← Portugal

Acórdão do Tribunal da Relação do Porto

Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Acórdãos TRP Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Processo: 85/14.2T8PVZ.P1 Nº Convencional: JTRP000 Relator: FERNANDO BAPTISTA Descritores: INVERSÃO DO ÓNUS DA PROVA PODERES DE REPRESENTAÇÃO RESPONSABILIDADE DO BANCO ABUSO DE FUNÇÕES DO FUNCIONÁRIO BANCÁRIO LITIGÂNCIA DE MÁ FÉ Nº do Documento: RP2015111285/14.2T8PVZ.P1 Data do Acordão: 11/12/2015 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: APELAÇÃO Decisão: CONFIRMADA Indicações Eventuais: 3ª SECÇÃO Área Temática: . Sumário: I - Há que distinguir a nulidade da sentença do erro de julgamento, sendo que a inexactidão dos fundamentos de uma decisão configura erro de julgamento e não uma contradição entre os fundamentos e a decisão. II - A inversão do ónus da prova a que aludem os arts. 417º do NCPC e 344º/2 do CC apenas tem lugar quando os elementos probatórios que a parte tenha culposamente recusado juntar aos autos tenham interesse para a prova da matéria factual controvertida que com os mesmos se pretenda fazer e tal recusa torne impossível a prova a fazer dos factos, a cargo da contraparte, por não ser possível, de todo, consegui-la por outros meios de prova. III - Os poderes de representação atribuídos por lei ou nos termos da lei ao representante não incluem os de realizar actos ilícitos. IV - Tendo o sub-gerente bancário incorrido em prática de actos ilícitos, essa actuação excedeu o quadro de competência (funcional) que lhe estava atribuída, donde os respectivos efeitos não se poderem repercutir, automaticamente e em termos de responsabilidade contratual, na esfera do Banco – assim se afastando a responsabilidade (obrigacional) fundada nos arts. 762º ss e 800º, do CC. V - E sendo assim, a responsabilidade civil do banco (pessoa colectiva) pelos actos ilícitos do seu funcionário só pode fundar-se no regime da responsabilidade civil por facto de outrem (extracontratual ou delitual) baseada no risco, em conformidade com o estatuído nos arts. 165º, 998º, nº1 e 500º, do CC. VI - A responsabilidade do comitente depende da verificação cumulativa dos seguintes pressupostos:

  1. a)a existência de uma relação de comissão (caracterizada por uma relação de subordinação ou dependência do comissário para com o comitente, que autorize este a dar ordens ou instruções àquele);
  2. b)a prática do facto ilícito pelo comissário (gerador de responsabilidade civil) no exercício da sua função (de que provenha dano para terceiro);
  3. c)e a responsabilidade do próprio comissário (quanto à obrigação de indemnizar). VII - Um facto ilícito é praticado no exercício da função confiada ao comissário quando, quer pela natureza dos actos a que foi incumbido, quer pela dos instrumentos ou objectos que lhe foram confiados, ele se encontra numa posição especialmente adequada à prática de tal facto. VIII - Para aferir se o facto é praticado no exercício das funções confiadas ao comissário, não é necessário que o acto seja praticado rigorosamente no exercício da função, sob pena de se limitar excessivamente o alcance do art. 500. ° do C. Civil (de outra maneira ficaria praticamente excluída a responsabilidade das pessoas colectivas, pois todo o facto ilícito envolve, em certo sentido, uma extralimitação daquela competência), bastando que se integre no quadro geral da respectiva competência. IX - Tendo havido abuso de funções por banda do funcionário bancário que praticou os factos ilícitos, nem por isso deixa de haver responsabilidade do comitente, pois pode dizer-se que as funções daquele se exerceram dentro dum quadro funcional da actividade prosseguida pela instituição bancária, criando a convicção razoável no cliente (lesado) de que estava a agir no exercício da função que lhe foi confiada (isto é, que, in casu, havia extensão dos poderes do empregado pelo comitente conferidos – pode, aqui, falar-se numa “aparência social” que leva a confiar que a actuação do comissário se desenrola por conta e sob a autoridade do comitente). X - O que importa é, assim, que o facto danoso praticado esteja numa certa relação com a actividade que o comissário desempenhava na instituição de crédito, segundo uma conexão adequada. XI - O princípio da boa fé (vulgarmente denominado de princípio da confiança – de aplicação geral a todos os domínios do jurídico, valendo para todo o comportamento juridicamente relevante das pessoas) significa que as pessoas devem ter um certo comportamento honesto, correcto, leal, nomeadamente no exercício dos direitos e deveres, não defraudando a legítima confiança ou expectativa dos outros. XII - Para poder justificar-se a redução da indemnização ao abrigo do artº 570º do Cód. Civ., torna-se necessário que o acto do lesado tenha sido uma das causas do dano, de acordo com os mesmos princípios de causalidade adequada aplicáveis ao agente (cfr. art. 563º do Código citado). XIII - Tendo, porém, o funcionário bancário sido condenado em processo crime, pela prática dolosa de actos ilícitos (causadores de dano ao cliente), a simples negligência do (cliente) prejudicado não deve ter influência para o efeito do disposto no art. 570º, nº 1, do Cód. Civ. É que, confrontando os comportamentos do lesante (comissário) e do lesado (os AA - clientes do Banco), um redução da indemnização na ponderação da existência de (eventual) culpa do lesado, consubstanciaria uma postura incompreensível, já que teríamos o agente do crime a beneficiar da sua actividade criminosa à custa .....da própria vítima. XIV - A condenação como litigante de má fé pressupõe prudência e cuidado do julgador, bem como a correcta destrinça entre lide temerária ou ousada e a actuação dolosa ou gravemente negligente, sob pena de se poder estar a cercear indevidamente o direito de acção (que se integra no direito fundamental de acesso aos tribunais, ut art. 20°, n° 1 da C.R.P.). XV - O exercício de tal direito de acção não está dependente de qualquer requisito prévio de demonstração da existência do direito substancial. Exigir isso, seria fechar a porta a todos os interessados: aos que não têm, e aos que têm razão. Assim, o recurso aos tribunais judiciais representa um facto lícito, mesmo que se venha a demonstrar que o direito que se pretendeu fazer valer em juízo não existia. Reclamações: Decisão Texto Integral: Proc. 85/14.2.T8PVZ.P1 Relator: Des. Fernando Baptista de Oliveira Adjuntos: Des. Ataíde das Neves Des. Amaral Ferreira I. RELATÓRIO: Acordam na Secção Cível do tribunal da Relação do Porto B… e mulher, C…, intentaram acção declarativa de condenação, com processo ordinário, contra D…, S.A.. Pedem a condenação deste a pagar-lhes a quantia de €128.641.178$00 e juros moratórios, e bem assim a indemnizá-los pelos prejuízos patrimoniais e morais sofridos em consequência da sua conduta, em quantia a liquidar em execução de sentença. Alegam, em síntese que: o Autor marido efectuou no Banco réu, ao longo dos anos, vários depósitos, primeiro sozinho e, depois, em conjunto com a Autora sua mulher, nomeadamente em diversas contas poupança emigrante, sendo que, após sucessivas renovações de depósito a prazo, com sucessivas alterações da taxa de juros, a totalidade do dinheiro depositado e respectivos juros ascendia, em 31 de Março de 1999, a Esc 128.641.178$00; no dia 10 de Fevereiro de 1999 foi comunicado ao Autor marido pelo gerente da agência … do Banco que a conta à ordem dos Autores naquele se encontrava a descoberto, tendo os Autores solicitado, na mesma agência, a entrega da totalidade das supra referidas quantias depositadas e respectivos juros, o que lhes foi negado, com a informação de que ali não eram titulares de quaisquer depósitos; por força da referida situação, vários cheques por si emitidos foram devolvidos pelo Banco réu, por falta de provisão, tendo os AA sido incluídos na listagem de utilizadores de cheques que oferecem risco, comunicada pelo Banco de Portugal a todas as instituições de crédito, encontrando, por isso, os Autores dificuldades quase intransponíveis para a obtenção de crédito, o que impediu a conclusão do prédio que o Autor marido construiu, no âmbito da sua actividade de construtor civil, impedindo ainda o início da já planeada construção de novo prédio; em consequência da descrita situação, necessitaram de recorrer ao auxílio monetário de familiares, passando a conviver com o descrédito e a incerteza relativamente ao futuro, tendo-lhes tal situação provocado abalo de ordem moral e psicológica, transtornando, quase por completo, a sua maneira de encarar o trabalho, as relações de amizade e familiares e o próprio futuro, ficando vergados ao desgosto, à vergonha e ao desânimo.* O Réu contestou, impugnando parcialmente a factualidade alegada pelos Autores e alegando, em síntese, que os depósitos a prazo que estes tinham foram englobados num só, que totalizava, em 12/05/93, Esc. 20.480.385$00, tendo depois sofrido variadíssimas liquidações parcelares, pelo que, em 30.09.95, tinham apenas um saldo de Esc. 2.804.997$30, saldo que acabou por ser liquidado em 20.04.96. Mais alegou que, em 16.07.93, os Autores constituíram, no Banco Réu, o depósito a prazo n° ………., no valor de Esc.308.374$00, o qual foi também liquidado em 14.09.93, não tendo os Autores constituído qualquer outro depósito a prazo que se possa considerar englobado nos depósitos a que se referem os docs. n°s 1 a 5 da petição inicial, os quais são falsos e nunca foram enviados aos Autores pela agência … do Réu, nem por um seu departamento, secção, agência ou serviço. Mais alega o Réu que os Autores litigam de má fé. Conclui pugnando pela improcedência da acção e sua absolvição do pedido, e bem assim pela condenação dos Autores, como litigantes de má fé, em multa ao tribunal e indemnização ao Réu, a liquidar em execução de sentença e, ainda, no pagamento de despesas e honorários ao seu mandatário.* Os Autores replicaram, impugnando parcialmente os factos alegados pelo Réu[1] e concluíram como na p.i., pedindo a condenação do Réu por litigância de má fé.* Foi proferido despacho saneador, onde se afirmou a validade e regularidade da instância.* Procedeu-se à realização da audiência de discussão e julgamento, tendo sido elaboradas resposta à matéria de facto quesitada e sentença, conforme fls. 1242 e seg. e 1251 e seg..* Após recurso interposto pelos Autores para o Tribunal da Relação do Porto, por decisão deste constante de fls. 1643 e segs., foram anuladas tais resposta e sentença, e ordenada a reformulação dos factos assentes e base instrutória, a que se procedeu por despacho de fls. 1682 e seg.. Tendo sido determinada a realização de perícia com o objecto constante de fls. 1805 e segs., veio o E…, S.A, a fls. 1885, informar que incorporou, por fusão, o Banco originariamente Réu, juntando o competente documento comprovativo, pelo que passou a ser parte legítima na presente acção, o que foi atendido por despacho de fls. 1926.* Realizada a supra referida perícia, procedeu-se à realização da audiência de discussão e julgamento, com observância do legal formalismo, no âmbito da qual foi determinada a alteração da redacção do art. 47° da base instrutória e o aditamento de um art. 47°-A, conforme resulta de fls. 5273. Já após as alegações orais, foi determinada pelo tribunal a junção aos autos de certidão da decisão junta por fotocópia a fls. 3066 e segs. (condenação, em processo penal, de F…) e da que veio a ser proferida em sede de recurso interposto desta, em consequência do que, a requerimento do Réu, foi reaberta a audiência de julgamento e reinquirida a testemunha F…. Por fim, foi proferida sentença, nos termos seguintes (cfr. fls. 5660 a 5707): «Pelo exposto, julgo a presente acção parcialmente procedente e, em consequência:
  4. a)condeno o Réu, E…, S.A, a pagar aos Autores B… e mulher, C…: - a quantia de €97.793,40 (noventa e sete mil setecentos e noventa e três euros e quarenta cêntimos), a título de compensação por danos patrimoniais, acrescida de juros de mora contados desde a citação, à taxa legal, sendo a mesma, até 30/04/2003, de 7%, e, a partir de 01/05/2003, de 4%, até integral pagamento; - a quantia que se vier a liquidar em incidente ulterior, relativamente aos danos não patrimoniais cuja existência se reconheceu, acrescida de juros de mora contados desde a citação, à taxa legal, sendo a mesma, até 30/04/2003, de 7%, e, a partir de 01/05/2003, de 4%, até integral pagamento;
  5. a)no mais, absolvo o Réu dos pedidos formulados pelos Autores;
  6. c)absolvo os Autores do pedido de condenação como litigantes de má fé.».** Inconformados com esta sentença, dela recorreram o Réu E…, S.A. – Sociedade Aberta os AA B… e mulher C…, apresentando ambos alegações que rematam com as seguinte conclusões: CONCLUSÕES DA APELAÇÃO DO RÉU E…, S.A. – SOCIEDADE ABERTA I. O presente recurso, interposto da sentença proferida nos presentes autos – que julgou a presente ação parcialmente procedente e, em consequência,
  7. a)condenou o Banco réu a pagar aos autores:
  8. i)a quantia de € 97.793,40, a título de compensação por danos patrimoniais, acrescida de juros de mora contados desde a citação, à taxa legal, até integral pagamento;
  9. ii)a quantia que se vier a liquidar em incidente ulterior, relativamente aos danos não patrimoniais cuja existência se reconheceu, acrescida de juros de mora contados desde a data da citação; iii) custas na proporção do decaimento; e
  10. b)absolveu os autores do pedido de condenação como litigante de má fé, abrangendo, ainda, a decisão proferida sobre a matéria de facto – tem por objeto a decisão que se acaba de transcrever e bem ainda a decisão proferida sobre a matéria de facto, abrangendo, assim, a reapreciação da prova gravada;- A - da impugnação da decisão proferia sobre a matéria de facto II. Não obstante o cuidado, que se reconhece, com que o M.º Juiz “a quo” analisou a prova produzida, afigura-se, ao contrário do que foi sustentado no despacho recorrido, que não poderia ser dado como provado, apenas, a factualidade constante da alínea MM) dos Factos Provados que integram a fundamentação de facto da sentença recorrida e, em simultâneo, dar como não provada a factualidade vertida no ponto 37) dos factos não provados da mesma fundamentação de facto, sob pena de contradição; III. O Tribunal “a quo” jamais poderia dar como provado, relativamente à factualidade vertida nas alíneas M), O), P) e Q) dos Factos Provados que integram a fundamentação de facto da sentença recorrida, que os documentos e as supostas operações aí mencionadas decorreram de “negociações ou conversações entre o autor marido e F…”, quando não houve uma única testemunha – nem mesmo a testemunha F… - que tivesse em momento algum referido que negociou ou convenciou com os autores os termos e as condições que constam dos documentos mencionados nas referidas alíneas. IV. Pelas mesmas razões – ausência completa de prova – o Tribunal “a quo” também não poderia ter dado como provada a factualidade vertida na alínea JJ) dos Factos Provados que integram a fundamentação de facto da sentença recorrida, ou seja, que “em todos os contactos, negociações e acordos realizados com o Autor marido, o F… agiu em nome do banco Réu e por forma a fazer crer àquele que actuava por conta do mesmo Réu”; V. Nem poderia dar como provada a factualidade vertida na alínea KK) dos Factos Provados que integram a fundamentação de facto da sentença recorrida, quando aí se refere que na movimentação das contas dos Autores efectuadas a coberto da procuração passada por estes, o referido F… “valeu-se da circunstância de ser funcionário bancário na agência … do Banco Réu”; VI. Pelas razões invocadas nos antecedentes n.º 11 a 13 das presentes motivações – que aqui se dão por integralmente reproduzidos – e conforme resulta do depoimento prestado testemunha F… – na sessão de julgamento realizada em 15 de Outubro de 2013, com início pelas 10h15m e termo pelas 12h28m, que se encontra gravado (ver ficheiro 20131015101631_5529_65120), a partir dos 01h18m01ss – jamais foi feita menção a qualquer negociação ou conversação levada a cabo com os autores que tivesse determinado a indicação dos prazos e taxas aludidas nos documentos falsificados e fabricados por esta mesma testemunha. VII. Em face da ausência de prova da existência ou da mera referência a qualquer negociação, o Tribunal “a quo” jamais poderia ter dado como provado que o teor daqueles documentos falsificados e sem correspondência com a verdade resultou de negociações ou conversações entre o autor marido e a testemunha E…, devendo, apenas, ser dada a factualidade indicada nos antecedentes n.º 13.1, 13.2, 13.3 e 13.4 destas motivações que aqui se dão por integralmente reproduzidos, o que se requer; VIII. Pelas razões referidas nos antecedentes n.º 14 a 15 destas alegações – que aqui se dão por integralmente reproduzidos, o Tribunal “a quo” jamais poderia ter dado como provada a factualidade vertida na alínea JJ) da fundamentação de facto da sentença recorrida, ignorando a qualidade de procurador dos autores que a referida testemunha E… tinha, por força das procurações que aqueles lhes outorgaram e mencionadas nas alíneas I), J) e K) da fundamentação de facto da sentença recorrida, que aqui se dão por reproduzidas. IX. Ao fazê-lo (ignorar tal qualidade) a sentença recorrida incorreu em contradição e, consequentemente, num vício de nulidade – que expressamente se invoca (cfr. artigo 615 n.º 1
