receou pela sua vida. 3.2.3. Por consequência, a matéria de facto acima referida devia ter sido julgada de forma diversa da decisão recorrida. 3.3. Em cumprimento do artigo 640° n° 1, alíneas
12. c)do C.P.C, o recorrente especifica a decisão que deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas: 3.3.1 Impõe-se a retificação dos infra pontos para a seguinte redação: 57.O exame de gastrenterologia passa por várias etapas, desde o seu início até ao seu término, etapas essas que não foram devidamente observadas na íntegra pelos aqui Réus. 75.Aquando da realização do exame em 18 de Setembro de 2014, o Autor não foi devidamente informado dos riscos próprios do procedimento a que este iria ser sujeito, (Cfr. Doc. 1 - Declaração de Consentimento do A.) 76.O Autor não foi informado e advertido da dieta que deveria realizar antes do exame e da que deveria observar após a realização do mesmo. 78. O Autor não prestou o seu consentimento livre, consciente e esclarecido, (cfr. declaração de consentimento sob Doc.1) e assim, de forma eficaz. 97. O Autor observou todas as recomendações que lhe foram transmitidas e que devia observar após a realização da coloscopia e remoção do pólipo, para que não ocorresse nenhuma complicação após os procedimentos. 101 Findo o procedimento a que o A. se sujeitou, não foi este informado, nem inicialmente, que não podia comer, apenas que, deveria submeter-se ao repouso imediato, não podendo realizar qualquer esforço e manter a dieta recomendada para que tal não ocasionasse uma agravante da sua condição clínica. 110 O Autor deslocou-se à Clinica Ré com o propósito de marcar o exame médico denominado Endoscopia Digestiva Baixa, também designado Colonoscopia, onde recebeu indicação da data e horário para o exame mas sem entrega de um folheto informativo com a descrição sumária do exame, da preparação prévia necessária, incluindo o produto para limpeza intestinal e a dieta para os 3 dias prévios ao exame. 3.4 Este Digno Tribunal Superior deverá declarar a sentença proferida em 1ª Instância, nula, substituindo-a por decisão que faça constar a matéria de facto provada acima identificada. 4. É manifesto o efeito surpresa da sentença: Decorridas várias perícias médicas em que o Autor nunca omitiu que tinha tomado uma refeição ligeira, "de peixe grelhado e batata cozida", completamente seguro de que nada tinha feito de errado, o Digno Tribunal baseia a sua convicção no depoimento parcial da testemunha Dr. CC, que coloca o autor na posição de "infrator" porque fez uma refeição ligeira após o exame. 4.1. O Tribunal recorrido violou o artigo 3º, n°3, do C.P.C porque as partes não podem ser surpreendidas por uma decisão fora do contexto em que se posicionaram em juízo. 5. Verifica-se ERRO NA INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO NA NORMA APLICÁVEL - ARTIGO 639° N°2 ALÍNEA B) DO C.P.C E ARTs. 309°, 323°, 498°, 798º E 1154° DO CC. 5.1 . O Digno Tribunal decidiu erradamente absolver o 2° RÉU, DR. BB, por entender que o direito do A. tinha PRESCRITO em relação ao mesmo, nos termos do 498° do C.C. 5.2. Da matéria dada como provada, a fls. 6 e ss. da sentença, pontos 4, 5, 6, estamos perante um contrato de prestação de serviços, nos termos do artigo 1154° do Código Civil e o seu cumprimento defeituoso que causou danos ao Autor. 5.3 . Não estamos perante episódio de urgência. A realização da colonoscopia, na data de 18.09.2014 foi atempadamente programada e o Autor deu o seu acordo para a realização da mesma pelo Réu, Dr. BB. 5.4 . A responsabilidade civil por ato médico tem natureza contratual, logo aplica-se o prazo de prescrição de 20 anos, nos termos do artigo 309° do Código Civil. 5.5. A decisão de absolver o 2º Réu, vai ao arrepio da jurisprudência maioritária como decorre entre outros do Ac. STJ datado de 02.06.2015, proc.. 1263/06.3TVPRT.P1.S1, in www.dgsi.pt, "Em matéria de responsabilidade médica, deve aplicar-se o regime da responsabilidade contratual por ser o mais favorável ao lesado e mais conforme ao princípio geral da autonomia privada. 6. Da matéria dada como provada - cfr. factos provados, de 4 a 48, 49, 50, 53 a 56 a 74, 94, 102, 111 a 117, 122, 127, 128, 144, 152 - com a correta interpretação das normas legais e a subsequente correta subsunção legal e da matéria incorretamente dada por provada, que se colocou em crise - cfr. factos 57, 75, 76, 78, 97, 101 e 110, clamando pela sua alteração, estão manifestamente preenchidos os REQUISITOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL: O facto ilícito (violação da integridade física); o nexo de causalidade, os danos e a culpa. 6.1. A fixação da indemnização para ser justa conforme o peticionado tem necessariamente de considerar os danos muito significativos sofridos pelos Autor, considerados provados: a data de consolidação médico-legal das lesões é fixada em 29/03/2015, foi fixado um quantum doloris de 5 numa escala de 7, considerou-se um dano permanente de 1 ponto e um dano estético fixável no grau 2 - ponto 152 ; teve despesas no valor de 8.769,10€ - cfr. ponto 34; receou pela sua própria vida; aos 55 anos deixou de ser saudável; passou muitas noites sem conseguir dormir com dores intensas; sofreu enorme angústia, constrangimentos e incómodos no seu quotidiano; pelo mau cheiro e ruídos da bolsa para a coleta das fezes tinha vergonha quando se encontrava com pessoas; isolava-se em casa, durante largos meses deixou de frequentar os locais da vida quotidiana; etc. - pontos 35 a 48. 6.2 A Ré Clinica e o Réu Dr. BB (ou respetivas seguradoras) devem ser solidariamente condenados ao pagamento de uma indemnização justa ao Autor, como peticionado, nos termos do art.° 562° e seguintes do Código Civil. 7. Este Digno Tribunal Superior deverá declarar a sentença proferida em 1º Instância, nula, substituindo-a por decisão que retifique a matéria de facto incorretamente considerada provada relativa ao consentimento do paciente e aplique corretamente as normas legais aplicáveis a essa matéria, bem como, à matéria considerada provada. 8. A sentença incorreu em incorreta fixação da matéria de facto provada, assim como, incorreta interpretação e aplicação das normas legais à factualidade apurada. O Tribunal "a quo" violou as normas constantes dos artigos 3º, n°3, 639° n°s 1 e 2, alínea b), 640°, n°1, alíneas a),
13. b)e
14. c)do C. P.C e arts. 309°, 323°, 498°, 798° e 1154° do C.C. Termos em que deverá dar-se provimento ao presente recurso, revogando-se a sentença.». I.11_ A ré/recorrida A..., Ld.ª apresentou resposta, formulando as seguintes conclusões: “1. Do teor da petição inicial e da prova produzida, nunca veio o Autor Recorrente alegar a falta ou a ineficácia do consentimento prestado. 2. Na contestação apresentada pela aqui Ré Recorrida foi expressamente alegado que o Autor tinha prestado consentimento livre, consciente e esclarecido à realização do exame (ponto 44 e 45), e, foi inclusive junta prova documental (Doc. 1 da contestação). 3. O Autor Recorrente não se pronunciou quanto ao consentimento livre, consciente e esclarecido alegado pela aqui Ré Recorrida, nem pôs em causa o que foi alegado, nem impugnou o Doc. 1 referente à declaração de consentimento informado junta pela Ré Recorrida. Assim o referido documento foi aceite pelo Autor e não tendo sido impugnado, o seu teor produziu todos os efeitos pretendidos pela aqui Ré com a sua junção, fazendo prova plena quanto às declarações atribuídas ao Autor. 4. A declaração de consentimento é válida e eficaz, porque vem datada e assinada pelo Autor, e da mesma resulta ainda “(…) tomei conhecimento da sua finalidade, natureza, benefícios e riscos, devidamente explicados pelo Exmo. Sr. Dr. BB. (…) Fui devidamente informado sobre quais os métodos, benefícios e riscos potenciais e eventuais, resultantes da realização do exame, assim como eventual desconforto daí resultante (…) confirmo validar o médico responsável (…) a fazerem tudo o necessário (incluindo operações ou procedimentos diferentes dos acima discriminados (…)”. 5. Houve consentimento esclarecido e informado por parte do Autor Recorrente, quanto ao procedimento em si, mas também quanto à dieta que este deveria observar após a realização do exame. Sendo que a prova testemunhal produzida pelas testemunhas DD no dia 26/11/2024, dos 09:09 aos 09:14 minutos; EE no dia 13/01/2025, dos 05:08 minutos aos 16:24 minutos e CC no dia 26/11/2024, 20:01h aos 25:27h assim o demonstrou. 6. Resulta de forma clara da prova produzida que as instruções eram dadas aos pacientes que realizam o exame da alimentação e cuidados a observar, as quais foram também transmitidas ao Autor Recorrente. Sendo que o próprio Autor Recorrente também à dieta faz referência nas suas alegações, confessando nas alegações apresentadas que lhe foi transmitido que as dietas teriam de ser leves. 7. Não age com o cuidado devido e não observa as recomendações quem realizando um exame (colonoscopia) pelas 11.45horas, após o qual toma um chá e bolachas para avaliação da tolerância à ingestão de alimentos e advertido da dieta que deve observar após a realização do exame (em que inclusive retirou um pólipo), ainda assim decide ir almoçar logo de seguida um robalo grelhado e batata cozida. 8. A prova produzida não demonstrou o facto essencial alegado pelo Autor, sobre o qual assentava o seu pedido de que o 2º Réu não atuou com a diligência e cuidado a que estava obrigado porque foi o incorreto manuseamento do endoscópio durante o exame de colonoscopia. E, certo é que o Autor Recorrente não põe em causa o facto constante do elenco dos factos dados como não provado pelo Tribunal a quo (Facto não Provado B). 9. Não foi demonstrado de nenhuma forma a falta de diligência ou que não foram praticados todos os atos ou que a conduta dos Réus devesse ser censurada ou reprovada de alguma forma. Tão- pouco foi demonstrado a existência de qualquer ilícito por parte dos Réus ou de nexo de causalidade entre o facto e o dano. 10. Ao contrário do que refere o Recorrente a relevância da refeição efetuada pelo Autor não constitui qualquer surpresa nos autos, pois a importância da refeição do Autor após o exame existe desde o primeiro momento em que a aqui Ré Recorrida interveio nos autos (ponto 44 e 45 da contestação e Doc. 1 da contestação). 11. A dieta mantida pelo Autor após a realização do exame nunca constituiu um facto fora do contexto do processo, sempre foi trazida ao conhecimento das partes, incluindo o Autor, ao contrário do que este alega. E, compulsada a própria prova testemunhal transcrita pelo Recorrente nas alegações de recurso é manifestamente claro que a dieta mantida por este após a realização do exame foi objeto de produção de prova, inclusive pela própria esposa do Autor, FF, gravado no dia 26 de novembro de 2024. 12. O Tribunal recorrido valorou bem a prova produzida nos autos que foi no sentido de que o Autor Recorrente recorreu aos serviços médicos da Ré, sem atender ao profissional médico que efetivamente realizou o exame ou prestou o serviço. 