Acórdão do Tribunal da Relação do Porto

Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Acórdãos TRP Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Processo: 506/07.0TBSJM.P1 Nº Convencional: JTRP000 Relator: MÁRCIA PORTELA Descritores: INCIDENTE DE INTERVENÇÃO ACESSÓRIA DIREITO AO RECURSO EMPREITADA DE OBRAS PÚBLICAS RESPONSABILIZAÇÃO DO EMPREITEIRO CONCURSO DE CAUSAS ADEQUADAS SOLIDARIEDADE DOS AUTORES ENTIDADE FISCALIZADORA DA OBRA FUNÇÕES RESPONSABILIDADE CIVIL VÍCIO DE CONSTRUÇÃO DANOS FUTUROS INDEMNIZAÇÃO DANOS NÃO PATRIMONIAIS Nº do Documento: RP20120626506/07.0TBSJM.P1 Data do Acordão: 06/26/2012 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: APELAÇÃO Decisão: REVOGADA EM PARTE Indicações Eventuais: 2ª SECÇÃO Área Temática: . Sumário: I - Como através do incidente de intervenção acessória apenas pode ser chamado terceiro que careça de legitimidade para intervir como parte principal, o seu estatuto é de mero auxiliar na defesa (artigo 330º nº 1 do CPC), pelo que não pode ser condenado, limitando-se a sua intervenção exclusivamente a questões que tenham repercussão na acção de regresso que suporta o chamamento. II - O estatuto do interveniente acessório, definido por remissão para o estatuto do assistente (artigos 337º e ss ex vi artigo 332º, nº 1, CPC), não comporta, pois, o direito ao recurso da decisão, uma vez que, não sendo parte principal, não pode ser condenado. III - Nada impede que as alegações do interveniente acessório sejam aproveitadas enquanto coadjuvante da alegação do chamante. IV - Existe contradição nas respostas dadas aos quesitos sempre que delas resulta um facto que exclua necessariamente o outro, isto é, quando, seguindo um raciocínio lógico, os factos neles referidos não possam coexistir entre si ou com outro já assente. V - Conforme entendimento corrente da jurisprudência, da resposta negativa a um artigo da base instrutória não resulta a prova do contrário, tudo se passando como se tal facto não tivesse sido alegado. VI - A prova em processo civil não exige — não pode exigir — uma certeza absoluta, devendo bastar-se com um grau razoável de probabilidade, variando conforme o objecto a apreciar. VII - A prova visa apenas, de acordo com os critérios de razoabilidade essenciais à aplicação prática do Direito, criar no espírito do julgador um estado de convicção, assente na certeza relativa do facto. VIII - No regime das empreitadas de obras públicas surpreende-se o princípio da responsabilização geral do empreiteiro, só se verificando a responsabilidade do dono da obra nas situações em que os vícios da obra resultam de ordens ou instruções transmitidas pelo fiscal por si nomeado, ou que tenham obtido a sua concordância expressa, bem como quando tenha havido erros de concepção do projecto imputáveis ao dono da obra. IX - 9. Pode suceder que a lesão resulte de duas ou mais causas, que vários factos tenham contribuído para a produção do mesmo dano, isto é, que haja um concurso real de causas, o que sucede, designadamente, quando nenhum dos factos, singularmente considerado, é suficiente, só por si, para produzir o efeito danoso, mas o primeiro é causa adequada do facto que se lhe sucede, praticado por outro sujeito. X - Quando ocorre um tal concurso de causas adequadas, simultâneas ou subsequentes, qualquer dos autores é responsável pela reparação de todo o dano, por força do regime da solidariedade consagrado no artigo 497.° CC. XI - Não obstante a ausência de projecto de execução para restauro de um portão de ferro, numa actuação diligente, de acordo com as regras de prudência comum, deveria a entidade fiscalizadora ter detectado a falta da contraporca na montagem do portão e verificado a resistência dos materiais, tanto mais que se tratava de um portão muito pesado, com sistema de abertura e fecho em fole. XII - As funções da entidade fiscalizadora não se podem resumir à verificação dos defeitos aparentes, XII - À sua responsabilização não obsta o disposto nos artigos 36.° a 38.° do Decreto-Lei 59/99, pois tais normativos se reportam unicamente às relações entre o empreiteiro e o dono da obra, não impedindo que o fiscal da obra seja responsabilizado por terceiros nos termos gerais da responsabilidade civil. XIV - A ruína prevista no artigo 492.° CC consiste na desagregação e queda de uma parte — componente ou integrante — ou da totalidade de um edifício ou outra obra. XV - Este artigo consagra situação de responsabilidade subjectiva por culpa presumida, e não de responsabilidade objectiva do proprietário ou possuidor. XVI - O fundamento desta responsabilidade não assenta no perigo causado pelos imóveis ou no proveito deles retirado pelo respectivo proprietário, radicando antes na violação dos deveres a observar na construção e conservação dos edifícios e outras obras (deveres de segurança no tráfego), agravada através de uma presunção de culpa. XVII - A presunção de culpa consagrada no artigo 492.° CC apenas dispensa a prova do facto presumido (a culpa), mas já não a do facto base, que é o vício de construção ou defeito de conservação. XVIII - A prova poderá ser mais ou menos exigente conforme as situações, não estando vedado o recurso a regras de experiência comum; o que não se pode é pura e simplesmente dispensar a prova do vício de construção ou defeito de conservação. XIX - O vício de construção, consubstanciador da ilicitude, consiste na inobservância das regras de construção, instalação ou montagem. XX - O imóvel e outras obras a que alude o artigo 492.° CC estão sujeitos a manutenção, como é do conhecimento geral. Para além de obras de conservação periódicas, compete ao proprietário, ao possuidor ou àquele que assumir por lei ou negócio jurídico tal obrigação, realizar as reparações que se imponham em cada momento para manter a coisa em condições de segurança, evitando que cause danos a terceiros. XXI - O direito nacional acolhe o princípio geral de que a pessoa que cria ou mantém uma situação especial de perigo tem o dever jurídico de agir, tomando as providências necessária para prevenir os danos. XXII - A jurisprudência dos tribunais superiores têm reiteradamente entendido, na esteira do acórdão do STJ, de 1979.01.09, BMJ 283.°/260, que a indemnização por danos futuros deve corresponder a um capital produtor de um rendimento que garanta as prestações periódicas correspondentes à capacidade de ganho perdida, e que se extinga (o capital) no termo do período provável de vida do lesado. XXIII - Sendo a indemnização paga de uma só vez, deve descontar-se o «benefício da antecipação», por não fazer sentido que o beneficiário cumule o capital e os respectivos rendimentos, se enriquecendo injustificadamente. XXIV - Dentre os elementos a considerar destacam-se, no que ao caso concreto concerne, os rendimentos auferidos pela vítima e sua previsível evolução, o seu decesso, a esperança média de vida (e não a idade da reforma). XXV - Deste rendimento anual há que retirar 1/4 correspondente àquilo que o falecido gastaria consigo. XXVI - Afigura-se equilibrado o montante de € 30.000,00 a título de indemnização por danos não patrimoniais à jovem viúva e a cada um dos seus filhos, de dois anos e meio e seis meses por óbito de marido e pai. Reclamações: Decisão Texto Integral: Apelação 506/07.0TBSJM.P1 Acordam no Tribunal da Relação do Porto 1. Relatório B…, viúva, por si e em representação dos filhos menores C… e D…, intentou acção com processo ordinário contra Município …, E…, S.A., e F…, Ld.ª, peticionando: A) Ser declarado que as lesões que constam do artigo 41.º da petição inicial ocorreram e consequência da queda do portão, e que as mesmas foram causa directa, necessária e suficiente da morte do G…; B) Serem os RR. declarados únicos e exclusivos culpadas na produção do acidente, bem como responsáveis pelas consequências que dai decorreram — o R. Município enquanto dono da obra e responsável pelo projecto de caderno de encargos apresentado a concurso; a R. E… enquanto responsável pelos projectos de execução da obra e desenhos das peças e ainda enquanto empreiteira executante de obra; e a R. F… enquanto entidade fiscalizadora da obra. C) Serem as RR. condenadas, solidariamente, a pagar: — à herança ainda ilíquida e aberta por óbito do G… as quantias de € 25.000,00 pelas dores e percepção da morte sofrida pela vítima, e € 55.000,00 pela perda do direito à vida, tudo com juros calculados à taxa legal desde a citação das RR.; — ou, caso se entenda que a indemnização pelo direito à vida e direito morais padecidos pelo falecido G… é um direito próprio dos AA., devem os RR. ser condenados a pagar aos AA. B…, C… e D… as quantias de € 25.000,00 pelas dores e percepção da morte sofrida pela vítima, e € 55.000,00 pela perda do direito à vida. — € 150.000,00 por perda de alimentos que, e assim se entendendo, deverá ser discriminada para cada um dos AA. (€ 67.500,00 para a A. B…; € 37.500,00 para a A. C… e € 45.000,00 para o A. D…); E ainda — à A. B… a quantia de € 30.000,00 a título de danos não patrimoniais; — à A. C… a quantia de € 30.000,00 a título de danos não patrimoniais; — ao A. D… a quantia de € 30.000,00 a título de danos não patrimoniais. D) A entender-se que a responsabilidade é unicamente de imputar ao R. Município … deve este R. ser condenado a pagar as quantias supra nos precisos termos em que são peticionadas; E) A entender-se que a responsabilidade é unicamente de imputar à R. E…, S.A., deve esta R. ser condenada a pagar as quantias supra nos precisos termos em que são peticionadas; F) A entender-se que a responsabilidade é unicamente de imputar à R. F…, Ld.ª, deve esta R. ser condenada a pagar as quantias supra nos precisos termos em que são peticionadas. Alegaram para tanto, e em síntese, que G… faleceu em consequência da queda de um portão de acesso ao H… em …, o qual estava inserido numa obra que o R. Município … levou a efeito. Para tanto, esta elaborou e aprovou, em meados de 2002, o projecto base, o caderno de encargos e o respectivo programa de concurso, após à abertura de um concurso público, de preço global, para a empreitada da obra, denominada H… de …. A R. E…, S.A., foi a vencedora de tal concurso público, em consequência do que o R Município … lhe adjudicou a execução da obra, sendo o auto de consignação da mesma elaborado e assinado por ambos em 2002.12.20. Em Janeiro de 2003, o R. Município procedeu à abertura de concurso limitado para a adjudicação da coordenação de segurança e saúde e da fiscalização e controlo da empreitada acima referida, a qual veio a ser adjudicada à R. F.... No âmbito de tal empreitada a R. E… efectuou a colocação, fixação, reparação e tratamento do referido portão, o qual veio a cair sobre o referido G… em 2005.10.05. Sustentam os AA. que o tratamento efectuado ao referido portão, na concepção da sua recolocação, no projecto, desenhos e números de peças para a sua execução, nos materiais aplicados na sua colocação e fixação, e na fiscalização a tudo o que foi referido, não foi o adequado e necessário a uma estrutura com as características e o peso com as do portão em causa, o qual não resistiu a uma normal, recente e prudente utilização, desabando e abatendo-se sobre a vítima. Ora, segundo os mesmos, os RR. nada fizeram para acautelar e evitar a referida queda do portão, sendo que o R. Município enquanto dono da obra era a responsável pelo projecto e caderno de encargos apresentado a concurso, a R. E… era responsável pelos projectos de execução da obra e desenhos das peças e ainda enquanto empreiteira executante da obra, e a R. F… era a fiscalizadora da obra. E que do referido acidente resultaram lesões que vieram a causar a morte do companheiro e pais dos AA. e danos patrimoniais e não patrimoniais que estes pretendem ver agora ressarcidos. O R. Município … contestou, impugnando que tivesse recepcionado definitivamente a obra. Alegou que o evento se ficou a dever a uma deficiente montagem do sistema de abertura do portão, o qual não lhe é imputável mas sim a quem executou os trabalhos. Que caso tivessem sido observados em obra as condições e requisitos para a reparação do portão nos moldes acordados e definidos pela R. E… e cuja fiscalização a R. F… assumiu o evento não teria ocorrido, pelo que, a dar-se a culpa, esta recai sobre o comitente. Impugnou, por fim, os valores peticionados. A R. F…, Ld.ª., igualmente contestou, tendo deduzido incidente de intervenção acessória provocada da Companhia de Seguros I…, S.A., bem como invocado a excepção de ilegitimidade activa dos AA.. Mais impugnou os fundamentos invocados pelos AA. na dedução da sua pretensão contra si, dado que na altura do acidente cessara já o contrato de prestação de serviços de fiscalização da empreitada do H… de …, pelo que já nenhuma obrigação sobre ela impedia. Que o acidente apenas se deveu ou a um deficiente manuseamento e utilização do portão em causa ou a um qualquer vício oculto da respectiva reparação e / ou dos materiais para o efeito incorporados por parte do adjudicatário E…, sendo a F… a tal alheia dado ter ocorrido e/ou revelado em momento muito posterior ao terminus da prestação de serviços que estava obrigada. Para além disso, o tratamento do portão em causa não integrava sequer o âmbito e circunscrição do projecto inicial patenteado a concurso e elaborado pelo dono da obra, sendo um denominado “trabalho a mais”. Que não executou quaisquer trabalhos seja de que tipo for nem foi responsável pela elaboração do projecto de execução da obra e respectiva concepção. A R. E…, S.A., contestou igualmente a pretensão formulada pelos AA. afirmando, em síntese, que não foi a entidade responsável pelos projectos de execução da obra e desenhos das peças, tendo sido unicamente responsável pelo projecto do betão armado no âmbito do contrato de empreitada que celebrou com o Município …, designado por H… de …. Que os trabalhos de restauro e recolocação do portão não estavam incluídos no contrato de empreitada inicial, tendo sido adjudicados à R. como trabalhos a mais, na sequência de apresentação pela mesma de reclamação por erros e omissões do projecto. Que a R. adjudicou à sociedade J…, Ld.