  11. c)do Código de Processo Civil) - quando nela se dá por provado, em contradição com a demais factualidade dada como provada, que “em todos os contactos, negociações e acordos realizados com o Autor marido, o E… agiu em nome do banco Réu e por forma a fazer crer àquele que actuava por conta do mesmo Réu”; X. Do depoimento da testemunha F… – prestado na sessão de julgamento realizada em 15 de Outubro de 2013, com início pelas 10h15m e termo pelas 12h28m, e gravado (ver ficheiro 20131015101631_5529_65120), a partir dos 00h17m50ss e a partir dos 01h01m46ss - decorre que a mesma, quando movimentou as contas dos autores fê-lo sempre no uso da procuração que aqueles lhe haviam passado; XI. A factualidade vertida na citada alínea JJ) da fundamentação de facto da sentença recorrida deve, pelas razões indicadas nos considerandos anteriores, ser dada como não provada, o que se requer. XII. No que concerne à factualidade vertida na alínea KK) da fundamentação de facto da sentença recorrida que foi dada como provada, decorre do teor dos depoimentos das testemunhas F…, G…, nas passagens indicadas e transcritas nos antecedentes n.º 16.1. e 16.2 destas alegações que aqui se dão por reproduzidos, que os levantamentos não resultaram da circunstância da testemunha F… ser funcionário bancário na agência … do Banco réu, aqui recorrente, mas sim dos poderes que os próprios autores lhe haviam conferido através das procurações aludidas nas alíneas I), J) e K) da fundamentação de facto da sentença recorrida. XIII. Por força dos depoimentos a que se fez referência nos antecedentes n.º 16.1. e 16.3., a redação da alínea KK) da fundamentação de facto da sentença recorrida deverá ser alterada no sentido de passar a constar, apenas, provado a factualidade referida no antecedente n.º 16.3 destas alegações que aqui se dá por reproduzido; XIV. Pelas razões indicadas no antecedente n.º 17, 17.1. a 17.4 destas alegações, que aqui se dão por integralmente reproduzidas, deveria ser dado como provado que o Banco réu enviou mensalmente ao autor marido os extractos das contas. XV. A factualidade indicada na conclusão antecedente resulta dos factos dados como provados na alínea MM) da fundamentação de facto da sentença, das declarações do autor marido, B… - prestados na sessão de julgamento de 26 de Setembro de 2013, com início pelas 10h05m e termo pelas 11h44m, que se encontra gravadas (ver ficheiro 20130926103146_5529_65120), a partir do 00h09m04ss – cujo excerto se reproduziu no antecedente n.º 17.2, e bem ainda, das declarações prestadas pelos Senhores Peritos, na mesma sessão de julgamento – com início pelas 14h57m e termo pelas 17h15m, e gravadas (ver ficheiro 20130926145615_5529_65120), a partir do 00h42m30ss – cujo excerto se reproduziu no antecedente n.º 17.3, pela testemunha F… – cfr. prestado na sessão de julgamento realizada em 15 de Outubro de 2013, com início pelas 10h15m e termo pelas 12h28m, que se encontra registado sob a gravação (ver ficheiro 20131015101631_5529_65120), a partir dos 0h37m39ss, dos 0h41m43ss e dos 0h51m59ss - cujo breve excerto foi reproduzido no antecedente n.º 17.4. XVI. Pelas razões referidas nos antecedentes n.º 18, 19 e 20 destas alegações e por tal facto constar de um documento autêntico que não foi impugnado e que tem interesse para a boa decisão da causa, deveria ter sido dada como provada que os autores, por escritura pública outorgada em 11 de Fevereiro de 1999, constituíram, a favor do Banco réu, uma hipoteca sobre três imóveis melhor descritos na mesma escritura, para garantia do pagamento:
  12. a)de todas as obrigações assumidas e a assumir, resultantes de todos os tipos de operações bancárias de crédito, em que eles segundos outorgantes sejam ou venham a ser intervenientes de algum modo e qualquer título perante o Banco, designadamente empréstimos, abertura de crédito, descontos, descobertos em conta ou outras operações da mesma natureza, tudo até ao limite de capital de sessenta milhões de escudos;
  13. b)dos juros remuneratórios à taxa de treze vírgula cinquenta e cinco por cento ao ano, elevável, em caso de mora e a título de cláusula penal em mais quatro pontos percentuais ao ano ou outra ou outras que venham a ser praticadas pelo Banco; e
  14. c)das despesas extrajudiciais, incluindo honorários de advogados e procuradores, que o Banco haja de fazer para manter, assegurar ou haver o seu crédito e o cumprimento das cláusulas desta escritura, fixando-se aquelas despesas, exclusivamente para efeitos de registo predial em dois milhões e quatrocentos mil escudos. XVII. Pelas razões invocadas na conclusão antecedente e bem ainda pelo teor do depoimento prestado pela testemunha G… – cfr. depoimento, prestado na sessão de julgamento realizada em 15 de Outubro de 2013, com início pelas 15h27m e termo pelas 16h44m, que se encontra gravado (ver ficheiro 20131015152745_5529_65120), a partir dos 0h02m05ss e reproduzido no antecedente n.º 21 e referido em 22, desta alegações que aqui se dão por reproduzidos – deveria ser dada como provado que essa constituição da hipoteca pelos autores ocorreu após a liquidação do Depósito a Prazo de 50.000.000$00 aludida na alínea KK) daquela fundamentação de facto, que se encontrava a garantir um empréstimo de igual montante que havia sido concedido pelo Banco réu aos autores. XVIII. Em face da prova produzida, a decisão sobre a matéria de facto contida na alíneas M), O), P) e Q) da Fundamentação de Facto da Sentença recorrida deverá ser alterada, por forma a que sejam dados apenas como provados os factos aludidos nos antecedentes 13.1., 13.2., 13.3. e 13.4. destas alegações, que aqui se dão por reproduzidos; XIX. Pelas razões referidas nos antecedentes n.º 14 e 15 destas alegações, que aqui se dão por reproduzidos, a factualidade vertida na alínea JJ) da Fundamentação de Facto da Sentença recorrida jamais poderia ser dada como provada, devendo ser alterada nos termos supra indicados, ou seja, excluída dos factos provados. XX. Pelas razões referidas em 16 a 16.13., que aqui se dão por reproduzidos, a factualidade vertida na alínea KK) da Fundamentação de Facto da Sentença recorrida deveria ser alterada, de modo a ser dado como provado, apenas, os factos aludidos no antecedente 16.3. destas alegações. XXI. Pelas razões referidas no antecedente n.º 17 a 17.5, a decisão que deu como não provada a factualidade vertida no ponto n.º 37 dos factos não provados deveria ser alterada no sentido de dar como provada que o Banco réu enviou mensalmente ao autor marido os extractos das contas. XXII. Também pelas razões vertida nos números 18 a 19 desta alegações, o Tribunal a quo não poderia deixar de dar como provada a factualidade aludida no antecedente n.º 20 destas motivações, requerendo-se, em consequência, a alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto, no sentido de incluir tal factualidade na fundamentação de facto da sentença recorrida. XXIII. Pelas razões invocadas nos antecedentes n.º 21 e 22, o Tribunal “a quo” não poderia deixar de dar como provada a factualidade aludida no antecedente n.º 22, requerendo-se que a decisão proferida sobre a matéria de facto seja igualmente alterada por forma a incluir nos factos provados e na fundamentação de facto da decisão recorrida tal factualidade. XXIV. Alterações que se pretende sejam efectuadas por via do presente recurso – artigo 662.º do Código de Processo Civil. XXV. O Tribunal “a quo”, no julgamento da matéria de facto, designadamente, na interpretação que efectuou dos elementos de prova juntos aos autos e na respectiva valoração, procurou, em determinadas situações, alcançar um grau de certeza próximo do absoluto relativamente aos factos que acabou por considerar como não provados e que não atendeu na decisão proferida sobre a matéria de facto. XXVI. A regra de repartição do ónus da prova, não exige à recorrente mais do que aquilo que foi demonstrado através das testemunhas e dos documentos apresentados nos autos. XXVII. Conforme sustenta, a este propósito, o Prof. Anselmo de Castro, in “Direito Processual Civil Declaratório”, Vol.III, Coimbra 1982, pág. 345, ”… muito embora sem precisa definição, deve entender-se que deve dar-se como demonstrada a realidade do facto desde que se atinja o grau de certeza que as pessoas mais exigentes da vida reclarariam para dar como verificado o facto respectivo. É essa a posição em que o Juiz deve colocar-se. Não se trata assim, de certeza absoluta que elimine a possibilidade do facto não ter ocorrido, nem também a mera probabilidade da sua verificação, mas de algo intermédio – uma probabilidade forte” XXVIII. A sentença recorrida ao valorar, da forma que valorou os elementos probatórios juntos aos autos, violou igualmente o disposto nos artigos 341.º e 342.º do Código Civil. - B - da questão de direito em discussão nos presentes autos XXIX. A douta decisão recorrida entendeu, e bem, que o Banco réu não poderia considerar-se contratualmente vinculado pelos atos praticados pela testemunha e ex-funcionários do Banco réu, F… – aderindo-se, nesta parte, à tese sufragada pela douta decisão recorrida e bem ainda pelo citado Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, proferido em 13 de Abril de 2011, em que foi Relator o Exmo. Sr. Juiz Conselheiro Alves Velho (P.º 642/04.5TBSEI.C2.S1), disponível em www.dgsi.pt, cujos excertos são citados na decisão recorrida. XXX. No caso sub judice mostra-se igualmente afastada a responsabilidade do Banco réu por atos ilícitos dos seus representantes, mandatários ou agentes, baseada no risco, conforme prevê o disposto nos artigos 165.º, 998.º n.º 1 e 500.º, todos do Código Civil. XXXI. A douta sentença recorrida fixou o dano patrimonial dos autores em, apenas, € 97.793,40 (noventa e sete mil setecentos e noventa e três euros e quarenta cêntimos), ou seja, a diferença entre o valor dos levantamentos (ilícitos) apurados que foram realizados pelo procurador dos autores, F… (€ 389.372,11) e o valor também apurado dos depósitos que aquele mesmo procurador efetuou nas contas dos autores (€ 291.578,71). XXXII. A douta sentença recorrida fixou o dano patrimonial dos autores na diferença apurada entre os levantamentos que o referido F… (funcionário da agência … do Banco réu e procurador dos autores) efectuou da conta dos autores e as importâncias que depositou na conta destes. XXXIII. Esses levantamentos e os movimentos na conta dos autores foram efectuados “a coberto” da procuração aludida em I) da fundamentação de facto da sentença recorrida “mencionando “PP”, ou seja, por procuração, nos movimentos efectuados” - cfr. alínea KK) da fundamentação de facto da decisão recorrida; XXXIV. A causa considerada adequada seleciona os danos a indemnizar e, pelos danos patrimoniais que o Tribunal “a quo” fixou e condenou a indemnizar os autores, verifica-se que a causa adequada não foi a falsificação de documentos por parte de F… mas sim, o levantamento efectuado “a coberto” da procuração que os autores outorgaram a favor daquele e contra as instruções que estes, mandantes, haviam transmitido ao F…, mandatário, quando outorgaram a mesma. XXXV. Através de um juízo de prognose póstuma e pelas regras da experiência comum não se pode, de todo, concluir, nem afirmar, que o dano patrimonial de € 97.793,40 é a consequência adequada da falsificação de documentos levada a cabo pelo F…, ainda que no interior das instalações do Banco réu, ou mesmo servindo-se dos meios ao seu dispor enquanto funcionário do Banco. XXXVI. As mesmas regras da experiência comum apenas permitem concluir e afirmar que a causa adequada daquele dano foram os levantamentos ilícitos efectuados pelo F…, ou seja, os levantamentos efectuados ao arrepio das instruções que os autores, mandantes, lhe haviam dado aquando da outorga da procuração em que o constituíram seu mandatário, com poderes para movimentar as suas contas, tal como decorre do teor das procurações e da factualidade vertida na alínea I) da fundamentação de facto da sentença recorrida. XXXVII. Sem prejuízo da impugnação à decisão proferida sobre a matéria de facto, o Tribunal “a quo” jamais se poderia concluir pela verificação da responsabilidade civil por factos ilícitos na esfera jurídica de F…, por se encontrar em falta um dos pressupostos da sua constituição: o nexo de causalidade entre a falsificação de documentos e o dano, XXXVIII. A movimentação das contas dos autores por parte do F…, esta resultava dos poderes que aqueles (autores) lhe conferiram através da procuração aludida na alínea I) da fundamentação de facto da sentença recorrida. XXXIX. O referido F…, quando fez os levantamentos de avultadas somas pecuniárias da conta dos autores, não estava numa relação de comissão com o Banco. XL. Conforme sustenta Antunes Varela, in Das Obrigações em Geral, vol. I, 10.ª ed., Almedina, Coimbra, 2006, p. 642, o legislador adotou uma conceção restrita da conexão entre o facto ilícito praticado e a comissão, afastando “aqueles actos que apenas têm um nexo temporal ou local com a comissão – é o caso do facto ter sido praticado no lugar ou no tempo em que é executada a comissão, mas nada ter com o desempenho desta, a não ser porventura a circunstância de o agente aproveitar as facilidades que o exercício da comissão lhe proporciona para consumar o facto. Assim sucede quando, por exemplo, o criado mata alguém com a espingarda de que se apoderou em caso do patrão, ou quando o motorista utilizou para o mesmo efeito a espingarda que o dono levava no veículo para caçar em certa paragem do seu percurso.” – vide ainda, Pires de Lima e Antunes Varela, in Código Civil Anotado, vol. I, 4.ª ed., p. 509, Manuel de Andrade, Teoria Geral das Obrigações, 3.ª ed., 1966, p. 151, e Carlos Mota Pinto, in Teoria Geral do Direito Civil, 4.ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2005, p. 323 e 324, cujo excerto se reproduziu no antecedente n.º 32 destas alegações; XLI. O acto ilícito e doloso praticado pelo referido F… teve em vista um interesse meramente pessoal, e nada mais do que isso. XLII. Não se pode concluir do facto de ter sido outorgada pelo Banco réu uma procuração a favor do referido F…, enquanto sub-gerente da sua agência …, que o mesmo era, por si só, bastante para que alguém (autores) confiasse noutra pessoa (F…) as importantes tarefas de movimentação de contas bancárias e, até mesmo, os poderes para constituir hipotecas. XLIII. Sobretudo quando as procurações outorgadas pelos autores ao referido F… são anteriores à sua nomeação como sub-gerente da agência … do Banco réu – cfr. alíneas I), J), K) e Y) da fundamentação de facto da sentença recorrida. XLIV. Era necessário que existisse uma relação de confiança qualificada, fundada, por exemplo, em laços familiares, como acontecia no caso em apreço, uma vez que o referido F… era e é primo e conterrâneo do autor marido, B…. XLV. É, por conseguinte, manifestamente irrelevante que o referido F… tenha efectuado os levantamentos que efectuou da conta dos autores durante o horário de expediente que tinha de cumprir no Banco réu, ou tenha estado, nessa altura, no seu local de trabalho e tenha utilizou até qualquer computador que lhe estivesse afeto, porquanto o F… só pode efetuar os levantamentos que efetuou por ser procurador dos autores e estar mandatado por estes “para em nome deles levantar e depositar dinheiros em Bancos e H…, contrair empréstimos junto do D… até à quantia de trezentos e setenta e três mil escudos, hipotecando a favor do mesmo banco e como garantia do mesmo empréstimo quaisquer bens desses outorgantes” – cfr. alínea I) da fundamentação de facto da sentença recorrida e procuração de fls 35 e 36. XLVI. Não cabe no “quadro geral de competências” (a que se refere Antunes Varela, ob. cit., p. 643) de um bancário levantar quantias que se encontram depositadas na contra de outrem, nem depositar outras tantas, a menos que tenha sido incumbido de tal tarefa pelos titulares das contas. XLVII. No caso concreto dos presentes autos, essa incumbência atribuída ao F… adveio única e exclusivamente da procuração que lhe foi concedida pelos autores. XLVIII. Não basta que o facto seja praticado no desempenho da função, mas que seja por causa dela e não apenas por ocasião dela – cfr. Ac. do STJ, de 14-10-1987, Boletim do Ministério da Justiça, n.