13. Procedendo a exceção da prescrição quanto à responsabilidade do médico, também, nesse caso, a prescrição aproveitaria à 2ª Ré. TERMOS EM QUE O RECURSO DEVE SER JULGADO IMPROCEDENTE, MANTENDO-SE A SENTENÇA RECORRIDA, COMO É DE JUSTIÇA. I.12_ O réu/recorrido BB apresentou resposta, formulando as seguintes conclusões: 1. Alega o recorrente que “o Digno Tribunal decidiu absolver os Réus, Clínica e Médico porque concluiu que o Recorrente comeu e – não devia – “peixe grelhado e batata cozida” depois de ter realizado o exame de colonoscopia com remoção de pólipo, sem anestesia e sem complicações”. 2. No entanto, da leitura atenta da douta sentença, não se extrai seguramente tal conclusão. Na verdade, o recorrente em 34.º da sua PI, limita-se, sem mais, a alegar que “o 2º Réu não actuou com a diligência e cuidado a que estava obrigado porque foi o incorrecto manuseamento do endoscópio durante o exame de colonoscopia, que perfurou o intestino”. 3. Concluiu, bem, o Tribunal a quo que, “não se vislumbra que algum procedimento, alguma precaução tenham sido olvidados, ou que alguma falha tenha ocorrido por parte dos RR., pois que mesmo observando todas as regras inerentes ao correcto procedimento da intervenção a que o A. foi submetido, mesmo tomando todos os cuidados com os meios e suportes, este tipo de lesões de perfuração do intestino, não obstante serem raras, podem ocorrer, sendo uma das complicações ou riscos associados a este tipo de intervenções”. 4. Importa recordar que em matéria probatória, como aliás o recorrente bem saberá, vale o princípio da livre apreciação da prova pelo Juiz, consagrado no n.º 5 do art. 607.º do CPC. 5. Não impondo a prova produzida (testemunhal e documental) qualquer limitação a este princípio, e situando-se, por isso, no âmbito da prova livre, in casu “o julgador deve decidir sobre a matéria de facto da causa segundo a sua íntima convicção, formada no confronto com os vários meios de prova. [...] [A]o julgador cabe, depois da prova produzida, tirar as suas conclusões, em conformidade com as impressões recém-colhidas e com a convicção que através delas se foi gerando no seu espírito, de acordo com as máximas da experiência que forem aplicáveis” (JOSÉ LEBRE DE FREITAS, Introdução ao Processo Civil - Conceito e princípios gerais à luz do novo código, 3.ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2013, p. 196). 6. Na prova testemunhal, nada mais pode fundamentar uma decisão que não, precisamente, a convicção que o julgador forma a respeito dos depoimentos das testemunhas, na esfera da sua livre apreciação. Convicção essa, sublinhe-se, expressamente fundamentada na sentença recorrida. 7. Atente-se, desde logo, no entendimento sufragado pelo Tribunal da Relação de Coimbra, no seu douto Acórdão de 19-12-2017, Processo n.º 2206/07.2TBCBR.C1, disponível em www.dgsi.pt: “Porque quem aprecia a prova é o juiz, ademais acobertado por alguma margem de álea na formação da sua convicção, ao recorrente da decisão sobre a matéria de facto está vedado operar uma insurgência sobre todos ou quase todos os factos dados como provados e não provados, com necessidade de perscrutação de toda a prova produzida, e com o intuito de substituir a sua convicção à do julgador”, concluindo que “a decisão sobre a matéria de facto apenas pode ser censurada, máxime quando alicerçada em prova pessoal, se os elementos de prova invocados impuserem decisão diversa, i.e., permitam à Relação formar uma convicção diversa inequivocamente e sem margem de dúvidas”. 8. Não se descortina nas alegações do recorrente a alusão a qualquer erro concreto de julgamento – e muito menos a um erro flagrante ou ostensivo! – que justificasse a alteração da matéria de facto dada como provada (o que, em boa verdade, se compreende, na medida em que um tal erro também não se vislumbra na decisão recorrida...). Ao invés, detém-se o recorrente na exposição de meras opiniões divergentes quanto à apreciação da prova relativamente a determinados factos. Apenas isso! 9. Neste sentido, por todos, veja-se o Acórdão deste Venerando Tribunal da Relação de Lisboa de 04-02-2014, Processo n.º 982/10.4TVLSB.L1-1, disponível em www.dgsi.pt, que afirma: “O Tribunal da Relação pode alterar a matéria de facto fixada dentro do respeito pelo princípio da livre apreciação das provas, atribuído ao julgador em 1.ª instância e dentro do restrito papel da Relação, em sede de reapreciação da matéria de facto, nos casos excepcionais de manifesto erro na apreciação da prova, de flagrante desconformidade entre os elementos probatórios disponíveis e a decisão do tribunal recorrido sobre matéria de facto. [...] Importará averiguar se o tribunal “a quo” incorreu, de facto, num erro ostensivo na apreciação da prova, numa apreciação totalmente arbitrária das provas produzidas em audiência de julgamento, ignorando ou afrontando directamente as mais elementares regras da experiência, em termos de se poder dizer que existe uma flagrante desconformidade entre os elementos probatórios disponíveis e a decisão do tribunal recorrido sobre matéria de facto”. 10. No presente recurso, o recorrente indicou aquilo que entende que o Tribunal a quo concluiu e não deveria ter concluído, bem como o que entende que não concluiu e deveria ter concluído. Mas não logrou explicitar o caminho lógico que o julgador teria que ter percorrido para chegar à sua conclusão. 11. O recorrente alega em 2. das conclusões que “o Tribunal a quo “decidiu erradamente que o Consentimento informado tinha sido eficazmente prestado pelo Autor”. 12. Pese embora o facto de o recorrente não ter, na sua PI, questionado a validade do consentimento informado que efetivamente prestou, o Tribunal a quo, uma vez mais no seu prudente arbítrio, perscrutou todos os elementos probatórios tendentes a uma decisão fundada e consistente. Para tanto analisou os documentos juntos aos autos e valorou o depoimento das testemunhas DD, CC e EE. 13. Resultou claro, da conjugação dos vários depoimentos que, ao contrário do que sucede na generalidade das clínicas de endoscopia e colonoscopia ainda nos dias de hoje, neste caso concreto, a clínica Ré realizou uma consulta de enfermagem pré-endoscópica no dia 10.09.2014, onde explicou ao paciente a forma como se devia preparar para o exame, em que consistia o procedimento, que riscos lhe estavam associados, assim como no final do procedimento o recorrente foi relembrado dos cuidados a observar após a realização do exame. 14. Conjugada a prova documental (documento assinado pelo recorrente relativo ao Consentimento Informado e a fatura junta por este na sua PI como Doc. n.º 26 referente à consulta de preparação da colonoscopia) com a prova testemunhal produzida pelas testemunhas DD, EE e CC, impuseram que o Tribunal a quo desse como provado a validade do consentimento informado prestado pelo recorrente, não havendo, no nosso ponto de vista, fundamento para qualquer alteração a esta matéria. 15. Tanto assim que, na motivação a douta sentença o Tribunal a quo explica detalhadamente como formou a sua convicção, valorando o depoimento da testemunha EE: “No caso, esclareceu que na consulta de enfermagem fazem sempre o protocolado, dão todas as informações, explicam que dieta fazer, e complementarmente a Clínica entregava folheto para minimizar o tempo de pausa e optimizar a situação, acrescentando que a pré-consulta não é normal noutros sítios, sendo um grande esforço da Clínica R., pois implica grande esforço financeiro, para terem qualidade nos exames. Para desmistificar e explicar às pessoas como funciona o exame e a dieta, explicam tudo, o risco de perfuração que existe, os cuidados a ter na preparação e no pós-exame, aconselhando repouso e dietas leves e a não ingestão de bebidas com gás, aduzindo que quando o paciente sai estas informações são relembradas e reforçadas. Ainda referiu que esta consulta geralmente não é comparticipada. Exibido Doc. 26 de 10/09/2014, disse que espelha o recibo da consulta que o A. teve previamente à efectivação do exame de colonoscopia, consulta de preparação para o exame, denominada consulta de enfermagem pré-endoscópica”. 16. Rebatendo a alegação do recorrente, será caso para dizer que nenhuma surpresa advém da decisão tomada pelo Tribunal a quo. Antes pelo contrário. A decisão é cristalina e como se referiu supra, juridicamente irrepreensível. 17. Pelo que é desprovido de sentido entender que o Autor, aqui recorrente, não tinha como antever que uma declaração, um facto transmitido por uma testemunha por si arrolada (ainda mais sendo a sua mulher), teria relevância na convicção do julgador, o que determina que, também nesta parte a sentença não padeça de qualquer vício. 18. Por fim, o recorrente alega que o Tribunal a quo erra na interpretação do regime aplicável à relação jurídica estabelecida entre o recorrente e o recorrido médico. 19. O recorrente veio reclamar do Recorrido um valor indemnizatório decorrente da realização de uma colonoscopia, efetuada em 18.09.2014. 20. Tendo o Recorrido sido citado para contestar a presente acção em 28.05.2020, conforme se alcança dos autos, desde a data dos factos que configurariam o dever de indemnizar e a citação do aqui Recorrido passaram quase 6 anos, mais concretamente 5 anos, 8 meses e 10 dias. 21. Ora, um eventual dever de indemnizar que impenderia sobre o médico decorre de uma responsabilidade civil aquiliana e não de uma responsabilidade civil contratual, já que nunca o recorrente contactou o Recorrido para realizar uma colonoscopia, mas sim a Clínica Recorrida com a qual o médico colaborava, a par de outros médicos da mesma especialidade, e onde realizava em horários pré definidos os exames endoscópicos que lhe eram marcados por essa mesma clínica. 22. E tanto assim é, que foi na mesma clínica, que o recorrente realizou nova endoscopia baixa em 17.11.2014, desta feita com novo médico, designadamente o Dr. CC, conforme resulta provado nos presentes autos. 23. Ou seja, é inequívoco que o Recorrido Dr. BB estabeleceu uma relação contratual com a Clínica Recorrida e não com o aqui recorrente. 24. Foi a Clínica que marcou, a pedido do recorrente, o exame de colonoscopia; foi à clínica que o recorrente fez o pagamento do procedimento médico que requereu; foi a Clínica que emitiu o recibo; foi a Clínica que prestou serviços de apoio pré e pós exame; e foi a Clínica que indicou ao aqui Recorrido a marcação desta colonoscopia, a par das demais requeridas por outros pacientes. 25. Ou seja, no caso, o médico era desconhecedor da pessoa do paciente e este da pessoa do médico, sugerido aleatoriamente para a realização do exame em crise, como a própria testemunha GG, mulher do recorrente admite: “Mandatária da C...: “Repito, não conheciam o médico?”, Testemunha M.ª FF: “Não”. 26. Neste sentido já se pronunciou o STJ: “No âmbito de um contrato de prestação de serviços médicos, de natureza civil, celebrado entre uma instituição prestadora de cuidados de saúde e um paciente, na modalidade de contrato total, é aquela instituição quem responde exclusivamente, perante o paciente credor, pelos danos decorrentes da execução dos atos médicos realizados pelo médico na qualidade de “auxiliar” no cumprimento da obrigação contratual, nos termos do artigo 800.º, n.º 1, do CC”. 