ª, os trabalhos de serralharia, em regime de subempreitada integral, nos quais se incluíam os trabalhos de restauro e recolocação do referido portão. Que os referidos trabalhos foram por aquele executados de acordo com as boas regras de arte de construção, tendo sido aplicados roletes com perno de fixação de medida igual ao furo roscado existente no portão. Que após a recolocação do portão no H…, procedeu-se em 2005.04.15 a vistoria para efeitos de recepção provisória da obra, não tendo sido feita qualquer ressalva relativamente ao funcionamento do portão. Sucede que o portão já há algum tempo que tinha dificuldades em fechar, existindo sinais de arrasto no pavimento e oxidação da face de corte de uma das peças que partiu do portão, situação essa que nunca foi comunicada à R. mas que já tinha sido comunicada à Câmara Municipal …. Considera, assim, que a queda do portão se deveu a negligência e falta de manutenção do seu uso por parte do proprietário. Mais formula incidente de intervenção de terceiro relativamente a J…, Ld.ª, e a K…, S.A.. O Instituto de Segurança Social, IP, deduziu pedido de reembolso de prestações da Segurança Social contra as RR. no montante de € 7.037,34, acrescido de juros de mora legais, desde a data da citação até efectivo e integral pagamento, o qual foi ampliado já em audiência de julgamento (fls. 978) para o montante de € 12.999,30. Replicaram os AA., pugnando pela improcedência da excepção de ilegitimidade deduzida pela R. F…, impugnando a matéria de facto pela mesma aduzida, bem como pelas restantes RR., mantendo os fundamentos constantes da petição inicial. Os RR. Município …, F…, Ld.ª, e E…, S.A., apresentaram contestação ao pedido formulado pelo Instituto de Segurança Social, IP, peticionando pela sua total improcedência. Deferidos os pedidos de intervenção acessória, foram chamadas como intervenientes a Companhia de Seguros I…, S.A., J…, Ld.ª, e Companhia de Seguros K…, S.A.. A Companhia de Seguros I…, S.A., contestou, dando por reproduzida as contestações das RR. E…, Ldª., e F…, S.A., pedindo a sua absolvição ou a redução do pedido indemnizatório aos justos limites. A chamada K…, Companhia de Seguros, S.A., igualmente reiterou as contestações apresentadas, e mais invocou que face à apólice de seguro nunca estaria obrigada a indemnizar, dado que o seguro contratado apenas cobria a responsabilidade civil da segurada por danos decorrentes de sinistros ocorridos durante e/ou na ocasião da execução das obras e dos respectivos trabalhos, não estando incluídos os sinistros ocorridos após a conclusão das obras e sua entrega aos respectivos donos. A chamada J…, Ld.ª, acompanhou igualmente a contestação aduzida por E…, S.A.. Foi elaborado despacho saneador, no qual foi julgada improcedente a excepção de ilegitimidade activa parcial invocada pela R. F…, Ld.ª, tendo sido seleccionada matéria de facto relevante. Realizou-se o julgamento, tendo sido proferida sentença que, julgando a acção parcialmente procedente: A) Condenou os RR. Município … e E…, S.A., a pagar, solidariamente, aos AA. B…, C… e D…, as seguintes importâncias: — € 100.000,00, a título de indemnização dos danos patrimoniais resultantes da perda de ganhos da vítima; — € 55.000,00 a título de indemnização do dano da morte; — € 5.000,00 a título de indemnização pelos danos não patrimoniais sofridos pela vítima; — € 25.000,00 (vinte e cinco mil euros) a cada uma, como indemnização dos danos não patrimoniais por eles sofridos; — juros de mora sobre as referidas quantias a contar, às sucessivas taxas legais, desde o dia da constituição em mora, ou seja, em relação aos danos patrimoniais desde a data da citação e em relação aos danos morais desde a data da presente sentença, até ao efectivo reembolso; B) Condenou os RR. Município … e E…, S.A., a pagar, solidariamente, ao Instituto de Solidariedade e Segurança Social a quantia de € 2.372,00 a título de subsídio por morte, bem como a importância de € 10.627,30 de pensões de sobrevivência no período compreendido entre Novembro de 2005 e Junho de 2009, com juros de mora desde a citação até efectivo e integral pagamento. C) Absolveu os RR. Município … e E…, S.A., da restante parte dos pedidos contra si formuladas. D) Absolveu a R. F…, Ld.ª, dos pedidos contra si formulados na sua totalidade. Inconformados recorreram os AA., os RR. Município … e E1…, S.A. (anteriormente designada E…, S.A.), e a interveniente J…, Ld.ª. Alegações dos AA «1. A resposta, produzida pelo Tribunal “a quo”, à matéria de facto constante da base instrutória, porque assente em demonstrada e fundamentada análise crítica e integrada e todos os meios de prova oferecidos e produzidos nos autos, onde encontram o necessário apoio e fundamento, e porque resultam da livre apreciação e valoração que, sobre elas, formou o Mmo Senhor Juiz “a quo”, tem-se por assente. 2.O nosso direito civil consagra o princípio da responsabilidade civil extracontratual, como fonte de obrigação de indemnizar, e tem como pressuposto fundamental o dano ou o prejuízo. 3. A responsabilidade é objectiva, nos casos excepcionais que a lei indica (art. 483º nº 2 do Código Civil) e é subjectiva, quando há culpa do agente imputável (art. 483º nº 1 do Código Civil). Aqui, pode tratar-se de culpa efectiva (aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem, ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios, fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação) ou, então, pode tratar-se de culpa presumida, nas várias situações que a lei especifica. 4. A regra geral é a da culpa efectiva cuja prova fica a cargo do lesado (art. 487 n.º 1, do Código Civil), segundo o critério normativo da diligência do bom pai de família, fixado pelo n.º 2 do mesmo artigo. 5. Nas duas apontadas situações de excepção, que só se verificam nos casos contemplados na lei, a preocupação de excepcionalidade reverte-se a benefício do lesado. Quanto à responsabilidade objectiva, porque seria sempre difícil, ou mesmo impossível, à vitima, fazer a prova de que o responsável, criador e beneficiário do risco, tem culpa. Quanto à responsabilidade subjectiva presumida, a situação fica a «meio caminho» entre a situação anterior, de presunção de culpa, e a de culpa efectiva. 6. Como se pode ver pela formulação da norma constante do artigo 492º, nº 1 do Código Civil, «O proprietário ou possuidor de edifício ou outra obra que ruir, no todo ou em parte, por vício de construção ou defeito de conservação, responde pelos danos causados, salvo se provar que não houve culpa da sua parte ou que, mesmo com a diligência devida, se não teriam evitado os danos.», consagra-se aqui a regra geral da responsabilidade do dono ou possuidor, salvo se provar que não houve culpa da sua parte, ou que o resultado danoso sempre se verificaria mesmo que houvesse sido diligente. Ou seja, inverte-se aqui o ónus da prova, a benefício do lesado. 7. No que se refere ao contrato de adjudicação da empreitada de fls. 97, celebrado entre as R. Município … e E…, S.A., estamos perante uma empreitada de obras públicas (nº 1 do art. 1º, nº 3 do art. 2º e al. d), nº 1 do art. 3º do DL nº 59/99 de 2 de Março). 8. No caso sub judice é manifesta, a par das já fixadas responsabilidades das Rés Município … e E…, S.A., a responsabilidade também da Ré F… na produção do acidente que vitimou o marido e pai dos Recorrentes. 9. Incumbia à Ré F… a fiscalização da execução da obra referenciada nos autos, obrigação de fiscalização que deveria ser assegurada por forma a garantir que os materiais e elementos empregues na reparação do portão, atento o seu peso e o seu sistema de abertura e fecho em fole, tivessem as qualidades de resistência e fossem os adequados para o suportar, e por forma a ter evitado que os pernos tivessem, como foram, sido enroscados directamente no portão (e teria levado a que se tivesse aplicado uma porca e uma contra porca), o que originou uma sobrecarga e um esforço acrescido sobre os pernos, originando a sua fractura e subsequente queda do portão. 10. Foi também a omissão de concreta fiscalização, ou a inadequada fiscalização, por parte de Ré F…, que conduziram a que o portão, com a abertura e fecho em fole e com o peso em questão, tenha sido reparado e recolocado com inadequado sistema de suporte do mesmo e com inadequado modo de funcionamento (com pernos fixos ao patim, em vez de oscilantes), que no mesmo tenham sido aplicados materiais com inadequada resistência, e que os pernos tenham sido enroscados directamente no portão, sem a aplicação duma porca e contra porca, o que, com a utilização do portão, imprimiu uma sobrecarga e esforço acrescidos sobre os pernos, e levou à sua fractura e subsequente queda. 11. Cabia também à Ré F…, como responsável pela fiscalização da obra, e porque detinha competência adequada para tal, verificar e aperceber-se de que os materiais aplicados, a forma como foram aplicados, e o seu sistema de suporte, não eram os adequados a suportar um portão com a abertura e fecho em fole e com o peso do portão em questão, e que eram desadequados e desaconselhados pelas técnicas de engenharia civil. 12. Foi também o facto de não terem sido correctamente desempenhadas as funções de fiscalização pela Ré F… que permitiu que o portão fosse reparado nos concretos e inadequados termos já referidos. 13. Foi pois também pela actuação negligente, seja por via de acção, seja por via de omissão, da Ré F…, responsável pela fiscalização da obra, que o portão, recentemente reparado e recolocado, nos termos deficientes já referidos, sem a resistência e solidez bastante, que levou a que este caísse sobre o sinistrado, causando-lhe as lesões que lhe determinaram a morte. 14. A disciplina legal, antes do DL 405/93 e depois do DL 55/99, no que se refere à concretização da fiscalização da obra, não deixa margem para dúvidas quanto à obrigação normativa impendente sobre o dono da obra e, no caso concreto, sobre a Ré F…, sendo que, na emissão de tais normas, manifesta-se, também, um interesse público, uma vez que na empreitada de obras públicas não se trata apenas de acautelar os interesses das partes contraentes, mas, e sobretudo os interesses da comunidade, reflectidos, por exemplo, na qualidade, durabilidade e funcionalidade de obra que se destina a fins colectivos. 15. Perante todas as concretas circunstancias apuradas e referidas, e ponderando ainda com a razoável prudência que impõe a justa medida das coisas e as realidades da vida, na envolvência reforçada de juízos de equidade, que aqui tem lugar, é de julgar adequada a indemnização global de € 150.000,00 a pagar pelas Rés aos Autores, aqui recorrentes, pelos danos patrimoniais peticionados resultantes da perda de ganhos da vítima em sede de perda de alimentos e, ou perda de rendimentos e expectativa sucessória. 16. Perante todas as concretas circunstâncias apuradas e referidas, e no sentido duma cada vez mais justa tendência para a fixação de valores de indemnização verdadeiramente ressarcitórios, temos, neste particular ponto do recurso, por mais adequada, em termos de equidade, a fixação duma indemnização devida por danos não patrimoniais próprios, e 30.000,00 € para cada um dos Autores ora recorrentes. 17. Nos concretos termos acima já alegados, foi assim violado o disposto nos arts. 496, 562, 563, 564 e 566 do Código Civil e art. 178, 179 e 180 do D. L. nº 59/99. Termos em que, deve ser revogada a douta sentença na parte de que ora se recorre, e, em consequência, serem as Rés, Município …, E…, S.A., e F…, Lda, solidariamente condenadas a pagarem aos Autores, ora recorrentes, as quantias indemnizatórias que resultam já fixadas em primeira instância, e de que aqui não se recorre, acrescidas dos danos que igualmente se peticionam, mas pelos montantes a fixar nos termos que aqui vão concluídos, com o que, e como sempre, se fará JUSTIÇA!!!» Alegações do Município… «I - Inequívoco que o evento está em relação de causalidade adequada com a queda do portão. II – Inequívoco, face à matéria de facto provada – resposta aos quesitos 35º, 102º e 154º -, como se deixa dito acima em IV e V A) e B), que a queda não se deve a falta de manutenção. III – Inequívoco que o defeito de montagem/concepção não era imputável à Ré recorrente – alíneas V C) acima -; IV. - Inequívoco que esse defeito era oculto – alíneas XXIX, XXXI a XXXVII, XL, XLI, LXXX a LXXXIII tanto que não foram relevantes para responsabilizar a entidade fiscalizadora – al. XXXII acima. V - A “não perceptibilidade” do vício tem o tratamento apontado na al. XXXVII acima, reportando-se ao ensinamento do Prof. Dr Romano Martinez, a págs. 125 e 126 da obra ali referida, segundo o qual:. O defeito oculto é aquele que, sendo desconhecido do comprador, pode ser legitimamente ignorado, pois não era detectável através de um exame diligente. De modo inverso, sempre que a desconformidade se puder revelar mediante um exame diligente, o defeito é aparente.” (sublinhado nosso). VI. – Tendo em conta o regime probatório da presunção judicial, viola, por erro de aplicação, o regime do artigo 492º do CC, uma conclusão de presunção de culpa sem antes provar a base da presunção: que os danos resultaram de vício de construção ou defeito de conservação. (extracto do douto aresto do STJ datado de 11-11-2010 acima citado em XVI destas alegações). VII – “Assentando a imputação de responsabilidade prevista no art. 493.º, n.