Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Acórdãos TRP Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Processo: 636/14.2TDPRT.P1 Nº Convencional: JTRP000 Relator: JOSÉ ANTÓNIO RODRIGUES DA CUNHA Descritores: COOPERATIVA PESSOA COLECTIVA DE DIREITO PRIVADO ORGANISMO PÚBLICO DIRIGENTES FUNCIONÁRIO PÚBLICO Nº do Documento: RP20220406636/14.2TDPRT.P1 Data do Acordão: 04/06/2022 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: CONFERÊNCIA Decisão: NEGADO PROVIMENTO Indicações Eventuais: 4.ª SECÇÃO (CRIMINAL) Área Temática: . Sumário: I – Uma cooperativa, pessoa coletiva de direito privado, ainda que lhe tenha sido atribuído o Estatuto de Utilidade Pública, não é abarcada pelo conceito de organismo de utilidade pública que consta da parte final da al.
(32). Por tudo isto, entende este tribunal que as instituições particulares de solidariedade social não devem ser consideradas «organismos de utilidade pública» e, por essa via, não deve ser considerado funcionário, para efeito da lei penal, quem desempenhe ou participe no desempenho da sua actividade.”. A linha argumentativa utilizada pelo STJ no referido AUJ pode ser inteiramente transposta para o caso dos autos, já que, do que aqui se trata é de um crime de peculato imputado a titulares de órgãos sociais de uma Cooperativa, pessoa colectiva de direito privado e de utilidade pública. De acordo com os respectivos Estatutos, a Cooperativa X..., CRL, é uma cooperativa do ramo cultural, tendo como objecto a promoção cultural e social dos seus membros através da criação, produção e difusão de audiovisuais, bem como das actividades editoriais correlativas e, designadamente:
- a)a participação simultânea dos cooperadores na colocação de fundos, no trabalho material e no trabalho de direção, de acordo com os princípios cooperativos, com a partilha dos riscos e dos retornos, nos termos definidos nos presentes estatutos;
- b)a formação dos seus quadros profissionais, quer ao nível cooperativo, quer ao nível técnico;
- c)a organização do Festival Internacional de Cinema do ... - ..., de programas de divulgação cinematográfica, de formação de cursos ligados ao ensino do audiovisual, edição de publicações, produção e distribuição de filmes e videogramas;
- d)a realização em comum e em termos cooperativos de quaisquer outras atividades que sejam úteis para as finalidades da cooperativa.[13] Seguindo de perto a fundamentação do acórdão do TRG, acima parcialmente transcrito, dir-se-á que, no caso dos autos, a Cooperativa X ...”, pese embora tenha sido reconhecida como pessoa colectiva de utilidade pública, é uma pessoa colectiva de direito privado, não podendo os seus agentes ser considerados servidores do Estado, nem funcionários, para efeitos da lei penal. Para além disso, em causa nestes autos está apenas uma questão privatística, sendo unicamente no âmbito de interesses particulares que importa circunscrever a actuação dos arguidos. Com efeito, estamos perante uma simples pessoa colectiva de direito privado, destinada a prosseguir apenas os interesses privados dos seus cooperantes, não estando aqui em causa qualquer concreto exercício de funções públicas, eventualmente decorrentes do seu estatuto utilidade pública. Não está em causa a utilidade pública da “Cinema X ...”; nem que esta, para além da função privada, também desempenhe funções públicas (fins de interesse e divulgação cultural). Mas, in casu, o objecto do processo, recortado na acusação pública (para a qual remete a decisão instrutória), não respeita àquelas funções públicas ou àquelas finalidades de interesse cultural, antes tem que ver com a vida interna da “Cinema X ...”, com o seu património, em suma, com a alegação de que os arguidos tinham feito suas certas quantias pertencentes à “Cinema X ...”, provenientes dos pagamentos efectuados pelos adquirentes dos cartões de participante para o Festival “...” de 2012 e 2013, o que teriam feito no interesse deles, arguidos, e em prejuízo da Cooperativa. É, destarte, esta natureza privada (que, repete-se, tem a ver com a vida interna da “Cinema X ...”, com o seu património e receitas) que está aqui em causa; não a vertente respeitante ao exercício de funções públicas ou ao prosseguimento de finalidades de interesse público (cultural). Não podem, assim, os arguidos BB, AA e CC serem considerados “funcionários” para efeitos penais. E, não detendo os mesmos essa qualidade de “funcionários” para efeitos da lei penal, não se mostra perfectibilizado o elemento objectivo do tipo de crime de peculato de que vêm pronunciados. No caso, não é configurável a convolação da conduta dos arguidos AA e BB14 para outro tipo de crime, nomeadamente o crime de abuso de confiança ou de furto, porquanto, o procedimento criminal pelos referidos ilícitos criminais depende de queixa - artigos 205º, nº3 e 203º, nº3 do CP, respectivamente -, a qual não foi apresentada pela respectiva titular (a Cooperativa X ...”) – artigo 113º do CP e 49º do CPP. Assim sendo, não se verificando preenchido um dos pressupostos do tipo legal do crime de peculato imputado aos arguidos, impõe-se, sem mais delongas, por julgadas desnecessárias, a sua absolvição.