27. Esclarece Miguel Teixeira de Sousa que, a responsabilidade civil médica “é contratual quando existe um contrato, para cuja celebração não é, aliás, necessária qualquer forma especial, entre o paciente e o médico ou uma instituição hospitalar e quando, portanto, a violação dos deveres médicos gerais representa simultaneamente um incumprimento dos deveres contratuais (…). Em contrapartida aquela responsabilidade é extracontratual quando não existe qualquer contrato entre o médico e o paciente e, por isso, quando não se pode falar de qualquer incumprimento contratual, mas apenas, como se refere no art. 483º, nº. 1 do Código Civil, da violação de direitos ou interesses alheios (como são o direito à vida e à saúde)” – In “Sobre o ónus da prova nas acções de Responsabilidade Civil Médica”, Direito da Saúde e Bioética, Lisboa, 1996, Ed. da AAFDUL, pág. 127. 28. Ora, bem andou o Tribunal a quo quando julgou procedente a exceção peremptória de prescrição invocada e entendeu que “entre o A. e o 2º R não foi ajustado, de forma pessoal e directa, um qualquer contrato. 29. Pelo que, mais uma vez, não assiste razão ao recorrente, devendo manter-se a decisão de absolvição do Recorrido BB, por força da exceção de prescrição verificada. NESTES TERMOS e nos melhores de Direito, deverá ser negado provimento ao recurso interposto pelo Autor, mantendo-se a decisão recorrida, com as demais consequências legais. Assim se fazendo a sã e acostumada Justiça.” I.12_ A seguradora C... – COMPANHIA DE SEGUROS S.A. apresentou resposta, formulando as seguintes conclusões: “1. Com o presente recurso pretende o apelante AA a reapreciação por este Tribunal da Relação da decisão proferida no Juízo Central Cível de Santa Maria da Feira que absolveu os RR. do pedido formulado. 2. Para tanto, recorre da matéria de facto almejando a reapreciação dos factos provados n.ºs 57, 75, 76, 78, 97, 101, 110, com fundamento no depoimento das testemunhas DD, EE e CC e ainda na declaração de consentimento informado junta aos autos como documento n.º 1, com a contestação da 1.ª R.. 3. Também alega que a douta sentença violou o princípio processual de proibição de decisões surpresa ao concluir que o A. incumpriu com as indicações que lhe foram transmitidas. 4. Finalmente, não se conforma com a decisão proferida pelo tribunal a quo por entender existir erro na interpretação e aplicação da norma aplicável referindo os artigos 639.º, n.º 2, al.b), do Código de Processo Civil e artigos 309.º, 323.º, 498.º, 798.º e 1154.º, do Código Civil. 5. Contudo, e como se demonstrará, o presente recurso não poderá proceder. 6. Primeiramente, o recorrente alega que o consentimento prestado não foi devidamente informado (n.º 1, as conclusões das alegações) e isso resulta do documento junto com a contestação da R. CLÍNICA que, alega agora, ser posterior ao exame e não mencionar a extração do pólipo. 7. Mas sem razão. 8. Este documento está assinado pelo A., ora recorrente e contém a data do procedimento: «18/09/2014». 9. O documento nunca foi impugnado pelo A., nem este arguiu a falsidade da sua assinatura aí aposta. 10. Consequentemente, tem o valor probatório previsto no artigo 376.º, n.º 1, do Código Civil, ou seja, faz prova plena quanto às declarações atribuídas ao seu autor, o agora recorrente. 11. Por outro lado, o facto de não se mencionar a polipectomia só reforça a tese dos RR.: a necessidade de remover o pólipo surgiu no curso do exame (artigo 21.º da contestação da R.) e este documento foi exibido, preenchido e assinado em momento anterior. 12. Admite-se que a declaração não esteja preenchida com o detalhe dos dias correntes, mas tenha-se presente que pese embora a ação somente tenha entrado em juízo no ano de 2020, concerne a factos ocorridos ainda em 2014, sendo, à data, tal documento comummente considerado bastante entre os prestadores de serviços de cuidados de saúde. 13. Os demais meios de prova indicados para a alteração desta matéria – segmentos dos depoimentos das testemunhas DD e EE não produzem o efeito pretendido, sendo, inclusivamente, contraditórios com o propugnado pelo recorrente. 14. De resto, se é verdade que a R. Clínica não juntou o documento comprovativo da consulta pré-endoscópica, não é menos verdade que tal junção não era necessária porquanto o recibo dessa consulta já havia sido junto com a douta petição inicial, como documento n.º 26. 15. A demais documentação informativa foi entregue ao A., pelo que não estava na disponibilidade dos RR. juntá-la ao processo. 16. «Explicou que geralmente há uma consulta prévia de enfermagem, onde o paciente é ensinado a fazer a preparação, perguntado que medicação faz, é explicado o que pode acontecer, entregues folhetos e informação dos riscos e cuidados a ter, e é feita análise prévia e eletrocardiograma se fosse com anestesia, o que não foi o caso.» – conforme sentença proferida nos autos, sobre o depoimento da testemunha CC. 17. Sobre as limitações na alimentação posterior ao exame e respetivo incumprimento é matéria factual alegada no artigo 43.º da douta contestação da 1.ª R.. 18. A prova de tal facto resulta do documento n.º 26, junto com a petição inicial, do documento n.º 1, junto com a contestação da R. CLÍNICA e dos depoimentos das testemunhas CC: «Após a colonoscopia nenhum doente sai sem o médico falar com o doente; no caso de não haver anestesia falam antes, durante e depois do procedimento. No dia 18 de Setembro, para além do exame, foi retirado um pólipo. É feita a recomendação ao doente de que não deve comer, podendo beber um chá e bolachas que dão na Clínica. Depois tem que fazer dieta, pode beber líquidos e à noite se estiver tudo bem pode comer uma “sopinha”, uma canja. Quando há remoção de pólipos a recomendação é acrescida para não aumentar os movimentos peristálticos, o doente não deve comer porque aumenta o peristaltismo porque uma pequena infeção pode transformar-se numa grande infeção. O A. não podia comer nem peixe grelhado nem batatas, isso é dito ao paciente». – cf. p. 40 da sentença proferida nos autos, sobre o depoimento da testemunha CC. 19. Do depoimento da testemunha EE que foi quem, no caso concreto, realizou a consulta de enfermagem: «No caso, esclareceu que na consulta de enfermagem fazem sempre o protocolado, dão todas as informações, explicam que dieta fazer, e complementarmente a Clínica entregava folheto para minimizar o tempo de pausa e otimizar a situação, acrescentando que a pré-consulta não é normal noutros sítios, sendo um grande esforço da Clínica R., pois implica grande esforço financeiro, para terem qualidade nos exames. Para desmistificar e explicar às pessoas como funciona o exame e a dieta, explicam tudo, o risco de perfuração que existe, os cuidados a ter na preparação e no pós-exame, aconselhando repouso e dietas leves e a não ingestão de bebidas com gás, aduzindo que quando o paciente sai estas informações são relembradas e reforçadas. Ainda referiu que esta consulta geralmente não é comparticipada. Exibido Doc. 26 de 10/09/2014, disse que espelha o recibo da consulta que o A. teve previamente à efetivação do exame de colonoscopia, consulta de preparação para o exame, denominada consulta de enfermagem pré-endoscópica.» – cf. p. 42 da sentença proferida nos autos, sobre o depoimento da testemunha EE. 20. E ainda do depoimento da testemunha DD que confirmou que o médico esclarecia novamente os pacientes após o exame – segmento do depoimento transcrito na p. 7 das alegações do recorrente. 21. Mais: o recorrente confessou que foi informado que estava limitado a refeições ligeiras após o exame – cf. p. 17 das alegações de recurso. 22. Atente-se que com a petição inicial o A. limitou-se a alegar que o ato ilícito «foi o incorreto manuseamento do endoscópio durante o exame de colonoscopia, que perfurou o intestino» – artigo 34.º da douta petição inicial. 23. Foi deste ilícito que os RR. se defenderam e, para tanto, além do mais, alegaram desconhecer se o A. cumpriu com as restrições alimentares que lhe foram transmitidas. 24. Produzindo a respetiva prova sobre o teor da informação transmitida e as consequência do respetivo incumprimento. 25. Sendo que o recorrente conformou-se que não se julgou provado que tenha sido o incorreto manuseamento do instrumento que provocou a lesão sofrida. 26. Aceitando o recorrente que o R. MÉDICO efetuou corretamente o exame e que este decorreu de forma normal e sem violação das boas práticas médicas, culminando com, findo o exame, a saída do A. pelo seu próprio pé, tolerando alimentação e sentindo-se bem. 27. Assim, o recorrente não põe em causa os factos julgados provados n.ºs 7, 8, 61, 62, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 77, 81, 84 e 85. 28. Nem tão pouco o juízo de não provado do facto I). 29. Vale dizer que a violação do consentimento informado nunca foi alegada pelo A., agora recorrente, como facto constitutivo do direito à indemnização que se arrogou titular. 30. Em matéria de direito, o recorrente imputa ainda ao douto tribunal a quo a violação do princípio processual de proibição de decisões surpresa, alegando a imprevisibilidade no teor da sentença proferida que fundamentou terem os RR. afastado a presunção de que a lesão sofrida foi consequência do procedimento realizado. 31. Também aqui sem razão. 32. Os RR. limitaram-se a alegar e provar que o dano não foi consequência do incorreto manuseamento do endoscópio. 33. «Efetivamente, não se apurou, em sede de matéria de facto, que tenha ocorrido um erro médico, um ato ilícito e negligente que lhe tenha dado origem.» - cf. sentença proferida p 62. 34. A fundamentação vertida na douta sentença indevidamente posta em causa não corresponde a uma violação do princípio processual de proibição de decisões surpresas. 35. «Decisão-surpresa é a solução dada a uma questão que, embora pudesse ser previsível, não tenha sido configurada pela parte, sem que esta tivesse obrigação de prever fosse proferida» - in Ac. TRP, de 02-12-2019, sendo relatora EUGÉNIA CUNHA. 36. A questão do impacto da alimentação efetuada pós-exame foi suscitada pela R. CLÍNICA, no artigo 43.º da respetiva contestação. 37. Pelo que é manifestamente improcedente o argumento agora suscitado pelo recorrente de que a douta sentença violou o princípio processual de proibição de decisões surpresa. 38. Finalmente, o recorrente alega mal ter julgado o tribunal a quo por decidir que o regime jurídico aplicável à relação entre o paciente e o R. médico era o da responsabilidade civil extracontratual e, consequentemente, que estava prescrito o direito do A. em relação ao R. médico. 39. Para tanto, alega que o procedimento foi programado (por oposição aos procedimentos urgentes), concluindo pela existência de um contrato de prestação de serviços médicos a que o R. médico estava vinculado e, consequentemente, aplica o prazo prescricional de 20 anos, referindo três acórdãos para sustentar a sua tese: Ac. do TRP, de 10/02/2015, Ac. do TRL, de 22/10/2015 e Ac. do STJ de 02/06/2015. 40. Mas, mais uma vez, sem razão, pois do depoimento da mulher do A. resulta de modo manifesto que estes não conheciam o médico que ia efetuar a colonoscopia, só conheciam e escolheram a R. CLÍNICA. 41. Aliás, basta atentar na matéria de facto julgada provada, concretamente os factos provados n.ºs 4, 5, 102, 103, 104, 105, 106, 106(2.º), 107 e 117. 