º 1, do Código Civil, na censurabilidade do incumprimento do dever objectivo de cuidado, não é possível presumir a culpa sem, concomitantemente, presumir o incumprimento do dever objectivo em que se consubstancia a ilicitude”, se lê no douto aresto do STA de 07-07-2010 citado acima em LXII destas. VIII – Se “a culpa exprime um juízo de reprovabilidade pessoal da conduta do agente: o lesante, em face das circunstâncias específicas do caso, devia e podia ter agido de outro modo ” – Antunes Varela in Das Obrigações em Geral, Vol I, 6ª ed., pág 535 e 536 -, pois implica “o reconhecimento, perante as circunstâncias concretas do caso, de que o obrigado não só devia, como podia ter agido de outro modo". - Antunes Varela, in Das Obrigações em Geral, vol. II, 5.ª edição, Almedina, pag. 95 – e se traduz “imputação de um acto ilícito ao seu autor, traduzida no juízo segundo o qual este deveria ter-se abstido desse acto. O devedor procede culposamente quando, em face das circunstâncias, se pode afirmar que deveria ter realizado pontualmente a prestação. Só então é passível de responsabilização ” – Galvão Telles in ob cit. pág. 346, como pode falar-se em culpa mesmo que presumida, se não se prova a existência de qualquer dever de diligência em termos de manutenção de conhecimento possível exigível do R.? Há, pois, erro de interpretação do artigo 492º do C.C., bem como do artigo 342º do mesmo diploma, quando se aceita trabalhar com presunção sem um dos factos a conectar em termos probatórios. Neste sentido, a posição da Recorrente está confortada ainda pela orientação jurisprudencial constante dos locais referidos acima em XVI, LXI e LXII acima. IX – E nem se pode falar em responsabilidade “pela organização”, seja por “domínio material”- domínio sobre elementos e procedimentos perigosos – ou domínio pessoal – sobre comportamentos das instâncias subordinadas, ou seja, ”deveres em virtude de responsabilidade da organização”, pois o titular responsabiliza-se pelo comportamento delitual ou perigoso do subordinado, se a responsabilidade advier de “coisas perigosas da empresa ou actividade”, se dentro do âmbito da organização – vide RPCC, ano 19, nº 4, págs. 558 a 560. Ao fazer aplicar no caso, e relativamente à Ré ora recorrente uma presunção de culpa, sem ter dado como provado – bem ao contrário – que houvesse, no caso concreto, um dever de manutenção e que o evento tivesse decorrido de omissão de manutenção, propendeu-se para uma responsabilidade pelo risco – quando no caso de danos causados por edifícios ou outras obras “não há nestes casos, a consagração de uma responsabilidade objectiva fundada no perigo dos imóveis. Há responsabilidade por facto ilícito, agravada com a presunção de culpa”.- A. Varela, loc acima citado. Fez-se, pois, errada interpretação dos artigos 342º, nº1, 483º, nº2, 492º, nº1 e 487º, nº 2, todos do CC. Deve, pois, ser a douta decisão, ser revogada na parte em que condenou a Recorrente, com base em presunção de culpa, sem poder imputar a esta qualquer dever, demais que afastada em sede fáctica matéria que levasse a admitir a existência daquele, decretando-se a absolvição da mesma. Assim, se fará J U S T I Ç A» Alegações da R. E1…, S.A. «I. Vem o presente recurso interposto da douta sentença proferida pelo Tribunal a quo que julgou a acção parcialmente procedente e, em consequência, condenou a apelante a pagar, solidariamente com o R. Município …, aos apelados as seguintes importâncias: - € 100.000,00 (cem mil euros) como indemnização dos danos patrimoniais resultantes da perda de ganhos da vítima; - € 55.000,00 (cinquenta e cinco mil euros) como indemnização do dano da morte; - € 5.000,00 (cinco mil euros) como indemnização pelos danos não patrimoniais sofridos pela vítima; - € 25.000,00 (vinte e cinco mil euros) a cada AA., como indemnização dos danos não patrimoniais por eles sofridos, acrescidas de juros de mora a contar, às sucessivas taxas legais, desde o dia da constituição em mora, ou seja, em relação aos danos patrimoniais desde a data da citação e em relação aos danos morais desde a data da sentença até ao efectivo reembolso; - € 2.372,00 ao Instituto de Solidariedade e Segurança Social a título de subsídio por morte, bem como a importância de € 10.627,30 de pensões de sobrevivência no período compreendido entre Novembro de 2005 e Junho de 2009, com juros de mora desde a citação até efectivo e integral pagamento. II. São três os aspectos com os quais a ora Recorrente não concorda e cuja reapreciação desde já se requer a Vossas Excelências -os dois primeiros em relação à matéria de facto; o último em relação à subsunção dos factos ao direito aplicável: 1.º -Resposta ao quesito 102º, dado como não provado; 2.º -Resposta ao quesito 191º, dado como não provado; 3.º -A co-responsabilização solidária da ora Requerente com o R. Município …. III. Compulsada a prova produzida em audiência de discussão e julgamento, designadamente a matéria assente, considera a Recorrente que foi produzida prova cabal e suficiente de que responsável exclusivo pelo acidente é, por omissão de dever de conservação, o R. Município …. IV. Nos termos do art.º 492.º do Código Civil, ”O proprietário ou possuidor de edifício ou noutra obra que ruir, no todo ou em parte, por vício de construção ou defeito conservação, responde pelos danos causados, salvo se provar que houve culpa da sua parte ou que, mesmo com a diligência devida, se não teriam evitado os danos”. V. Resulta da factualidade provada que à data do acidente o R. Município … era proprietário e possuidor da obra denominada “H…”, porquanto àquela data a obra já se encontrava concluída, aceite e entregue ao R. Município através de acto formal de recepção provisória, encontrando-se o H… no qual se integrava o portão já inaugurado e em pleno funcionamento. VI. Nessa medida, opera sobre o R. Município …, a presunção legal de culpa estabelecida no referido art.º 492.º do Código Civil. VII. Avulta de forma inequívoca da vasta prova produzida (testemunhal e documental) que o R. Município …, enquanto proprietário e possuidor do edifício que integrava o portão em crise nos presentes autos, apesar das inúmeras e sucessivas reclamações que lhe foram dirigidas quanto às dificuldades de funcionamento do portão, nada fez, tendo-se conformado com os eventuais danos que desse mau funcionamento pudessem resultar, permitindo que o mesmo continuasse a ser deficientemente utilizado por longas semanas e meses, apesar dos diversos alertas e pedidos de reparação que lhe foram dirigidos, por diversos funcionários e pelo próprio sinistrado. VIII. Conforme ensina VAZ SERRA (in B.M.J, 145º, págs. 158 e 159), a aceitação da obra é um acto de vontade que traduz um negócio unilateral receptício com os seguintes efeitos:

1. a)Liberta o empreiteiro de responsabilidades pelos vícios aparentes (salvo se os ocultou de má-fé);
2. b)Faz surgir, no comitente, o direito à entrega da obra, se esta não está já na sua posse;
3. c)Opera a passagem do risco para o comitente, mesmo quanto aos pontos e partes que estavam a cargo do empreiteiro;
4. d)Determina, eventualmente, a passagem para o comitente da propriedade da obra. IX. Ora, a recepção provisória da empreitada teve lugar em 15/04/2005 e o H… foi inaugurado em 22/06/2005 (art.ºs 10º, 125º, 126º, 127º, 129º e 147º da matéria assente), tendo, na data de recepção provisória, sido transmitida pela R. ora Recorrente para o Município …, a posse do edifício onde decorreram os trabalhos de execução da empreitada. X. Pelo que, na data do acidente que vitimou o malogrado G… (05/10/2005) a R., ora Recorrente, não era nem proprietária nem possuidora do edifício, não existindo, por conseguinte, quanto a si, qualquer responsabilidade subjectiva presumida. XI. Considerando que o art.º 492.º do Código Civil estabelece uma presunção legal de culpa do proprietário ou possuidor da obra que ruiu, responsabilizando-o pelos danos causados, salvo se o mesmo, nos termos da segunda parte do predito normativo provar que não houve culpa da sua parte “ou que mesmo com a diligência devida, se não teriam evitado os danos”, é precisamente neste concreto que o R. Município …, como proprietário e possuidor do “H… de …” não logrou ilidir a presunção de culpa. XII. Atenta a factualidade assente, resulta que para além de o R. Município ser proprietário e possuidor do edifício aquando do acidente, a entrega da obra foi feita sem que existisse qualquer problema no funcionamento do portão e que mesmo perante reclamações de mau funcionamento do portão por parte de funcionários daquele R. e pelo próprio sinistrado, o mesmo nada fez, deixando prolongar os problemas de mau funcionamento do portão que, com o agravamento, levaram à sua inevitável queda. XIII. Nunca o R. Município comunicou, transmitiu, chamou a atenção ou denunciou à R. ora Recorrente qualquer problema relativo a eventual deficiente funcionamento do portão, apesar de a obra se encontrar, à data do acidente, ao abrigo do período legal de garantia e apesar de a ora Recorrente ter tentado, por diversas vezes, obter contacto com o R. Município tendo em vista a marcação de uma vistoria relativamente a pequenas reparações comunicadas à ora Recorrente – que, porém, nada tinham que ver com o portão em crise. XIV. Ora, sobre o R. Município …, enquanto dono da obra, possuidor e proprietário do edifício, recaía um poder / dever de denunciar ao empreiteiro as eventuais deficiências de que tivesse conhecimento ao abrigo da garantia legal da empreitada, tanto mais tratando-se de uma empreitada de obra pública. XV. Pois, conforme refere JOÃO CURIA MARIANO, “(...) um dos interesses do empreiteiro, nesta matéria, é a definição no mais curto espaço de tempo da sua responsabilidade pela existência de defeitos na obra, de modo a poder verifica-los e a proceder à sua rápida eliminação, evitando o seu agravamento e danos subsequentes. Foi atendendo a este interesse, que o legislador fez recair sobre o dono da obra o ónus de denúncia dos defeitos, em prazos curtos após o seu conhecimento (...) ”-in “Responsabilidade Contratual do Empreiteiro pelos Defeitos da Obra”, 2.ª Edição Revista e Aumentada, Almedina, pág. 105. XVI. Ora, não só o R. Município não denunciou qualquer deficiência do portão à R. ora Recorrente como, tendo conhecimento das dificuldades de manuseamento do mesmo, permitiu que o mesmo continuasse a ser utilizado, pelo menos durante três meses, até que pela força introduzida no mesmo com as sucessivas aberturas e encerramentos, já com sinais evidentes de arrastamento e colapso, levou à introdução de um sobre-esforço nas estruturas de suporte que inexoravelmente levaram à sua queda. XVII. Conforme resulta da matéria assente e da prova testemunhal produzida, pelo menos desde a data da inauguração que o portão abria e fechava diariamente quatro vezes (cfr. artigo 97º da matéria assente e depoimento da testemunha L…, directora do H…). XVIII. Ora, tendo em conta que a inauguração do H… ocorreu em 22/06/2005 e o acidente ocorreu em 05/10/2005, o portão, em dificuldades de funcionamento, terá sido aberto e encerrado mais de 400 vezes!!! XIX. Encontra-se igualmente assente que até à data da entrega da obra e inauguração do H…. o portão sempre funcionou normalmente, abrindo e fechando em condições normais, sendo suficiente uma só pessoa para o fazer, apesar do seu elevado peso. XX. E, passado algum tempo após a inauguração do H…, as eventuais dificuldades relatadas no funcionamento do portão foram desconsideradas pelo R. Município, o que levou que durante essas centenas de vezes que o portão abriu e encerrou -à força, ao empurrão, de arrasto –foram introduzidos sobre-esforços nos elementos de suporte do mesmo que inevitavelmente levaram ao desgaste dos mesmos e colapso dessa pesada estrutura. XXI. Tal facto é corroborado pelos vários depoimentos prestados, mas sobretudo pelo depoimento da Sr.ª Eng.ª M… (N…) no sentido de que um dos pernos que suportava o portão foi sofrendo distensão ao longo do tempo, agravada pelos sucessivos sobre-esforços introduzidos pelos funcionários do R. Município na abertura e fecho do portão – naturalmente, cada vez mais, com dificuldade em abrir e fechar – o que, no fatídico dia do acidente, levou à ruptura definitiva e inevitável desse perno e concentração total do peso do portão num único perno que, naturalmente, só por si não poderia suportar todo o elevado peso do portão – o que se encontra, aliás, indiciado pelo facto um dos pernos (o que foi sendo forçado ao longo do tempo) conter oxidação e o outro não. XXII. Todos estes factos, sem prejuízo da matéria assente, provam inequivocamente que o portão por muitos e longos dias, semanas e meses andou a ser forçado, puxado e arrastado, sem que o R. Município, mesmo tendo conhecimento dessas dificuldades, procedesse à sua reparação ou, pelo menos, comunicasse à R. ora Recorrente essa dificuldade de forma a permitir-lhe a sua reparação. XXIII. Não sendo a R. ora Recorrente, à data do acidente, nem a proprietária nem a possuidora do edifício, e não lhe tendo o R. Município comunicado, como era sua obrigação legal, qualquer deficiência de funcionamento do portão, impediu-a, a final, de corrigir a eventual deficiência que se verificasse. XXIV. Mas não só o R. Município não comunicou à ora Recorrente qualquer deficiência, como tendo conhecimento das dificuldades de funcionamento do portão, permitiu que o mesmo continuasse a ser utilizado, dia após dia, por todos quantos entravam e saiam do H…, assim potenciando o agravamento dessas dificuldades e precipitando o seu colapso. XXV. Na verdade, se o R. Município … tivesse comunicado, como era seu inequívoco dever à ora Recorrente o mau funcionamento do portão, ter-se-ia com toda a certeza evitado o acidente e a morte do malogrado G…. XXVI. Ora, é precisamente na omissão do dever de conservação do R. Município … que se funda a sua culpa que já de, per si, é presumida nos termos do art.º 492.º do Código Civil e cuja presunção este não logrou ilidir. XXVII. O art.º 486º do Código Civil exige, para além dos demais requisitos da responsabilidade civil, dois requisitos específicos:
5. a)que exista o dever jurídico da prática do acto omitido.