** Decidindo as questões objeto do recurso Os arguidos AA e BB foram absolvidos na Primeira Instância da prática, em co-autoria material e em concurso real, de um crime de peculato, p. e p. pelo artigo 375.º, n.º 1, com referência aos artigos 386.º, n.º 1, al. d), 26.º e 30.º, todos do Código Penal (... de 2012), e de um crime de peculato, p. e p. pelo artigo 375.º, n.º 1, com referência aos artigos 386.º, n.º 1, al. d), 26.º, 28.º e 30.º, todos do Código Penal (... de 2013), pelos quais haviam sido pronunciados. Para o efeito, entendeu o Tribunal a quo que o tipo não se mostra preenchido porque os referidos arguidos não podem ser considerados funcionários para efeitos penais, qualidade essa exigida, entre outros, ao agente do crime peculato[14]. Refere, em síntese, que a definição de funcionário que consta do art.º 386.º do C.Penal está sujeita ao princípio constitucional da legalidade, devendo ser certa, precisa e determinada, e socorre-se da interpretação restrita do conceito de “funcionário” consagrada no Acórdão Uniformizador de Jurisprudência n.º 3/2020[15], cuja linha argumentativa considera aplicável ao caso dos autos, muito embora o crime de peculato seja imputado a titulares de órgãos sociais de uma cooperativa e não de uma instituição particular de solidariedade social. Diz que pese embora a Cooperativa X ... tenha sido reconhecida como pessoa colectiva de utilidade pública, é uma pessoa colectiva de direito privado, não podendo os seus agentes ser considerados servidores do Estado, nem funcionários, para efeitos da lei penal. Acrescenta que, para além disso, em causa nestes autos está apenas uma questão privatística, sendo unicamente no âmbito de interesses particulares que importa circunscrever a actuação dos arguidos. Com efeito, estamos perante uma simples pessoa colectiva de direito privado, destinada a prosseguir apenas os interesses privados dos seus cooperantes, não estando aqui em causa qualquer concreto exercício de funções públicas, eventualmente decorrentes do seu estatuto utilidade pública. Sem por em causa a utilidade pública da Cooperativa X ..., nem que esta, para além da função privada, também desempenha funções públicas (fins de interesse e divulgação cultural), acrescenta ainda que, in casu, o objecto do processo, recortado na acusação pública (para a qual remete a decisão instrutória), não respeita àquelas funções públicas ou àquelas finalidades de interesse cultural, antes tem que ver com a vida interna da “Cinema X ...”, com o seu património, em suma, com a alegação de que os arguidos tinham feito suas certas quantias pertencentes à “Cinema X ...”, provenientes dos pagamentos efectuados pelos adquirentes dos cartões de participante para o Festival “...” de 2012 e 2013, o que teriam feito no interesse deles, arguidos, e em prejuízo da Cooperativa. É, destarte, esta natureza privada (que, repete-se, tem a ver com a vida interna da “Cinema X ...”, com o seu património e receitas) que está aqui em causa; não a vertente respeitante ao exercício de funções públicas ou ao prosseguimento de finalidades de interesse público (cultural). Entendimento diferente tem o Ministério Público, sustentando no recurso que os arguidos AA e BB devem ser considerados funcionários para efeitos penais à luz do disposto no artigo 386.º, n.º 1, al. d), do Código Penal, dado serem representantes da Cooperativa X ..., a quem foi reconhecida utilidade pública. Discorda também de que a ilegítima apropriação pelos arguidos de parte do produto da venda dos bilhetes do ... consubstancie uma questão privatística que apenas se relaciona com a vida interna e receitas da cooperativa, na medida em que a sua atuação apropriativa se insere no prosseguimento de um evento cultural de reconhecido interesse público e decorrente do estatuto de utilidade pública da Cooperativa X .... Remata dizendo que a jurisprudência fixada pelo Acórdão Uniformizador de Jurisprudência n.º 3/2020 apenas versa sobre a responsabilidade criminal dos funcionários das IPSS e que o raciocínio que lhe subjaz não pode ser transposto para o caso concreto até porque a natureza e regime legal que norteia as IPSS e as Cooperativas é distinto. Vejamos. O conceito de funcionário para efeitos penais encontra-se previsto no artigo 386.º do Código Penal, sucessivamente alterado desde 1982[16], abrangendo[17]:
- a)O funcionário civil;
- b)O agente administrativo; e
- c)Os árbitros, jurados e peritos; e
- d)Quem, mesmo provisória ou temporariamente, mediante remuneração ou a título gratuito, voluntária ou obrigatoriamente, tiver sido chamado a desempenhar ou a participar no desempenho de uma actividade compreendida na função pública administrativa ou jurisdicional, ou, nas mesmas circunstâncias, desempenhar funções em organismos de utilidade pública ou nelas participar. Não existindo dúvidas interpretativas em relação aos agentes referidos nas alíneas a), b), e c), o mesmo já não acontece relativamente à previsão da al.