42. Daquela factualidade – que o recorrente aceita, até porque não a pôs em causa em sede de recurso – resulta que o A., pretendendo efetuar uma colonoscopia, prescrita pela sua médica assistente (factos provados n.º 111), dirigiu-se à Clínica, agendando o respetivo procedimento. 43. E efetuou o respetivo agendamento desconhecendo – até porque não era para si relevante – quem seria o profissional designado pela R. CLÍNICA para esse efeito. 44. O contrato foi celebrado com a 1.ªR. que forneceu tudo o que era necessário para a realização do exame, incluindo um profissional devidamente habilitado para o efeito. 45. Sobre esta matéria veja-se o douto Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 31/03/2022, processo n.º 453/13.7T2AVR.P1.S1, sendo relator FERREIRA LOPES: «Na responsabilidade civil por acto médico, podem conviver a responsabilidade do Hospital privado com quem a doente celebrou um contrato para operação cirúrgica de colecistectomia por laparoscopia, que é de natureza contratual, com a responsabilidade extracontratual do médico». Na mesma decisão pode ler-se: «Entendimento este seguido no Acórdão deste STJ de 23.03.2017 (Tomé Gomes): “Na prestação de serviços de saúde no sector privado (…) há casos em que as prestações de saúde são realizadas sem a prévia ou concomitante negociação entre o prestador de serviço e o paciente, não se gerando, por isso, qualquer vínculo negocial. Daí que a ocorrência de lesão no paciente, no quadro da realização da prestação, deva ser equacionada sede de responsabilidade civil extracontratual ou delitual, nos termos dos arts. 483º e seguintes do CC.». 46. O Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 10 de fevereiro de 2015, relativo ao processo judicial n.º 2104/05.4TBPVZ.P1 (mal) citado pelo recorrente não corrobora a tese que este defende, pois propugna a existência do vínculo contratual no que concerne à atuação dos médicos em consultório particular. 47. O Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa datado de 22/10/2015, também citado pelo recorrente, pressupõe a produção de prova que sustente um contrato entre o médico e o paciente, o que não corresponde à factualidade apurada nos autos e com a qual o recorrente se conformou. 48. E finalmente, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 02/06/2015, igualmente identificado pelo recorrente, menciona a aplicabilidade do regime mais favorável ao A. lesado quando ambos os regimes concorrem entre si. 49. Isto é, a aplicação do regime mais favorável ao paciente na dicotomia responsabilidade contratual vs. extracontratual coloca-se quando o direito que o autor paciente se arroga titular em relação ao réu médico tem origem na violação de direitos absolutos – violação do direito à saúde – e, simultaneamente, no incumprimento obrigação decorrente do contrato celebrado com o médico. 50. Não é essa a situação sub judice, como bem se verifica pelos factos julgados provados. 51. Pelo que nem aqui assiste razão ao recorrente. Termos em que, sem necessidade de mais considerandos deve ser negado provimento ao presente recurso de apelação, com todas as consequências legais. Assim se fará JUSTIÇA.”. I.13_ Foi admitido o recurso com regime de subida e efeito adequados. I.24_ Corridos os vistos, cumpre apreciar e decidir. II – Objecto do recurso Nos termos do disposto nos artigos 635º, nº. 4, e 639º, nºs1 e 2, do Código de Processo Civil são as conclusões das alegações de recurso que estabelecem o thema decidendum do mesmo, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso que resultem dos autos. Assim, são as seguintes as questões a decidir: 1_ Prescrição do direito do autor relativamente ao réu BB. 2_ Saber se constitui uma decisão surpresa a proferida pelo Tribunal a quo e, em caso afirmativo, se a consequência é a nulidade. 3_ Impugnação da decisão da matéria de facto por referência aos seguintes factos:
15. i)Facto ínsito no ponto 57) dos factos provados [57. O exame de gastrenterologia passa por várias etapas, desde o seu início até ao seu término, etapas essas que foram devidamente observadas na íntegra pelos aqui Réus.]: pugna a sua alteração para “57.O exame de gastrenterologia passa por várias etapas, desde o seu início até ao seu término, etapas essas que não foram devidamente observadas na íntegra pelos aqui Réus.”.
16. ii)Facto ínsito no ponto 74) dos factos provados [74.O exame de gastrenterologia passa por várias etapas, desde o seu início até ao seu término, etapas essas observadas na íntegra pela aqui Ré.][2]. iii) Facto ínsito no ponto 75) dos factos provados [75.Aquando da realização do exame em 18 de Setembro de 2014, o Autor foi devidamente informado dos riscos próprios do procedimento a que este iria ser sujeito (Cfr. Doc. 1 - Declaração de Consentimento do A.).]: pugna a sua alteração para “57. Aquando da realização do exame em 18 de Setembro de 2014, o Autor não foi devidamente informado dos riscos próprios do procedimento a que este iria ser sujeito, (Cfr. Doc. 1 - Declaração de Consentimento do A.).”.
17. iv)Facto ínsito no ponto 76) dos factos provados [76. O Autor foi informado e advertido da dieta que deveria realizar antes do exame e da que deveria observar após a realização do mesmo.]: pugna a sua alteração para “O Autor não foi informado e advertido da dieta que deveria realizar antes do exame e da que deveria observar após a realização do mesmo.”.
18. v)Facto ínsito no ponto 78) dos factos provados [78. O Autor prestou o seu consentimento livre, consciente e esclarecido, (cfr. declaração de consentimento sob Doc. 1)]: pugna a sua alteração para “O Autor não prestou o seu consentimento livre, consciente e esclarecido, (cfr. declaração de consentimento sob Doc.1) e assim, de forma eficaz.].
19. vi)Facto ínsito no ponto 97) dos factos provados [97 Desconhece ainda a Clinica Ré, se o Autor observou todas as recomendações que lhe foram transmitidas e que devia observar após a realização da coloscopia e remoção do pólipo, para que não ocorresse nenhuma complicação após os procedimentos.]: pugna a sua alteração para “O Autor observou todas as recomendações que lhe foram transmitidas e que devia observar após a realização da coloscopia e remoção do pólipo, para que não ocorresse nenhuma complicação após os procedimentos.”. vii) Facto ínsito no ponto 101) dos factos provados [101 Findo o procedimento a que o A. se sujeitou, foi este informado, como foi inicialmente, que deveria submeter-se ao repouso imediato, não podendo realizar qualquer esforço e manter a dieta recomendada para que tal não ocasionasse uma agravante da sua condição clínica.]: pugna a sua alteração para “Findo o procedimento a que o A. se sujeitou, não foi este informado, nem inicialmente, que não podia comer, apenas que, deveria submeter-se ao repouso imediato, não podendo realizar qualquer esforço e manter a dieta recomendada para que tal não ocasionasse uma agravante da sua condição clínica.”. viii) Facto ínsito no ponto 110) dos factos provados [110. O Autor deslocou-se à Clinica Ré com o propósito de marcar o exame médico denominado Endoscopia Digestiva Baixa, também designado Colonoscopia, onde recebeu indicação da data e horário para o exame, explicação pelo Réus e entrega de um folheto com a descrição sumária do exame, preparação prévia necessária, incluindo o produto para limpeza intestinal e a dieta para os 3 dias prévios ao exame.”]: pugna a sua alteração para “O autor deslocou-se à ré Clinica com o propósito de marcar o exame médico denominado Endoscopia Digestiva Baixa, também designado Colonoscopia, onde recebeu indicação da data e horário para o exame, mas sem entrega de um folheto informativo com a descrição sumária do exame, da preparação prévia necessária, incluindo o produto para limpeza intestinal e a dieta para os três

(3)dias prévios ao exame.”. 4_ Responsabilidade contratual da ré pelos danos sofridos pelo autor. 5_ Sendo afirmativa a resposta à questão 4, saber se assiste ao autor o direito à indemnização pelos danos patrimoniais, na quantia de 8.769,10€, e pelos danos morais, na quantia de 90.000,00€, acrescidas dos juros de mora desde a citação. 6_ Condenação solidária dos réus e da interveniente C..., Companhia de Seguros, S.A.. III _ Fundamentação de facto Pelo Tribunal a quo foram considerados os seguintes factos: “A) – Factos Provados: Instruída e discutida a causa, resultaram provados os seguintes factos: 1.Correu termos no Tribunal da Comarca de Aveiro, Santa Maria da Feira, Instância Central, 2º Seção Cível – J1, a ação de processo comum, sob o nº .... 2. Em sede de Audiência Prévia, ocorrida na data de 06.12.2016, o Autor desistiu do pedido formulado quanto à entidade, acima identificada, ali Ré, que não mereceu oposição da também ali Ré, A..., ora 1ª Ré. 3. Nessa diligência, o Autor desistiu da instância quanto à ora 1ª Ré, que a mesma aceitou. 4. Na data de 18 de Setembro de 2014, pelas 11.45horas, nas instalações da 1ª Ré, o Autor realizou um exame médico, denominado “Endoscopia Digestiva Baixa”, também chamada “Colonoscopia”. 5. O referido exame foi efetuado pelo 2º Réu, que ali exercia e exerce a sua atividade profissional de médico gastroenterologista. 6. Tendo, inclusivamente, o 2º Réu procedido a uma polipectomia. 7. Não sujeito a anestesia, no decorrer do exame, o Autor não sentiu desconforto ou dor. 8. Decorridas poucas horas, durante o período da tarde, cerca das 15.00horas, o Autor sentindo desconforto, dirigiu-se logo, às instalações da 1ª Ré, onde o exame tinha sido realizado, reportando tal mal-estar, tendo-lhe sido dito pela rececionista DD que as mesmas eram normais e derivavam da realização do exame. 9. Nessa ocasião, apesar das queixas do Autor, este não foi sujeito pela 1ª Ré, a qualquer observação de um médico ou enfermeiro. 10. As horas iam passando e o desconforto passou a dor que se foi tornando mais forte. 11. Pelo que, pelas 02h45 do dia 19 de Setembro de 2014, o Autor, transportado de ambulância, deu entrada no serviço de urgência do Centro Hospitalar ..., E.P.E., unidade de Santa Maria da Feira – Hospital 2.... 12. Depois de ser examinado pelo médico responsável e sujeito a TAC abdomino-pélvico, foi diagnosticada e mencionado no registo clínico de admissão no Centro Hospitalar ..., E.P.E. do dia 19/09/2014, a existência de uma “provável perfuração do colon após polipectomia” (Sob o item “Relatório Operatório”, refere “Perfuração do Colón Sigmoide Iatrogénica” “Da exploração da cavidade abdominal constata-se …com perfuração do sigmoide com cerca de 3mm”). 13. Contactados ambos os Réus, pela filha do Autor, HH, que contactou inicialmente a 1ª Ré, e depois, o 2º Réu, Dr. BB, este esteve em contacto com a equipa médica do Hospital 2..., na data de 19.09.2014. 14. Nessa data, o Autor foi submetido a uma cirurgia de urgência, na qual procederam a Laparotomia Exploradora e Colostomia temporária. 15. No dia 29 de Setembro de 2014, decorridos 10 dias de internamento, o Autor teve alta. 16. Tendo ficado colostomizado. 17. Nas semanas seguintes, todos os dias inicialmente e mais tarde, em dias alternados, os cuidados de enfermagem foram prestados, a título gratuito, pela 1ª Ré, dirigindo-se inclusivamente a casa de habitação do Autor, o Enf. EE, funcionário da 1ª Ré. 18. Na data de 12.10.2014, sentindo uma forte dor abdominal, o Autor dirigiu-se novamente ao serviço de urgência do CH..., tendo sido diagnosticada uma cólica renal. 