6. b)que o acto omitido tivesse, seguramente ou com a maior probabilidade, obstado ao dano. XXVIII. Ora por força da lei (art.º 492.º do Código Civil) estava o R. Município … obrigado à conservação do portão e face às sucessivas reclamações que lhe foram feitas ao longo do tempo, deveria o R. Município ter procedido à reparação do portão ou, pelo menos, ter denunciado tal situação ao empreiteiro para que este, ao abrigo da garantia da obra, pudesse proceder à sua vistoria e eventual reparação. XXIX. É, pois, inequívoco que o R. Município … não foi diligente, segundo o apontado critério de “bom pai de família”, sendo este o paradigma do cidadão médio, razoavelmente cuidadoso, atento qualificado e hábil. XXX. E face à prova de que ora Recorrente desconhecia e não poderia conhecer porque tal nunca lhe foi comunicado, os problemas de funcionamento do portão, não lhe é imputável qualquer culpa na produção do acidente e, consequentemente, não é a Recorrente responsável por indemnizar os lesados dos danos sofridos. XXXI. Nessa medida, a decisão do tribunal a quo, ao responsabilizar solidariamente, nos termos do art.º 497.º do Código Civil, a ora Recorrente merece censura, pois responsável exclusivo é o R. Município … cuja actuação – por omissão – determinou de forma inequívoca a queda do portão e a consequente morte do malogrado G…. XXXII. Ou dito de outro modo: não tivesse o R. Município feito “orelhas moucas” às inúmeras e sucessivas reclamações que ao longo do tempo lhe foram feitas por diversas pessoas, sobretudo pela directora do H… e pelo próprio sinistrado, e o acidente ter-se-ia com toda a certeza evitado, até porque ao abrigo do direito de garantia da empreitada, era não só um direito mas sobretudo um dever do R. Município comunicar tal situação à R. ora Recorrente, como empreiteira geral da obra. XXXIII. Não tendo a douta decisão em crise, aplicado ao caso sub judice a parte mencionada do sobredito preceito, fez uma errada aplicação do direito, o que merece censura da R., ora Recorrente. XXXIV. Pelo exposto, deveria a douta sentença recorrida ter consolidado a matéria assente dando como provados os quesitos 102º e 191º da B.I. e – independentemente da resposta dada a estes quesitos e em face da factualidade assente – absolvido a R. ora Recorrente, por nenhuma responsabilidade lhe poder ser assacada no acidente que vitimou o malogrado G…, responsabilidade essa que deve ser imputada exclusivamente ao proprietário e possuidor do edifício, por violação de um dever de conservação, nos termos do art.º 492º, n.º 1 do Código Civil. XXXV. A douta sentença recorrida violou, por isso, o disposto nos art.ºs 217.º n.º 1 e 219.º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março e nos art.ºs 483.º n.º 1, 486.º n.º 1, 487.º n.º 2, 492.º, 497.º, 563.º do Código Civil. Nestes termos e nos melhores de direito aplicáveis, e com o sempre mui douto suprimento de Vossas Excelências, deve ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se a douta sentença na parte ora recorrida, absolvendo-se a R. ora Recorrente, assim se fazendo inteira, sã e costumada JUSTIÇA. Alegações da interveniente J…, Ld.ª «1) Da prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, impunha-se decisão diferente quanto à matéria de facto, designadamente, quanto aos seguintes quesitos da base instrutória: dar como não provado o quesito 35º e dar como provado o quesito 102.º (Estiveram na causa do acidente um deficiente manuseamento e utilização do portão ao longo desse período). 2) Tal convicção decorre dos meios probatórios constantes dos documentos que se encontram juntos aos autos e dos depoimentos a seguir identificados nos termos do disposto no artigo 690º-A, n.º 2 do C.P.C e que constam das transcrições anexas, as quais, para os devidos e legais efeitos se dão aqui por reproduzidos: 3) Acresce que não ficou afastado que pudessem existir causas alheias à ora recorrente, levadas a cabo por terceiros que justificassem o acidente que se veio a verificar e, designadamente, que várias poderão ter sido as causas externas concorrentes para a queda. 4) Igualmente ocorre da prova produzida a existência de testemunhos técnicos díspares e não coincidente numa verdade absoluta, ao contrário, tendo-se levantado várias vezes a dúvida quanto às reais causas e se a intervenção da Recorrente foi apta a produzir a queda do portão. AINDA SEM PRESCINDIR 5) Da factualidade dada como provada resulta, de forma inexorável, que a ora apelante, além de não ter projectado nem executado o portão dos autos, se limitou a realizar trabalhos de reparação e substituição de peças por outras exactamente com o mesmo peso, tamanho, configuração e feitas do mesmo material existente antes da sua intervenção, sem ter efectuado qualquer alteração à estrutura e modo de funcionamento do portão. 6) Ou seja, à apelante não incumbia a elaboração de qualquer projecto de execução do Portão nem a execução do mesmo, tão pouco lhe foi solicitado ou cabia no objecto do contrato que procedesse a qualquer estudo sobre a segurança do portão – cfr. respostas aos quesitos 110º, 111º, 127º, 162º, 167º, 172º . 7) A haver qualquer tipo de responsabilidade essa deverá ser exclusivamente imputável ao R. Município …, que omitiu o dever de conservação. 8) Nos termos do art.º 492.º do Código Civil “O proprietário ou possuidor de edifício ou outra obra que ruir, no todo ou em parte, por vício de construção ou defeito de conservação, responde pelos danos causados, salvo se provar que não houve culpa da sua parte ou que, mesmo com a diligência devida, se não teriam evitado os danos.” 9) À data do acidente, a obra sobredita já havia sido concluída, entregue e aceite pelo R. Município …, através da respectiva recepção provisória, conforme resulta dos factos provados n.ºs 125 a 127). 10) Nos termos do n.º 1 do art.º 217º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março (diploma legal aplicável à empreitada em questão atenta a data de celebração do respectivo contrato), “Logo que a obra esteja concluída, proceder-se-á, a pedido do empreiteiro ou por iniciativa do dono da obra, à sua vistoria para o efeito de recepção provisória”, estipulando o n.º 3 do mesmo artigo que “A vistoria será feita pelo representante do dono da obra, com a assistência do empreiteiro ou seus representantes, lavrando-se o auto por todos assinado”. 11) Por seu turno, o n.º 1 do art.º 219º do mesmo diploma legal estipula que “Verificando-se, pela vistoria realizada, que a obra está, no seu todo ou em parte, em condições de ser recebida, isso mesmo será declarado no auto, considerando-se efectuada a recepção provisória em toda a extensão da obra que não seja objecto de deficiência apontada nos termos do artigo anterior e contando-se desde então, para os trabalhos recebidos, o prazo de garantia fixado no contrato”. 12) A aceitação da obra é um acto de vontade que traduz um negócio unilateral receptício com os seguintes efeitos: Liberta o empreiteiro de responsabilidades pelos vícios aparentes (salvo se os ocultou de má-fé); Faz surgir, no comitente, o direito à entrega da obra, se esta não está já na sua posse; Opera a passagem do risco para o comitente, mesmo quanto aos pontos e partes que estavam a cargo do empreiteiro; Determina, eventualmente, a passagem para o comitente da propriedade da obra - in B.M.J, 145º, págs. 158 e 159. 13) Na data do acidente (05/10/2005) a R. E1…, não era nem proprietária nem possuidora do edifício e, muito menos, a Recorrente, não existindo, por conseguinte, quanto a si, qualquer responsabilidade subjectiva presumida. 14) O art.º 492.º do Código Civil estabelece uma presunção legal de culpa do proprietário da obra que ruiu, responsabilizando-o pelos danos causados, salvo se o mesmo, ilidir essa presunção, provando que não houve culpa da sua parte “ou que mesmo com a diligência devida, se não teriam evitado os danos”. 15) O R. Município … não logrou ilidir essa presunção: nada fez, deixando prolongar os problemas de mau funcionamento do portão que, com o agravamento, levaram à sua inevitável queda. 16) A este comportamento omissivo junta-se um outro, pois tendo conhecimento das dificuldades de manuseamento do portão, permitiu que o mesmo continuasse a ser utilizado, já com sinais evidentes de arrastamento e colapso, sobre-esforçando as estruturas de suporte que inexoravelmente levaram à sua queda, SEM PRESCINDIR - Artº 712º, nº 4 do CPC 17) Tendo sido dado como não provado o quesito 84º, deveria o quesito 102º ter sido dado como provado, sob pena de se verificar contradição insanável. 18) Dos factos dados como provados consta dualidade que encerra contradição - umas respostas anulam as outras por serem com elas incompatíveis - ou, no mínimo, gera obscuridade que importa clarificar. 19) Esta contradição das respostas aos quesitos determina, nos termos do nº 4 do artº 712º do CPC, a anulação do julgamento, ou, pelo menos, a elaboração de outros quesitos nos termos da alínea
7. f)do artº 650º, CPC - Cfr Ac. STJ, de 19.1.1977: BMJ, 263º-163. DA MERA CULPA 20) Entende-se inexistir qualquer juízo de culpabilidade da apelante, mas ainda que assim não se considere, o que mera hipótese se coloca, a sua responsabilidade só poderia colocar-se a título de mera culpa, especificando, negligência inconsciente. 21) O grau de ilicitude dos factos que afectaram a esfera jurídica dos AA., queda-se abaixo da mediania. 22) Atente-se que à data da vistoria para recepção provisória o portão em causa abria e fechava sem aparentar qualquer problema de funcionamento (resp. quesitos 97º e 135º), e que, no período compreendido entre a referida data da inauguração do H… e o dia 05.10.2005, o portão foi aberto e fechado, pelo menos, uma vez por dia (resp. quesito 100º). 23) Igualmente após a data de recolocação do portão no “H…”, a ré “E…, S.A.” nunca recebeu qualquer reclamação acerca do mau funcionamento do mesmo (resp. quesito 138º), tendo, logo após a respectiva recolocação no local, o portão ficado a abrir e fechar sem aparentar qualquer problema de funcionamento (resp. quesito 174º). 24) Finalmente, dir-se-á que pelos réus “Município …” e “F…, L.da” nunca foi manifestada a necessidade da deslocação da interveniente “F…, Ldª” à obra a fim de proceder a qualquer tipo de reparação ou ajuste do portão (resp. quesito 175º), não mais intervindo a chamada com qualquer tipo de trabalho no referido portão (resp. quesito 179º), nem nunca tendo recebido qualquer queixa, reparo ou reclamação sobre o mau funcionamento do mesmo (resp. quesito 180º) e que, em 26-07-2005, o réu “Município …” enviou à ré “E…, S.A.” uma relação de situações a serem alvo de reparação ou intervenção no âmbito do período legal de garantia da obra (resp. quesito 140º) e que dessa relação não constava qualquer referência ao portão (resp. quesito 141º). 25) Assim, tendo em conta a natureza do facto ilícito perpetrado, o efeito por ele provocado na esfera jurídica dos AA., bem como o restante circunstancialismo que ocorreu, julga-se adequado diminuir o quantum indemnizatório fixado pelo Tribunal a quo. 26) Para uma boa decisão da causa, importa atender à “negligência inconsciente”, relevando sem dúvida, para efeitos de interpretação e aplicação dos artigos 483º, nº 1, e 494º do C.C., com o intuito de justificar a redução da indemnização fixada na sentença recorrida. 27) Para que se considere que houve culpa, não basta reconhecer que o agente agiu objectivamente mal, é imperioso que o facto ilícito tenha sido praticada com dolo ou com mera culpa - artigo 483º do CC -, o que não se provou, omitindo-se um dos elementos essenciais à responsabilização por factos ilícitos – a culpa. 28) Não há, no caso, nexo de causalidade adequada entre um portão que, de acordo com o que foi sempre transmitido à apelante / chamada não padecia de qualquer anormalidade e a queda do mesmo. TERMOS EM QUE, revogando a douta decisão ora impugnada, farão Vossas Excelências inteira e sã J U S T I Ç A !» Contra-alegaram os RR. Município … e G…. Contra-alegações do Município … A) Atento o disposto nos artigos 330º e ss, e 337º, nº 2 do C.P.C., se a Ré principal não equaciona a falta de nexo de causalidade entre dada conduta e o evento, está a interveniente acessória impedida de o fazer. B) Atento o teor do artigo 712º, nº 1 do C.P.C. e o entendimento Doutrinal e Jurisprudencial referidos em 20 e 21 acima, B.1.) tendo em conta o teor da resposta ao quesito 35º e a fundamentação da resposta ao mesmo, deve soçobrar a pretensão de alteração da matéria ali dada como provada ou outra, demais que a Recorrente J…, Lda., a fls.25 dá conta - fls. 25 - não ser “unânime, nem em entre os Peritos, nem entre as testemunhas ouvidas que as causas da queda resultaram de má actuação …ou…causas externas” (sic). C) Se a Ré recorrente E1… faz reproduzir a opinião de – Reproduzimos o que, em transcrição de MENESES LEITÃO, apud Direito da Obrigações, vol.I, 1ª ed. Pág. 288 a 289, de que: “responsável pela construção ou conservação que deve genericamente demonstrar que não foi por culpa sua que ocorreu a ruína… nomeadamente pela prova da ausência de vícios de construção ou …” (sic) , reconhece fundamento para a sua responsabilização: C.1) – Atenta a relação entre ela e a executante J… e face à matéria do artigo 35º, provado ficou que houve defeito de execução “…no sistema de suporte … modo de funcionamento …resistência do material não ser adequado para suportar um portão…aliado ao facto de os pernos terem sido enroscados directamente no portão, em vez de terem sido aplicadas uma porca contra porca…” Defeito que, por não aparente, não pode ser imputado à aqui Respondente, em termos de culpa. D) – Tendo em conta os factos provados, os critérios dos artigos 496º e 562º do C.C., e os casos paralelos, o montante indemnizatório fixado em 1ª instância apresenta –se como adequado. Termos em que, - na rejeição parcial do recurso da J…, Lda; - na improcedência da pretensão de alteração da matéria de facto das recorrentes E1… e J…; - no reconhecimento de que a própria Ré J…, Lda, escreve não ser “unânime, nem entre os Peritos, nem entre as testemunhas ouvidas que as causas da queda resultaram de má actuação …ou….causas externas” (sic), se deve manter a condenação da Ré E1…. - pelas razões aduzidas, e sendo certo que, mais uma vez, a Respondente aceita ter sido grande a dor e o luto dos Familiares da vítima, não deve sofrer relevante alteração o montante fixado como indemnizatório, no caso dos autos. Assim se fará, J U S T I Ç A» A R. F… sustentou que o recurso deve ser julgado totalmente improcedente, ao menos no que toca à parcela do mesmo que respeita à co-responsabilização da F… pela verificação do sinistro dos autos, mantendo na integra a decisão absolutória apelada. As partes foram ouvidas por despacho de fls. 1576 sobre o eventual conhecimento da excepção dilatória da incompetência absoluta dos tribunais judiciais para a apreciação da causa por serem competentes os tribunais administrativos, tendo os AA. e RR. Município … e E1…, se pronunciado no sentido da competência dos tribunais judiciais, não tendo a R. F… e a chamada J… respondido. A interveniente J… foi ouvida sobre a questão prévia suscitada pelo R. Município de …, não se tendo pronunciado. 2. Fundamentos de facto A 1.ª instância considerou provados os seguintes factos: Matéria assente 1. G… faleceu no dia 7 de Outubro de 2005 (facto assente A) 2. O G… faleceu no estado de casado, com a A. B… (facto assente B). 3. Como herdeiros, o G… deixou, para além da viúva, os filhos de ambos, C…, nascida em 2.1.2003 e C…, nascido em 28.4.2005 (facto assente C). 