º 370, p. 519. e ainda Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, proferido em 31 de Janeiro de 2002 (Proc. n.º 01B3701), em que foi Relator o Exmo. Sr. Juiz Conselheiro Moura Cruz, disponível em www.dgsi.pt, cujo sumário e um breve excerto se reproduziu no antecedente n.º 35 destas alegações. XLIX. A causa adequada dos danos verificados no património dos autores não se integra, de todo, em qualquer relação comitente-comissário, em que o Banco réu seja o comitente e o referido F… seja comissário, o mesmo já não se poderá dizer relativamente à relação mandante-mandatário que os próprios autores tinham com o referido F…. L. Desde 1979 que o autor marido é cliente do E… – então D…, que depois viria a integrar, por fusão, o E…; LI. Ainda antes de ser cliente deste Banco, em 1978, os autores constituíram F… como seu procurador para, em seu nome, levantar e depositar dinheiros em Banco e H… – cfr. alíneas A) e I) da fundamentação de facto da sentença recorrida e fls. 35 e 36 dos autos – e em 3 de Agosto de 1981 e em 8 de Novembro de 1984, os autores outorgaram duas outras procurações (vide alíneas J) e K) da fundamentação de facto da sentença recorrida e fls. 591 e ss e 593 e ss. LII. Decorre dos factos dados como provados nas citadas alíneas I), J) e K) da fundamentação de facto da decisão recorrida que os autores concederam várias procurações a F… - artigo 262.º do Código Civil. LIII. Ora, os autores não demonstraram, nem provaram, nos presentes autos, a verificação de qualquer facto extintivo deste negócio jurídico unilateral que livremente celebraram, nomeadamente a renúncia aos poderes conferidos pelas procurações por parte de F… – cfr. artigo 265.º n.º 1 do Código Civil – ou, mesmo, a sua revogação por parte dos próprios autores - cfr. artigo 265.º n.º 2 do Código Civil – pelo que as procurações mantiveram-se válidas. LIV. Decorre do disposto no artigo 266.º n.º 1 do Código Civil: “As modificações e a revogação da procuração devem ser levadas ao conhecimento de terceiros por meios idóneos, sob pena de lhes não serem oponíveis senão quando se mostre que delas tinham conhecimento no momento da conclusão do negócio.” LV. Não foi alegado, e muito menos se provou nos presentes autos, que o Banco réu, aqui recorrente tivesse sido avisado de qualquer modificação ou revogação das procurações aludidas nas alíneas I), J) e K) da fundamentação de facto da sentença recorrida. LVI. Conforme decorre da factualidade dada como provada, por não ter conhecimento de qualquer modificação ou revogação, o Banco recorrente foi obrigado a aceitar que, a partir de 15/05/1993, F… procedesse a “liquidações parciais” das quantias constantes na conta de depósito poupança emigrante n.º ………., através da menção “P.P. (por procuração)” – cfr. alíneas CC), DD) e EE) da fundamentação de facto da sentença recorrida; LVII. O facto ilícito que constitui a causa adequada do prejuízo dos autores é composto por todos estes levantamentos, que foram feitos com base numa procuração, como é dado como provado na alínea KK) da fundamentação de facto da sentença recorrida, sendo acessório se o referido F… utilizou as instalações ou os meios a que, enquanto funcionário do Banco réu, tinha acesso. LVIII. Os fundamentos de facto da douta decisão recorrida – independentemente da impugnação deduzida quanto à decisão proferida sobre a matéria de facto - estão em manifesta oposição com a decisão proferida, o que é fundamento e causa de nulidade da sentença que, para os devidos efeitos, desde já se invoca – cfr. artigo 615.º n.º 1, alínea
  15. c)do Código de Processo Civil. LIX. A concessão de uma procuração com poderes tão amplos como aquela que foi concedida ao referido F…, sem qualquer controlo ou acompanhamento da sua actividade e do exercício dos poderes conferidos – passível de ser feita através da mera análise, ainda que pontual e esporádica, dos extratos enviados pelo Banco réu - foi, definitivamente, a única causa adequada para a produção dos danos sofridos. LX. Ainda que assim não se entenda, terá sido, pelo menos, uma causa concorrente, que sempre justificaria a exclusão da indemnização, ou, pelo menos, uma redução considerável (artigo 570.º n.º 1 do Código Civil) – vide, a este propósito, Brandão Proença, in Culpa do Lesado, Comemorações dos 35 anos do Código Civil e dos 25 Anos da Reforma de 1977, Vol. III – Direito das Obrigações, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, p. 140 e s., quando o mesmo sustenta que o legislador consagrou uma culpa ligada “à não adopção das medidas que teriam evitado o dano ou às consequências previsíveis do facto lesivo actuante, bem como à não eliminação/redução do dano sofrido”, tendo uma função “nitidamente sancionatória e preventiva”. LXI. O critério que deve ser aqui aplicado é o do bom pai de família – cfr. Menezes Leitão, Direito das Obrigações, Vol. I – Introdução. Da Constituição das Obrigações, 9.ª ed., Almedina, Coimbra, 2010, p. 341. LXII. O bom pai de família, diligente e cuidadoso, deveria olhar para os extractos que o Banco réu lhe foi enviando e deveria, pelo menos, estranhar o saldo que ia sendo apresentado, bem como os movimentos que não fossem da sua autoria, tendo em conta que tais extractos não correspondiam ao que era explicitado nos documentos falsificados pelo F…. LXIII. O mesmo bom pai de família deveria, posteriormente, contactar o Banco para confirmar se o seu procurador não se estava a desviar dos poderes atribuídos. LXIV. Os autores nunca o fizeram, agindo, assim, com negligência grosseira, pelo que o Tribunal deve conhecer da culpa do lesado, mesmo que não seja alegado (572.º do Código Civil) e, no caso concreto, os factos exigiam que o fizesse. LXV. A existência de uma causa concorrente, que foi a própria conduta pouco diligente dos autores, sempre teria de levar à exclusão da indemnização, ou, à sua redução em grande medida. LXVI. Pelas mesmas razões aduzidas nas conclusões anteriores, quanto aos danos patrimoniais, o Tribunal “a quo” jamais poderia ter condenado, como condenou, o Banco réu na quantia a liquidar em incidente ulterior relativamente aos danos não patrimoniais dos autores que reconheceu terem existido. LXVII. Conforme decorre do teor do Relatório Pericial que se encontra junto aos autos, é evidente que os autores jamais poderia ter depósitos a prazo no montante reclamado nesta ação, nem possuíam fundos nas suas contas de depósitos à ordem naqueles montantes. LXVIII. O que se logrou demonstrar é que os autores tinham, em 12 de Maio de 1993 um saldo de depósitos a prazo no montante global de 22.480.385$70 – cfr. alínea DD) da fundamentação de facto da decisão recorrida; LXIX. Da factualidade dada como provada nas alíneas Z), AA), BB), CC) e DD) da fundamentação de facto da decisão recorrida resulta que os autores não podiam ignorar que não possuíam nas suas contas os fundos que reclamaram nesta ação, secundando-se na apresentação de documentos que não podiam ignorar serem falsos. LXX. A perícia realizada e em particular das conclusões do seu Relatório resulta que os alegados levantamentos ilícitos ocorreram a partir, sensivelmente, do ano de 1993, depois dos autores regressaram a Portugal (estiveram emigrados em França) e pouco antes de iniciarem a construção de um prédio – cfr. alíneas E) e F) da fundamentação de facto da sentença recorrida. LXXI. Os autores não podiam ignorar que o pedido que deduziram na presente ação, fundado nos documentos falsificados que juntou com a sua Petição Inicial não tinham qualquer fundamento, nem aquele valor era devido. LXXII. Ao deduzirem uma pretensão cuja falta de fundamento não podiam ignorar, os autores litigaram de má fé e, consequentemente, não podiam deixar de ser condenados com esse fundamento, pelo que a sentença recorrida, ao absolver os autores, violou o disposto no artigo 542.º e 543.º do Código de Processo Civil. LXXIIII. Ao decidir como decidiu, a sentença recorrida é nula e violou o disposto nos artigos 542.º, 543.º, 574.º, 607.º, 615.º n.º 1, alínea
  16. c)do Código de Processo Civil e o disposto nos artigos do 165.º, 262.º, 265.º, 266.º, 369.º, 371.º, 500.º, 563.º, 564.º, 566.º, 570.º, 572.º, 998.º Código Civil. NESTES TERMOS, E NOS MELHORES DE DIREITO APLICÁVEIS, DEVE O PRESENTE RECURSO SER JULGADO PROCEDENTE E, NESSA CONFORMIDADE, REVOGADA A SENTENÇA RECORRIDA E SUBSTITUÍDA POR OUTRA QUE JULGUE TOTALMENTE IMPROCEDENTE A AÇÃO, ABSOLVA O BANCO RECORRENTE DE TODOS OS PEDIDOS FORMULADOS PELOS AUTORES E CONDENE ESTES COMO LITIGANTES DE MÁ FÉ, CONFORME É DE INTEIRA JUSTIÇA!** CONCLUSÕES DA APELAÇÃO DOS AA B… E MULHER C… I. Vem o presente recurso interposto da douta sentença proferida pelo Tribunal a quo que julgou a acção parcialmente procedente e em consequência condenou a o R./ Recorrido a pagar aos AA. /Recorrentes:
  17. a)A quantia de € 97.793,40 (noventa e sete mil setecentos e noventa e três euros e quarenta cêntimos), a título de compensação por danos patrimoniais, acrescidos de juros de mora contados desde a citação, à taxa legal, sendo a mesma, até 30/04/2003, de 7%. E a partir de 01/05/2003, de 4%, até integral pagamento,
  18. b)a quantia que se vier a liquidar em incidente ulterior, relativamente a danos não patrimoniais cuja existência se reconheceu, acrescida de juros de mora contadas da citação, à taxa legal, sendo a mesma, até 30/04/2003, de 7% e a partir de 01/05/2003, de 4%, até integral pagamento,
  19. c)No mais, Absolveu o R. dos pedidos formulados pelos AA. II. Salvo o merecido respeito, não pode a R. conformar-se com a decisão proferida quer quanto à matéria de facto e de direito, porquanto entendem os AA, / Recorrentes terem direito ao total do montante peticionado (€ 128.641.178$00), acrescida de juros à taxa legal. III. Com efeito, a douta sentença em crise considera não provados os factos constantes dos pontos 13) a 16) da douta sentença recorrida quando foi produzida prova testemunhal e por documentos carreados para os autos que permitiriam considerar tais factos provados. IV. Verifica-se, assim, erro notório na apreciação das provas, que determinou incorreta decisão de facto e, consequentemente, do decisório. V. Atente-se, desde logo, que o tribunal a quo dá como não provado os factos constantes dos pontos 13) a 16 da sentença recorrida, quando do depoimento de parte – transcrita supra nas alegações e que por economia de meios se dá aqui integralmente por reproduzidos - resulta inequivocamente, que os AA, à data de 31 de Março de 1999 teriam efetivamente depositados no banco R./Recorrido o montante de € 128.641.178$00. VI. E foram junto os documentos 1 a 5 da p.i emitidos pelo banco R. /Recorrido - atavés do seu funcionário F… - que confirmam o sobredito montante e não foi devidamente valorado, salvo o devido e merecido respeito, pelo Tribunal a quo. VII. Não se ignore que do próprio relatório pericial e respetivos esclarecimentos decorre quando pedido o esclarecimento quanto à questão 1 do relatório colocada pelo R. “Pode concluir-se de toda a explicação dada pelos Srs. Peritos à questão 1 que o montante dos valores depositados foi de 167.339.147$50?” Tendo sido dada a seguinte resposta “Confirma-se que o montante efetivamente depositado nas contas de Depósito à ordem dos AA., nos períodos em análise, totaliza ESC.167.339.147$50. Conforme referido na resposta à Questão 1 do Relatório Pericial, salvaguardando-se a falta de extratos referidos no pontos 2.1.2, 2.2.2 e 2.3.2.” VIII. Ora daí, decorre, contrariamente ao propugnado pelo R. /Recorrido e das próprias conclusões do relatório que os AA. efectuaram depósitos de valor superior ao peticionado (128.641.178 ESC). IX. Só assim se entenderia que o R. na pessoa do seu funcionário F… enviasse o fax Doc. fls. 52 dos autos que informava que o valor depositado pertencentes aos AA. em 31 de Março de 1999 fosse o sobredito (128.641.178 ESC). Ou a que outro título aquele F… prestaria tal informação?! X. Acresce que, do depoimento da testemunha F… - não obstante ser totalmente defensório e depondo dentro dos limites vertidos na decisão do processo- crime (Al.NN) dos factos considerados provados) no qual foi condenado pela prática ilícita (criminal) de tais actos ora sub judice - cfr. Certidão do aresto junta aos autos a fls 5533 e ss - se consegue extrair de forma conjugada que os AA. tinham, efectivamente, à data de 31 de Março de 1999 o montante de € 128.641.178$00 tal como o mesmo informou no doc. de fls 52 dos autos aos AA. Senão vejamos: XI. Decorre do depoimento – supra extratado e que aqui se dá por reproduzido por economia de mais - da testemunha F… que os AA, teriam depositados no banco R. pelo menos 80.000.000 Escudos e pediram um empréstimo de 60.000.000 Escudos, o que perfazia, pelo menos, desde logo 140.000.000 Escudos, a que há-de acrescer os 15.000.000/20.000.000 Escudos por cada um dos apartamentos referidos (portanto entre os 30.000.000/40.000.000 Escudos – que no processo – crime supra citado se apurou serem na verdade 45.000.000. Escudos), mais o montante das rendas que o A. depositava nas tais contas, o que perfaria o total de mais ou menos 180.000.000 Escudos. XII. De resto na resposta ao pedido de esclarecimentos do relatório pericial se acaba por referir a fls 5209 dos autos, vejamos: “Quanto à questão 3 do Relatório “No 2.º Quadro da página 25 (cuja epígrafe é “Total de todos os períodos”, chega-se ao valor de 180.093.765$30. Todavia, em face da explicação que consta nos dois parágrafos subsequentes, parece poder concluir-se que o montante referido inclui depósitos liquidados para a constituição de novos depósitos. Assim, devem os Srs. Peritos esclarecer qual o montante de Depósitos a Prazo liquidados, isto é, qual o valor da quantia global que efetivamente este aplicado, devendo para o seu cálculo não ser tido em conta as quantias que foram reutilizadas na constituição de novos depósitos e que foram liquidadas para a constituição de novos depósitos a prazo.” Resposta: “Confirma-se o valor apurado de Esc.180.093.765$30 corresponde ao somatório das liquidações de Depósito a Prazo, tendo sido incluído neste valor os depósitos para constituição de novos depósitos. Alerta-se, mais uma vez, para o facto de que este apuramento teve subjacente apenas os extractos disponibilizados.” (Realce e sublinhado nosso). XIII. Face a tais depoimentos e à conjugação dos documentos carreados para os autos deveria o Tribunal a quo concluído no sentido de se considerarem provados os factos constantes dos pontos 13) a 16) da sentença recorrida, aí considerados não provados. XIV. Pelo que se impugna, nessa parte douta sentença recorrida. XV. Acresce que, a douta sentença recorrida apoiou a sua decisão quanto a tais factos no relatório pericial juntos aos autos a fls. 5003 e ss, sucede, todavia, que como é frisado por diversas vezes ao longo do relatório e ulteriormente pelo esclarecimentos prestados sobre o relatório, o mesmo padece de graves lacunas, pois estavam em falta centenas de documentos que o banco R./Recorrido, apesar de interpelado não juntou aos autos. XVI. Fazendo com, que naturalmente o relatório pericial não consiga traduzir a realidade dos factos por falta de suporte documental. XVII. O que, de forma manifesta, beneficiou o R./ Recorrente, pois a permitiu a conclusão final de que os AA. à data de 31 de Março de 2014 não teriam o valor peticionado. XVIII. Com efeito, conforme propugnado pelos AA. /Recorrentes ao longo do processo face à não entrega de documentos - essenciais à descoberta da realidade dos factos e à realização fidedigna da prova pericial – pelo R./Recorrente deveria ter o Tribunal a quo considerar o ónus da prova invertido em benefício dos AA. ao abrigo do disposto do art.º 417.º n.º 2 do NCPC e 342.º n.º 2 do Código Civil. XIX. Sendo certo, que o Tribunal a quo não o fez – nem tão-pouco na douta sentença recorrida – criou um ónus desmesurado e ilegal sobre os AA. da prova dos factos alegados constitutivos do seu direito, o que se deixa impugnado. XX. Ademais, ferindo de nulidade a sentença recorrida, por omissão de pronúncia ao abrigo do disposto da al.