19. Realizou nova endoscopia digestiva baixa, vulgo colonoscopia, nas instalações da 1ªRé, na data de 17.11.2014, pelo Dr. CC. 20. Na data de 26.11.2014, sentindo novamente forte dor abdominal, o Autor recorreu ao mesmo serviço de urgência do CH..., tendo sido diagnosticado “sintomas Est. Morb. Mal definidos”. 21. Admitido na data de 28.12.2014, foi no dia seguinte, 29.12.2014, no CH..., o Autor submetido a nova cirurgia programada, na qual fez a reconstrução da continuidade intestinal e encerramento da colostomia. 22. Teve alta na data de 02.01.2015. 23. Foram várias as vezes que o Autor recorreu aos serviços de urgência do CH..., durante o período em que esteve colostomizado. 24. Bem como, em data posterior, no dia 23.04.2015, em virtude de dor abdominal forte e persistente, recorreu novamente aos serviços de urgência do CH.... 25. Simultaneamente, recorreu aos serviços do hospital ... – Porto, devido a dores intensas, após colonoscopia realizada no dia 18.09.2014 e após as situações que se discriminam. 26. Na data de 23.01.2015, sofrendo de fortes dores, o Autor dirigiu-se ao serviço de urgência do CH.... 27. Decorridas horas sem ser atendido e não mais aguentando as dores muito fortes, orientado pela sua filha, o Autor seguiu para o hospital ... do Porto, onde foi sujeito a tratamento por causa de hemorroidas estranbusadas. 28. Na data de 13.02.2015 sofreu uma fissura anal que implicou internamento, também na Hospital ... do Porto. 29. Em virtude de tais complicações, o Autor passou a padecer de 3 hérnias. 30. Do documento clínico, datado de 07.12.2019, (subscrito pelo médico Dr. II ) resulta que o A. “Teve incapacitado por cerca de 9 meses.”. 31. Decorre daquele documento que o A. “Atualmente, apresenta eventração complexa que resultou como complicação das intervenções acima descritas e que requer correção através de intervenção cirúrgica (Rives – Stippa-Want com aplicação de rede retromuscular). 32. E que “Apresenta ainda, como consequência definitiva, deformidade notável, pela presença de cicatrizes extensas abdominais.”. 33. O A., enviou, à 1ª Ré, carta registada com aviso de receção, na data de 24.10.2018, por esta recebida, a pedir para ressarcir os danos que lhe foram causados, decorrentes da colonoscopia. 34. Em consequência da perfuração do intestino nos termos supra referidos, o Autor teve e tem que recorrer a consultas, exames, tratamentos e intervenções médicas e outros encargos intrínsecos, tendo despendido a quantia de 8.769,10€ (oito mil, setecentos e sessenta e nove euros e dez cêntimos), o que se discrimina: - serviço de deslocação de ambulância para o CH..., na data de 19.09.2014, prestado pelos Bombeiros Voluntários ...: 25,50€. - internamento e tratamentos médicos no hospital ... Porto – 391,28€ (23.01.2015); 40,00€ (02.02.2015); 1.869,79€ (13.02.2015); 75,00€ (19.03.2015); 516,66€ (21.05.2015); 150,75€ (26.05.2015); 42,00€ (08.02.2016); 361,48€ (12.02.2016); 15,00€ (22.02.2016); 15,00€ (21.03.2016): subtotal: 3.476,96€. - consultas na A... e outras entidades: 15,00€ (09.10.2014); 35,00€ (15.01.2015); 35,00€ (04.05.2015); 40,00€ (18.05.2015): subtotal: 125,00€. - despesas farmacêuticas: 34,67€ (30.12.2014); 66,60€ (02.01.2015); 8,80€ (19.02.2015); 52,87€ (19.01.2015); 30,33€ (15.01.2015); 46,98€ (21.05.2015); 23,24€ (16.12.2014); 2,48€ (12.10.2014); 27,71€ (14.11.2014); 16,56€ (29.09.2014); 7,10€ (09.01.2015); 8,43€ (04.08.2015); 28,25€ (29.08.2015); - 24,16€(02.02.2015); 36,79€ (31.01.2015); 7,54€ (01.02.2015); 3,69€ (23.04.2015); 4,82€ (10.05.2015); 24,68€ (13.02.2015); 1,63€ (27.04.2015); 5,20€(29.01.2016); 6,20€ (11.02.2016); 2,63€ (27.04.2015); 29,84€ (23.05.2015): subtotal: 501,20€. 35. Em prémios da Apólice de seguro de saúde referente aos anos 2015 a 2020, o A. gastou 4.640,44€. 36. O A. receou pela sua própria vida. 37. À data do sucedido o Autor tinha 55 anos e era saudável. 38. Por causa da perfuração do intestino e subsequentes complicações, o Autor passou muitas noites sem conseguir dormir com dores intensas. 39. Sofreu enorme angústia pelo seu estado de saúde. 40. O Autor teve problemas em se adaptar à sua vida normal, perante os constrangimentos e incómodos no seu quotidiano. 41. Como o estoma não podia ser controlado voluntariamente, tendo o Autor necessitado de uma bolsa para a coleta das fezes, eram frequentes as idas à casa de banho, a preocupação com o mau cheiro provocado pelo saco, os ruídos frequentes que se ouviam e com os quais o Autor tinha vergonha quando se encontrava com pessoas. 42. Isolava-se em casa. 43. Durantes largos meses, não frequentou os locais da vida quotidiana, nomeadamente, cafés, onde se encontravam aglomerados de pessoas com receio de que algo acontecesse com o saco ou que as pessoas conseguissem sentir o mau cheiro derivado do saco coletor das fezes. 44. O Autor deixou de ir à eucaristia dominical. 45. Deixando mesmo de querer qualquer contacto íntimo, com a sua esposa, durante muito tempo. 46. A nível físico, nas duas semanas a seguir à colonoscopia em causa, o Autor emagreceu cerca de 15 quilos, reduzindo o seu peso normal de 65 para 50 quilos. 47. Ficou com cicatrizes extensas no abdómen, evitando expor o seu corpo, designadamente na praia, por se sentir envergonhado. 48. Sentiu-se angustiado porque à data do exame vindo de referir e subsequentes complicações pós operatório, a sua filha HH estava ainda em início (9 semanas) de uma gravidez de risco, de gémeos, e sempre lhe deu todo o apoio, quando a sua situação de saúde frágil não o aconselhava. 49. O Autor efectuou uma endoscopia com remoção de um pólipo realizada nas instalações da Clínica Ré, em 18 de Setembro de 2014[3]. 50. A Clínica Ré é um estabelecimento privado no qual médicos certificados prestam os seus serviços, disponibilizando a Clínica, para esse efeito, as suas instalações e equipamentos. 51. O Autor instaurou acção que correu termos no Tribunal da Comarca de Aveiro, Santa Maria da Feira, na Instância Central, 2ª Secção Cível – J1, sob o n.º...[4]. 52. Na pendência dos autos, aquando da realização de audiência prévia em 06/12/2016, o Autor desistiu da instância quanto à Clínica Ré[5]. 53. O Autor realizou uma colonoscopia nas instalações da ré, em 18 de Setembro de 2014[6]. 54. O médico executante foi o Dr. BB, auxiliado pelo Senhor Enfermeiro EE. 55. No decurso da colonoscopia, por se ter verificado a existência de um pólipo foi o mesmo retirado e enviado, posteriormente, para anatomia patológica[7]. 56. Todo este exame médico foi efetuado sem qualquer sedação/ anestesia, quer a colonoscopia, quer a remoção do pólipo encontrado[8]. 57. O exame de gastrenterologia passa por várias etapas, desde o seu início até ao seu término, etapas essas observadas na íntegra pela aqui Ré. 58. No momento da marcação do exame, nas instalações da Ré, coube ao Autor decidir se a realização do exame seria efectuada com ou sem anestesia, uma vez que as marcações são diferentes, pois pretendendo a sedação era necessária a presença de um médico anestesista para o efeito. 59. No dia do exame o Autor deu entrada na recepção da clínica, naquele dia 18 de Setembro de 2014, registada no sistema informático, tendo sido posteriormente chamado pelo Sr. Enfermeiro EE e encaminhado para o vestiário onde lhe foi explicado que peças de vestuário deveria remover. 60. De seguida, o Autor deitou-se na marquesa que é transferida para a sala de exame, onde foi monitorizado e, como no caso o exame não tinha recurso a anestesia, foi colocado o oxímetro. 61. O exame sem anestesia foi iniciado pelo Dr. BB estando este sempre em comunicação com o Autor para apurar eventuais desconfortos. 62. No decurso da colonoscopia foi encontrado um pólipo tendo o Dr. BB procedido à sua resseção sem complicações e dentro da normalidade. 63. O exame realizou-se com boa tolerância do Autor, como consta do relatório do exame realizado, junto pelo Autor. 64. Terminado o exame, o Autor foi transferido para o recobro. 65. No recobro o Sr. Enfermeiro EE verificou se o Autor estava bem disposto e se tinha queixas álgicas. 66. Tendo sido efectuado um levante progressivo para a cadeira do vestiário. 67. De seguida, quando terminou de se vestir o Autor passou para a sala anexa ao recobro onde tomou um chá e bolachas para avaliação da tolerância à ingestão de alimentos. 68. Posteriormente, o Dr. BB falou com o Autor na sala anexa e encontrando-se o Autor sem queixas, entregou-lhe o relatório, explicando o resultado do exame e o que foi efectuado durante o mesmo. 69. O Dr. BB falou com o Autor no sentido de perceber a existência de queixas álgicas e se este tinha condições para poder abandonar a clínica devidamente acompanhado. 70. No caso, não tendo o Autor apresentado queixas, foi-lhe atribuída alta médica. 71. O procedimento supra descrito foi observado integralmente nas instalações da Ré. 72. O exame decorreu sem problemas e de forma normal. 73. O mencionado exame foi efetuado sem qualquer sedação, sem que o Autor tivesse manifestado qualquer queixa, durante ou após o mesmo, tenho-lhe sido dada alta médica. 74. Caso tivesse o Autor apresentado alguma queixa, não lhe teria sido dada alta médica. 75. Aquando da realização do exame em 18 de Setembro de 2014, o Autor foi devidamente informado dos riscos próprios do procedimento a que este iria ser sujeito (cfr. Doc. 1 – Declaração de Consentimento do A.). 76. O Autor foi informado e advertido da dieta que deveria realizar antes do exame e da que deveria observar após a realização do mesmo. 77.Relativamente à colonoscopia realizada, o Autor foi informado do risco potencial e eventual, subjacente à realização da mesma. 78. O Autor prestou o seu consentimento livre, consciente e esclarecido (cfr. declaração de consentimento junta sob Doc.1). 79. A incidência de complicações, de qualquer natureza, é estimada entre 0,1% a 1,9% nas quais se incluem: perfuração, hemorragia, infeção, lesão esplénica e reação vasovagal. (Da Silva Pereira, MC - Trabalho Final do 6º Ano Médico com vista à atribuição do grau de mestre no âmbito do ciclo de estudos de mestrado integrado em medicina, 2010). 80. Após análise retrospetiva de 263.129 colonoscopias, o maior estudo observacional retrospetivo europeu, verificou uma taxa de perfuração de 0,06%, isto é, 1 caso por cada 1.790 doentes (artigo da revista internacional “Endoscopy”, de 2018; 50: 861-870, “Colonoscopic perforations in the English National Health Service Bowel Cancer Screening Program” – Edmund D., Pali H., Claire N., Mattew D.R.). 81. Foram observadas todas as normas e conhecimentos científicos em vigor, de acordo com as legis artis e guidelines internacionais. 82. O Dr. BB, médico que levou a cabo a realização do exame nas instalações da Ré, é detentor de uma experiência profissional como gastrenterologista de cerca de 30 anos, desempenhando a sua profissão com rigor técnico e científico, seriedade e diligência, qualidades com que realizou ao Autor o exame em causa. 83. Nas instalações da Ré, o Dr. BB realizou cerca de meio milhar de colonoscopias por ano, não tendo sido registada qualquer queixa ou complicação. 84. O exame foi efectuado com total respeito pelas legis artis, sendo que o Autor, durante o mesmo, não apresentou queixas. 