- d)do citado normativo, no que concerne ao conceito de organismo de utilidade pública e, consequentemente, à atribuição da categoria de funcionário a determinadas pessoas. São duas as posições em confronto na doutrina e na jurisprudência sobre essa questão. De um lado temos a corrente que defende um conceito amplo de organismo de utilidade pública, que abarca as pessoas coletivas de direito público e, dentre as pessoas colectivas de direito privado, os entes coletivos de fim desinteressado – pessoas colectivas de utilidade pública em geral e pessoas colectivas de utilidade pública administrativa[18], incluindo na categoria de funcionário todas as pessoas que ali desempenhem funções ou nelas participem. Do outro lado, temos a corrente que defende um conceito restrito de organismo de utilidade pública, considerando que a definição de funcionário não pode resultar de uma mera aplicação automática, devendo, antes, atender-se à concreta norma penal onde o comportamento típico do agente se mostra previsto, por forma a ficar demonstrado que exercia um poder público de autoridade ou uma função de natureza pública. Sufragam o primeiro entendimento Leal-Henriques e Simas Santos[19] e Paulo Pinto de Albuquerque[20], dizendo este, logo na primeira edição do seu Comentário do Código Penal, que organismo de utilidade pública é a pessoa colectiva de direito privado que é objeto de uma declaração de utilidade pública. No mesmo sentido era a posição de Damião da Cunha, expressa no Comentário Conimbricense do Código Penal[21], posição que, todavia, alterou posteriormente no estudo O conceito de Funcionário para Efeito da Lei Penal e a Privatização da Administração Pública[22]. Na primeira obra, este autor escreve que organismo de utilidade pública corresponde ao conceito, corrente no direito administrativo, de pessoa coletiva de utilidade pública, isto é, pessoas colectivas de direito privado que mereçam a qualificação de interesse público, ou seja, a declaração de utilidade pública, independentemente do substracto que lhes presida. No indicado estudo escreve, porém, que resulta de uma mais correta interpretação dos dados legais, que, ao contrário do que defendemos no Comentário Conimbricense sobre o conceito de funcionário (cf. §§ 23 e 27 do art.º 386.º), não podem nele ser integradas as pessoas coletivas de mera utilidade pública e as denominadas instituições particulares de solidariedade social (…). De facto, pressuposto essencial para a afirmação do exercício de tarefas administrativas era a base legal da sua atribuição. Nestes casos (de mera “utilidade pública”), do que se trata é de “distinguir” pessoas coletivas sem escopo lucrativo, cujos fins estatutários correspondem a interesses sociais. Em suma, exclui as pessoas coletivas de direito privado do conceito de organismo de utilidade pública. A nível jurisprudencial a questão também não é pacifica. Decidiram com base no primeiro entendimento, entre outros, os acórdãos do Tribunal da Relação do Porto de 15.12.2010[23] e do Tribunal da Relação de Coimbra de 12.02.2020[24]. Decidiram com base no segundo entendimento, entre outros, os acórdãos do STJ de 12.02.1998[25], do Tribunal da Relação de Guimarães de 05.07.2010[26] e o Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 3/2020[27], sufragado pela decisão recorrida. Considerando as posições em confronto, e muito embora os argumentos válidos em que cada uma delas se alicerça, entendemos que a Cooperativa X ..., de que os arguidos eram dirigentes, apesar do seu reconhecimento como pessoa coletiva de utilidade pública[28], não integra, de facto, o conceito de organismo de utilidade público para efeito do disposto na parte final da al.