  20. d)do art.º 615 do NCPC, o que expressamente se argui. Acresce ainda que: XXI. Compulsados os factos considerados provados e a impugnação da matéria de facto acima produzida não podem os AA./Recorrentes conformar-se com a decisão na matéria de direito, no concerne ao facto de condenar o R. /Recorrido apenas parcialmente. XXII. Porquanto, como bem se deduz da fundamentação o funcionário do R./Recorrido – F… praticou uma série de actos ilícitos na qualidade de funcionário do R./Recorrida, no exercício e por causa das suas funções, emitindo o documento de fls 52. dos autos que informava que os AA. tinham depositado o valor de 128.641,178 Escudos que, como supra se deixou exposto, corresponderia à realidade caso não fosse a prática de tais actos ilícitos. XXIII. Donde, deveria douta sentença recorrida, atento os factos provados, ter condenado o R. /Recorrido pela prática de acto ilícito no montante do dano, i.e, 128.641,178 Escudos. XXIV. Não colhe o iter percorrido pela douta sentença recorrida, para no final afirmar que o R./Recorrido não poderia ser condenado a indemnizar os AA. /Recorrentes por um valor que não correspondia à realidade – ainda que assim fosse, e que por mera cautela de patrocínio se admite – é o R./Recorrido responsável pelas informações que prestou aos AA. e a legítima e fundada expectativa que lhes criou ao longo dos vários anos. XXV. Por outro lado, a sentença recorrida afirma, ancorada na presunção que decorre do art.º 623.º do NCPC do processo-crime em que foi arguido F… - que a indemnização é apurada por meio da diferença entre os valores ilicitamente subtraídos pelo F… 78.062.100$00 (€ 389.372,11) e os valores depositados pelo mesmo nas contas dos AA. 58.456.283$00 (€291.578,71) - cifrando-se a diferença em 19.605.817$00 (€ 97.793,40). XXVI. Ora, ainda que se admita, a título subsidiário, que tais valores depositados eram os correctos, a verdade é que, conforme comunicação do R./Recorrido aos AA. estes não teriam qualquer valor depositado nas suas contas. XXVII. Assim sendo, é o R. /Recorrido responsável, a título subsidiário, por indemnizar os AA. pelo menos naquele montante de € 389.372,11, caso contrário os AA. lesados não serão ressarcidos da totalidade do respetivo dano. XXVIII. Na realidade, os fundamentos da douta sentença recorrida, na parte sobredita estão em oposição com a decisão proferida no tribunal a quo, pelo que é a sentença do tribunal a quo nula nos termos e para os efeitos do art.º 615.º n.º 1 al.
  21. c)do NCPC, nulidade que aqui expressamente se argui. XXIX. Nesta conformidade a douta sentença recorrida violou assim, o disposto nos art.º (
  22. s)417 n.º 2, 623.º do Novo Código do Processo Civil e art.º 342.º n.º 2, 483.º, 500.º e 562.º todos do Código Civil. Nestes termos e nos melhores de Direito aplicáveis, e com o sempre mui douto suprimento de Vossas Excelências, deve ser dado provimento ao recurso, revogando-se a sentença na parte recorrida, assim se fazendo inteira, sã e costumada JUSTIÇA. Foram colhidos os vistos legais. II. FUNDAMENTAÇÃO. II.1. AS QUESTÕES: Tendo presente que: - O objecto dos recursos é balizado pelas conclusões das alegações dos recorrentes, não podendo este Tribunal conhecer de matérias não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso (arts. 635º, nº4 e 639º, do C. P. Civil); - Nos recursos se apreciam questões e não razões; - Os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do acto recorrido, as QUESTÕES suscitadas nas apelações (seguindo a ordem de interposição destas) são as seguintes: A. APELAÇÃO DO RÉU E…, S.A. – SOCIEDADE ABERTA (fls. 5862 ss): A. 1. Se ocorre a nulidade da sentença prevista no artigo 615 n.º 1, al.
  23. c)do Código de Processo Civil (contradição entre os fundamentos e a decisão...), quando nela se dá por provado, na al. JJ) da fundamentação de facto da sentença, que “em todos os contactos, negociações e acordos realizados com o Autor marido, o F… agiu em nome do banco Réu e por forma a fazer crer àquele que actuava por conta do mesmo Réu” (conclusão IX); ainda a conclusão LVIII. A. 2. Impugnação da decisão sobre a matéria de facto A. 2. a). Se houve erro de julgamento na decisão da matéria de facto ao dar-se como provada, na factualidade vertida nas alíneas M), O), P) e Q) da fundamentação de facto da sentença, que as operações aí mencionadas decorreram de “negociações ou conversações havidas entre o Autor marido e F…”[2]. A. 2. b. Se a factualidade vertida na alínea JJ)[3] da fundamentação de facto da sentença deve ser considerada como não provada; A. 2. c). Se a factualidade vertida na alínea KK)[4] da fundamentação de facto da sentença deve ser alterada no sentido de se excluir dos factos dados como provados a referência ao facto da testemunha F… se ter valido da circunstância de ser funcionário do banco réu para efectuar os movimentos na conta dos autores[5]. A. 2. d). Se deve ser dado como provada a factualidade vertida no ponto 37[6] dos factos não provados da fundamentação de facto da sentença[7]-[8]; A. 2. e). Se deve ser dado como provado na fundamentação de facto da sentença que: 1. Os autores, por escritura pública outorgada em 11 de Fevereiro de 1999, constituíram, a favor do Banco réu, uma hipoteca sobre três imóveis melhor descritos na mesma escritura, para garantia do pagamento:
  24. a)de todas as obrigações assumidas e a assumir, resultantes de todos os tipos de operações bancárias de crédito, em que eles segundos outorgantes sejam ou venham a ser intervenientes de algum modo e qualquer título perante o Banco, designadamente empréstimos, abertura de crédito, descontos, descobertos em conta ou outras operações da mesma natureza, tudo até ao limite de capital de sessenta milhões de escudos;
  25. b)dos juros remuneratórios à taxa de treze vírgula cinquenta e cinco por cento ao ano, elevável, em caso de mora e a título de cláusula penal em mais quatro pontos percentuais ao ano ou outra ou outras que venham a ser praticadas pelo Banco; e
  26. c)das despesas extrajudiciais, incluindo honorários de advogados e procuradores, que o Banco haja de fazer para manter, assegurar ou haver o seu crédito e o cumprimento das cláusulas desta escritura, fixando-se aquelas despesas, exclusivamente para efeitos de registo predial em dois milhões e quatrocentos mil escudos. 2. Essa constituição da hipoteca pelos autores ocorreu após a liquidação do Depósito da prazo de 50.000.000$00 aludida na alínea KK) daquela fundamentação de facto, que se encontrava a garantir um empréstimo de igual montante que havia sido concedido pelo Banco réu aos autores. A. 3. Da matéria de Direito: A. 3. a). Se o acto ilícito que constitui a causa adequada dos danos no património dos AA não pode integrar-se em qualquer relação comitente/comissário, em que o Banco réu seja o comitente e o seu funcionário F… (sub-gerente da agência …) seja comissário, e, como tal, se não pode, com base em tal relação (e apenas com base em responsabilidade objectiva), responsabilizar-se o Banco por tais danos; A. 3. b). E, ao invés, se a causa adequada de tais danos no património dos AA foi a relação mandante/mandatário que os AA tinham com o aludido F…, por via das procurações que lhe outorgaram e lhe permitiram os levantamentos nas contas que os AA tinham no Banco réu; A. 3. c). Se, a assim se não entender, sempre a própria conduta (culposa) dos AA (lesados) deveria ser vista como uma causa concorrente dos danos sofridos, levando à exclusão da indemnização ou à sua redução, nos termos do artº 570º do CC.; A. 3. d). Se o Banco réu não deve ser condenado em indemnização por danos não patrimoniais; A. 3. e). Se devem os AA ser condenados por litigância de má fé.** B. APELAÇÃO DOS AA B… E MULHER C… (fls. 5949
  27. ss)B. 1. Se ocorre a nulidade da sentença prevista no artigo 615 n.º 1, al.