4. Logo no início da execução da obra foi notícia a queda duma parte da fachada do edifício em construção (facto assente D). 5. Já que, e como foi notícia na imprensa, nomeadamente no Jornal “O…” de 6.9.2003, uma parte da fachada do edifício, precisamente a parte da fachada a nascente onde se encontrava o portão a que os autos se referem, e numa altura em que a R. E1… iniciava os trabalhos de consolidação de parte da sua estrutura, desabou pelas 11h20m do dia 27.08.2003 (facto assente E). 6. Essa notícia do jornal “O…” refere mesmo que “a falta de condições de segurança da obra foi avançada no local por alguns elementos da Protecção Civil que não quiseram ser identificados. Falhas que eram visíveis aos olhos de quem por ali passava. A falta de escoramento nas fachadas e no rebaixamento de piso que estava a ser efectuado na parte interior do edifício são algumas das lacunas notadas…” (facto assente F). 7. Em caixa, essa notícia refere que o inquérito efectuado às causas da queda revelou que a fachada caiu por falta de escoramento e problemas nos alicerces (facto assente G). 8. Causas, segundo tal notícia, comunicadas pelo R. Município e aceites pela R. E1…, que assumiu as respectivas consequências (facto assente H). 9. E que não tinham sido previamente detectadas pela R. F…, empresa fiscalizadora, o que levou a que, sempre segundo tal notícia, o Presidente do R. Município, e referindo-se à R. F…, tenha afirmado esperar que “esteja mais atenta e reforce a fiscalização” (facto assente I). 10. Consta do livro de obras que a obra foi inaugurada em 22.6.2005 e não se registaram problemas de ordem técnica (facto assente J). 11. Em 30.9.2005 foi efectuado o fecho do livro de obras (facto assente L). 12. O G…, nascido em 9.3.1977, tinha à data do acidente 28 anos de idade (facto assente M). Da base instrutória: 13. O G… faleceu em consequência da queda de um portão de acesso ao H… em … (resposta ao quesito 1.º). 14. O R. Município … pretendeu levar a efeito a reconversão e construção, num prédio de que era e é proprietário, sito na Rua …, em …, do ora denominado H… de … (resposta ao quesito 2.º). 15. Para o efeito elaborou e aprovou, em meados de 2002, o projecto base, o caderno de encargos e o respectivo programa de concurso (resposta ao quesito 3.º). 16. Após o que procedeu à abertura de um concurso público, de preço global, para a empreitada da obra, denominada H… de … (resposta ao quesito 4.º). 17. A R. E…, S.A., foi a vencedora de tal concurso público, em consequência do que o R. Município … lhe adjudicou a execução da obra, sendo o auto de consignação da mesma elaborado e assinado por ambos em 20.12.2002 (resposta ao quesito 5.º). 18. Em tal adjudicação foi considerado que faziam parte do contrato, o projecto, o caderno de encargos e todos os demais elementos aí melhor referenciados (resposta ao quesito 6.º). 19. O projecto a considerar na realização da empreitada foi o patenteado a concurso, elaborado sob a direcção e no interesse do R. Município … (resposta ao quesito 7.º). 20. Na memória justificativa e descritiva da proposta que a R. E…, S.A., apresentou, refere-se, para além do mais e no que às instalações especiais concerne, que “os diversos trabalhos específicos que integram a empreitada, …, serão realizados por empresas da especialidade de reconhecida idoneidade, em regime de subempreitada, a submeter à aprovação da fiscalização” e, no que respeita às estruturas metálicas, que “serão realizadas por empresas da especialidade, em regime de subempreitada, a submeter à aprovação da fiscalização” (resposta ao quesito 8.º). 21. Nessa proposta e no que à qualidade do ferro se refere, no âmbito de serralharia, a R. E1… assumia que as ferragens a utilizar são de características adequadas às respectivas funções, só sendo admitidas ferragens e acessórios em aço inoxidável necessitando sempre da aprovação pela fiscalização (resposta ao quesito 9.º). 22. O projecto e a proposta não incluíam a intervenção que veio a ser efectuada no portão a que os autos se referem, situado no alçado nascente do edifício, a qual foi posteriormente incluída na empreitada, no âmbito da reclamação por erros e omissões (resposta ao quesito 10.º). 23. Ainda na referida proposta a concurso, a R. E…, S.A., obrigava-se a confiar a direcção da obra a um técnico (resposta ao quesito 12.º). 24. E assumia, no que se refere às instalações mecânicas, e no âmbito da execução do projecto, que as propostas serão apresentadas de acordo com o projecto, e que todas as propostas deverão conter a discriminação completa das características de todos os equipamentos e materiais susceptíveis de permitirem uma apreciação do proposto (resposta ao quesito 12.º). 25. Em Janeiro de 2003, o R. Município procedeu à abertura de concurso limitado para a adjudicação da coordenação de segurança e saúde e da fiscalização e controlo da empreitada acima referida, relativa ao referido H… de … (resposta ao quesito 13.º). 26. O R. Município, na sequência deste concurso veio a adjudicar a fiscalização da obra à R. F… (resposta ao quesito 14º). 27. A R. F…, e entre outros, propôs-se a prestar ao R. Município, serviços no âmbito da análise aos projectos e sua compatibilidade, concretizando uma análise pormenorizada aos projectos de todas as especialidades a fim de avaliar possíveis inadaptações, efectuando uma fiscalização à implantação das obras executadas, efectuando um controlo técnico de qualidade, com reconhecimento “in situ”, estudando as garantias do fabricante, exigindo resultados de resistência, durabilidade e ainda a sua relação com o previsto nos projectos (resposta ao quesito 15.º). 28. Obrigando-se a alertar para alterações ao projectado e estando presente nas recepções provisórias da obra (resposta ao quesito 16.º). 29. A obra H… de … teve o seu início, em termos de execução física em 2003 (resposta ao quesito 17.º). 30. De todos os projectos de execução, apenas o relativo ao betão armado é que foi elaborado e apresentado pela R. E…, S.A. (resposta ao quesito 18.º). 31. A R. F…, Ld.ª, enquanto entidade fiscalizadora, analisou todos os projectos de execução da obra que foram sendo apresentados e o R. Município … analisou e aceitou o projecto de betão armado, único que foi elaborado e apresentado pela R. E…, S.A. (resposta ao quesito 19.º). 32. E aceitaram sempre todos os materiais usados e efectivamente aplicados, sendo que a R. F…, Ld.ª, chegou a recusar alguns materiais apresentados pela empreiteira, que os substituiu (resposta ao quesito 20.º). 33. O tratamento, a recolocação e a fixação do portão em apreço nos autos, existente no alçado nascente do edifício, foram efectuados pela interveniente J…, Ld.ª, subempreiteiro contratado pela R. E…, S.A., e aprovado pela fiscalização da R. F…, Ld.ª (resposta ao quesito 21.º). 34. O referido tratamento do portão consistiu na reparação da parte inferior, que estava danificada, na limpeza, na substituição dos vidros partidos, na pintura (esta efectuada por outra entidade) e na substituição do sistema de fixação à calha superior (designado por apoios deslizantes, roletes ou patins) (resposta ao quesito 22.º). 35. Após a inauguração do H…, visando a implementação do processo de recepção, nomeadamente ao nível de registo de visitantes e estatísticas, e ainda a concepção e implementação da sua loja, o G…, em 16.6.2005 apresentou ao R. Município uma proposta de celebração de contrato de prestação de serviços, para tal fim, pelo período de seis meses, no valor global de 4.680,00 €, quantia a ser paga em seis prestações mensais de 780,00 € (resposta ao quesito 23.º). 36. O R. Município celebrou com o G… tal contrato de prestação de serviços (resposta ao quesito 24.º). 37. Foi no âmbito da execução de tal contrato que, no passado dia 5.10.2005, cerca das 19 horas, e quando o G… se encontrava a fechar o portão, que os apoios que ligavam a sua pesada estrutura cederam (resposta ao quesito 25.º). 38. E uma parte desse portão, muito pesado, em ferro, com 3,63 m de altura e 2,58m de largura, caiu sobre o G…, atingindo-o violentamente (resposta ao quesito 26.º). 39. O qual ficou prostrado sob o portão (resposta ao quesito 27.º). 40. Foi imediatamente socorrido por quem por ali passava (resposta ao quesito 28.º). 41. Foram necessárias várias pessoas para levantarem a parte do portão que sobre si caíra, atento o peso, por forma a permitir a sua libertação (resposta ao quesito 29.º). 42. Em consequência do acidente, o G… sofreu: - equimose periorbicular, com afundamento à direita; - edema facial bilateral; - escoriações disperas; -múltiplas escoriações em ambos os dorsos das mãos e escoriação na região do cotovelo esquerdo; -ao nível das paredes da cabeça, fractura cominutiva e multiesquirolosa o occipital (calote) e dos andares anterior, médio e posterior da base; - hemorragia subaracnoideia dispersa por ambos os hemisférios; -presença de focos de contusão encefálicos em ambos os lados frontais e temporal direito, com sangue nos ventrículos laterais; - fractura cominutiva e multiesquirolosa das paredes das órbitas; - fractura dos arcos costais à direita do 2.º ao 10.º anteriores e do 4.º ao 6.º posteriores; - hemotórax direito de cerca de 500 cc; - fractura do ramo isquio-púbico esquerdo com infiltração sanguínea local; - em suma, lesões crânio-meningo-encefálicas e toraco-abdominais (resposta ao quesito 30.º) 43. De imediato transportado para o Hospital … e daí transferido para o Hospital …, em Santa Maria da Feira, o G… acabou por não resistir às múltiplas fracturas e ferimentos resultantes do acidente (resposta ao quesito 31.º). 44. Acabando por falecer cerca das 00h41m do dia 6.10.2005 (resposta ao quesito 32.º). 45. As lesões supra foram a causa directa, necessária e suficiente da morte do G… (resposta ao quesito 33.º) 46. Aquando do acidente não existia no local, e relativamente ao portão, qualquer sinalização de perigo ou de qualquer outra natureza limitativa duma normal utilização do portão (resposta ao quesito 34.º). 47. O portão caiu em virtude de o sistema de suporte do mesmo (suportes deslizantes, roletes ou patins), quer pelo seu modo de funcionamento (com pernos fixos ao patim em vez de oscilantes), quer pela resistência do seu material, não ser adequado para suportar um portão com abertura e fecho em fole e com o peso em questão, aliado ao facto de os pernos terem sido enroscados directamente no portão, em vez de terem sido aplicadas uma porca e uma contra porca, o que, com a utilização, imprimiu uma sobrecarga e um esforço acrescidos sobre os pernos, originando a sua fractura e subsequente queda do portão (resposta ao quesito 35.º). 48. O G… era um jovem alegre, activo e muito trabalhador (resposta ao quesito 36.º). 49. Até cerca de dois anos antes do acidente tinha trabalhado como jornalista na “P…” e, à data dos factos, exercia as funções referidas na resposta ao quesito 23.º (resposta ao quesito 37.º). 50. Era um jovem promissor e ambicioso em termos profissionais (resposta ao quesito 38.º). 51. A morte do G… causou à A. B… uma dor e um vazio muito profundos, não se conformando até hoje com a sua morte (resposta ao quesito 39.º). 52. A morte do G… causou à A. B… e causará para sempre tristeza, quer a ela quer aos AA. C… e D… (resposta ao quesito 40.º). 53. As condições trágicas e brutais em que ocorreu o acidente permanecerão na memória da A. B… para toda a sua vida e a consequente morte do marido e pai permanecerão igualmente na memória de todos os AA. por toda a sua vida, incluindo dos AA. C… e D…, a quem a mãe já contou o sucedido (resposta ao quesito 41.º). 54. Além da contribuição financeira, o G… ajudava muito nas tarefas domésticas do dia-a-dia (resposta ao quesito 42.º). 55. Logo que se apercebeu da queda do portão, o G… anteviu a morte e sofreu um susto e sofrimento (resposta ao quesito 43.º). 56. Na sequência do acidente, o G… permaneceu caído no chão, até à chegada dos bombeiros (resposta ao quesito 47.º). 57. O G… era fisicamente bem constituído e era saudável (resposta ao quesito 50.º). 58. Os AA. C… e D…, filhos, na altura respectivamente com 33 meses e 5 meses de idade, ficaram privados do carinho e desvelo do pai (resposta ao quesito 51.º). 59. A A. B… sofreu e sofre ainda com a morte do marido, que amava e com quem era casada há cerca de cinco anos (resposta ao quesito 52.º). 60. Juntamente com os seus filhos constituíam uma família harmoniosa e feliz e com grandes esperanças (resposta ao quesito 53.º). 61. A A. B… sentiu e sente profundamente a sua perda tão trágica e prematura que jamais esquecerá durante toda a sua vida (resposta ao quesito 54.º). 62. A A. B…, para se recompor, chegou a recorrer a assistência médica (resposta ao quesito 55.º). 63. Ainda hoje sente a perda do marido, o que lhe causa tristeza (resposta ao quesito 56.º). 64. O G… era pessoa poupada (resposta ao quesito 57.º). 65. Para a A. a sua trágica morte representou um vazio e uma irreparável dor (resposta ao quesito 58.º). 66. Que ainda hoje sente (resposta ao quesito 59.º). 67. Com a sua perda, a A. vê-se privada do carinho, do apoio, do suporte e do afecto do marido (resposta ao quesito 60.º). 68. A A. sofre e continuará a sofrer pelo facto de, tão jovem, ter perdido o marido (resposta ao quesito 61.º). 69. E sofre ainda e sofrerá com o facto de ter de explicar aos seus filhos a perda do pai (resposta ao quesito 62.º). 70. De ter de os ver crescer sem a ajuda, o suporte, o amparo, o carinho e a dedicação do pai (resposta ao quesito 63.º). 71. E pelo facto de, apesar de toda a sua disponibilidade e voluntarismo na educação dos filhos, saber que nunca suprirá totalmente tal falta (resposta ao quesito 64.º). 72. Os AA. C… e D…, sobretudo a primeira, experimentaram o facto de poderem desfrutar do carinho, mimo, apoio e amparo do pai (resposta ao quesito 65.º). 73. Só que, com tão tenra idade foram confrontados com o seu trágico desaparecimento (resposta ao quesito 66.º). 74. Ainda hoje perguntam pelo pai (resposta ao quesito 67.º). 75. Lamentam-se de, tendo os outros meninos pai, qual a razão de não poderem contactar com o seu pai (resposta ao quesito 68.º). 76. Com quem, começam agora a percepcionar, nunca mais poderão contactar ao longo de toda a sua vida (resposta ao quesito 69.º). 77. Designadamente cada dia do pai será para eles um dia em que sentirão a perda, dor moral e a ausência do pai (resposta ao quesito 70.º). 78. Os AA. C… e D… estão definitivamente privados do pai, o qual seria um elemento importante no seu desenvolvimento, crescimento, educação e adaptação ao mundo (resposta ao quesito 71.º). 79. Em tão tenra idade e por força do sucedido, começaram a percepcionar a ideia da morte e as consequências que ela acarreta (resposta ao quesito 72.º). 80. À data do acidente, o G… mantinha com o R. Município … um contrato de prestação de serviços, com a duração de seis meses, recebendo como contrapartida a quantia global de € 4.680, paga em prestações mensais de € 780, da qual ficava com uma pequena parte, não concretamente apurada, para os seus gastos pessoais, entregando o remanescente à mulher, que geria a economia doméstica (resposta conjunta aos quesitos 74.º, 75.º e 76.º). 81. Existia um livro de obra e esta ainda não fora recepcionada definitivamente aquando da ocorrência do acidente (resposta ao quesito 77.º). 82. Havendo disso reconhecimento pelo empreiteiro (resposta ao quesito 78.º). 83. As causas da queda do portão eram desconhecidas da R. F…, Ld.ª, no dia seguinte ao do acidente (resposta ao quesito 79.º). 84. Porque procurou explicação para o sucedido, o R. Município … solicitou à Q… uma inspecção ao local e a realização de um inquérito quanto às causas da queda do portão (resposta ao quesito 81.