- d)do n.º 1 do art.º 386.º do C.Penal. Efetivamente, sendo certo que a situação tratada e decidida no Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 3/2020 não é a mesma dos presentes autos, dado dizer respeito às Instituições Particulares de Solidariedade Social e não a uma cooperativa, não podemos, todavia, deixar de concordar com o Tribunal a quo quando afirma que a linha argumentativa utilizada pelo STJ no referido AUJ pode para aqui ser inteiramente transposta. Na verdade, e em primeiro lugar, a Lei n.º 30/2013, de 8.05.2013, que estabelece, no desenvolvimento do disposto na Constituição quanto ao sector cooperativo e social, as bases gerais do regime jurídico da economia social, bem como as medidas de incentivo à sua atividade em função dos princípios e dos fins que lhe são próprios, coloca em paralelo as cooperativas e as IPSS como entidades integrantes da economia social. Ora, tal como as IPSS referidas naquele AUJ, a Cooperativa X ...”, pese embora tenha sido reconhecida como pessoa colectiva de utilidade pública, é uma pessoa colectiva de direito privado, não podendo os seus agentes ser considerados servidores do Estado, nem funcionários, para efeitos da lei penal. Acresce, para além disso, como é afirmado no acórdão recorrido, que em causa nestes autos está apenas uma questão privatística, sendo unicamente no âmbito de interesses particulares que importa circunscrever a actuação dos arguidos. Com efeito, estamos perante uma simples pessoa colectiva de direito privado, destinada a prosseguir apenas os interesses privados dos seus cooperantes, não estando aqui em causa qualquer concreto exercício de funções públicas, eventualmente decorrentes do seu estatuto utilidade pública. Refira-se, também, que não pode afirmar-se que no caso em apreço foram lesados bens jurídicos conexos com os interesses do Estado. Ainda que a Cooperativa X ... integrasse a noção de organismo de utilidade pública, como refere a Conselheira Helena Moniz na sua declaração de voto no Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 3/2020, sabendo-se que o conceito de funcionário previsto no art. 386.º, al. d), do CP, resulta do conteúdo material da função exercida, impõe-se que apenas possa ser subsumida à conduta proibida pelo tipo aquele comportamento em que o agente exerça uma função no âmbito da IPSS lesando bens jurídicos conexos com os interesses do Estado. O que significa que nem todos os comportamentos podem assim ser integrados no âmbito daqueles crimes. Na verdade, o desvio de dinheiro, por exemplo, ou a utilização indevida de um bem móvel, quando se trate de dinheiro ou bem não obtido através de financiamento público, não poderá constituir um comportamento onde se possa concluir que foram lesados bens jurídicos conexos com os interesses do Estado (…). Em suma, “o conceito de funcionário não incrimina ninguém. O que “incrimina” são os próprios tipos legais de crimes, ou seja, as condutas proibidas, à luz do bem jurídico protegido pela norma”. Ora, como resulta dos pontos 16. a 18. dos factos provados, in casu, os arguidos apropriaram-se do produto das vendas de cartões de participante/livre-trânsito/bilhetes Festival de Internacional de Cinema ... – ..., produto esse que não resultou de financiamento público, mas assume natureza privada. Como sublinha o acórdão recorrido, tem, pois, a ver com a vida interna da “Cinema X ...”, com o seu património e receitas, que é o que está aqui em causa, e não a vertente respeitante ao exercício de funções públicas ou ao prosseguimento de finalidades de interesse público (cultural). Considerando todo o exposto, concluímos que, enquanto pessoa coletiva de direito privado, a Cooperativa X ... não é abarcada pelo conceito de organismo de utilidade pública que consta da parte final da al.