  28. c)do Código de Processo Civil (contradição entre os fundamentos e a decisão...) - cfr. conclusão XXVIII; B. 2. Se ocorre a nulidade da sentença prevista no artigo 615 n.º 1
  29. d)do Código de Processo Civil (omissão de pronúncia) – cfr. conclusão XX; B. 3. Se deveria o tribunal a quo considerar o ónus da prova invertido em benefício dos AA, face à não entrega de documentos pela Ré (arts. 417º/2 NCPC e 342º/2 CC[9] – cfr. conclusão XVIII) B. 4. Impugnação da decisão da matéria de facto: B. 4. a). Se houve erro de julgamento na decisão da matéria de facto ao dar-se como não provada a factualidade vertida nos pontos 13 a 16 da fundamentação de facto da sentença e se os mesmos deveriam ser dados como provados[10] (cfr. conclusões III a XIII); B. 5. Da matéria de Direito: B. 5. a). Se os AA têm direito a haver do Banco Réu o pagamento de 128.641.178$00, que nele depositaram – ou, pelo menos, a haver daquele a quantia de €389.372,11 subtraída das suas contas no Banco Réu pelo F…, funcionário deste (cfr. conclusões XXV a XXVII).*** II.2. OS FACTOS: Vejamos os factos declarados provados e não provados pelo tribunal recorrido. «Factos provados Instruída e discutida a causa, resultam provados os seguintes factos com interesse para a decisão a proferir: A) Desde 1979, ano em que emigrou para França, que o Autor marido é cliente do Banco Réu. B) Nele tendo efectuado inúmeros depósitos, ao longo dos anos, primeiro sozinho e, depois, em conjunto com a sua mulher, nomeadamente em diversas contas poupança emigrante. C) No entanto, no dia 10 de Fevereiro de 1999, foi comunicado ao Autor marido pelo gerente da agência … do Banco Réu, Sr. G…, que a conta à ordem dos Autores no Banco Réu se encontrava a descoberto. D) No final do mês de Março, os Autores solicitaram, na agência … do Banco Réu, a entrega da totalidade das supra referidas quantias depositadas e respectivos juros. E) O Autor marido é empresário em nome individual, dedicando-se, por conta própria, à actividade de construtor civil. F) No âmbito da sua actividade de construtor civil, o Autor marido procedeu à construção, na freguesia da sua residência, de um prédio para habitação e comércio, compreendendo vinte apartamentos, seis lojas comerciais e garagens. G) Os Autores exploram também um estabelecimento de café, vizinho da sua habitação. H) Vários cheques emitidos pelos Autores foram devolvidos pelo Banco Réu, por falta de provisão, e os Autores foram incluídos na listagem de utilizadores de cheques que oferecem risco, comunicada pelo Banco de Portugal a todas as instituições de crédito. I) No dia nove de Agosto de 1978, os Autores declararam constituir seu procurador F…, nomeadamente para em nome deles levantar e depositar dinheiros em Bancos e H…, contrair empréstimos junto do D… até à quantia de trezentos e setenta e três mil escudos, hipotecando a favor do mesmo banco e como garantia do mesmo empréstimo quaisquer bens desses outorgantes, tudo conforme procuração junta a fls. 35 e 36, aqui dada por reproduzida, de que os serviços da agência … do Banco Réu tinham conhecimento. J) No dia 3 de Agosto de 1981, os Autores declararam constituir seu procurador F…, nomeadamente para em nome deles comprar, pelo preço e condições que entender, quaisquer bens, e para no D… contrair um empréstimo ao abrigo do "Sistema de Poupança-Crédito" até ao montante de setecentos e cinquenta mil escudos, para a construção de uma moradia ou prédio urbano a implantar no terreno deles, receber a quantia mutuada e dela os confessar devedores, e, em segurança do mesmo empréstimo, constituir a favor do referido banco hipoteca sobre quaisquer bens que lhes pertençam, e para no mesmo banco movimentar o montante do aludido empréstimo ou quaisquer outras quantias ali depositadas necessárias ao fim do mandato, podendo assinar os competentes recibos ou cheques, requerendo, praticando e assinando tudo o que para o efeito seja preciso, tudo conforme documento junto a fls. 591 e 592, aqui dado por reproduzido, de que os serviços da agência … do Banco Réu tinham conhecimento. K) No dia 8 de Novembro de 1984, os Autores declararam constituir seu procurador F…, nomeadamente para em nome deles comprar, pelo preço e condições que entender, através do sistema "Poupança-Crédito", tudo o que necessário seja à construção de uma moradia destinada a habitação própria, sita em …, …, e ainda para no D… contrair um empréstimo até ao montante de um milhão de escudos, receber a quantia mutuada e dela os confessar devedores, e, em segurança do mesmo empréstimo, constituir a favor do referido banco hipoteca sobre a referida moradia e terreno, requerendo e praticando tudo o mais necessário à execução do mandato, e para no mesmo banco movimentar o montante do aludido empréstimo ou quaisquer outras quantias ali depositadas ou necessárias ao fim deste mandato, podendo assinar os competentes recibos ou cheques, requerendo, praticando e assinando tudo o que necessário seja aos indicados fins, tudo conforme documento junto a fls. 593 e 594, aqui dado por reproduzido, de que os serviços da agência … do Banco Réu tinham conhecimento. L) Os depósitos referidos na alínea B) foram constituídos, pelo menos em parte, com economias dos autores. M) Na sequência de negociações havidas entre o Autor marido e F…, funcionário da agência … do Banco Réu, onde era procurador deste nos termos da procuração de fls. 622 e segs. (aqui dada por reproduzida), o F…, por forma a encobrir a actuação infra descrita em KK) e dar aparência de realidade ao negociado, elaborou na íntegra os documentos (que fez chegar ao Autor marido), sem correspondência na realidade, abaixo referidos nas alíneas N) a P) e R), e o de fls. 620 dos autos (original da cópia junta como doc. n°1 da p.i. a fls. 10), este dirigido ao Autor marido e dele constando "RECONVERSÃO DE DEPÓSITOS A PRAZO POUPANÇA EMIGRANTE", dando conta de "Depósito a efectuar em 30/09/95" no montante de "87.760.000$00", correspondente à soma de montantes ali indicados referentes a dois depósitos e juros. N) Em 17/11/95, pelo F… foi elaborado na íntegra o documento, sem correspondência na realidade, de fls. 616 (original da cópia junta como doc. n°2 da p.i. a fls. 11), aqui dado por reproduzido, onde consta a constituição, conforme instruções do Autor e por débito da conta de depósitos à ordem n° …………., titulada pelos Autores, de depósito do tipo "residentes", com data de constituição de 20 de Novembro de 1995 e vencimento a 21/11/96, na importância de Esc:87.760.000$00 (OITENTA E SETE MILHOES, SETECENTOS E SESSENTA MIL ESCUDOS), com a taxa de juro de 8%, renovável automaticamente, na ausência de aviso em contrário até à data de vencimento. O) Posteriormente, ainda na sequência de negociações havidas entre o Autor marido e F…, por este foi elaborado na íntegra o documento, sem correspondência na realidade, de fls. 619 (original da cópia junta como doc. n°3 da p.i. a fls. 12), aqui dado por reproduzido, dirigido ao Autor marido, onde consta que "Serve a presente para apresentar a V. Exa. as n/condições para a renovação da aplicação financeira de Esc. 87.760.000$00 (oitenta e sete milhões setecentos e sessenta mil escudos) e cujo vencimento ocorreu em 30/09/95", sendo referido o "Capital anterior" de "87.760.000$00", "juros de 547 dias à taxa de 12.75" de "16.768.772$00" e "Depósito a efectuar em 31/03/97" de "104.530.000$00". P) Ainda no seguimento de conversações havidas entre o F… e o Autor marido, o primeiro elaborou na íntegra os documentos, sem correspondência na realidade, de fls. 618 (original da cópia junta como doc. n°4 da p.i. a fls. 13), aqui dado por reproduzido, dirigido ao Autor marido, onde consta, como "assunto", "CONTRATO DE APLICAÇÃO FINANCEIRA EM DEPÓSITOS A PRAZO POUPANÇA EMIGRANTE", sendo ali referido que "Temos o prazer de informar V. Exa que foi aprovada superiormente a seguinte aplicação", sendo referida uma "Aplicação anterior" de 104.530.000$00, "Juros até 30/09/97" de 6.718.558$00 e "Valor da aplicação financeira em 30/09/97 renovável à taxa autorizada de 9%" no montante de "111.250.000$00". de fls. 617 (original da cópia junta como doc. n°5 da p.i. a fls. 14, aqui dado por reproduzido, dirigido aos Autores, onde consta, como "assunto", "CONTRATO DE APLICAÇÃO FINANCEIRA EM DEPÓSITOS A PRAZO POUPANÇA EMIGRANTE", sendo ali referido que "De acordo com conversações havidas vimos informar V. Exas. que efectuamos a seguinte aplicação financeira: Aplicação financeira efectuada em 01/Outubro de 1997 incluindo os juros vencidos até 30 de Setembro de 1997 e de acordo com a N/carta de contrato anterior", com o valor ali indicado de "111.250.000$00", mais constando do documento que "esta aplicação será válida até 31/03/98 e renderá juros à taxa contratada pela n/ carta anterior", e bem assim que "Em 31/03/98 serão negociadas novas condições a acordar previamente com V. Exas.". Q) O F… elaborou na íntegra os aludidos documentos, sem correspondência na realidade, de forma a convencer os Autores ser vontade do Banco réu efectivar as renovações reflectidas nos documentos referidos nas alíneas N) a P), tal como comunicava ao Autor marido nas supra aludidas negociações. R) Com data de 03 de Março de 1999, pelo F… foi elaborado na íntegra o documento, sem correspondência na realidade, de fls. 52, aqui dado por reproduzido, supostamente dirigido à "Direcção Regional Póvoa de Varzim" do banco Réu e destinado a fazer crer ao Autor marido ser este titular de depósitos a prazo nos montantes nele referidos, onde consta que "Serve a presente para solicitar a V. Exas a necessária autorização para a emissão de declarações comprovativas das aplicações do n/cliente em epígrafe pelos valores seguidamente descriminados", sendo a seguir referida "Aplicação de 120.500.000$00 c/juros contados de 30/06/98 a 28/02/99 pelo novo valor de 128.641.178.00 c/vencimento para 31/3/99 data em que será liquidado", e "Aplicação de 50.000.000.00 c/juros contados de 1/8/98 a 28/02/99 pelo novo valor de 52.613.698.00 c/vencimento para 31/3/99 data em que será liquidado para pagamento do empréstimo hipotecário de 50.000.000.00". S) Em final de Março de 1999, na agência … do Banco Réu, foi dito aos Autores que não eram titulares de quaisquer depósitos. T) Os Autores depositavam confiança na agência da cidade … do Banco Réu, a quem confiaram, ao longo da sua vida, as suas economias, nos seus gerentes e funcionários, em especial no já mencionado F…, seu primo e conterrâneo, fazendo absoluta fé na palavra deste. U) Os Autores são pessoas com capacidade de trabalho, sendo resultado do seu trabalho, pelo menos em parte, os montantes depositados nas contas de que eram titulares. V) O Autor é pessoa digna, que sempre, ao longo da sua vida, fez questão de honrar os seus compromissos. W) Os Autores passaram a conviver com a incerteza relativamente ao futuro quando, até às comunicações a que se alude nas als. C) e S), viviam na convicção de estarem precavidos quanto a qualquer contrariedade ou instabilidade de ordem económica. X) A situação exposta nas comunicações referidas no ponto anterior provocou abalo de ordem psicológica nos Autores, transtornando a maneira de o Autor marido encarar o trabalho e o futuro dos Autores, que ficaram desgostosos e desanimados. Y) O F… foi nomeado sub-gerente da agência do Banco Réu em … em data não apurada de 1996. Z) Em 05.02.92, na sequência de negociações havidas entre o Autor marido e o funcionário da agência … do Banco Réu F…, os Autores, pretendendo englobar os depósitos a prazo de que eram titulares e se encontravam dispersos por diversos depósitos autónomos, com montantes, taxas de juros e datas de vencimento diversos, procederam a um primeiro englobamento que deu origem ao depósito a prazo n° ………., de 9.500 contos, que englobou os depósitos anteriores n°s ……… , ………, ………., e ………, e parte do saldo da conta à ordem no montante de 2.806$40. AA) Em 10.04.92, procederam a um segundo englobamento que deu origem ao depósito poupança emigrante n° ………., de Esc. 6.625.529$40, que englobou os depósitos anteriores n°s ………., ………. e ………., e parte do saldo da conta à ordem no montante de 3.297$60. BB) E, em 08.05.92, procederam a um terceiro englobamento que deu origem ao depósito poupança emigrante n° ………., de 17.800 contos, que englobou os depósitos anteriores n°s ………. no montante de Esc. 4.310.115$80, 3031068223 e 7.000 contos do depósito n° ……….. CC) Este depósito (n° 376468226) foi liquidado e com os fundos resultantes da liquidação, incluindo os respectivos juros líquidos do período de 08/05/92 a 08/05/93, foi constituído o depósito poupança emigrante n° ………., pelo montante de Esc. 20.480.385$70, tudo tendo ocorrido no dia 12/05/93. DD) Assim sendo, o saldo dos AA. em depósitos a prazo totalizava, em 12.05.93, o montante de Esc. 20.480.385$70, tendo sido efectuada (pelo F…, com menção de "P.P.", ou seja, por procuração) uma liquidação parcial de 1.700.000$00, desse depósito, em 15/05/93, com data-valor de 09/05/93. EE) A partir dessa data (12.05.93), este depósito de Esc.20.480.385$00 sofreu liquidações parcelares (efectuadas por F…, com menção de "P.P.", ou seja, por procuração), pelo que, em 30.09.95, tinha apenas um saldo de Esc. 2.800.000$00. FF) Este saldo (Esc. 2.800.000$00) nunca foi aglutinado em qualquer outro depósito a prazo, designadamente com qualquer um dos depósitos que vêm referidos nos does. N°s 1, 2, 3, 4 e 5 juntos à petição inicial. GG) Sendo certo que este mesmo saldo acabou por ser liquidado (através de sucessivas liquidações parcelares efectuadas por F…, com menção de "P.P.", ou seja, por procuração) em 24.01.96. HH) Entretanto, em 16.07.93, os Autores constituíram ainda, no Banco Réu, o depósito a prazo n° ………., no valor de Esc308.374$00, que, na sequência de, em 17/08/93, terem sido capitalizados juntos no montante de 2.767$70, passou a ter o valor de 311.141$70, tendo sido totalmente liquidado em 14.09.93. II) Os Autores não constituíram qualquer outro depósito a prazo que se possa considerar englobado nos depósitos a que se referem os docs. n°s 1 a 5 da petição inicial. JJ) Em todos os contactos, negociações e acordos realizados com o Autor marido, o F… agiu em nome do banco Réu e por forma a fazer crer àquele que actuava por conta do mesmo Réu. KK) O procurador constituído na procuração aludida em I), F…, procedeu à movimentação das contas dos Autores a coberto daquela (mencionando "PP", ou seja, por procuração, nos movimentos efectuados) e valendo-se da circunstância de ser funcionário bancário na agência … do Banco Réu (utilizando as instalações e os meios, designadamente informáticos, deste), daquelas levantando, até 02/03/99, contrariamente ao que fora incumbido e estava autorizado, um montante total de pelo menos 78.062.100$00 (€389.372,11), que fez seus, sendo 48.170.000$00 resultantes da liquidação, pelo mesmo F…, de depósito a prazo de 50.000.000$00 que caucionava empréstimo de igual montante concedido aos Autores pelo Banco Réu, tendo o mesmo F… depositado naquelas um montante total de pelo menos 58.456.283$00 (€291.578,71). LL) O procurador constituído na procuração aludida em I), F…, emitiu os documentos juntos a fls. 616 a 620 (com cópias a fls. 10 a 14 dos autos) utilizando as instalações e os meios, designadamente informáticos, do Banco Réu. MM) O Banco Réu enviou ao Autor marido os extractos constantes dos autos e mencionados no relatório pericial de fls. 5003 e segs., relativos às contas de depósitos à ordem, tituladas pelos Autores, com os n°s …/…………, …/………… e …/../………, que o Autor recebeu. NN) O supra referido F… foi condenado, no processo comum colectivo n° 1167/99.4TASTS, do 1° Juízo Criminal deste tribunal, por decisão transitada em julgado em 22/04/2009, na pena de 4 anos e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, sob condição de pagamento ao ofendido (o ora Autor B…), no prazo de dois anos, da quantia de que indevidamente se apropriou e que ainda não estiver paga, acrescida de juros de mora desde a data do trânsito em julgado, pelos fundamentos de facto e de direito constantes das decisões que integram as certidões de fls. 5533 e segs. e 5553 e segs., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. Factos não provados Com interesse para a decisão a proferir, nenhum outro facto se provou. Em especial, não se provou que: 1) Os depósitos referidos na alínea B) constituíam a quase totalidade das economias dos autores. 