º). 85. E do relatório elaborado consta terem sido detectadas “…algumas falhas de montagem suficientemente graves para justificar o acidente…”, concluindo-se no seguinte sentido: “…pode afirmar-se que o acidente foi devido a uma deficiente montagem do sistema de abertura…” (resposta ao quesito 82.º). 86. Os trabalhos de reparação do portão foram acordados e definidos no artigo 8.11 do capítulo VIII (Serralharias), alínea B (arquitectura), das omissões elencadas na lista de erros e omissões que em devido tempo a R. E…, S.A. apresentou ao R. Município … (resposta ao quesito 85.º). 87. Trabalhos esses cuja fiscalização a R. F…, Ld.ª, também assumiu, tendo-os incluído no artigo 8.11, capítulo VIII (Serralharias), alínea B (arquitectura), do 1.º adicional (erros e omissões) da conta final de empreitada que apresentou ao (resposta ao quesito 86.º). 88. Até ser retirado para efeitos da referida reparação, o portão sempre esteve colocado naquele mesmo local, sem ameaçar qualquer perigo, resistindo à vibração decorrente da queda parcial da fachada do edifício mencionada nas alíneas D) e E) dos factos assentes (resposta ao quesito 90.º). 89. Em 5.10.2005, data do acidente dos autos, já há muito cessara o contrato de prestação de serviços de fiscalização de empreitada do H… de … (resposta ao quesito 91.º). 90. Entre 18.2.2003 e Junho de 2005 a R. F… levou a cabo para a Câmara Municipal … a coordenação da segurança e saúde da fiscalização e controle da empreitada do H… (resposta ao quesito 92.º). 91. No âmbito do qual, e para além do mais, verificou a implantação da obra por parte do adjudicatário, fiscalizou o cumprimento do projecto e dos materiais a aplicar, os processos de execução, as características dimensionais da obra e, em geral, o modo como foram executados todos os trabalhos da mesma (resposta ao quesito 93.º). 92. Em declaração emitida em 03.03.2006, o R. Município … declarou por escrito que os referidos trabalhos de fiscalização foram executados pela R. F…, Ld.ª, com competência, profissionalismo e respeito pelas normas técnicas exigíveis para o efeito definidas no projecto e caderno de encargos (resposta ao quesito 94.º). 93. No âmbito desses serviços de fiscalização, foram várias as intervenções da R. F…, Ld.ª, junto da R. E…, S.A., consubstanciadas em ordens de alteração de trabalhos, recusas de aprovação e imposição de correcções de medições (resposta ao quesitos 95.º). 94. Em anexo ao auto de recepção provisória da obra, datado de 15.04.2005, por intervenção da R. F…, Ld.ª, fez-se constar a verificação de 90 trabalhos por concluir e/ou a rectificar (resposta ao quesito 96.º). 95. À data da aludida vistoria, o portão em causa abria e fechava sem aparentar qualquer problema de funcionamento (resposta ao quesito 97.º). 96. Situação que se mantinha aquando da inauguração do H… em 22.6.2005 (resposta ao quesito 98.º). 97. No período compreendido entre a referida data da inauguração do H… e o dia 05.10.2005, o portão foi aberto e fechado, pelo menos, uma vez por dia (resposta ao quesito 100.º). 98. À data da verificação do sinistro, a obra em que se integrava o aludido portão encontrava-se há muito concluída e entregue ao dono da obra (por meio da recepção provisória da mesma), encontrando-se aquele portão em pleno funcionamento há cerca de três meses e meio (resposta ao quesito 101.º). 99. As dificuldades em abrir e fechar o portão, decorrentes dos problemas referidos na resposta ao quesito 35º, começaram a manifestar-se em momento posterior ao termo da prestação de serviços pela R. F…, Ld.ª (resposta ao quesito 104.º). 100. O sinistro ocorreu em pleno período de garantia da empreitada em questão (resposta ao quesito 105.º). 101. O tratamento do portão em causa não integrava sequer o âmbito e circunscrição do projecto inicial patenteado a concurso e elaborado pelo Dono da Obra Município … (resposta ao quesito 106.º). 102. Tendo a necessidade da intervenção levada a cabo no mesmo sido apenas detectada aquando da execução da obra (resposta ao quesito 107.º). 103. E por isso reclamada pelo empreiteiro em sede da reclamação dos vulgarmente designados “erros e omissões do projecto” (resposta ao quesito 108.º). 104. O aludido portão foi transportado do estaleiro da obra para oficina por empregados da interveniente J…, Ld.ª, subempreiteira contratada pela R. E…, S.A. para execução dos trabalhos de tratamento do portão referidos na resposta ao quesito 22.º, excepto a pintura, e posterior recolocação do mesmo no local onde inicialmente se encontrava, com substituição dos suportes deslizantes (roletes ou patins) que o suspendiam na calha superior (resposta ao quesito 109.º). 105. A execução desses trabalhos não importava a alteração da concepção original do portão intervencionado (resposta ao quesito 110.º). 106. Limitando-se a reparar e a restaurar um portão antigo, recolocando-o nas condições de funcionamento em que sempre se encontrara (resposta ao quesito 111.º). 107. O projecto de execução da obra, com excepção do projecto de betão armado, foi elaborado pelo dono da obra (Município …), com o esclarecimento de que relativamente à referida intervenção do portão não existia qualquer projecto de execução (resposta ao quesito 112.º). 108. Por contrato de seguro titulado pela Apólice nº ……. a R. F… transferiu para a Companhia de Seguros I…, S.A., a responsabilidade pelas indemnizações que lhe pudessem ser exigidas em decorrência das suas actividades profissionais de projectista e de fiscalização de obras (resposta ao quesito 113.º). 109. O referido contrato estava em vigor à data da verificação do sinistro em causa (resposta ao quesito 114.º). 110. O incidente referido nas alíneas D) e E) dos factos assentes, deveu-se à existência de um recalçamento que foi realizado numa intervenção posterior à execução da construção original do edifício (resposta ao quesito 115.º). 111. Situação esta que a R. E…, S.A., desconhecia (resposta ao quesito 116.º). 112. E que não constava dos elementos técnicos patenteados a concurso e entregues à R. (resposta ao quesito 117.º). 113. A R. E…, S.A., não foi a entidade responsável pelos projectos de execução da obra e desenhos das peças, com a excepção do projecto de betão armado (resposta ao quesito 118.º). 114. A R. E…, S.A., celebrou com o Município …, em 27.11.2002, o contrato de empreitada designado por H… de … (resposta ao quesito 119.º). 115. O referido contrato foi celebrado em regime de preço global e com projecto de execução do dono da obra (resposta ao quesito 120.º). 116. O único projecto da responsabilidade do empreiteiro, ora R., foi o projecto de betão armado (resposta ao quesito 121.º). 117. Os trabalhos de restauro e recolocação do portão não estavam incluídos no contrato de empreitada inicial, tendo sido adjudicados à R. E…, S.A., na sequência de apresentação pela mesma de reclamação por erros e omissões (resposta ao quesito 122.º). 118. Tais trabalhos encontram-se mencionados na descrição da listagem de erros e omissões, não existindo nos documentos patenteados a concurso qualquer referência ao método de execução dos mesmos trabalhos, designadamente memória descritiva, desenhos de pormenor ou memória de cálculo (resposta ao quesito 123.º). 119. Em cumprimento do contrato de empreitada, a R. E…, S.A., em 23.02.2005, adjudicou à interveniente J…, Ld.ª, os trabalhos de serralharia, em regime de subempreitada integral, nos quais se incluem os trabalhos de restauro e recolocação do referido portão (resposta ao quesito 124.º). 120. Os trabalhos de restauro e recolocação do portão foram executados integralmente pelo subempreiteiro J…, Ldª, tendo o portão sido restaurado nas suas oficinas entre os dias 16.11.2004 e 9.2.2005 (resposta ao quesito 125.º). 121. Não foi entregue à R. E…, S.A., qualquer projecto de execução ou Memória de cálculo relativos aos trabalhos de restauro e recolocação do portão (resposta ao quesito 126.º). 122. A referida subempreiteira substituiu o sistema de suspensão do portão na calha superior, tendo aplicado roletes (suportes deslizantes ou patins) com perno de fixação de medida igual ao furo roscado existente no portão (resposta ao quesito 127.º). 123. A R. E…, S.A., desconhece a data do fabrico dos suportes deslizantes aplicados no portão, mas tem conhecimento que os mesmos foram adquiridos pelo subempreiteiro à sociedade S… (resposta ao quesito 128.º). 124. Os suportes deslizantes foram aplicados no portão pelo subempreiteiro na data de recolocação do portão em obra (9 e 10 de Fevereiro de 2005. (resposta ao quesito 129.º). 125. Após a recolocação do portão no H…, procedeu-se, em 15.4.2005, a vistoria para efeitos de recepção provisória da obra (resposta ao quesito 130.º). 126. Tal vistoria foi efectuada com a presença de representantes do dono de obra, fiscalização e empreiteiro (resposta ao quesito 131.º). 127. No auto de vistoria para recepção provisória constata-se que todos os trabalhos se encontravam de acordo com as condições do contrato, pelo que foi lavrado auto de recepção provisória (resposta ao quesito 132.º). 128. Tendo apenas sido ressalvados, em anexo ao referido auto, os trabalhos mencionados na resposta ao quesito 96º, pendentes de acabamento e/ ou de rectificações (resposta ao quesito 133.º). 129. Do referido anexo não consta qualquer ressalva ou referência relativamente ao funcionamento do portão (resposta ao quesito 134.º). 130. Na data da recepção provisória, o portão abria e fechava sem aparentar qualquer problema de funcionamento (resposta ao quesito 135.º). 131. Após a data da recepção provisória da obra, a R. E…, S.A., não procedeu a qualquer remodelação, arranjo ou vistoria ao portão (resposta ao quesito 136.º). 132. Desconhece a mesma ré se alguém, quando e como efectuou alguma intervenção no portão após a data da recepção provisória da obra (resposta ao quesito 137.º). 133. Após a data de recolocação do portão no H…, a R. E…, S.A., nunca recebeu qualquer reclamação acerca do mau funcionamento do mesmo (resposta ao quesito 138.º). 134. Apesar de se manter em contacto com a Câmara Municipal … após essa data (resposta ao quesito 139.º). 135. Em 26.07.2005, o R. Município … enviou à R. E…, S.A., uma relação de situações a serem alvo de reparação ou intervenção no âmbito do período legal de garantia da obra (resposta ao quesito 140.º) 136. Dessa relação não consta qualquer referência ao portão (resposta ao quesito 141.º). 137. Apesar de a R. E…, S.A., através do seu departamento de assistência pós venda, ter tentado por diversas vezes o contacto com responsáveis do dono da obra a fim de marcar uma data para vistoria das situações comunicadas, só após o acidente em causa nos autos é que foi efectuada tal vistoria (resposta ao quesito 142.º). 138. Só após o acidente é que a R. E…, S.A., veio a saber que o portão já há algum tempo apresentava dificuldades em abrir e fechar, existindo sinais de fricção do mesmo no pavimento, tendo tomado igualmente conhecimento da existência de oxidação em parte da face de corte do perno de um dos suportes deslizantes que partiu (resposta ao quesito 143.º). 139. Nunca essa situação foi comunicada à R. (resposta ao quesito 144.º). 140. Na data em que ocorreu o acidente, a R. E…, S.A., desconhecia a causa da referida dificuldade em abrir e fechar o portão, já que, aquando da recepção provisória da obra, o mesmo abria e fechava sem aparentar qualquer problema de funcionamento, nas deslocações posteriores ao edifício os seus funcionários não se aperceberam de tal dificuldade e nunca lhe foi apresentada qualquer reclamação nesse sentido (resposta ao quesito 145.º). 141. Na sequência do acidente, a R. E…, S.A., solicitou de imediato a realização de um inquérito, que foi realizado pelo N…, entidade independente e creditada para a investigação deste tipo de acidentes (resposta ao quesito 146.º). 142. Tendo ainda sido elaborados relatórios internos da ocorrência do acidente pelos departamentos de segurança e de assistência pós venda da R. E…, S.A. (resposta ao quesito 147.º). 143. Do relatório elaborado por este último departamento consta que um amigo da vítima G… afirmara ao legal representante da R. E…, S.A., na sequência do acidente, que o portão já há algum tempo apresentava indícios de mau funcionamento (resposta ao quesito 148.º). 144. Indícios esses que, após o acidente, eram efectivamente visíveis no facto de a parte inferior de uma das folhas do portão, determinado ponto do pavimento, a parte interior da ombreira e a pestana da padieira da calha superior apresentarem sinais evidentes de fricção, mais tendo sido constatado que os pernos dos dois roletes (suportes deslizantes ou patins) estavam fracturados na zona de transição entre o corpo circular (parafuso) e o corpo de ligação às rodas (resposta ao quesito 149.º). 145. A directora do H… já tinha comunicado à Câmara Municipal … (mais concretamente ao seu superior hierárquico e à arquitecta responsável pela obra) que a própria vítima se queixava de dificuldades em abrir e fechar o portão, sendo necessário empregar muita força para o conseguir fazer (resposta ao quesito 150.º). 146. Porém, tal facto nunca foi comunicado à R. E…, S.A. (resposta ao quesito 151.º). 147. Desconhecendo esta, à data do acidente, as causas desse mau funcionamento (resposta ao quesito 152.º). 148. Por contrato de seguro titulado pela apólice n.º ..............., a R. E…, S.A., transferiu para a interveniente acessória K…, S.A., a responsabilidade civil por danos causados a terceiros, decorrentes da execução dos seus trabalhos de construção civil e obras (resposta ao quesito 155.º). 149. Com base no falecimento em 6.10.2005, do beneficiário nº ……… G… em consequência do acidente a que dizem respeito os autos, foram requeridas no ISS/Centro Nacional de Pensões (CNP) prestações por morte – as quais foram deferidas à viúva B… e aos filhos C… e D… (resposta ao quesito 156.º). 150. Em consequência, o Instituto da Segurança Social pagou aos AA. a quantia de € 2.372,00 a título de subsídio por morte, bem como a importância de € 10.627,30 de pensões de sobrevivência no período compreendido entre Novembro de 2005 e Junho de 2009 (resposta ao quesito 157.º). 151. O H… foi inaugurado em 22.6.2005 e o fecho do livro de obras foi efectuado em 30.9.2005 (resposta ao quesito 158.º). 152. Por contrato de subempreitada integral, celebrado entre a chamada J…, Ld.ª, e a R. E…, datado de 23.2.2005, foi por esta adjudicado à chamada os trabalhos de serralharias na denominada obra H… de … (resposta ao quesito 159.º). 153. Do referido contrato consta, numa listagem anexa, a execução dos trabalhos de reparação e colocação do portão em causa (resposta ao quesito 160.º). 154. Também e ainda no ponto dois da cláusula primeira do referido contrato consta que o segundo outorgante (a ora Chamada) bem como todos os materiais e métodos construtivos deverão ser aprovados pela Fiscalização, sem a qual a adjudicação é nula e de nenhum efeito (resposta ao quesito 161º). 155. O portão em causa nos autos não foi projectado nem executado pela interveniente J…, Ld.ª, nem pela R. E…, S.A. (resposta ao quesito 162.º). 156. Não fazia parte dos serviços contratados com a interveniente J…, Ld.ª, a elaboração do projecto de execução do portão nem esta mesma execução (resposta ao quesito 166.º). 157. Não foi essa interveniente nem a R. E…, S.A., quem projectou a execução do portão e o respectivo modo de funcionamento (resposta ao quesito 167.º). 158. O portão foi desmontado, em data não concretamente apurada mas alguns meses antes de Novembro de 2004, pelos trabalhadores da R. E…, S.A. (resposta ao quesito 168.