- d)do n.º 1 do artigo 386.º do Código Penal. Consequentemente, os arguidos AA e BB não são funcionários para efeitos penais, não merecendo censura o acórdão recorrido na parte em que decidiu absolve-los da prática do crime de peculato pelo qual foram pronunciados, por falta de preenchimento de um dos elementos objetivos do tipo.* Subsidiariamente, para o caso de os arguidos AA e BB serem absolvidos da prática do crime de peculato, por não preencherem legalmente a noção de funcionários para efeitos penais, entende o Ministério Público que sempre se imporia ao Tribunal a quo condená-los pela prática, em co-autoria, do crime de apropriação ilegítima, previsto e punido pelo artigo 234.º, n.º 1, do Código Penal, cujos elementos típicos considera estarem preenchidos. Sublinha ainda que se trata de um crime de natureza pública e cujo procedimento criminal ainda não ocorreu. Conclui que não tendo equacionado a subsunção dos factos dados como provados no supramencionado ilícito criminal, o Tribunal a quo violou aquele artigo 234.º do Código Penal. Na sua resposta, os arguidos rebatem, alegando que o Ministério Público se limita a fazer uma reprodução genérica dos factos dados como provados, subsumindo-os na previsão do art.º 234.º do Código Penal, sem, todavia, fazer, como seria suposto, qualquer referência ao crime respetivo referido naquele preceito. Referem que não tendo sido feita tal alusão, fica-se sem saber se o procedimento criminal estaria dependente de queixa ou quais as consequências da restituição do montante apropriado, o que obsta a uma condenação, por ausência dos elementos necessários à sentença, previstos no art. 374.º, nº 1, alíneas
- c)e d), nº 2 e nº 3, alíneas
- a)e b), do Código de Processo Penal. Referem ainda que a decisão que os condenasse na sequência da alteração da qualificação jurídica dos factos nunca poderia ser proferida sem observância do disposto no art. 358.º, nºs 1 e 3, do Código de Processo Penal. Vejamos. O crime de apropriação ilegítima p. e p. pelo art.º 234.º do Código Penal encontra-se inserido no capítulo V [Dos crimes contra o sector público ou cooperativo agravados pela qualidade do agente]. Dispõe a referida norma que preenche os respetivos elementos típicos quem, por força do cargo que desempenha, detiver a administração, gerência ou simples capacidade de dispor de bens do sector público ou cooperativo, e por qualquer forma deles se apropriar ilegitimamente ou permitir intencionalmente que outra pessoa ilegitimamente se aproprie. Segundo Figueiredo Dias[29], tendo em conta os propósitos politico-criminais que lhe presidiram e a essência da sua estrutura típica, tal crime constitui fundamentalmente uma forma agravada ou qualificada de crimes comuns contra a propriedade ou contra o património; não um tipo de qualquer modo “autónomo” perante aqueles[30], em nome de eventuais especificidades politico-ideológicas (porventura mesmo jurídico-constitucionalmente credenciadas) da propriedade colectiva (“socialista”) perante a propriedade privada. A doutrina expendida, acrescenta o ilustre professor, parece tornar-se indubitável quando se atenta em que para o crime em exame não comina a lei uma punição autónoma, antes derivada (e, na verdade, agravada em função) da “pena que ao respetivo crime corresponder” – o que quer que tal deva, em último termo, significar. Em boa técnica legislativa isso implica, no mínimo, que, no pensamento da lei, são essencialmente os mesmos dos crimes comuns respetivos o bem jurídico protegido, o fim e a área de proteção da norma, a estrutura típica objectiva e subjectiva. De especifico intervêm aqui apenas os elementos determinantes da qualificação ou agravação. Feita a introdução, importa, antes de mais, esclarecer que o Tribunal a quo equacionou a convolação da conduta dos arguidos AA e BB para outro tipo de crime, nomeadamente o crime de abuso de confiança ou de furto. Não refere expressamente o crime de apropriação ilegítima p. e p. pelo art.º 234.º do Código Penal, embora a utilização do advérbio nomeadamente não exclua a hipóteses de que também o tenha feito quanto a este ilícito. Certo é, porém, que nada nos autoriza a dizer que ponderou efetivamente essa hipótese, o que, de todo o modo, como veremos de seguida, não se justificaria. Como escreve Manuel da Costa Andrade[31], no que respeita ao referido crime, o legislador de 1982 optou por construir a infração através duma formula geral de qualificação e agravação, a partir das manifestações correspondentes dos homólogos crimes comuns contra a propriedade. Explicando o que deve entender-se como sector cooperativo para efeitos de preenchimento do tipo, diz abranger as unidades económicas “possuídas e geridas por cooperativas, em obediência aos princípios cooperativos (CRP, art.