2) Os Autores, a partir de 1991, tiveram negociações com outros responsáveis pela agência … do banco Réu para além do F…, no sentido de englobar os montantes de que eram titulares e se encontravam dispersos por diversos depósitos autónomos. 3) Uma vez que as datas de vencimento de cada depósito não eram coincidentes, com o propósito de evitar a perda de juros decorrente do levantamento antecipado, tal processo de reconversão de depósitos apenas foi concluído em Setembro de 1995. 4) Altura em que todos os depósitos de que eram titulares os Autores puderam, sem prejuízo para estes, ser englobados numa única conta de depósito a prazo. 5) Nessa data, as diversas quantias depositadas pelos AA., acrescidas dos respectivos juros remuneratórios entretanto vencidos, perfaziam a quantia global de Esc:87.760.000$00. 6) Assim, em 20 de Novembro de 1995, foi efectuado um depósito a prazo, tendo como titulares os Autores, no montante de Esc: 87.760.000$00 (OITENTA E SETE MILHOES, SETECENTOS E SESSENTA MIL ESCUDOS), com vencimento em 21 de Novembro de 1996, com a taxa de juro de 8%, renovável automaticamente, na ausência de aviso em contrário até à data de vencimento. 7) Posteriormente, ainda no decorrer do ano de 1995, e tendo em atenção o elevado montante de capital investido pelos Autores, foi acordado, entre estes e o Banco réu, que a taxa de juro seria de 12,75%. 8) Antes de 31 de Março de 1997, foram, de novo, estabelecidos contactos entre ambas as partes, no sentido de serem renegociadas as condições do depósito. 9) Tais negociações foram concluídas, em 31 de Março de 1997, com um acordo, mediante o qual o depósito foi renovado, acrescentando ao montante do depósito inicial (Esc.87.760.000$00 o total dos juros já vencidos nessa data (Esc. 16.768.772$00), no total de Esc:104.530.000$00. 10) Ainda no seguimento de conversações havidas entre as partes, foi acordado que, em 1 de Outubro de 1997, seria efectuada nova renovação do depósito, incluído o montante já depositado e os juros entretanto vencidos, no valor de Esc.6.718.558$00 (seis milhões, setecentos e dezoito mil, quinhentos e cinquenta e oito escudos), no total de Esc.111.250.000$00 (cento e onze milhões duzentos e cinquenta mil escudos), com vencimento em 21 de Novembro de 1996, com a taxa de juro de 9%, renovável. 11) As condições contratadas para este depósito, com prazo de vencimento de seis meses, foram mantidas, tendo-se, sucessivamente, renovado, sem alterações, por acordo das partes. 12) A vontade do Banco réu de efectivar tais renovações, em cada vencimento, foi sempre comunicada aos Autores pelo subgerente da agência daquela em …, F…. 13) Assim, em 31 de Março de 1999, a totalidade do dinheiro depositado e respectivos juros era de Esc. 128.641.178$00. 14) O que foi confirmado, no decorrer daquele mês, ao Autor marido, pelo mesmo subgerente. 15) Desde a constituição do depósito, em 20 de Novembro de 1995 (supra ponto 6) e até à presente data, os Autores não o mobilizaram, dele não tendo levantado quaisquer importâncias. 16) No princípio do ano de 1999, os Autores solicitaram à agência do Réu em …, na pessoa do seu subgerente, F…, que lhes fosse fornecida informação detalhada sobre todos os seus créditos e débitos em relação ao Banco Réu. 17) Aquele subgerente, no entanto, aconselhou, vivamente, o Autor marido a aguardar pelo final do mês de Março seguinte, argumentando que o levantamento dos montantes depositados seria prejudicial para os Autores, pois implicaria a perda de juros. 18) Em 11/2/99, aqueles F… e G…, a instâncias do Autor marido, confirmaram as quantias depositadas e respectivos juros, a vencer no final do mês de Março, tudo em conformidade com o exposto em 13 supra. 19) Aquele F…, no entanto, não acedeu a entregar, imediatamente, ao Autor marido qualquer documento confirmando aqueles montantes, invocando razões formais (necessidade de autorização da Administração). 20) Em final de Março de 1999, na agência … do Banco Réu, foi negada aos Autores a entrega das quantias depositadas e respectivos juros. 21) Os Autores fizeram absoluta fé na palavra de todos os gerentes e funcionários da agência da cidade … do Banco Réu. 22) A inclusão dos Autores na listagem referida na al. H) faz com que encontrem dificuldades quase intransponíveis para a obtenção de crédito, o qual só lhes é concedido em condições muito mais desvantajosas do que seria se os AA. não constassem da listagem referida. 23) Para além disso, a situação supra tornou-se pública. 24) Todas as pessoas que mantêm contactos comerciais com os AA., nomeadamente os fornecedores de materiais para a obra referida em F) supra, desconfiados das possibilidades financeiras dos AA., exigem destes o pagamento das quantias a que têm direito de forma imediata. 25) Tal dificuldade na disponibilidade de capital fez com que aquele prédio não tenha, ainda, sido concluído, por os AA. não disporem de dinheiro suficiente para pagar, de imediato, a todos os fornecedores e prestadores de serviços. 26) Deste modo, a situação dos AA. tornou-se ainda mais dramática, pois não podem vender as fracções e, assim, realizar capital, tornando-se, assim, vítimas de um círculo vicioso. 27) Por outro lado, não puderam abalançar-se à já anteriormente planeada construção de novo prédio, por não disporem de capacidade financeira própria para suportar o investimento necessário e, simultaneamente, lhes estar vedado, como visto supra, o recurso ao crédito bancário. 28) A Autora é pessoa que sempre, ao longo da sua vida, fez questão de honrar os seus compromissos. 29) Os Autores necessitaram, em consequência de dificuldades, de recorrer ao auxílio monetário de familiares, coisa que nunca antes havia sucedido. 30) Esta situação transtornou as relações de amizade e familiares dos Autores. 31) O Autor marido pediu, no dia 11 de Fevereiro de 1999, explicações ao F…, o qual o sossegou, dizendo que se tratava, unicamente, de dificuldades burocráticas e que o problema seria resolvido de imediato. 32) O referido em 14 foi comunicado ao Autor marido pelo sub-gerente F… na qualidade de funcionário do Réu. 33) O referido em 14 foi comunicado ao Autor marido pelo sub-gerente F… na qualidade de seu procurador. 34) Para além do F…, os funcionários e gerentes da agência … do Banco Réu estabeleceram contactos, negociações, acordos e contratos com os Autores, relacionados com a constituição de depósitos a prazo e gestão das suas contas de depósitos à ordem. 35) Os documentos juntos a fls. 10 a 14 dos autos foram emitidos pelo Banco Réu. 36) O procurador constituído na procuração aludida em I), F…, emitiu os documentos juntos a fls. 616 a 620 (com cópias a fls. 10 a 14 dos autos) fazendo uso da procuração a que se alude na al. I) dos factos provados. 37) O Réu enviou mensalmente ao Autor marido os extractos das contas. 38) O Autor marido veio a exibir perante funcionários do Réu os extractos das contas que recebeu.».** III. O DIREITO: Vejamos, então, as questões suscitadas nos recursos. A. APELAÇÃO DO RÉU E…, S.A. – SOCIEDADE ABERTA (fls. 5862 verso a 5914 verso): A. 1. Se ocorre a nulidade da sentença prevista no artigo 615 n.º 1, al.
  30. c)do Código de Processo Civil (contradição entre os fundamentos e a decisão...), quando se dá por provado, na al. JJ) da fundamentação de facto da sentença, que “em todos os contactos, negociações e acordos realizados com o Autor marido, o F… agiu em nome do banco Réu e por forma a fazer crer àquele que actuava por conta do mesmo Réu” (conclusão IX - ainda a conclusão LVIII). Salvo melhor opinião, é claro que não ocorre a apontada nulidade de sentença. Saber se o “tribunal jamais poderia ter dado como provada a factualidade vertida na alínea JJ) da fundamentação de facto da sentença recorrida, ignorando a qualidade de procurador dos autores que a testemunha F… tinha, por força das procurações...” (conclusão VIII) é questão que tem a ver com (eventual) erro de julgamento – esta matéria de facto é, aliás, objecto de impugnação pelo Apelante (cfr. conclusão XIX). Donde, ao dar como provada tal matéria – isto é, que “em todos os contactos, negociações e acordos realizados com o Autor marido, o F… agiu em nome do banco Réu e por forma a fazer crer àquele que actuava por conta do mesmo Réu” – , obviamente, tal não configura a nulidade de sentença apontada pelo Réu Apelante. É verdade que uma sentença (decisão judicial) é nula, ao abrigo do aludido preceito legal, quando os fundamentos invocados devessem, logicamente, conduzir a uma decisão diferente da que essa sentença expressa. No entanto, não pode olvidar-se que a inexactidão dos fundamentos de uma decisão configura erro de julgamento e não uma contradição entre os fundamentos e a decisão[11]. Deve, pois, distinguir-se a nulidade da sentença do erro de julgamento. Tal como alega, o que o Apelante põe em causa – com ou sem razão, logo se verá – é o erro no julgamento, quer no que toca à matéria de facto (sua interpretação), quer quanto à subsunção dos factos apurados ao direito vigente. Porém, no caso, a decisão final recorrida mostra-se coerente com os seus fundamentos, sendo o corolário da fundamentação de facto e de direito constantes da mesma. A decisão, certa ou errada (à frente se verá), está de acordo com os respectivos fundamentos. Reitera-se que, como ensina ALBERTO DOS REIS, no local citado[12], uma sentença só é nula “quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão”, isto é, quando os fundamentos invocados devessem, à luz da lógica, conduzir a uma decisão diversa[13]. O que está, portanto, em causa na questão suscitada a que ora se responde é a ocorrência de um eventual erro de apreciação – o qual, a existir, será alterado no presente recurso –, mas nunca a referenciada nulidade da sentença recorrida. O mesmo se diga no que tange à conclusão XLIII: saber qual o facto ilícito que constitui a “causa adequada do prejuízo dos autores” – se as procurações que estes passaram ao F… (relação de mandato...), se..... o facto de ser funcionário do Banco Réu (relação comitente/comissário...) –, é questão de direito a apreciar e julgar à frente (naturalmente, após a decisão da impugnação da decisão da matéria de facto feita pelo ora Recorrente - v.g., cit. al. JJ) dos factos provados). Não se almeja, assim, a apontada nulidade da sentença. Improcede esta questão. A. 2. Impugnação da decisão sobre a matéria de facto A. 2. a). Se houve erro de julgamento na decisão da matéria de facto ao dar-se como provada, na factualidade vertida nas alíneas M), O), P) e Q) da fundamentação de facto da sentença, que as operações aí mencionadas decorreram de “negociações ou conversações havidas entre o Autor marido e F…”[14]. Antes de mais, cumpre registar que o Réu/Apelante cumpriu os ónus ínsitos no artº 640º do NCPC. É, como visto, a seguinte a factualidade que foi levada às ditas alíneas dos factos provados na sentença recorrida: M) Na sequência de negociações havidas entre o Autor marido e F…, funcionário da agência … do Banco Réu, onde era procurador deste nos termos da procuração de fls. 622 e segs. (aqui dada por reproduzida), o F…, por forma a encobrir a actuação infra descrita em KK) e dar aparência de realidade ao negociado, elaborou na íntegra os documentos (que fez chegar ao Autor marido), sem correspondência na realidade, abaixo referidos nas alíneas N) a P) e R), e o de fls. 620 dos autos (original da cópia junta como doc. n°1 da p.i. a fls. 10), este dirigido ao Autor marido e dele constando "RECONVERSÃO DE DEPÓSITOS A PRAZO POUPANÇA EMIGRANTE", dando conta de "Depósito a efectuar em 30/09/95" no montante de "87.760.000$00", correspondente à soma de montantes ali indicados referentes a dois depósitos e juros. O) Posteriormente, ainda na sequência de negociações havidas entre o Autor marido e F…, por este foi elaborado na íntegra o documento, sem correspondência na realidade, de fls. 619 (original da cópia junta como doc. n°3 da p.i. a fls. 12), aqui dado por reproduzido, dirigido ao Autor marido, onde consta que "Serve a presente para apresentar a V. Exa. as n/condições para a renovação da aplicação financeira de Esc. 87.760.000$00 (oitenta e sete milhões setecentos e sessenta mil escudos) e cujo vencimento ocorreu em 30/09/95", sendo referido o "Capital anterior" de "87.760.000$00", "juros de 547 dias à taxa de 12.75" de "16.768.772$00" e "Depósito a efectuar em 31/03/97" de "104.530.000$00". P) Ainda no seguimento de conversações havidas entre o F… e o Autor marido, o primeiro elaborou na íntegra os documentos, sem correspondência na realidade, - de fls. 618 (original da cópia junta como doc. n°4 da p.i. a fls. 13), aqui dado por reproduzido, dirigido ao Autor marido, onde consta, como "assunto", "CONTRATO DE APLICAÇÃO FINANCEIRA EM DEPÓSITOS A PRAZO POUPANÇA EMIGRANTE", sendo ali referido que "Temos o prazer de informar V. Exa que foi aprovada superiormente a seguinte aplicação", sendo referida uma "Aplicação anterior" de 104.530.000$00, "Juros até 30/09/97" de 6.718.558$00 e "Valor da aplicação financeira em 30/09/97 renovável à taxa autorizada de 9%" no montante de "111.250.000$00". - de fls. 617 (original da cópia junta como doc. n°5 da p.i. a fls. 14, aqui dado por reproduzido, dirigido aos Autores, onde consta, como "assunto", "CONTRATO DE APLICAÇÃO FINANCEIRA EM DEPÓSITOS A PRAZO POUPANÇA EMIGRANTE", sendo ali referido que "De acordo com conversações havidas vimos informar V. Exas. que efectuamos a seguinte aplicação financeira: Aplicação financeira efectuada em 01/Outubro de 1997 incluindo os juros vencidos até 30 de Setembro de 1997 e de acordo com a N/carta de contrato anterior", com o valor ali indicado de "111.250.000$00", mais constando do documento que "esta aplicação será válida até 31/03/98 e renderá juros à taxa contratada pela n/ carta anterior", e bem assim que "Em 31/03/98 serão negociadas novas condições a acordar previamente com V. Exas.". Q) O F… elaborou na íntegra os aludidos documentos, sem correspondência na realidade, de forma a convencer os Autores ser vontade do Banco réu efectivar as renovações reflectidas nos documentos referidos nas alíneas N) a P), tal como comunicava ao Autor marido nas supra aludidas negociações. Salvo melhor opinião, após ouvirmos a prova produzida em julgamento, não vemos onde pode sustentar-se a afirmação de que as operações referidas nos documentos juntos com a p.i. sob os nºs 1 (fls. 10 – o original da cópia ali junta encontra-se a fls. 620), 2 (fls. 11 - o original da cópia ali junta encontra-se a fls. 616), 3 (fls. 12 - o original da cópia ali junta encontra-se a fls. 619), 4 (fls. 13) e 5 (fls. 14) e bem assim o de fls. 52, foram resultado de (prévias) “negociações ou conversações havidas entre o Autor marido e F…”. Foi assim apresentada na sentença a motivação de facto para sustentar as respostas a tais alíneas: “... No que respeita à prova dos factos constantes das als. M) a R), T) e JJ), o tribunal baseou a sua convicção na consideração