º). 159. Tendo, posteriormente, em 16.11.2004, sido transportado em viatura da chamada J… de … para … (resposta ao quesito 169.º). 160. A única intervenção efectuada no portão pela interveniente J…, Ld.ª, consistiu na execução dos trabalhos referidos na resposta ao quesito 22.º, excepto a pintura, que já foi feita em obra, depois do portão colocado e por outra entidade (resposta ao quesito 170.º). 161. Não efectuou a chamada qualquer alteração à estrutura e modo de funcionamento do portão (resposta ao quesito 172.º). 162. Nos dias 9 e 10 de Fevereiro de 2005, o portão foi transportado para a obra e aí montado (resposta ao quesito 173.º). 163. Logo após a respectiva recolocação no local, o portão ficou a abrir e fechar sem aparentar qualquer problema de funcionamento (resposta ao quesito 174.º). 164. Pelos RR. Município …, E…, S.A., e F…, Ld.ª, nunca foi manifestada a necessidade da deslocação da interveniente J…, Ld.ª, à obra a fim de proceder a qualquer tipo de reparação ou ajuste do portão (resposta ao quesito 175.º). 165. Não mais intervindo a chamada com qualquer tipo de trabalho no referido portão (resposta ao quesito 179.º). 166. Nem nunca tendo recebido qualquer queixa, reparo ou reclamação sobre o mau funcionamento do mesmo (resposta ao quesito 180.º). 167. Desconhecendo essa interveniente se até à data do acidente o portão apresentava sinais de mau funcionamento, por nada lhe ter sido comunicado a esse respeito (resposta ao quesito 181.º). 168. A interveniente J…, Ld.ª, desconhece se o portão foi alvo de qualquer tipo de intervenção por parte de terceiros (resposta ao quesito 182.º). 169. Apenas após o acidente é que a interveniente J…, Ld.ª, tomou conhecimento que o portão apresentava dificuldade em abrir e fechar, sendo necessário empregar muita força para o fazer (resposta ao quesito 183.º). 170. A interveniente J…, Ld.ª, desconhece se o portão foi objecto de um manuseamento indevido que tivesse forçado os respectivos componentes (resposta ao quesito 184.º). 171. Ou igualmente se foi sujeito a algum tipo de cargas (peso) que determinasse a saturação de alguma das suas peças (resposta ao quesito 185.º). 172. O referido na resposta ao quesito 150º nunca foi comunicado à R. E…, S.A. nem à interveniente J…, Ld.ª, nem nunca lhes foi solicitada qualquer reparação do portão (resposta ao quesito 192.º). 3. Do mérito do recurso O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões das alegações (artigo 684.º, n.º 3, e 690.º, n.ºs 1 e 3, CPC), salvo questões do conhecimento oficioso não transitadas (artigos 660.º, n.º 2, in fine, e 684.º, n.º 4, CPC). Foram suscitadas as seguintes questões: Questões prévias — problemática da incompetência absoluta suscitada oficiosamente pela anterior Relatora; — não conhecimento de parte do recurso da interveniente acessória J…, relativamente à culpa, suscitada pela apelante Município … nas contra-alegações. Alegações dos Apelantes AA. — responsabilização da R. F…, responsável pela fiscalização da obra, por omissão dos seus deveres: — valor dos danos patrimoniais pela perda de rendimentos; — valor dos danos não patrimoniais fixados aos AA. (mulher e filhos menores do falecido); Alegações do Apelante Município … — desresponsabilização por não ter sido demonstrado vício de construção ou defeito de conservação que justifique a aplicação da presunção de culpa prevista no artigo 492.º, n.º 1, CC. Alegações da Apelante R. E1… — impugnação da resposta aos artigos 102.º e 191.º da base instrutória considerados não provados; — responsabilização exclusiva do Município …; Alegações do Interveniente J… — impugnação da resposta aos artigos 35.º da base instrutória e alegada contradição da matéria de facto; — imputação da responsabilidade exclusiva ao Município … por omissão do dever de conservação; — grau de culpa — negligência inconsciente. 3.1. Questões prévias 3.1.1. Da incompetência absoluta Esta questão foi oficiosamente suscitada pela anterior Exm.ª Relatora, não tendo obtido a adesão expressa de nenhum dos intervenientes processuais. Este colectivo adere à posição sustentada na decisão recorrida, que reconhece competência material aos tribunais cíveis, em detrimento dos tribunais administrativos, não se justificando considerandos complementares aos que constam da sentença, que analisou a questão de forma rigorosa. Considera-se, assim, ultrapassada a questão da incompetência absoluta do tribunal cível. 3.1.2. Do não conhecimento do objecto do recurso Suscitou a apelante a questão do não conhecimento do objecto do recurso da interveniente acessória J… na parte relativa à culpa (conclusão 20.ª das alegações da interveniente). Enquanto a chamante E1… estruturou a sua alegação no sentido de os artigos 102.º e 191.º da base instrutória serem considerados provados para sustentar a responsabilidade exclusiva do Município …, por violação dos deveres de conservação que impendem sobre o proprietário, a interveniente J.., concordando na vertente da responsabilização exclusiva da Município, questiona a resposta ao artigo 35.º da base instrutória donde deriva a sua responsabilidade por deficiente montagem do portão. Não tendo esta questão sido suscitada pela chamante, defende o Município … que o recurso não deve ser conhecido nesta parte. Apreciando: O incidente da intervenção acessória previsto nos artigos 330.º e ss. CPC, faculta ao réu chamar a intervir no processo em que é demandado quando seja titular de uma acção de regresso contra terceiro pelo prejuízo que lhe provoque a perda da demanda. Como apenas pode ser chamado terceiro que careça de legitimidade para intervir como parte principal, o seu estatuto é de mero auxiliar na defesa (artigo 330.º, n.º 1, CPC), pelo que não pode ser condenado, limitando-se a sua intervenção exclusivamente a questões que tenham repercussão na acção de regresso que suporta o chamamento. Nessa medida a sua intervenção processual não se destina a obviar à sua condenação, mas a auxiliar o réu na defesa relativamente à pretensão que o autor contra ele deduziu, na parte que interfere com o direito de regresso. Trata-se de um interesse meramente reflexo, que, impedindo-o de afrontar directamente a pretensão deduzida pelo autor, também o impedirá de recorrer (cfr. artigo 680.º CPC). O estatuto do interveniente acessório, definido por remissão para o estatuto do assistente (artigos 337.º e ss. ex vi artigo 332.º, n.º 1, CPC), não comporta, pois, o direito ao recurso da decisão, uma vez que, não sendo parte principal, não pode ser condenado. Daqui não resulta, porém, que o recurso da interveniente J… deva ser rejeitado na íntegra, salvando-se a alegação na parte em que possa funcionar como coadjuvante da alegação do chamante. Como se afirma no acórdão do STJ, de 2010.03.25, Lopes do Rego, www.dgsi.pt.jstj, proc. 428/1999.P1.S1, com inteira pertinência, «O papel de ambas as intervenientes acessórias provocadas - subempreiteira e respectiva seguradora de responsabilidade civil – era, pois, por força do preceituado no art. 330º, o de meros auxiliares na defesa da empreiteira – a 2ª R – cingindo-se a sua participação processual à discussão das questões com repercussão na acção de regresso invocada como fundamento do chamamento e cabendo-lhes, nas fases subsequentes à respectiva citação, o estatuto de assistente, definido pelo art. 337º do. CPC. E ao assistente não cabe o direito de recorrer pelo assistido, salvo na específica situação de substituição processual prevista no art. 338º do CPC, apenas lhe sendo lícito completar ou desenvolver, em alegações próprias, a alegação produzida no recurso da parte principal. Não era, deste modo, admissível a autónoma interposição de um recurso próprio pela interveniente acessória/seguradora, por a mesma não beneficiar obviamente do estatuto de parte principal e a decisão do litígio não ter incidência directa no seu interesse e na sua esfera jurídica, apenas podendo relevar, de modo estritamente reflexo e indirecto, no âmbito de uma futura e eventual acção de regresso. Porém, a circunstância de a parte principal, assistida ou auxiliada pelos intervenientes acessórios, ter - ela própria – recorrido implica naturalmente que se deva proceder à análise da argumentação deduzida, exactamente nos termos que teriam cabimento se, em vez de recorrer autonomamente, a parte acessória se tivesse limitado a produzir alegação complementar ou coadjuvante no recurso interposto pela parte principal: e é nessa perspectiva que se passa a analisar a alegação da seguradora HH.» Em conformidade com o exposto, será considerada a alegação da interveniente enquanto complementar da alegação apresentada pela chamante E1…, impondo-se apreciar a objecção da apelante Município … relativamente à conclusão 20.ª, do seguinte teor. Entende-se inexistir qualquer juízo de culpabilidade da apelante, mas ainda que assim não se considere, o que mera hipótese se coloca, a sua responsabilidade só poderia colocar-se a título de mera culpa, especificando, negligência inconsciente. É no âmbito desta conclusão que a interveniente impugna resposta ao artigo 35.º da base instrutória donde decorreu a conclusão que ela era co-responsável pela queda do portão. Esta questão está directamente conexionado com o direito de regresso que assiste à chamante E1…, que sub-contratou a interveniente para a realização de trabalhos no portão em causa. O que importa determinar é se, não tendo a chamante E1… impugnado a matéria de facto nesta vertente, se poderá a chamada fazê-lo, atento o seu estatuto de mera auxiliar. A solução a dar a esta questão não pode, obviamente, ser dissociada o estatuto do interveniente acessório a que já se aludiu. Nos termos do artigo 337.º, n.º 2, CPC, aplicável ex vi artigo 332.º, n.º 1, a actividade do assistente está subordinada à da parte principal, não podendo assumir atitude que esteja em oposição com a do assistido. Ora, ao impugnar a matéria da resposta ao artigo 35.º da base instrutória a interveniente não está a pôr em causa a posição assumida pela chamante E1…, pois vai no mesmo sentido da sua alegação: responsabilização exclusiva do Município …. Aliás, tal desiderato passa necessariamente pelo afastamento da resposta ao artigo 35.º da base instrutória, já que toda a argumentação deduzida pela chamante E1… se orienta no sentido de a sua responsabilidade ter cessado com a aceitação da obra pelo Município …, quando o que está em causa não é a responsabilidade do empreiteiro relativamente ao dono da obra, mas a responsabilidade do empreiteiro perante terceiros. Por outro lado, há que salvaguardar o direito de defesa do chamado, atentos os efeitos do caso julgado formado nesta acção na futura acção de regresso que possa vir a ser intentada. Assim, dispõe o artigo 332.º, n.º 4, CPC, que a sentença constitui caso julgado contra o chamado, nos termos previstos no artigo 341.º quanto ao assistente, relativamente às questões de que dependa o direito de regresso do autor do chamamento, por este invocável em ulterior acção de indemnização contra ele intentada. E, de acordo com o disposto no artigo 341.º CPC, a sentença proferida na causa constitui caso julgado em relação ao assistente [leia-se interveniente acessório], que é obrigado a aceitar, em qualquer causa posterior, os factos e o direito que a decisão judicial tenha estabelecido, excepto:
8. a)Se alegar e provar, na causa posterior, que o estado do processo no momento da sua intervenção ou a atitude da parte principal o impediram de fazer uso de alegações ou meios de prova que poderiam influir na decisão final;
9. b)Se mostrar que desconhecia a existência de alegações ou meios de prova que poderiam influir na decisão final e que o assistido não se socorreu deles intencionalmente ou por negligência grave. Não se afigurando estar preenchida a previsão de nenhuma das alíneas do artigo em causa, a decisão proferida neste processo se imporá com a força de caso julgado impedindo que o interveniente, futuro réu, possa discutir a responsabilidade pela queda do portão, em acção de regresso que contra ele seja intentada. Ora, se não se permitir que o interveniente questione a matéria de facto, ele verá coarctado o seu direito de defesa, ficando manifestamente prejudicado. Se não tivesse sido requerida a sua intervenção acessória, na acção de indemnização que porventura viesse a ser contra si intentada poderia impugnar a matéria de facto que viesse ser fixada pelo tribunal; tendo sido requerida a sua intervenção acessória, não pode ser impedido de impugnar matéria de facto conexionada com o direito de regresso, que em nada contende com a posição da chamante. Trata-se de conciliar o interesse do réu em obter uma decisão com efeito de caso julgado numa posterior acção em que venha exercer o seu direito de regresso, e o interesse do interveniente em que a acção seja julgada improcedente, evitando ser demandado em ulterior acção. De todo o modo, ao interveniente não pode ser oposto o caso julgado sem que tenha tido a oportunidade de se defender, designadamente impugnando a matéria de facto. 3.2. Da impugnação da matéria de facto Pretende a apelante E1… que os artigos 102.º e 191.º da base instrutória que foram respondidos negativamente tenham resposta afirmativa. E a apelante J… põe em crise a resposta ao artigo 35.º da base instrutória, defendendo resposta negativa, para além de pretender que a resposta negativa ao artigo 84.º da base instrutória implica resposta afirmativa ao artigo 102.º, sob pena de contradição, considerando ainda existir contradição entre várias alíneas da matéria de facto. Foi dado cumprimento aos ónus estabelecidos no artigo 690.º A CPC, na versão anterior ao Decreto-lei 303/2007, de 24 de Agosto, nada obstando ao conhecimento da impugnação. Apreciando: É o seguinte o teor dos artigos 84.º, 102.º e 191.º da base instrutória, todos respondidos negativamente: 84.º Facto que […falhas de montagem…] dada a sua especificidade não era detectável pela R. Município, demais que, até então, nunca houve qualquer sinal e/ou informação de mau funcionamento? 102.º Estiveram na causa do acidente um deficiente manuseamento e utilização do portão ao longo desse período? Atendendo a que o artigo 191.º da base instrutória está directamente ligado ao que o antecede, transcreveremos os dois: 190.º O único facto que a R. apurou posteriormente aos factos dos autos é que o próprio sinistrado bem como outros funcionários do H… teriam comunicado ao dono da obra — o Município … — que o portão tinha dificuldades em fechar? 191.º Tendo inclusive solicitado a sua reparação? Para além de indicar o depoimento de várias testemunhas como suporte da sua pretensão, a apelante E1… entende ainda que tendo o artigo 84.º da base instrutória sido julgado não provado, os artigos 102.º e 191.º deveriam ser dados como provados, sob pena de contradição. Comecemos por esta última questão. Ocorre contradição entre dois pontos da matéria de facto se a resposta dada a um certo ponto da matéria de facto é incompatível com resposta dada a outro ponto da matéria de facto ou com factos considerados assentes. Nas palavras do acórdão do STJ, de 2011.10.06, Silva Gonçalves, www.dgsi.pt.jstj, proc. 125/03.0TBSRQ.L1.S1, «Existe contradição nas respostas dadas aos quesitos sempre que delas resulta um facto que exclua necessariamente o outro, isto é, quando, seguindo um raciocínio lógico, os factos neles referidos não possam coexistir entre si ou com outro já assente». Conforme entendimento corrente da jurisprudência, da resposta negativa a um artigo da base instrutória não resulta a prova do contrário, tudo se passando como se tal facto não tivesse sido alegado (Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, Almedina, vol. II, 2.