º 82º-4)”, caindo sob a área de tutela da incriminação as unidades económicas que, sendo propriedade pública ou privada, estão cometidas à posse e gestão de uma cooperativa. Porém, logo de seguida, fazendo apelo aos princípios hermenêuticos próprios do direito penal, refere que deve adscrever-se ao sector cooperativo o sentido específico e mais restrito, com exclusão dos chamados sector comunitário e social (ou autogestionário), que hoje, máxime depois da revisão constitucional de 1989, integram (a par do sector cooperativo sricto sensu), o complexivo e compósito “sector cooperativo e social”[32]. Inversamente, já não deve questionar-se a pertinência à factualidade típica das chamadas “régies” cooperativas ou “cooperativas com participação pública” (DL 31/84, de 21-1). Pois na medida em que não pertencem ao sector cooperativo, pertencem ao sector público, estando eo ipso cobertas pela tutela da incriminação. No mesmo sentido, podemos ver Damião e Cunha, que até vai mais longe. Escreve o referido autor que, para além de entender que o crime se mostra revogado, não tem atualmente sentido e conteúdo útil[33]. No que concerne à revogação, diz decorrer da circunstância de o regime cooperativo e outras formas societárias terem sido integrados unitariamente num sector especifico, designado sector social – completamente independente do Estado – cf. Lei 30/2013, de 8 de maio, onde segundo o art. 4.º se incluem: “As cooperativas; As associações mutualistas; As misericórdias; As fundações; As instituições particulares de solidariedade social; As associações com fins altruísticos qua atuam no âmbito cultural, recreativo, do desporto e do desenvolvimento local; As entidades abrangidas pelos subsectores comunitário e autogestionário, integrados nos sectores da Constituição no sector cooperativo e social; e ainda outras entidades dotadas de personalidade jurídica, que respeitem os princípios orientadores da economia social previstos no artigo 5.º da presente lei e constem da base de dados da economia social” [34]. No que concerne à falta de sentido útil, resultará da sua falta de autonomia ou vazio de conteúdo, dado que a remissão prevista no art.º 234.º do Código Penal para efeito do preenchimento do tipo apenas pode ser para o furto ou o abuso de confiança. Ora, nem uma nem outra tipicidade se aplicam necessariamente ao caso. De facto, a coisa ilegitimamente apropriada tem que ter estado na administração, gerência do agente ou então este ter detido a capacidade para dispor dela. Assim, parece-nos que, no caso, dificilmente há furto (porque pouco plausível a afirmação da subtração) mas também só com alguma dificuldade se poderá entrever a concretização de uma hipótese de abuso de confiança, porque não há “entrega” com obrigação de restituir (adotando a posição de JORGE DE FIGUEIREDO DIAS). No caso concreto, a Cooperativa X ..., para além de ser duvidosa a sua qualificação como unidade económica, desde logo por não ser liquido que constitua uma unidade produtiva[35], faz parte do sector comunitário e social (ou autogestionário), onde se integra o sector cooperativo, que, seguindo Manuel da Costa Andrade, entendemos estar excluída da área de tutela da incriminação do art.º 234.º do Código Penal. Assim sendo, não se mostrando preenchido um dos elementos objetivos do tipo legal de apropriação ilegítima p. e p. pelo art.º 234.º do Código Penal, não faria sentido equacionar a subsunção dos factos dados como provados no supramencionado ilícito criminal, como pretende o Ministério Público. Consequentemente, o acórdão recorrido não padece do vício de omissão de pronúncia, como sustenta no seu parecer o Senhor Procurador Geral Ajunto nesta Relação. De todo o modo, sempre se dirá que sendo o crime em causa, como acentua Figueiredo Dias[36], uma forma agravada ou qualificada de crimes comuns contra a propriedade ou contra o património; não um tipo de qualquer modo “autónomo” perante aqueles, não vemos razões para que se lhe não aplique na integra o respetivo regime, designadamente, se for o caso, a necessidade de queixa para efeitos de procedimento criminal. No recurso o Ministério Público omite por completo qual ou quais os crimes comuns contra a