conjugada, à luz das regras da experiência, dos documentos constantes dos autos a fls. 52, 616 a 620 (estes sendo os originais dos documentos n°s 1 a 5 juntos com a p.i. a fls. 10 a 14) e 622 e segs., do depoimento da testemunha F… e do relatório pericial de fls. 5003 e segs.. Com efeito, do depoimento da testemunha F… [que depôs, nesta parte, de forma circunstanciada, clara e inequívoca, referindo a forma como elaborou os aludidos documentos - à excepção, obviamente, do que consta a fls. 622 e segs. -, utilizando as instalações e meios informáticos do banco réu, e daí a prova da matéria da alínea LL) e parte da KK)] resultou claramente que o mesmo [aliás conforme resultou provado, por decisão transitada em julgado, no processo de natureza penal onde aquele foi condenado, conforme teor das certidões de fls. 5533 e segs. e 5553 e segs., que se tiveram em conta relativamente à matéria da al. NN]) elaborou os supra referidos documentos na íntegra, não tendo os mesmos correspondência na realidade das contas que de que os Autores eram titulares no banco réu, ou seja, forjou-os, o que resultou confirmado pelo aludido relatório pericial: veja-se, além de tudo o que neste consta acerca dos depósitos a prazo titulados pelos autores (sem qualquer correspondência nos valores constantes dos referidos documentos) - designadamente, com referência às datas constantes dos aludidos documentos, o quadro de fls. 5046 -, o teor da resposta dada no ponto 3.15.10. a fls. 5057 (redundando a prova que vimos de descrever, correspondentemente, na falta de demonstração da matéria das dos pontos 3 a 13 e 15 dos factos não provados). Diga-se, ainda, que do depoimento da referida testemunha resultou também que a mesma movimentou as contas dos Autores a seu bel-prazer durante vários anos (até o Autor marido descobrir que não tinha dinheiro nas contas) e que a matéria que fez constar dos documentos em causa se destinava a manter o Autor marido em erro, fazendo-o crer que aqueles formalizavam (manifestando, face ao seu teor, a vontade do banco réu, em nome de quem - como abaixo melhor se explicitará - a testemunha agia e por conta de quem fazia crer estar a agir) as conversações que iam tendo e que aquele tinha no banco as quantias em causa, arrastando a mentira durante anos. E tal actuação (designadamente, a falsificação de documentos), à luz das mais elementares regras da experiência, apenas se compreende à luz de um objectivo: o encobrimento da delapidação das quantias monetárias subtraídas às contas dos Autores. Ainda de acordo com a referida testemunha, o Autor marido confiava cegamente em si (seu primo), que era um Deus para ele, tudo o que dissesse estava bem para ele, era sempre consigo que ele falava no banco, como gestor da conta, o que foi corroborado pelas testemunhas I… (que foi bancário no D…e E… durante 35 anos, desde 02/11/1967, sempre em …, tendo sido assistente comercial e, ultimamente, gerente de conta), G… (já supra referido) e J… (que trabalhou desde 1972, sempre em …, no D…, saindo em 2003, reformado, já do E…), e daí a prova da matéria correspondente (e não de toda a este respeito alegada, porque sobre a restante não se produziu prova cabal), sendo certo que, ao depositar o seu dinheiro na agência da cidade de … do Banco Réu durante vários anos - como resultou assente por acordo das partes e está confirmado pelo relatório pericial supra referido -, obviamente que os Autores confiavam na mesma, seus gerentes e funcionários”. Desta motivação logo ressalta que o tribunal sustentou a prova dos factos ínsitos naquelas alíneas essencialmente – se não mesmo apenas (?) – no depoimento da testemunha F…. Mas é claro para nós que, independentemente da maior ou menor valoração que o tribunal tenha dado ao mesmo depoimento – e veja-se que sobre esta matéria, em concreto, nada de relevante mostraram saber as demais testemunhas, pois apenas revelaram que (surpreendentemente para elas).... acabaram por deparar com factos consumados (em especial os Colegas do F…, na agência …: a falsificação de documentos pelo seu Colega F… e...realização pelo mesmo das ditas operações) – , o certo é que do mesmo depoimento, em conjugação com os documentos juntos aos autos, não vemos como concluir que as operações referidas nos documentos juntos com a p.i. sob os nºs 1 a 5 e documento junto a de fls. 52 foram elaborados em conformidade com “negociações ou conversações” que o F… tivesse tido (ou viesse a ter) com o Autor marido. E não é por ser “cega” a confiança dos AA no F… que se vai concluir que tudo se fazia em sintonia com prévias negociações ou conversações. Pelo contrário: teria sido precisamente essa “cegueira” que levou à inexistência de “negociações” ou sequer “conversações”, pois o F… fazia tudo a seu bel-prazer no que respeita às contas dos AA na agência bancária onde trabalhava. Os Autores não negociavam nada, ao que ressalta dos depoimentos da testemunha – e mesmo resultando do depoimento do próprio Autor. Simplesmente, ....deixavam as coisas “nas mãos” do seu familiar que actuava conforme o que entendia ser melhor para aqueles (se o era ou não, é outra coisa – ao que parece, ...não o foi, de facto!). Não almejamos, de facto, em todo o (extenso) depoimento do F… qualquer referência a alguma espécie de “negociações” entre ele e os AA, sobre a forma como gerir as contas destes (movimentos, transferências, acumulações, prazos, taxas de juro, etc.), e muito menos atinentes à elaboração (falsificação) dos documentos em causa, maxime acerca do seu teor! A testemunha limitou-se, apenas e só, a confessar que falsificou os documentos aludidos nas ditas alíneas da matéria de facto, de forma a ocultar dos AA os movimentos que vinha efectuando nas contas destes, através da procuração referida na alínea I) dos factos provados[15]. Observa-se, aliás, que não vemos, sequer, que na motivação de facto do tribunal recorrido se diga claramente onde foi o tribunal buscar prova (concreta...) para chegar à conclusão a que chegou (quanto à existência das ditas “conversações”)! Diz o F…, a instâncias do mandatário do Réu (Dr. K…): - Senhor doutor, eu já disse e penso que já respondi. O senhor B… confiava cegamente em mim, por isso estava absolutamente convencido que aqueles documentos correspondiam à realidade quando não correspondiam a nada. Dr. K…: É que, repare, nós analisando aqui as contas verificamos que mais de cento e trinta e dois mil contos (132 mil contos) foram de cheques passados pelo próprio senhor B… ao longo dos anos, evidentemente, portanto, entrou dinheiro, mas também saíram… saiu muito dinheiro, cento e trinta e dois mil contos pelo menos de cheques passados pelo senhor B…. Para além disso, há aquelas importâncias que foram levantadas pelo senhor doutor e que também estão aqui no… no… digamos, nos… nos extractos. E a estas importâncias ainda há… ainda há que deduzir os depósitos que o senhor doutor também fez na conta, quer de cheques, quer de… de… em numerário. Então, o senhor B… não se interrogava, digamos, nunca se interrogou acerca disto? F…: Comigo nunca teve qualquer espécie de conversa. Eu, como digo, deixava-me movimentar as contas, deixava-me resolver os problemas, nunca me questionou sobre nada. .................. Dr. K…: O senhor B… não perguntava: “Então, onde é que estão aqui nos meus extractos os… os tais oitenta e sete?”? F…: Como já disse, senhor doutor, o senhor B… nunca me questionou sobre os movimentos do banco. Não sei se fez bem, se fez mal, tinha uma confiança absoluta e cega em mim e o que eu fizesse estava bem feito. Dr. K…: Olhe, então, quer dizer, esse… essa falsificação foi… foi para quê? Foi para entusiasmar ali o senhor B… a não desistir da obra? Foi…? F…: Senhor doutor; eu, como disse, movimentava a conta a meu belo prazer. Havia contas… ...................... F…: … havia contas a acertar e esses documentos surgiam para induzir o senhor B… em erro de que aquele dinheiro… (...). F…: … e o que aconteceu foi…, eu fiz da conta o que quis e o que me apeteceu, movimentei a conta a meu belo prazer. O senhor B… fazia, passava os cheques, os cheques chegavam ao banco, a conta ficava a descoberto, era preciso regularizar a conta e eu o que é que fiz? Fui utilizando o dinheiro do senhor B… que ele tinha lá em depósitos a prazo, foi-se gastando esse dinheiro para… para regularizar as contas. Na mesma “tecla” percutiu a testemunha nas instâncias do mandatário dos AA: Dr. L…: … ó senhor doutor; mas a questão que coloco, apesar dessa confiança cega: acha que o senhor B… tinha capacidade ou competência ou saber para ler um extracto? F…: Eu penso que ele que não… não se… não se preocupava sequer com isso, não é? Chegava o extracto a casa e ele punha-o para lá… Dr. L…: Olhe… F…: … nem para ele devia olhar… ........... Dr. L…: … ó senhor doutor, mas veja o seguinte: e a pergunta era: eu não perguntei se ele lia ou se não lia… F…: Pronto… Dr. L…: … eu perguntei ao senhor doutor se ele era capaz, com… com a instrução que tem, de conseguir ler esses documentos e perceber o que estava lá? F…: Senhor doutor; sinceramente não sei, isso é uma resposta… Dr. L…: Não sabe dizer. F…: … que tem que ser o senhor B… … Dr. L…: Mas… F…: … a dar, não eu. Dr. L…: … mas pressupondo que ele sabia, o senhor tinha interesse, no âmbito daquilo que já reconheceu ter feito, que ele pudesse ter… que ele pudesse ver e vir a descobrir isso? F…: Veio a descobrir e tanto que veio a descobrir que descobriu… Dr. L…: Mas veio a descobrir muitos anos depois? F…: Descobriu quando a situação se tornou incomportável, não é? Dr. L…: Pois, mas antes da situação…..ser incomportável… ......................... F…: Senhor doutor; a situação para trás estava controlada, não havia problemas. Só quando a situação entrou em descontrolo, quando o senhor B… viu devolver-lhe um cheque que tinha passado para uma viagem da filha… Dr. L…: Pronto. F…: … quando o senhor B… começou a ver outras coisas, começou a dizer: “Não posso… eu não posso ter estes problemas tendo dinheiro no banco”… Dr. L…: E nessa altura…? F…: E nessa altura começou o despoletar da situação… ........................ De novo, agora a instâncias do mandatário do Réu: Dr. K…: Olhe, portanto, só aqui uma última questão e que tem aqui a ver com… com…com um aspecto… portanto, aqui… pergunta-se aqui que… que em trinta e um de Março de noventa e nove que teria sido comunicado ao senhor B… que os saldos eram de cento e vinte e oito mil contos. O saldo; digamos, que ele teria seria na ordem dos cento e vinte e oito mil contos. Recorda-se de lhe ter feito essa comunicação alguma vez? F…: Não, eu penso que essa comunicação não existe. O que existe nessa altura é um documento também forjado, um fax que eu fiz, uma presunção de um fax dizendo ou pedindo autorização para fazer uma aplicação desse valor, mas não… Dr. K…: Mas isso… .......................... Dr. K…: Mas então posso… mas essa pergunta… então, fê-lo como quê? Como procurador aqui do senhor…? Foi na qualidade de procurador que lhe prestou essa informação? F…: Não, eu penso que foi na qualidade de o induzir em erro. Dr. K...: Mantendo, digamos… F…: Manter… Dr. K…: … aquela mentira… F…: … a mentira… Dr. K…: … inicial? F…: … que já se vinha arrastando há vários anos! E a instâncias do Sr. juiz: F…: … liquidar o depósito a prazo qualquer funcionário pode liquidar. Juiz: Mas a operação feita por qualquer funcionário de liquidação de depósito a prazo é por instrução do cliente? F…: Sim, sim, sim. Juiz: É isso? F…: É, o cliente dá instruções e o… e o… e o empregado pode liquidar o depósito a prazo. Juiz: Precisa de assinar alguma coisa, o cliente? F…: Em princípio quem dá as ordens para liquidar o depósito a prazo se dá ali ao balcão assina um… agora, um documento… Juiz: E na altura? F…: Na altura não tenho bem a certeza, porque aquilo como não é um levantamento de dinheiro eu penso que não assinava nada nos depósitos a prazo. Os depósitos a prazo são liquidados mas o dinheiro vai para a conta de depósitos à ordem, não… não… não assinava nenhum documento, mas não tenho a certeza… Juiz: Acha que não, que não era preciso? F…: Acho que não era necessário, porque ali não havia movimentação do dinheiro, iam para à ordem, mas só depois o controlo do levantamento era feito no depósito à ordem. Juiz: No caso destes do senhor B…, o senhor fazia-o no âmbito daquele movimentar a belo prazer que o senhor diz? F…: Sim, sim, sim. Juiz: Não era necessariamente com instruções dele? F…: Não, não, não, não. Os destaques são nossos. Enfim, todo o depoimento da testemunha girou à volta desta tecla: falsificação; indução dos AA em erro; confiança cega deles na testemunha. Mas “negociações” ou “conversações” sobre o que o F… ia ou não fazer nas contas e dinheiros dos AA ou sobre documentos a ela atinentes (como são o caso dos juntos com a p.i. – que falsificou..: “fui eu que os... fui eu que os falsifiquei”, remata a testemunha por mais de uma vez, aliás), essas, de facto, não se indicia, sequer, que alguma vez tivessem existido entre eles. Assim sendo, e sem mais delongas, altera-se a redacção das alíneas M), O), P) e Q) da fundamentação de facto da sentença recorrida, de forma a que delas deixe de constar que as operações ali mencionadas decorreram de “negociações ou conversações entre o Autor marido e F…”. Como tal, tais alíneas passam a ter a seguinte redacção: “M) O F…, funcionário da agência … do Banco Réu, onde era procurador do autores deste nos termos da procuração de fls. 622 e segs. (aqui dada por reproduzida), por forma a encobrir a actuação infra descrita em KK), elaborou na íntegra os documentos (que fez chegar ao Autor marido), sem correspondência na realidade, abaixo referidos nas alíneas N) a P) e R), e o de fls. 620 dos autos (original da cópia junta como doc. nº1 da p.i. a fls. 10), este dirigido ao Autor marido e dele constando “RECONVERSÃO DE DEPÓSITOS A PRAZO POUPANÇA EMIGRANTE”, dando conta de “Depósito a efectuar em 30/09/95” no montante de “87.760.000$00”, correspondente à soma de montantes ali indicados referentes a dois depósitos e juros.” O) “Posteriormente, pelo F… foi elaborado na íntegra o documento, sem correspondência na realidade, de fls. 619 (original da cópia junta como doc. nº3 da p.i. a fls. 12), aqui dado por reproduzido, dirigido ao Autor marido, onde consta que “Serve a presente para apresentar a V. Exa. As n/condições para a renovação da aplicação financeira de Esc. 87.760.000$00 (oitenta e sete milhões setecentos e sessenta mil escudos) e cujo vencimento ocorreu em 30/09/95”, sendo referido o “Capital anterior” de “87.760.000$00”, “juros de 547 dias à taxa de 12.75” de “16.768.772$00” e “Depósito a efectuar em 31/03/97” de “104.530.000$00”. P) “O F… elaborou na íntegra os documentos, sem correspondência na realidade, - de fls. 618 (original da cópia junta como doc. nº4 da p.i. a fls. 13), aqui dado por reproduzido, dirigido ao Autor marido, onde consta, como “assunto”, “CONTRATO DE APLICAÇÃO FINANCEIRA EM DEPÓSITOS A PRAZO POUPANÇA EMIGRANTE”, sendo ali referido que “Temos o prazer de informar V. Exa que foi aprovada superiormente a seguinte aplicação”, sendo referida uma “Aplicação anterior” de 104.530.000$00, “Juros até 30/09/97” de 6.718.558$00 e “Valor da aplicação financeira em 30/09/97 renovável à taxa autorizada de 9%” no montante de “111.250.000$00”. - de fls. 617 (original da cópia junta como doc. nº5 da p.i. a fls. 14, aqui dado por reproduzido, dirigido aos Autores, onde consta, como “assunto”, “CONTRATO DE APLICAÇÃO FINANCEIRA EM DEPÓSITOS A PRAZO POUPANÇA EMIGRANTE”, sendo ali referido que “De acordo com conversações havidas vimos informar V. Exas. Que efectuamos a seguinte aplicação financeira: Aplicação financeira efectuada em 01/Outubro de 1997 incluindo os juros vencidos até 30 de Setembro de 1997 e de acordo com a N/carta de contrato anterior”, com o valor ali indicado de “111.250.000$00”, mais constando do documento que “esta aplicação será válida até 31/03/98 e renderá juros à taxa contratada pela n/ carta anterior”, e bem assim que “Em 31/03/98 serão negociadas novas condições a acordar previamente com V. Exas.”