85. O exame decorreu com normalidade, circunstância que resultou na alta médica concedida ao Autor. 86. No decurso da tarde do dia 18 de Setembro de 2014, o Autor deslocou-se, novamente, às instalações da Ré. 87. Aquando dessa deslocação do Autor às instalações da Ré foi recebido por uma técnica da aqui Ré, tendo o Autor manifestado que sentia desconforto. 88. Nesse momento, a técnica que se encontrava ao serviço da Ré transmitiu ao Autor que o sentimento de desconforto era normal atendendo ao exame realizado, no entanto, se o desconforto se mantivesse ou se agravasse que voltasse às instalações da Ré. 89. Nessa deslocação, o Autor não manifestou queixas de dores fortes à aqui Ré, manifestou sim, algum desconforto, o que atendendo ao exame realizado apenas poderia ser considerado como normal. 90. O Autor ter-se-á deslocado no dia 19 de Setembro de 2014, pelas 02:45 horas ao Hospital – Centro Hospitalar ..., E.P.E, Unidade de Santa Maria da Feira[9]. 91. Na sequência dessa ida ao Centro Hospitalar ..., E.P.E., Unidade de Santa Maria da Feira, a Ré teve conhecimento que o Autor foi sujeito a uma intervenção cirúrgica – Laparatomia Exploradora – no dia 19 de Setembro de 2014, tendo tido alta no dia 29 de Setembro de 2014. 92. Sendo que nessa alta foi indicado o tratamento que o Autor devia observar, bem como foi marcada consulta externa de cirurgia geral/pós-operatória, para o no dia 9 de Novembro de 2014. 93. No tratamento proposto não foi prescrito qualquer cuidado adicional aos normais de uma intervenção cirúrgica, designadamente cuidados de penso segundo enfermagem. 94. Neste contexto, a Ré tendo tido conhecimento de que o Autor tinha sido submetido a uma cirurgia, voluntariou-se a prestar ao Autor os serviços de enfermagem no pós-operatório, a título gratuito[10]. 95.Não tendo exigido ao Autor o pagamento de qualquer valor ou custo pelos serviços de enfermagem prestados, tendo em vista a rápida recuperação do Autor[11]. 96. Quando o Autor abandonou as instalações da Ré encontrava-se sem queixas[12]. 97. Desconhece ainda a Clínica Ré, se o Autor observou todas as recomendações que lhe foram transmitidas e que devia observar após a realização da coloscopia e remoção do pólipo, para que não ocorresse nenhuma complicação após os procedimentos. 98. Do relatório junto em Doc. 4, fls. 5 pelo Autor do mesmo resulta que, no decurso da cirurgia foi encontrado um outro pólipo, tendo sido efectuada a sua resseção naquele Centro Hospitalar ..., E.P.E. – Unidade de Santa Maria da Feira. 99. Várias horas decorreram desde que o Autor abandonou as instalações da 1ª Ré, até ao momento em que deu entrada no Centro Hospitalar ..., E.P.E. – Unidade de Santa Maria da Feira. 100.O Autor, depois da colonoscopia realizada pelo Dr. BB nas instalações da 1ª Ré em 18/09/2014, em 17/11/2014 realizou nova colonoscopia nas instalações da 1ª Ré, a solicitação do médico de família. 101. Findo o procedimento a que o A. se sujeitou, foi este informado, como foi inicialmente, que deveria submeter-se a repouso imediato, não podendo realizar qualquer esforço e manter a dieta recomendada para que tal não ocasionasse uma agravante da sua condição clínica. 102. Nunca o Autor contactou o 2º Réu para realizar uma colonoscopia, mas sim a Clínica Ré com a qual o 2º R colabora, a par de outros médicos da mesma especialidade, e onde realiza em horários pré definidos os exames endoscópicos que lhe são marcados por essa mesma clínica. 103. Foi na mesma clínica 1ª R., que o Autor realizou nova endoscopia baixa em 17.11.2014, desta feita com novo médico, designadamente o Dr. CC. 104. A clínica é que marcou, a pedido do Autor, o exame de colonoscopia; foi à clínica que o Autor fez o pagamento do procedimento médico que requereu; foi a clínica que emitiu o recibo; foi a clínica que prestou serviços de apoio pré e pós exame; e foi a clínica que indicou ao aqui Réu a marcação desta colonoscopia, a par das demais requeridas por outros pacientes. 105.Nunca o Autor contactou o Réu, que aliás, nem conhecia. 106. O 2º Réu, limitou-se a realizar conforme indicação prévia da clinica, o exame endoscópico, à hora marcada pela clínica, que o remunerou em conformidade com o que estava estabelecido entre ambos. 106. No caso, o médico é desconhecedor da pessoa do paciente e este da pessoa do médico, sugerido aleatoriamente para a realização do exame requerido. 107. Em 18.09.2014 foi o 2º Réu que realizou o exame, em 17.11.2014 já foi o seu colega Dr. CC, sempre na mesma clínica e com os mesmos procedimentos. 108. No período da tarde do dia 18.09.2014, o A. dirigiu-se logo às instalações da 1.ª Ré onde o exame tinha sido realizado, reportando tais dores à recepcionista da mesma, jamais se tendo dirigido ou sequer procurado falar com o 2º Réu. 109. A Clínica não determinou que fosse sujeito a qualquer observação de um médico ou um enfermeiro. 110. O Autor deslocou-se à Clínica Ré com o propósito de marcar o exame médico denominado Endoscopia Digestiva Baixa, também designado por Colonoscopia, onde recebeu indicação da data e horário para o exame, explicação pelos Réus e entrega de um folheto com a descrição sumária do exame, preparação prévia necessária, incluindo o produto para limpeza intestinal e a dieta para os 3 dias prévios ao exame. 111. O exame foi prescrito ao Autor pela Médica Assistente Dra. JJ. 112. O Autor optou por um exame sem anestesia (sedação). 113. No dia aprazado para o exame, o Autor compareceu na Clínica e, chegada a sua vez, foi encaminhado pelo Enfermeiro EE para o vestiário, onde trocou a sua roupa por outra que lhe foi fornecida pela clínica e com a qual realizou o exame[13]. 114. Seguidamente foi transportado em maca para a sala de exames, com a requisição para o exame, que foi entregue ao médico (Réu)[14]. 115. O Réu, após examinar estes elementos, conversou com o Autor, informando-o sobre o procedimento e pedindo-lhe que se manifestasse em caso de dor ou desconforto durante o exame[15]. 116. Antes, durante e após o exame, foram monitorizados os sinais vitais do Autor. 117.O Réu realizou o exame assistido pelo Enfermeiro EE, que era trabalhador da clínica. 118.a. O exame iniciou-se com o Autor em decúbito lateral esquerdo, mantendo o Réu comunicação com o Autor no sentido de aquilatar eventual desconforto. 118.b.[16] Estando o Autor consciente, o Réu questionou-o sobre o seu bem-estar, tendo este respondido favoravelmente e não revelando qualquer desconforto. 119. Durante a colonoscopia, tendo o Réu observado o colon até ao cego, verificou a existência de um pólipo, que removeu sem complicações. 120[17]. O exame foi efectuado com boa tolerância e razoável preparação por parte do Autor. 121. A realização do exame decorreu de acordo com os procedimentos técnico-científicos próprios, respeitando o Réu as regras prescritas para este tipo de procedimento, em obediência às guidelines vigentes e respeitando as leges artis. 122. Não foi detectado no decurso do exame - nem durante o período de recobro – algum sinal de qualquer complicação/incidente (perfuração ou hemorragia). 123. O Réu observou todas as regras e procedimentos que se mostram adequados na realização da colonoscopia. 124. O Réu actuou com o zelo, o empenho e a diligência que norteiam o seu trabalho há mais de 40 anos. 125. Concluído o exame, o Autor foi conduzido à sala de observação existente na clínica (recobro)[18]. 126. Ali chegados, o enfermeiro EE verificou a estabilidade dos sinais vitais do Autor, questionando-o se estava bem disposto ou apresentava algum desconforto ou dor[19]. 127. Não reportando queixas, desconforto ou qualquer dor, o Autor voltou ao vestiário, vestiu-se e passou para outra sala anexa ao recobro, onde tomou um chá acompanhado de bolachas[20]. 128. Seguidamente o Réu explicou ao Autor como tinha decorrido o exame e mantendo-se este sem queixas, foi-lhe dada alta médica[21]. 128. Daí em diante, o Réu não mais falou com o Autor. 129.O Réu tem uma longa prática clínica, sendo reconhecido pelos seus pares e pacientes pelas suas qualidades profissionais e humanas, a par da sua ética profissional. 130. Licenciou-se em Medicina pela Faculdade ... em 1971. 131. Realizou internato médico da especialidade de Gastroenterologia no serviço de gastroenterologia dos Hospitais ... entre 1976 e 1979. 132. Inscrito no colégio da especialidade de Gastroenterologia da ordem dos Médico, após provas públicas, em 1980. 133. Prestou os seus serviços no Hospital 1... em 1981. 134. Nesse mesmo ano transitou para o Hospital 3... em Coimbra, inicialmente como Assistente Hospitalar, posteriormente como Assistente Graduado, Chefe de Serviço e finalmente em 2003 como Director de Serviço, cargo que ocupou até se reformar do serviço público em setembro de 2011. 135. Desde 2011, mantém colaboração com diversas Clínicas Privadas, entre as quais a 1.ª Ré. 136. O Réu, durante o exercício da sua profissão, realizou milhares de exames de colonoscopia sem qualquer ruptura de intestino ou outro incidente. 137. Nos últimos 9 anos realizou mais de 6000 exames (entre 600 a 700 colonoscopias anuais), sem registo de qualquer incidente. 138. A 1ª Ré é tomadora de apólice de seguro de responsabilidade civil profissional, junto da C..., Companhia de Seguros, S.A., anteriormente B... – Companhia de Seguros S.A. 139. Com o n.º .... 140. Os RR. e a interveniente só foram citados para a presente acção em 2020, esta última mais concretamente em 22.12.2020. 141. Entre a interveniente C... (ex B...) e a Ré A..., LDA. foi celebrado um contrato de seguro titulado pela apólice n.º ..., do ramo de Responsabilidade Civil, com o capital de € 125.000,00 e sujeito a uma franquia de € 10%, no mínimo de € 250,00. 142. O procedimento a que o A. foi submetido decorreu sem quaisquer intercorrências e o mesmo não manifestou qualquer queixa que alertasse o médico em causa para alguma complicação. 143. Eventual dor ou desconforto que pudesse existir, seriam perfeitamente normais, atento o facto de lhe ter sido efetuada polipectomia, ou seja a resseção do pólipo que possuía. 144. Conforme âmbito da cobertura do contrato de seguro, nos termos do art. 1º, alíneas

1. c)e
2. d)da Condição Especial 35 e alínea
3. a)do art. 2º da mesma Condição Especial, o contrato de seguro celebrado entre a 1ª Ré e a interveniente garante, nos termos da referida alínea
4. c)as lesões corporais sofridas pelos pacientes em consequência de atos ou omissões do pessoal no exercício da sua profissão médica ao serviço do segurado, nomeadamente diagnósticos, receitas ou aplicações terapêuticas, tratamentos e intervenções cirúrgicas, quando o segurado for legalmente responsável. 145. Nos termos da alínea d), garante os danos causados a pacientes ou terceiros em consequência de atos ou omissões do restante pessoal do Segurado quando ao seu serviço. 146. A alínea
5. a)do n.º 2 da dita Condição Especial 35 (EXLUSÕES), refere que ficam excluídos os danos causados por profissionais médicos que, não estando ao serviço do Segurado, utilizem as suas instalações, equipamentos e aparelhos, no exercício da sua profissão. 147. Decorre ainda do art. 5º (EXCLUSÕES), alínea