propriedade ou contra o património cujos elementos típicos possam ter sido preenchidos pelos arguidos. No seu parecer, o Senhor Procurador Geral Ajunto refere como crimes base supostos pelo tipo, em ambas as suas possíveis modalidades de ação – furto e abuso de confiança, na primeira, e de infidelidade ou burla, na segunda, todos eles de natureza semipública, face aos valores em causa. Argumenta, porém, socorrendo-se da citada doutrina de Figueiredo Dias, que o crime de apropriação ilegítima é um crime específico impróprio, exigindo, pois, para a sua verificação, a presença dos elementos objetivos dos crimes base de que depende a respetiva punição, mas em tudo o mais é deles autónomo, nomeadamente quanto à natureza, que é indiscutivelmente pública[37]. Não é, porém, o que se extrai do que escreve o ilustre professor. Com efeito, em parte alguma afirma que o crime de apropriação ilegítima só não é autónomo dos crimes base no que concerne aos respetivos elementos objetivos, sendo-o quanto ao demais, designadamente, quanto à natureza. Pelo contrário, acentua e sublinha, como vimos, que é fundamentalmente uma forma agravada ou qualificada de crimes comuns contra a propriedade ou contra o património; não um tipo de qualquer modo “autónomo” perante aqueles. Em suma, tratando-se de uma forma especial dos crimes de furto e abuso de confiança[38], sempre seria de ponderar se o procedimento criminal não dependeria de queixa, tendo em conta os crimes base referidos no parecer [artigos 202.º, n.º 3, 205.º, n.º 3, 217.º, n.º 3, e 224.º, n.º 3, do Código Penal, respetivamente].* Considerando todo o exposto, improcede o recurso.* Sumário (da responsabilidade do relator): ……….. ……….. ………..* III - DECISÃO: Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação do Porto em negar provimento ao recurso, e, em consequência, confirmam o acórdão recorrido. Sem custas.* Porto, 6 de abril de 2022 José António Rodrigues da Cunha William Themudo Gilman ____________________ [1] A testemunha JJJ. [2] A arguida BB é licenciada em Filologia Germânica e o arguido AA frequentou o curso de Arquitectura até ao 2º ano, contando com vasto percurso como escritor, jornalista, professor, vereador, etc. [3] Entendendo-se aqui o “indício” no rigoroso sentido de “circunstância certa a partir da qual, por indução lógica, se pode alcançar uma conclusão acerca da existência de um facto a provar”. [4] Diga-se, ainda, em jeito de parêntesis, que a terem existido esses “acertos/encontros de contas”, sempre os mesmos teriam que ser previamente autorizados e aprovados pela Cooperativa X ...” e devidamente reflectidos nos relatórios de contas e gestão da mesma, o que nada disso se evidencia nos autos, sendo ainda certo que a testemunha KKK (o qual foi contabilista da Cooperativa X ...” durante mais de 10 anos e acompanhou a inspecção tributária de 2013) referiu em julgamento que só teve conhecimento das transferências das receitas da aquisição dos cartões para a conta bancária pessoal dos arguidos AA e BB aquando da inspecção tributária, quando tal lhe foi transmitido pelo inspector tributário. [5] Nem os arguidos a apresentaram, como acima melhor explicitado. [6] Tal como se assinala no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12/07/2006, relatado pelo Sr. Conselheiro Dr. Santos Cabral e disponível in www.dgsi.pt, “I - O tipo legal do crime de peculato, p. e p. pelo art. 375.º do CP, configura uma dupla protecção: por um lado, tutela bens jurídicos patrimoniais, na medida em que criminaliza a apropriação ou oneração ilegítima de bens alheios; por outro, tutela a probidade e fidelidade dos funcionários para se garantir o bom andamento e a imparcialidade da administração pública, ou, por outras palavras, a "intangibilidade da legalidade material da administração pública", punindo casos de abusos de cargo ou função. II - Para se preencher esse tipo legal, esses dois elementos (o crime patrimonial e o abuso duma função pública ou equiparada) terão de se relacionar entre si: assim, há abuso de função pelo facto de o agente se apropriar ou onerar bens de que tem a posse em razão das funções que exerce, violando, com esse comportamento, a relação de fidelidade pré-existente - o agente "viola os limites intrínsecos do exercício da posse que lhe foi conferida em razão do seu ofício ou serviço". III - Pode dizer-se que o crime de peculato é um crime de furto qualificado ou de abuso de confiança, qualificados em razão da especial qualidade do agente.”