.”. Q) “O F… elaborou na íntegra os aludidos documentos, sem correspondência na realidade, de forma a convencer os Autores ser vontade do Banco réu efectivar as renovações reflectidas nos documentos referidos nas alíneas N) a P).”.** A. 2. b). Se a factualidade vertida na alínea JJ)[16] da fundamentação de facto da sentença deve ser considerada como não provada. Foi assim redigida a aludida al. JJ): “JJ) Em todos os contactos, negociações e acordos realizados com o Autor marido, o F… agiu em nome do banco Réu e por forma a fazer crer àquele que actuava por conta do mesmo Réu.”. Não cremos que tal factualidade deva ser dada como provada. Desde logo, diga-se que a resposta acabada de dar às antecedentes alíneas M), O), P) e Q) – onde se não deu como provado a existência de (prévias) “negociações” entre os AA e o F…, tendentes à elaboração dos documentos e movimentação das contas nos termos em que o fez – em nada contradiz, a nosso ver, a resposta negativa a esta alínea JJ): uma coisa é o F… ter agido ou actuado, no que às contas e dinheiros dos AA respeita, de acordo com prévios ajustes ou acordos entre ambos havidos resultantes de “conversações/negociações” ocorridas para o efeito (e estas, como vimos, ....inexistiram – como dito, o D… punha e dispunha a seu bel prazer!...), outra (bem diferente) é o D… ter movimentado as contas e os dinheiros dos AA “em nome” do banco e fazendo crer aos AA que agia por conta deste. Ora, o que a factualidade apurada demonstra, em nosso entender – em especial o depoimento do D…, em que o tribunal, no essencial (e bem...) se baseou –, é que o F…, na sua actuação relativamente a tais contas e dinheiros dos AA, sempre procurou transmitir-lhes a ideia/imagem (embora....apenas esta!) de que actuava em respeito das “procurações” que os AA lhe outorgaram, ao abrigo delas, dir-se-ia mesmo que.....”em nome” delas, logo, não em nome do banco réu mas... em nome daqueles cujos interesses estava a servir, por força das procurações outorgadas e que simbolizavam uma confiança cega dos AA para com ele[17]. E, por consequência, daí também se não pode deixar de extrair a conclusão de que, na sua actuação, o F… sempre procurou “fazer crer” (embora apenas isto!) ao Autor marido que actuava, não por conta do Réu, mas sim, por conta do Autor marido – isso mesmo estaria na mente dos AA, pois só assim confiariam .... cegamente no seu procurador, “fazendo absoluta fé na palavra deste” (al. T) dos factos provados). Dito de outra forma, dos depoimentos havidos em julgamento não parece poder extrair-se outra conclusão que não seja a de que o F… – sem prejuízo do facto de ser funcionário do banco (o que, naturalmente, lhe facilitou toda a sua (ilícita) actuação.... – o que, como veremos, terá relevância crucial na solução de direito desta demanda) –, no que aos interesses dos AA respeitava, sempre procurou dar a estes a ideia de que, no uso dos poderes que as procurações lhe conferiam, sempre acautelaria tais interesses, actuando por conta e em nome deles. Vejam-se as seguintes expressões da matéria factual provada: “...o F…, por forma a encobrir a actuação infra descrita em KK) e dar aparência de realidade ao negociado, elaborou na íntegra os documentos (que fez chegar ao Autor marido),....” (al. M)); “... onde consta a constituição, conforme instruções do Autor ...” (al N)); “O F… elaborou na íntegra os aludidos documentos, sem correspondência na realidade, de forma a convencer os Autores... (al Q)) – destaques nossos. É isso mesmo, aliás, que rezam as procurações: “I) No dia nove de Agosto de 1978, os Autores declararam constituir seu procurador F…, nomeadamente para em nome deles levantar e depositar dinheiros ........, contrair empréstimos ....... hipotecando a favor do mesmo banco e como garantia do mesmo empréstimo quaisquer bens desses outorgantes, tudo conforme procuração junta a fls. 35 e 36, aqui dada por reproduzida, de que os serviços da agência … do Banco Réu tinham conhecimento.”; “J) No dia 3 de Agosto de 1981, os Autores declararam constituir seu procurador F…, nomeadamente para em nome deles comprar, pelo preço e condições que entender, quaisquer bens, ...........receber ...............para no mesmo banco movimentar o montante do aludido empréstimo ou quaisquer outras quantias ali depositadas necessárias ao fim do mandato, podendo assinar os competentes recibos ou cheques, requerendo, praticando e assinando tudo o que para o efeito seja preciso, tudo conforme documento junto a fls. 591 e 592, aqui dado por reproduzido, de que os serviços da agência … do Banco Réu tinham conhecimento.”; “K) No dia 8 de Novembro de 1984, os Autores declararam constituir seu procurador F…, nomeadamente para em nome deles comprar, pelo preço e condições que entender, ..................., receber a quantia mutuada e dela os confessar devedores, e, em segurança do mesmo empréstimo, constituir a favor do referido banco hipoteca ............, requerendo e praticando tudo o mais necessário à execução do mandato, e para no mesmo banco movimentar o montante do aludido empréstimo ou quaisquer outras quantias ali depositadas ou necessárias ao fim deste mandato, podendo assinar os competentes recibos ou cheques, requerendo, praticando e assinando tudo o que necessário seja aos indicados fins, tudo conforme documento junto a fls. 593 e 594, aqui dado por reproduzido, de que os serviços da agência … do Banco Réu tinham conhecimento.” – sublinhados nossos. Efectivamente, da prova produzida – em especial do depoimento do F…, pois, repete-se, as demais testemunhas quase nada de relevante mostraram saber acerca das relações entre AA e o F…, apenas sabendo da existência de uma ou mais procurações daqueles a favor deste, designadamente, para movimentar as suas contas no Banco Réu...., e bem assim, mais tarde, da ocorrência das aludidas falsificações – resulta com suficiente consistência que o F…, nos contactos que teve com o Autor marido atinentes aos interesses deste no Banco Réu, procurou dar-lhe a imagem (embora, repete-se, apenas esta) de que agia em nome daquele, designadamente, procedendo à “movimentação das contas dos Autores” (al KK) dos factos provados), dando-lhe conta da situação/aplicação dos seus dinheiros. Não podia deixar de ser assim. Coisa diferente, repete-se, é se, na prática, defendeu, ou não, os interesses dos AA (e se, como tal, actuou, de facto, em nome deles) – defesa, é claro, que...não ocorreu, por isso tendo vindo a ser condenado em processo crime! Essa preocupação do F… de fazer crer aos AA (dar-lhes a imagem) que agia por conta e no interesse dos Autores está, como dito, bem espelhada no facto provado constante da al. Q): elaborou os documentos aludidos nas alíneas M) a P) da relação de factos provados “de forma a convencer os Autores ser vontade do banco réu efectivar as renovações reflectidas nos documentos referidos nas alíneas N) a P), tal como comunicava ao Autor marido...”. E só dessa forma se compreende o provado sob as al. T): “Os Autores depositavam confiança na agência da cidade … do Banco Réu, a quem confiaram, ao longo da sua vida, as suas economias, nos seus gerentes e funcionários, em especial no já mencionado F…, seu primo e conterrâneo, fazendo absoluta fé na palavra deste.” – sublinhado nosso. O tribunal recorrido motivou a factualidade contida naquela al. JJ) da relação de factos provados da sentença, apenas no depoimento da testemunha F…. Mas, como vimos, não almejamos que da mesma se possa extrair a conclusão a que o tribunal chegou na dita alínea JJ). Isso ressalta, designadamente, do depoimento dessa testemunha (chave), onde se releva que o F…, nos contactos com o Autor marido, embora sendo (como era) funcionário do banco, sempre lhe deu a ideia de que agia ao abrigo das aludidas procurações, logo, dando a imagem de que actuava em nome e no interesse dos AA (“em nome deles”, diz-se em todas as procurações) e por conta deles (no que aos poderes conferidos pelas procurações respeita, é claro – agiu, diz-se na al. KK), “a coberto daquela” procuração), servindo-se da “confiança cega” que os AA lhe depositavam. Parece claro que o tribunal não poderia deixar de atender ao facto de que o F…, antes de ser funcionário do Banco ....já era procurador dos AA!, tendo sido por dispor desse “estatuto” que as procurações lhe conferiam que procedeu aos levantamentos e aos movimentos de dinheiros nas contas dos Autores, aludidos na al. KK) dos factos provados. Isto é um facto, independentemente de ter excedido, de todo, o âmbito das procurações (fazendo os levantamentos ali referidos – fê-lo “contrariamente ao que fora incumbido e estava autorizado...”) e, outrossim, da real existência da relação comitente/comissário, com verificação de conexão adequada entre os factos ilícitos e as funções exercidas no banco Réu, como à frente melhor se explicará.* Mas deixemos, sobre este ponto, alguns excertos do depoimento do F…. Na sequência de instâncias do mandatário dos AA, diz a testemunha: - “O senhor B… sabe muito bem que eu utilizava a procuração....e que muitas vezes lhe levei dinheiro para casa e quem assinava os documentos era eu”. E quando o mandatário do banco Réu pergunta se a testemunha pode afirmar ao tribunal que quando liquidou ou deu instruções ao banco, o fez sempre como procurador do Autor, a testemunha é peremptória: - “Foi sempre como procurador do senhor B…”! - “O problema que se passa é o seguinte: eu fui procurador do senhor B… durante mais de vinte anos” - “Quem requisitava os cheques bancários e quem assinava era eu, porque alguém ter que dar poderes ao banco para pegar no dinheiro dali e emitir o cheque bancário”. - “...o senhor B… sabe muito bem que eu utilizava a procuração....e que muitas vezes lhe levei dinheiro para casa e quem assinava os documentos era eu”. - “O senhor B… fazia uma confiança cega em mim”; ...”tudo o que eu dissesse estava bem dito, estava bem feito...”. - “Senhor Dr., eu não fiquei com nenhum dinheiro do senhor B…. Não tenho nada, não tenho carro, não tenho dinheiro....” Dr. K…: “Portanto, então todos estes movimentos foram feitos...no interesse do senhor B…?...” F…: ”A minha convicção é essa”; “Aliás, ...a minha defesa assentou precisamente nisso...”. Dr. K…: “Portanto, o que o senhor pode afirmar ao Tribunal relativamente a isto é que quando liquidou ou deu instruções ao banco fê-lo sempre como procurador do senhor B…?” F…:”Foi sempre como procurador dele”. A testemunha até acrescentou que houve alguns dos fornecedores do Autor que se deslocavam ao banco para receberem por intermédio da testemunha alguns pagamentos de trabalhos e material que estavam a aplicar na obra do Autor e quem lhe pagou foi...o F…. Mais diz que algumas operações relativas a dinheiro que estava em Poupança Emigrante foram “feitas com conhecimento do senhor B… e por ordem do senhor B… ...”. F…: “e o que aconteceu foi.....eu tinha uma procuração do banco, mas movimentei a conta livremente e por isso é que fui condenado, eu fiz da conta o que quis e o que me apeteceu, movimentei a conta a meu belo prazer. O senhor B… fazia, passava os cheques, os cheques chegavam ao banco, a conta ficava a descoberto, era preciso regularizar a conta e eu o que é que fiz? Fui utilizando o dinheiro do senhor B… que ele tinha lá em depósitos a prazo, foi-se gastando esse dinheiro para, para regularizar as contas. Quando acabou, senhor doutor, eu o que fiz? Endividei-me, pedi dinheiro a toda a gente aqui na praça, pedi dinheiro a toda a gente e fui pondo dinheiro na conta do senhor B….” Dr. K…: Portanto, ficou na conta do senhor B…. E agora a pergunta que lhe faço é assim: e para tirar da conta do senhor B… o senhor fez como, foi como funcionário ou, ou teve que, que ser o procurador a dar instruções ao banco para levantar o dinheiro?” F…: “Como disse, eu fiz esse, movimentei esse dinheiro com base na procuração.” Dr. K…: "Na procuração. Ou seja, os seus colegas do balcão se calhar até poderiam liquidar também o depósito a prazo, mas movimentar o dinheiro depois quando ele caía na conta à ordem eles tinham procuração para isso?” F…: “Não, a única pessoa que podia fazer isso era eu, porque tinha procuração.”. Também a testemunha G… (colega do F…, no banco) bate na mesma tecla: - “Ele era procurador do cliente...” – esclarecendo que “acho” que eram 3 as procurações de que o F… dispunha. E mais referindo que viu que os levantamentos estavam “validados pela procuração” (diz lá “PP”). Perante o exposto, a matéria de facto vertida na al. JJ) da fundamentação de facto da sentença recorrida passa a considerar-se como não provada[18].* A. 2. c). Se a factualidade vertida na alínea KK)[19] da fundamentação de facto da sentença deve ser alterada no sentido de se excluir dos factos dados como provados a referência ao facto da testemunha F… se ter valido da circunstância de ser funcionário do banco réu para efectuar os movimentos na conta dos autores[20]. Tal como foi dada como provada, a alínea KK) tem a seguinte redacção: “KK) O procurador constituído na procuração aludida em I), F…, procedeu à movimentação das contas dos Autores a coberto daquela (mencionando "PP", ou seja, por procuração, nos movimentos efectuados) e valendo-se da circunstância de ser funcionário bancário na agência … do Banco Réu (utilizando as instalações e os meios, designadamente informáticos, deste), daquelas levantando, até 02/03/99, contrariamente ao que fora incumbido e estava autorizado, um montante total de pelo menos 78.062.100$00 (€389.372,11), que fez seus, sendo 48.170.000$00 resultantes da liquidação, pelo mesmo F…, de depósito a prazo de 50.000.000$00 que caucionava empréstimo de igual montante concedido aos Autores pelo Banco Réu, tendo o mesmo F… depositado naquelas um montante total de pelo menos 58.456.283$00 (€291.578,71).” Pretende o Réu/Apelante se suprima a expressão “e valendo-se da circunstância de ser funcionário bancário na agência … do Banco Réu (utilizando as instalações e os meios, designadamente informáticos, deste),”. Salvo o devido respeito, parece manifesto que não tem qualquer razão o Apelante. Como já supra registámos, o facto de se não ter considerado provada a matéria ínsita na al. JJ) dos factos dados como provados na sentença – ou seja, que o nos “contactos” e “acordos realizados com o Autor marido, o F… agiu em nome do banco Réu e por forma a fazer crer àquele que actuava por conta do mesmo Réu” –, de forma alguma significa que no seu modus procedendi não se tivesse servido do facto de ser funcionário bancário. Obviamente que o facto de ser funcionário do réu na agência …, para mais com as funções que ali detinha (sub-gerente), não pode ser escamoteado ou olvidado. Ao invés, essa situação facilitava-lhe (como lhe facilitou – e muito...) as coisas! Isso mesmo ressalta à evidência da prova testemunhal, em especial do F…. Efectivamente, se é certo que este diz que agiu sempre ao abrigo das procurações que os AA lhe conferiram, não é menos certo que também é peremptório em afirmar que, não apenas por vezes procedeu à revelia do que podia e devia (v.g., na liquidação indevida de um depósito a prazo que estava a caucionar um empréstimo,

🔗 Para a fonte oficial

Explicação por IA a partir do texto oficial da lei. Orientativa, não substitui aconselhamento jurídico.