ª edição, pgs. 225 e 248; acórdãos do STJ, de 2008.09.11, Duarte Soares, de 2008.04.17, Salvador da Costa, e de 2006.04.06, Oliveira Barros, www.dgsi.pt.jstj, proc. 08B2075, 08B1052 e 06B305, respectivamente). Nessa medida não é configurável contradição entre duas respostas negativas, apenas se podendo concluir que não se provou nenhum dos dois artigos. Aliás, a realidade dos dois artigos é diferente: no 84.º pergunta-se se a deficiente montagem do portão era detectável pelo Município …; no 102.º se a causa da queda era o deficiente manuseamento. Recorde-se que o artigo 83.º, em que se perguntava se a queda do portão se deveu a deficiente montagem não foi respondido por conter matéria meramente conclusiva. Relativamente aos artigos 102.º e 191.º da base instrutória, destacou a apelante E1… os depoimentos de parte de T…, e U…, e os depoimentos das testemunhas L…, V…, W…, X…, Y…, M… e AB…. A matéria constante do artigo 102.º, respondida negativamente, reveste natureza conclusiva, já que não concretiza os termos em que o portão era manuseado, para que se possa aferir da sua (in)adequação. Nessa medida, a resposta deve considerar-se não escrita (cfr. acórdão do STJ, de 2004.01.15, Ferreira Girão, www.dgsi.pt.jstj, proc.03B3834). Apreciemos então a prova testemunhal relativamente ao artigo 191.º da base instrutória. T…, legal representante da apelante E1…, referiu desconhecer a razão da queda do portão, aludindo ao comentário de um familiar da vítima, que foi cumprimentar, que o falecido teria já comentado com alguém da parte da direcção do H… que nos últimos tempos sentiria alguma dificuldade em abrir o portão. Esta parte disse ainda que se notava marcas de arrastamento no chão. U…, legal representante da F…, entidade responsável pela fiscalização da obra contratada pela apelante Município …, embora nunca tenha visto o portão e desconheça as causas da queda do portão, sublinhou que, segundo informação dos colegas presentes na obra, quando o portão foi colocado, foi vistoriado e dado como apto, estando funcionando, sendo que o único reparo que foi feito ao portão prendia-se com falhas na pintura. L…, chefe de divisão da cultura do Município …, relatou que transmitiu as queixas das pessoas que manuseavam o portão de que o portão era muito pesado, quer ao Dr. AC… que era a sua chefia directa na altura, quer a arquitecta W…, que era a arquitecta responsável pela obra. Segundo explicou, «eram precisos braços de homem», porque o portão era muito pesado, e manifestou reservas quanto à estabilidade do portão devido à força necessária, sublinhando, no entanto, que com isso não pretendia significar que o portão ia cair. Achava que o portão tinha de ser visto, pois, não sendo engenheira, acredita na tecnologia; pretendia tornar o processo de abertura e fecho mais ágil. V…, funcionário da apelante E1…, asseverou que os trabalhos do portão foram vistoriados, estando em pleno funcionamento, não tendo sido feito qualquer reparo ao funcionamento do portão. E que não obstante haver contactos entre a apelante E1… e o Município após a entrega da obra, nunca lhes foi dito nada relativamente ao portão. W…, arquitecta do Município responsável pelo projecto de arquitectura, reportou a dificuldade na abertura e fecho do portão que lhe fora transmitida por vários funcionários do H…, incluindo a vítima, à arquitecta W… e ao Dr. AC…, vice-presidente da Câmara Municipal …, mas afirmou que isso nunca lhe foi transmitido como um problema a que devesse ser dada solução diferente. Era um ponto a tratar em reunião com o empreiteiro, para questioná-lo acerca dos trabalhos efectuados no portão e se o equipamento tinha sido substituído estaria de acordo com as necessidades de peso do portão, a qual não chegou a acontecer por ter ocorrido o acidente. Disse que apenas lhe foi referido o peso do portão, não tendo sido feita referência a arrastamento e sulcos no pavimento. As queixas acerca do peso do portão chegaram-lhe cerca de três semanas após a abertura do H…, mas não mandaram verificar, e entre a conversa com a arquitecta W… e o acidente decorreram meses. X…, encarregado de obras da apelante E1… e que trabalhou nas obras de reconstrução e saiu a cerca de dois ou três meses do final, referiu que enquanto esteve em obra o portão funcionava embora não fosse aberto diariamente A maior parte das vezes era ele que o abria, não sendo necessário imprimir muita força. E que se tivesse havido algum problema, teria «chateado» o subempreiteiro. Disse ainda que no dia seguinte ao acidente deslocou-se ao local e ouviu um senhor, que não soube identificar, afirmar que tantas vezes o falecido se lamentava que tinha dificuldades em fechar o portão. Y…, encarregado geral da apelante E1… e que trabalhou na obra, depôs no sentido de ter estado presente na vistoria mas não se recordar de deficiências, reclamações ou queixas relativamente ao portão. Referiu ainda não ter conhecimento que tenha sido comunicado à apelante E1… a existência de sinais de arrastamento ou oxidação dos pernos. M…, engenheira electrotécnica da N…, que se deslocou ao local do acidente no dia seguinte, tendo efectuado uma inspecção visual que não lhe permitiu grandes conclusões. Referiu que o rolete que apresentava mais sinais de oxidação era o que se encontrava mais próximo da parede e que havia sinais de arrastamento no chão no sentido da abertura, eventualmente devido a descentramento do portão, apontando como eventuais causas a sujeição de um perne a um esforço superior ao que poderia suportar, mau dimensionamento, desalinhamento da calha. Admite que um dos pernos tenha partido em primeiro lugar, seguindo-se imediatamente o colapso do outro. A pestana do portão apresentava indícios de deformação, eventual causa de queda do portão, não podendo afirmar qual a razão da deformação. Admitiu ainda a possibilidade de um mau manuseamento do portão levar à sua queda, referindo que possa ter havido algo estranho que tenha influenciado o funcionamento do portão. AB…, engenheiro civil responsável pelo departamento de pós venda da apelante E1…, apenas interveio após a recepção provisória e até ao fim da garantia, manifestou desconhecimento de ter sido suscitada alguma coisa relativamente ao funcionamento do portão; a informação que os colegas lhe deram é que o portão ficou a funcionar normalmente. Na listagem de situações a serem reparadas não constava o portão e a que a reunião destinada à sua apreciação ocorreu já depois do acidente. A referida listagem foi recebida em finais de Julho, tendo tido dificuldade de contactar as pessoas do Município para agendar uma visita ao local. E finais de Agosto mandou um fax à arquitecta W…, que não respondeu, tendo a reunião tido lugar após o acidente. Após o acidente, deslocou-se ao local, tendo ouvido as pessoas a comentar que o portão teria indícios de mau funcionamento, tendo visto fotografias em que se verifica sinais de o portão ter estado a roçar no pavimento durante algum tempo, sinais esses também existentes no portão. Da conjugação destes depoimentos não é possível retirar elementos que justifiquem a alteração das respostas no sentido pretendido pela apelante E1…, designadamente que o falecido tenha solicitado a reparação do portão. Mantém-se, pois, as respostas aos artigos 102.º e 191.º da base instrutória. * Passando às questões relativas à matéria de facto suscitadas na alegação da interveniente J…, e uma vez que o artigo 102.º da base instrutória foi impugnado com base nos mesmos depoimentos indicados pela apelante E1…, analisemos o artigo 35.º da base instrutória, do teor seguinte: Foi o resultado do peso do portão, conjugado com um inadequado desenho das peças que o suportavam, com um insuficiente número de peças aplicadas no seu suporte, com uma inadequada resistência das peças que o suportavam, com uma inadequada aplicação das peças que o suportavam e com uma inadequada fiscalização ao projecto de execução relativo à sua colocação, que na sua utilização, imprimiu uma sobrecarga e esforço acrescido sobre a estrutura do mesmo, originando a sua queda? Este artigo mereceu a seguinte resposta: — Provado apenas que o portão caiu em virtude de o sistema de suporte do mesmo (suportes deslizantes, roletes ou patins), quer pelo seu modo de funcionamento (com pernos fixos ao patim em vez de oscilantes), quer pela resistência do seu material, não ser adequado para suportar um portão com abertura e fecho em fole e com o peso em questão, aliado ao facto de os pernos terem sido enroscados directamente no portão, em vez de terem sido aplicadas uma porca e uma contra porca, o que, com a utilização, imprimiu uma sobrecarga e um esforço acrescidos sobre os pernos, originando a sua fractura e subsequente queda do portão. A 1.ª instância fundamentou a sua convicção nos termos seguintes: A) – Relativamente às respostas afirmativas, a convicção do tribunal resultou da análise crítica e conjugada dos vários elementos probatórios carreados para os autos, designadamente depoimentos de parte, depoimentos testemunhais, perícias e documentos, na medida em que foram concordantes entre si, formando um todo lógico e coerente, nomeadamente à luz das regras da experiência comum, destacando-se o seguinte:
10. a)Os depoimentos de parte: (…)
11. b)Os depoimentos das testemunhas: (…) - L…, chefe da divisão de cultura da Câmara Municipal … e que se deslocou ao local imediatamente a seguir ao acidente, qualidades de que lhe advieram o conhecimento da forma como se encontrava o G…, dos termos relativos à contratação do mesmo (confirmando o teor do documento de fls. 690, por si elaborado), das suas características pessoais, das queixas que ele lhe apresentou sobre a dificuldade em abrir e fechar o portão, que a testemunha reportou ao seu superior hierárquico e à arquitecta responsável pela obra, e da frequência das manobras de abertura e fecho do portão. - V…, funcionário da ré "E…, S.A." há cerca de 15 anos, qualidade em que demonstrou conhecimento, nomeadamente e em suma, da responsabilidade dos projectos, dos termos da adjudicação da obra, da sua recepção provisória e da inclusão nela da reparação do portão, das circunstâncias e moldes em que esta teve lugar, por quem foi feita e do respectivo âmbito, designadamente com substituição da calha superior e dos suportes deslizantes (desconhecendo se eram iguais aos anteriores, mas depreendendo que sim uma vez que os pontos de fixação deles no portão não foram alterados), das marcas existentes no pavimento e na parede derivadas do uso do portão, bem como na calha superior, da inexistência de qualquer comunicação a ré "E…, S.A." sobre algum problema de funcionamento do portão, bem como de qualquer intervenção efectuada ao mesmo, dos contactos estabelecidos pela referida ré com vista à reparação das ressalvas feitas no anexo do auto de recepção provisória, da oxidação apresentada por um dos pernos, da solicitação do inquérito ao N…, da elaboração de relatórios internos da ré e dos pormenores do incidente ocorrido na fachada do edifício (a qual, porém, foi completamente indiferente para a queda do portão). - Prof. AD…, engenheiro mecânico e professor da Q…, qualidade em que, a pedido da Câmara Municipal … dirigido àquela faculdade, foi nomeado para proceder a um inquérito sobre as causas do acidente, tendo-se deslocado ao local no dia a seguir ao mesmo e elaborado então o relatório junto a fls. 119 e ss., não tendo dúvidas em afirmar que a queda do portão se deu pelas razões mencionadas na resposta ao quesito 35°. (…) - AE…, engenheiro civil que trabalha para ré "F…, L.da" há cerca de 15 anos, tendo desempenhado as funções de coordenador da fiscalização na obra em questão, qualidade em que demonstrou conhecimento, nomeadamente, do âmbito do contrato de fiscalização da empreitada, das circunstâncias em que o restauro do portão foi incluído na obra, da inexistência de qualquer projecto de execução nem de desenho de peças relativamente a esse trabalho, dos termos em que este foi efectuado, do facto de os suportes deslizantes terem sido substituídos por outros pelo menos aparentemente iguais, do funcionamento aparentemente normal do portão aquando da recepção provisória da obra, na qual esteve presente, esclarecendo que essa verificação foi meramente visual e de nunca ter sido apresentada à "F…, L.da" qualquer queixa sobre um mau funcionamento do portão. - W…, arquitecta que trabalha na Câmara Municipal … há cerca de 14 anos e que foi responsável pelo projecto de arquitectura da obra em questão, tendo ainda acompanhado esta última. Assim, demonstrou conhecimento das circunstâncias em que o restauro do portão foi incluída na mesma e confirmou ter-lhe sido dado conhecimento, pela testemunha L…, da dificuldade em abrir e fechar o portão, devido ao seu peso. - AF…, engenheiro civil e director do departamento de obras particulares da Câmara Municipal …, qualidade em que aludiu, designadamente, às circunstâncias em que o restauro do portão foi incluído na obra, ao âmbito desse trabalho, à existência de marcas no pavimento e aos termos em que foi efectuada a recepção provisória na parte relativa ao portão. - AG…, engenheiro civil e empregado da ré "E…, S.A." entre 2000 e Março de 2005, tendo sido o director da obra em questão. Nesta qualidade demonstrou conhecimento sobre a responsabilidade dos projectos relativos à mesma, as circunstâncias em que o restauro do portão acabou por ser incluído nela, os concretos trabalhos levados a cabo no portão, incluindo a substituição da calha superior, as circunstâncias em que aquele foi desmontado, transportado e recolocado e os pormenores relativos à queda de parte de uma parede da fachada (embora sem qualquer ligação ao acidente com o portão). - AH…, empregado da ré "F…, L.da" há cerca de 9 anos, tendo estado na obra desde o inicio e quase até ao final, daí lhe advindo o conhecimento sobre, nomeadamente, o âmbito do contrato de fiscalização, as várias intervenções levadas a cabo pela entidade fiscalizadora, os termos em que o restauro do portão foi incluído na obra, os procedimentos relativos a esse trabalho e as concretas intervenções feitas nele. - X…, empregado da ré "E…, S.A." há cerca de 14 anos, tendo desempenhado as funções de encarregado da obra em apreço, demonstrando, assim, conhecimento sobre a queda da parede (sem qualquer ligação com o acidente relativo ao portão), as circunstâncias em que o portão foi desmontado (por si e por seus subordinados), restaurado e recolocado, os concretos trabalhos nele efectuados e de ter ficado a funcionar sem problemas aparentes, tendo chegado a abri-lo e a fechá-lo algumas vezes, sem dificuldades. - Y…, empregado da ré "E…, S.A." há cerca de 19 anos, desempenhando as funções de encarregado geral e tendo acompanhado até final a obra em questão. Nesta qualidade revelou conhecimento sobre os pormenores relativos à queda parcial de uma fachada, sem qualquer ligação com o acidente do portão, os exactos trabalhos efectuados neste, as marcas existentes no pavimento e na parede, que observou após o acidente, e de não ter sido apresentada ao empreiteiro qualquer queixa sobre um mau funcionamento do portão. - M…, engenheira que trabalha no N… e que, após o acidente, a pedido da ré "E…, S.A.", efectuou uma verificação do local e elaborou o relatório junto a fls. 300 a 305, tendo constatado, designadamente, a existência de indícios de oxidação parcial no perno de um dos roletas, o que, todavia, não lhe permitiu tirar grandes conclusões, bem como a existência de sinai