. [7] Acórdão do STJ acima citado. [8] Quando a entrega de dinheiro ou qualquer outra coisa móvel (sobre as quais incidam direitos patrimoniais do Estado legítimos) é feita ao agente, por causa das suas funções, mesmo que se venha a apurar que essa entrega foi ilícita (por exemplo, porque deveria ter sido antes entregue a outra pessoa), nem por isso o agente fica desonerado do seu dever de actuar como fiel depositário. [9] O qual tem sofrido alterações, concretamente através da Lei n.º108/2001, de 28/11, e da Lei 59/2007, de 04/2007. [10] No seu estudo “O Conceito de Funcionário para Efeito de Lei Penal e a Privatização da Administração Pública”, Coimbra Editora, 2008, alterando a sua posição vertida no Comentário Conimbricense do Código Penal, p. 56, nota 69. [11] Prolatado no processo nº1015/07.3TABRG.G1, disponível in www.dgsi.pt. [12] Proferido no processo nº733/12.9TAPFR.P1-A,S1, publicado na I Série do Diário da República de 18 de Maio de 2020, seguindo a orientação do citado acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 05/07/2010, como acórdão fundamento. [13] Cfr. artigos 1º a 4º dos Estatutos. [14] Como escreve Conceição Ferreira da Cunha, Comentário Conimbricense do Código Penal, tomo III, 2001, o agente do tipo terá de ser um funcionário (sobre este conceito cf. art. 386º), Não basta, no entanto, que se trate de um funcionário; necessário é que o funcionário, em razão das suas funções, tenha a posse do bem (cf. infra § 11 s.) objeto do crime. [15] O Acórdão Uniformizador de Jurisprudência n.º 3/2020 [DR 1.ª Série, de 18 de maio de 2020], fixou a seguinte jurisprudência: «O conceito de 'organismo de utilidade pública', constante da parte final da actual redacção da alínea
- d)do n.º 1 do artigo 386.º do Código Penal, não abarca as instituições particulares de solidariedade social, cujo estatuto consta hoje do Decreto-Lei n.º 172-A/2014, de 14 de Novembro, alterado pela Lei n.º 76/2015, de 28 de Julho.». [16] O referido artigo (originário de 1982, revisto em 1995) foi alterado por três vezes, sempre numa lógica de acrescentamento, alargamento, de adição, extensão das noções precedentes. O intróito do n.º 1 e alíneas a),
- b)e
- d)e o n.º 4 actual do artigo 386.º do CP correspondem ao artigo 437.º do CP de 1982, com ligeiras alterações introduzidas em 1995. O n.º 2 do art. 386.º foi introduzido em 1995, tendo por fonte o DL 371/83, de 6 de Outubro. O n.º 3 e alíneas a),
- b)e
- c)foram alteradas em 2001. A alínea
- d)do n.º 3 foi aditada em 2007. E a al.
- c)do n.º 1 foi aditada em 2010 [Decisão Sumária STJ de 17.04.2015, do Conselheiro Raul Borges, disponível in www.dgsi.pt]. [17] Cf. n.º 1 do referido artigo. [18] Leal-Henriques e Simas Santos, O Código Penal de 1982, vol. 4, Rei dos Livros, 1987, pág. 607. [19] Loc. cit.. [20] Cf. Comentário do Código Penal…., primeira edição, 2008, pág. 914, e terceira edição, 2015, pág. 1234. [21] Vol. III, pág. 815, 2001; [22] Coimbra Editora, 2008; [23] Relatado pela Desembargadora Maria da Graça Silva, disponível in www.dgsi.pt. [24] Relatado pelo Desembargador Jorge Jacob, disponível in www.dgsi.pt. [25] Relatado pelo Conselheiro Sá Nogueira, disponível in www.dgsi.pt. [26] Relatado pela Desembargadora Teresa Baltazar, disponível in www.dgsi.pt. [27] Publicado no DR n.º 96/2020, Série I, de 18.5.2020, relatado pelo Conselheiro Carlos Almeida. [28] Despacho de 2.10.1991, publicado no DR, II Série, n.º 243, de 20.10.1991. [29] Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo II, Coimbra Editora, 1999, págs. 515 e 523. [30] Sublinhado nosso. [31] Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo II, Coimbra Editora, 1999, pág. 525. [32] Sublinhado nosso. [33] Direito Penal Patrimonial, Sistema e Estrutura Fundamental, Universidade Católica Editora - Porto, 1:ª edição, 2017, pág. 103 a 105. [34] Loc. cit., pág. 103. [35] V.g. art.º 285.º, n.º 4, do Código do Trabalho, que define unidade económica como o conjunto de meios organizados que constitua uma unidade produtiva dotada de autonomia técnico-organizativa e que mantenha identidade própria, com o objetivo de exercer uma atividade económica, principal ou acessória. [36] Loc. cit. Idem José António Barreiros, Crimes Contra o Património, 1996, pág. 245. [37] Sobre a natureza pública do crime de apropriação ilegítima, Miguez Garcia e Castela Rio, Código Penal Parte geral e especial, 2.ª Ed., 2015, pág. 1024. [38] Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal….., 3.ª edição atualizada, pág. 896.