6. i)das Condições Gerais da Apólice, que o contrato não garante a responsabilidade civil emergente de atrasos ou incumprimento na efetivação dos trabalhos ou serviços. 148. A interveniente C... (ex B...) e o Réu BB, celebraram um contrato de seguro titulado pela apólice n.º ..., do ramo de Responsabilidade Civil, na modalidade Ordens Profissionais, garantindo os riscos inerentes ao exercício da profissão declarada na apólice “Gastrenterologia”, com um capital de € 600.000,00, limitado, em cada anuidade e por sinistro, ao sublimite de €300.000, e sujeito a uma franquia de 10%, no mínimo de €125,00. 149. Decorre do art. 5º (EXCLUSÕES), n.º 1, alínea
7. i)das Condições Gerais da Apólice, o contrato de seguro em causa não garante a responsabilidade civil emergente de atrasos ou incumprimento na efetivação dos trabalhos ou serviços. 150. Nos termos da alínea
8. n)do art. 5º (EXCLUSÔES), das Condições Gerais da Apólice, este contrato de seguro não garante danos decorrentes de Responsabilidade Civil Contratual. OUTROS FACTOS COM INTERESSE PARA A BOA DECISÃO DA CAUSA 152. Conforme Parecer emitido pelo Colégio ..., junto aos autos em 21/02/2022, para o qual se remete e aqui se dá por integralmente reproduzido, “Em relação a ocorrência de perfuração como complicação de uma colonoscopia, cumpre-nos esclarecer que tal situação é muito pouco frequente (risco inferior a 1%) e pode ser imprevisível” e mais à frente “Mesmo cumprindo todas as regras e normas científicas inerentes ao procedimento em questão, e empregando os instrumentos e técnicas mais adequadas, a ocorrência das complicações … são imprevisíveis, logo este risco de complicações não pode ser totalmente eliminado.” Conforme aquele Parecer, à pergunta “8 - É possível ocorrer perfuração do cólon durante a realização de colonoscopia, sem anestesia, sem que o médico se aperceba, apenas se manifestando clinicamente mais tarde”, a resposta foi “Tal pode acontecer (quer com ou sem anestesia), especialmente quando ao procedimento se acrescentou uma técnica terapêutica (polipectomia), como sucedeu no presente caso.” 153_ Conforme Doc. junto por email de 30/01/2023 – Relatório da Perícia de Avaliação do Dano Corporal em Direito Cível, realizado pelo INML, para o qual se remete e aqui se dá por integralmente reproduzido, da Discussão e Conclusões dali resulta: “Em resposta aos quesitos apresentados, informamos: 1. Os elementos disponíveis permitem admitir a existência de nexo de causalidade entre o traumatismo descrito (colonoscopia) e o dano (perfuração intestinal), atendendo a que se confirmam os critérios necessários para o seu estabelecimento: existe adequação entre a sede do traumatismo e a sede do dano corporal resultante, existe continuidade sintomatológica e adequação temporal entre o traumatismo e o dano corporal resultante, o tipo de lesões é adequado a uma etiologia traumática, o tipo de traumatismo é adequado a produzir este tipo de lesões, se exclui a existência de uma causa estranha relativamente ao traumatismo e se exclui a preexistência do dano corporal. 2. De acordo com a Perícia de Cirurgia Geral: “relativamente a eventual nexo indireto com surgimento de hemorroidas/agravamento de patologia hemorroidária prévia e respetivo tratamento, não pode ser aferido e não existe evidência de nexo”. 3. A data da consolidação médico-legal das lesões é fixável em 29/03/2015, tendo em conta o tipo de lesões resultantes e o tipo de tratamentos efetuados. 4. No âmbito do período de danos temporários são valorizáveis, entre os diversos parâmetros do dano, os seguintes: - Défice Funcional Temporário (corresponde ao período durante o qual a vítima, em virtude do processo evolutivo das lesões no sentido da cura ou da consolidação, viu condicionada a sua autonomia na realização dos atos correntes da vida diária, familiar e social, excluindo-se aqui a repercussão na atividade profissional). Considerou-se o: Défice Funcional Temporário Total (anteriormente designado por Incapacidade Temporária Geral Total e correspondendo com os períodos de internamento e/ou de repouso absoluto), que se terá situado entre 18/09/2014 e 29/09/2014 (dia do evento em apreço e do primeiro internamento em que foi realizada laparotomia exploradora e colocação de colostomia), entre 28/12/2014 e 02/01/2015 (período de internamento aquando da cirurgia para encerramento de colostomia), sendo assim fixável num período de 18 dias. Défice Funcional Temporário Parcial (anteriormente designado por Incapacidade Temporária Geral Parcial, correspondendo ao período que se iniciou logo que a evolução das lesões passou a consentir algum grau de autonomia na realização desses atos, ainda que com limitações), que se terá situado entre 30/09/2014 e 27/12/2014, entre 03/01/2015 e 29/03/2015, sendo assim fixável num período 175 dias. - Repercussão Temporária na Atividade Profissional (correspondendo ao período durante o qual a vítima, em virtude do processo evolutivo das lesões no sentido da cura ou da consolidação, viu condicionada a sua autonomia na realização dos atos inerentes à sua atividade profissional habitual). Considerou-se a: Repercussão Temporária na Atividade Profissional Total (anteriormente designada por Incapacidade Temporária Profissional Total, correspondendo aos períodos de internamento e/ou de repouso absoluto, entre outros), que se terá situado entre 18/09/2014 e 29/03/2015, sendo assim fixável num período total de 193 dias. Quantum doloris: no caso em apreço fixável em 5 numa escala de 7 graus de gravidade crescente por: necessidade de colostomia e cirurgia de correção. 5.No âmbito do período de danos permanentes são valorizáveis, entre os diversos parâmetros de dano, os seguintes: Défice Funcional Permanente da Integridade Físico-Psíquica (refere-se à afetação definitiva da integridade física e/ou psíquica da pessoa, com repercussão nas atividades da vida diária, incluindo as familiares e sociais, e sendo independente das atividades profissionais, corresponde ao dano que vinha sendo tradicionalmente designado por Incapacidade Permanente Geral - nomeadamente no Anexo II do Decreto-Lei nº 352/2007, de 23 de Outubro, e referido na Portaria nº 377/2008, de 26 de Maio, como dano biológico). Este dano é avaliado relativamente à capacidade integral do indivíduo (100 pontos), considerando a globalidade das sequelas (corpo, funções e situações de vida) e a experiência médico-legal relativamente a estes casos, tendo como elemento indicativo a referência à Tabela Nacional de Incapacidades em Direito Civil (Anexo II do Dec-Lei 352/07, de 23/10). Assim, consideraram-se os danos permanentes constantes da tabela seguinte: 1,00 PONTOS Nesta conformidade, atendendo à avaliação baseada na Tabela Nacional de Incapacidades e considerando o valor global da perda funcional decorrente das sequelas e o facto destas não afetando o examinado em termos de autonomia e independência, são causa de sofrimento físico, limitando-o em termos funcionais, atribui-se um Défice Funcional Permanente de Integridade Físico-Psíquica de 1 Ponto. Dano Estético Permanente (corresponde à repercussão das sequelas, numa perspetiva estática e dinâmica, envolvendo uma avaliação personalizada da afetação da imagem da vítima quer em relação a si próprio, quer perante os outros). É fixável no grau 2, numa escala de sete graus de gravidade crescente, tendo em conta as cicatrizes descritas. Repercussão Permanente nas Atividades Desportivas e de Lazer (corresponde à impossibilidade estrita e específica para a vítima de se dedicar a certas atividades lúdicas, de lazer e de convívio social, que exercia de forma regular e que para ela representavam um amplo e manifesto espaço de realização e gratificação pessoal, não estando aqui em causa intenções ou projetos futuros, mas sim atividades comprovadamente exercidas previamente ao evento traumático em causa): não atribuído, porquanto o Examinado nega queixas deste foro. Repercussão Permanente na Atividade Sexual (correspondendo à limitação total ou parcial do nível de desempenho/gratificação de natureza sexual, decorrente das sequelas físicas e/ou psíquicas, não se incluindo aqui os aspetos relacionados com a capacidade de procriação; trata-se do dano anteriormente designado por Prejuízo Sexual): não atribuído, porquanto o Examinado nega queixas deste foro. Segundo Perícia de Cirurgia Geral, deverá ser realizado rastreio de eventual hérnia abdominal.” * B) – Factos Não Provados: Da discussão da causa não resultam provados os seguintes factos: I) foi o incorrecto manuseamento do endoscópio durante o exame de colonoscopia que perfurou o intestino. II) a vida íntima com a sua esposa foi muito afetada, dada a incapacidade ao nível sexual do Autor, devido à vergonha que sentia, tanto mais, que era a sua esposa que o assistia na sua higiene diária. IV_ Fundamentação Jurídica 1ª Questão Dissente o autor/recorrente da decisão proferida pelo Tribunal a quo que julgou procedente a excepção de prescrição do seu direito relativamente ao réu. Sustenta o recorrente que da matéria de facto provada vertida nos pontos 4, 5, 6, decorre que “estamos perante um contrato de prestação de serviços, nos termos do artigo 1154° do Código Civil”; “[n]ão estamos perante episódio de urgência”, mas um procedimento programado, tendo o autor dado o seu acordo para a realização da colonoscopia, na data de 18.09.2014, pelo réu BB. Conclui o recorrente que a responsabilidade civil por acto médico tem natureza contratual, logo aplica-se o prazo de prescrição de 20 anos, nos termos do artigo 309° do Código Civil, sendo esta a orientação da jurisprudência maioritária, citando, em apoio da sua pretensão recursiva, o Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça de 02/06/.2015, no processo nº1263/06.3TVPRT.P1.S1[conclusões 5.1, 5.2, 5.3, 5.4 e 5.5]. Vejamos se assiste razão ao recorrente. Com a presente acção, o autor pretende ser indemnizado por danos patrimoniais e não patrimoniais decorrentes de sequelas por ele sofridas em consequência de um procedimento invasivo[22] (colonoscopia), realizado pelo réu, na qualidade de médico gastroenterologista ao serviço da ré. Com base na responsabilidade civil contratual, pretende a condenação solidária de ambos os réus. Pelo Tribunal a quo foi julgada procedente a excepção de prescrição relativamente ao réu, com a seguinte fundamentação: a “1ª R. A..., (…) celebrou com o A. um contrato de prestação de serviços médicos de cariz civil, na modalidade de contrato total pois a relação negocial foi estabelecida entre o A. e a Clínica mencionada e não com o médico Dr. BB”, socorrendo-se, para o efeito, da seguinte factualidade: “o Dr. BB nunca foi contactado pelo A., só se conheceram no momento da realização do acto médico Colonoscopia, sob horário e exame previamente definido pela 1ª R. Clínica, sendo a esta que o A. efectuou o pagamento; (…) o Réu Dr. BB desconhecia o sinistrado até ao momento do exame”, sendo aquele “remunerado pela 1ª R. Clínica de forma consentânea com o estabelecido entre 1ª R. e 2º R.”. Concluiu o Tribunal a quo que tendo a ré celebrado com o autor “um contrato de prestação de serviços médicos de cariz civil, na modalidade de contrato total, (…) a relação negocial foi estabelecida entre o A. e a Clínica mencionada e não com o médico Dr. BB”. Aplicando as regras da responsabilidade civil extracontratual, “[q]uando 2º réu foi citado para a presente acção, em Maio de 2020, (…) já haviam decorrido mais de 5 anos desde a data dos factos que configurariam o dever de indemnizar, em desrespeito pelos 3 anos pressupostos e exigidos pelo artigo 498º do CC (cfr. ainda artigo 323º do C.C.)”. A apreciação da excepção de prescrição pressupõe a qualificação da relação jurídica em que se inscrevem os actos médicos praticados pelo réu BB, fonte da responsabilidade civil. Como ensina o Supremo Tribunal de Justiça, no Acórdão proferido em 23/3/2017[23], “é hoje pacificamente aceite, na doutrina e na jurisprudência, que a prestação de cuidados de saúde, mormente de serviços médicos, pode ser objeto de regulação por via contratual, entre o paciente e o profissional de saúde (v.g. médico) ou uma instituição prestadora de serviços de saúde, na esfera do princípio da autonomia privada proclamado no artigo 405.º do CC, ainda que com as limitações e imposições à liberdade de celebração e de estipulação decorrentes das normas legais imperativas, das normas deontológicas e de certos costumes e usos respeitantes ao exercício das profissões de saúde, ou inerentes à natureza indisponível do bem jurídico envolvido, como é o complexo psico-somático do paciente, tutelado pelos direitos de personalidade. No citado Acórdão refere o Supremo Tribunal de Justiça que “[n]o âmbito mais complexo das variadas prestações de serviços de saúde, no domínio do sector privado, como se destaca no acórdão do STJ, de 28/01/2016, proferido no processo n.º 136/12.5TVLSB.L1.S1, a doutrina mais recente tem vindo a avançar com a seguinte tipologia:
9. i)– a modalidade de contrato total, traduzido num misto (combinado) que engloba um contrato de prestação de serviços médicos, a que se junta um contrato de internamento (prestação de serviço médico e paramédico), bem como um contrato de locação e eventualmente de compra e venda (fornecimento de medicamentos) e ainda de empreitada (confecção de alimentos);
10. ii)– a variante de contrato total com escolha de médico (contrato médico adicional), consistente num contrato total mas com a especificidade de haver um contrato médico adicional (relativo a determinadas prestações); iii) – a modalidade de contrato dividido, nos termos do qual a clínica apenas assume as obrigações decorrentes do internamento(hospedagem, cuidados paramédicos, etc.), enquanto que o serviço médico é direta e autonomamente celebrado por um médico (actos médicos). [P]ode, ainda, noutra variante, a instituição prestadora dos serviços de saúde só assumir as obrigações correspondentes ao contrato de prestação de serviços médicos, portanto sem internamento. Nesse quadro, enquanto que, tanto no dito contrato total como nesta última variante, é a instituição prestadora do serviço quem responde integralmente perante o paciente credor, na variante com escolha de médico, este poderá também responder em sede do contrato médico adicional e, na modalidade de contrato dividido, responderão, em princípio, a instituição prestadora e o médico, na órbita das respetivas obrigações assim assumidas.». Sufragando o entendimento do Supremo Tribunal de Justiça, «[n]o âmbito de um contrato de prestação de serviços médicos, de natureza civil, celebrado entre uma instituição prestadora de cuidados de saúde e um paciente, na modalidade de contrato total, é aquela instituição quem responde exclusivamente, perante o paciente credor, pelos danos decorrentes da execução dos atos médicos realizados pelo médico na qualidade de auxiliar no cumprimento da obrigação contratual, nos termos do artigo 800.º, n.º 1, do Código Civil” e não obstante, “o médico poderá [responder] perante o paciente a título de responsabilidade civil extracontratual concomitante...”[24], sendo os respectivos requisitos “então apurados de modo autónomo em relação aos da eventual responsabilidade contratual da clínica”[25]. Para se aferir a amplitude da responsabilidade da ré e se a responsabilidade civil do réu é contratual ou extracontratual, dever-se-á aferir o que foi acordado e entre quem. Do acervo factual provado resulta que nas instalações da ré, o autor foi submetido a um exame médico, denominado “Endoscopia Digestiva Baixa” (“Colonoscopia”), que foi efectuado pelo réu que aí exercia a sua actividade profissional de médico gastroenterologista. A Clínica Ré é um estabelecimento privado no qual médicos certificados prestam os seus serviços, disponibilizando aquela, para esse efeito, as suas instalações e equipamentos (ponto 51 dos factos provados).O autor nunca contactou o réu para realizar uma colonoscopia, mas sim a ré Clínica com a qual aquele colabora, a par de outros médicos da mesma especialidade, e onde -realiza em horários pré-definidos os exames endoscópicos que lhe são marcados por essa mesma clínica (ponto 52 dos factos provados). A ré clínica é que marcou, a pedido do autor, o exame de colonoscopia; o autor fez o pagamento, à ré, do procedimento médico que requereu, tendo o correspondente recibo sido emitido por esta; foi a clínica que prestou serviços de apoio antes e após exame e indicou ao réu a marcação da colonoscopia, solicitada pelo autor(ponto 104 dos factos provados). O réu limitou-se a realizar, conforme indicação prévia da clinica, a colonoscopia, à hora marcada pela clínica, que o remunerou em conformidade com o que estava estabelecido entre ambos (pontos 104 e 105 dos factos provados). No caso, o médico é desconhecedor da pessoa do paciente e este da pessoa do médico, sugerido aleatoriamente para a realização do exame requerido (ponto 106 dos factos provados). Em face do acervo factual provado (e não impugnado), os serviços médicos prestados pelo réu ao autor ocorreram no âmbito de uma relação contratual estabelecida entre este e a ré Clínica. O réu KK, dentro da sua esfera de autonomia, interveio enquanto “auxiliar” da ré, no quadro das funções que lhe estavam atribuídas por esta. Estamos, assim, perante um contrato de prestação de serviço que consistia num procedimento médico, a efectuar pela ré, ao autor, mediante retribuição (artigo 1154º do C. Civil). Esse contrato de prestação de serviço, embora socialmente típico, não está especialmente regulado. Assim, na disciplina do mesmo há que, como previsto no artigo 1156º do C. Civil, aplicar, com as necessárias adaptações, as disposições sobre o mandato constantes dos artigos 1157º e seguintes do C. Civil. Nos termos desse contrato, a clínica/ré, a prestadora de serviço de saúde, assume as obrigações correspondentes ao contrato de prestação de serviço médico e é quem responde integralmente perante o paciente credor (ora autor), devendo atender-se às regras deontológicas próprias dos actos médicos em causa. A responsabilização da ré Clínica funda-se no artigo 800º, nº 1, do CC[26]. Segundo os ensinamentos de Vaz Serra, a razão de ser do regime estabelecido neste preceito é o seguinte: “O devedor que se aproveita de auxiliares no cumprimento, fá-lo a seu risco e deve, portanto, responder pelos factos dos auxiliares, que são apenas um instrumento seu para o cumprimento. Com tais auxiliares alargaram-se as possibilidades do devedor, o qual, assim tira daí benefícios, deve suportar os prejuízos inerentes à utilização deles.”[27]. Assim, a ré é responsável perante o autor, nos termos do artigo 800.º, n.º 1, do CC, pelos actos do Médico, na execução das prestações médicas convencionadas, como se tais actos fossem praticados por aquela devedora. A responsabilidade da ré (clínica), pelos actos médicos praticados pelo réu deve ser aferida em função das regras deontológicas próprias dos actos médicos em causa que ao Médico cumpria observar na realização da prestação médica ao autor, ao serviço da ré. Para sustentar a sua pretensão recursiva de improcedência da excepção de prescrição com base na aplicação do instituto da responsabilidade civil contratual a ambos os réus, alega o recorrente que a “responsabilidade civil por acto médico tem natureza contratual” [conclusão 5.4], invocando, em apoio, o Acórdão datado de 02.06.2015, proferido no processo nº1263/06.3TVPRT.P1.S1, no âmbito do qual decidiu o Supremo Tribunal de Justiça, “[e]m matéria de responsabilidade médica, deve aplicar-se o regime da responsabilidade contratual por ser o mais favorável ao lesado e mais conforme ao princípio geral da autonomia privada.”. Salvo o devido respeito, a situação fáctica apreciada nestes autos não é similar à apreciada pelo Supremo Tribunal de Justiça, no Acórdão citado pelo recorrente. Do acervo factual provado nestes autos, não se encontra demonstrada a celebração de qualquer contrato entre o autor e o réu BB, mas entre aquele e a ré clínica. Na situação de facto objecto do processo nº1263/06.3TVPRT.P1.S1, ficou demonstrado um acordo entre paciente e médico e, nessa situação, decidiu o Supremo Tribunal de Justiça que estava em causa o concurso de responsabilidade civil contratual – incumprimento ou cumprimento defeituoso de um contrato de prestação de serviços médico-paciente – e de responsabilidade civil extracontratual, fundada na violação dos direitos subjetivos da paciente à integridade física e moral, ao livre desenvolvimento da personalidade e à autodeterminação (arts 25.º, n.º1 e 26.º, n.º 1 da CRP e 70.º, n.º 1 do CC). Como refere a recorrida interveniente, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 02/06/2015, citado pelo recorrente, “menciona a aplicabilidade do regime mais favorável ao A. lesado quando ambos os regimes concorrem entre si. Isto é, a aplicação do regime mais favorável ao paciente na dicotomia responsabilidade contratual vs. extracontratual coloca-se quando o direito que o autor paciente se arroga titular em relação ao réu médico tem origem na violação de direitos absolutos – violação do direito à saúde – e, simultaneamente, no incumprimento obrigação decorrente do contrato celebrado com o médico. Não é essa a situação sub judice, como bem se verifica pelos factos julgados provados.”[28] [29]. Em suma, à relação jurídica estabelecida entre autor e ré é aplicável o instituto da responsabilidade civil contratual, podendo o réu responder perante o autor a título de responsabilidade civil extracontratual[30] pois, não se verifica, relativamente àquele, uma relação de consunção entre a responsabilidade contratual e a extracontratual. Nos termos do artigo 498º, nº1, do Código Civil, “[o] direito de indemnização prescreve no prazo de três anos, a contar da data em que o lesado teve conhecimento do direito que lhe compete, embora com desconhecimento da pessoa do responsável e da extensão integral dos danos, sem prejuízo da prescrição ordinária se tiver decorrido o respetivo prazo a contar do facto danoso”. Este prazo de 3 anos é inaplicável quando “o facto ilícito constituir crime para o qual a lei estabeleça prescrição sujeita a prazo mais longo”, sendo este que se aplica (nº 3 do artigo 498º do Código Civil). No caso, está em causa a violação da integridade física (artigos 143º e 150º, nº2, do CP). É de cinco anos o prazo de prescrição de crimes puníveis com pena de prisão cujo limite máximo for igual ou superior a um ano, mas inferior a cinco anos pelo que o prazo de prescrição é de cinco anos – cfr. artigo 118