Acórdão do Tribunal da Relação do Porto

Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Acórdãos TRP Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Processo: 1284/15.5T8MTS.P1 Nº Convencional: JTRP000 Relator: JERÓNIMO FREITAS Descritores: REENVIO PREJUDICIAL SUSPENSÃO DA INSTÂNCIA ISENÇÃO DE CUSTAS TRABALHADORES OU FAMILIARES RENDIMENTO ILÍQUIDO Nº do Documento: RP201612051284/15.5T8MTS.P1 Data do Acordão: 12/05/2016 Votação: MAIORIA COM 1 DEC VOT Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: APELAÇÃO Decisão: PROVIDO Indicações Eventuais: 4ª SECÇÃO (SOCIAL), (LIVRO DE REGISTOS N.º 249, FLS.89-119) Área Temática: . Sumário: I - Tendo sido já suscitada, no âmbito de recurso igualmente pendente nesta Relação, a intervenção do “Tribunal de Justiça da União Europeia, no sentido de se apurar se à luz das supra citadas directivas comunitárias e no caso de trabalhadores de estabelecimentos que laboram todos os dias da semana, mas sem laboraram continuamente nas 24 horas diárias, com folgas rotativas em diferentes dias da semana, as mesmas impõem ou não que o dia de descanso obrigatório a que o trabalhador tem direito deve ser necessariamente concedido em cada período de sete dias, ou seja, pelo menos no sétimo dia subsequente a seis dias de trabalho consecutivos”, e estando em causa nesta acção as mesmas precisas questões, acrescendo que enquadradas nos mesmos contornos fácticos, inclusive sendo demandada a mesma Ré e correndo o recurso nesta mesma Relação, não se mostra necessário suscitar de novo as mesmas precisas questões perante aquele mesmo Tribunal para que sobre elas se pronuncie de novo, sendo que seria até despropositado. II - Para se alcançar o mesmo fim basta aguardar que o Tribunal de Justiça da União Europeia aprecie e se pronuncie nos termos que foram solicitados naquele processo, entretanto mantendo-se suspensa esta instância, nos termos permitidos pelos art.º 269.º n.º 1 al.

1. c)e 271.º n.º 1 do CPC. III - O rendimento ilíquido a que se refere o art.º 4.º n.º 1, al. h), do Regulamento das Custas Processuais, é apenas o do trabalhador, como sugere o elemento literal. Se porventura fosse intenção do legislador que para efeitos da aplicação da norma o rendimento relevante a considerar fosse o do agregado familiar, certamente tê-lo-ia deixado claro, tanto mais que o Regulamento das Custas Processuais surgiu posteriormente às alterações introduzidas à Lei n.º 34/2004 de 29 de Julho, pela Lei n.º 47/2007, de 28/08. Reclamações: Decisão Texto Integral: APELAÇÃO n.º 1284/15.5T8MTS.P1 SECÇÃO SOCIAL ACORDAM NA SECÇÃO SOCIAL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO I. RELATÓRIO I.1 Na presente acção declarativa emergente de contrato de trabalho, sob a forma de processo comum, que correu os seus termos na Comarca do Porto Matosinhos - Inst. Central - 3ª Sec. Trabalho – B…, caixa fixo demandou C…, S. A, pedindo a condenação desta no seguinte:
2. a)A reconhecer que, nos termos expostos, elaborou as escalas de horário de trabalho por turnos sem garantir que o Autor pudesse gozar o descanso dentro dos 6 dias de trabalho consecutivo de 2004 até 2010 e a partir daí sem ter o segundo dia consecutivo de descanso.
3. b)A indemnizar e a compensar o Autor pelos 7ºs dias consecutivos que teve de trabalhar, bem como pelos dias de descanso compensatório em falta, no montante de 15.460,00€ conforme os valores atrás reclamados.
4. c)A indemnizar e a compensar o Autor pela falta do segundo dia de descanso semanal, bem como pelos dias de descanso compensatório em falta, no montante de 7.380,00€ conforme os valores atrás reclamados.
5. d)bem como nos juros legais, custas e procuradoria. No essencial, alegou os factos seguintes: Foi admitido pela Ré, em 1992, estando classificado como caixa fixo do jogo de máquinas. A Ré possui e explora a zona do jogo e C1… e tem mais de 299 trabalhadores ao seu serviço. O casino da Ré está aberto todos os dias das 14h30 às 05h00, havendo quatro horários de trabalho. O trabalho está organizado por turnos rotativos em equipa em que os trabalhadores ocupam sucessivamente os mesmos postos de trabalho a um ritmo pré-determinado, rodando os trabalhadores entre os quatro horários existentes de acordo com o horário pré-determinado e publicitado pela ré. Só em 2010, a ré passou a elaborar as escalas de rotação de forma a não haver 7 dias de trabalho consecutivo, mas ainda assim, a partir daquela altura, em cada 14 semanas de escalas, em duas os trabalhadores só folgam um dia. Até lá, a ré obrigou os trabalhadores a trabalhar 7 e 8 dias consecutivos e a terem apenas um dia de descanso, pelo que os dias em que o A. teve de trabalhar quando devia estar a descansar devem ser remunerados como trabalho suplementar. Procedeu-se a audiência de partes não tendo sido possível obter a sua conciliação. A R. apresentou contestação, pugnando pela total improcedência da ação. Em abono da sua defesa alega, em síntese: A organização dos horários de trabalho dos colaboradores que exercem funções nas salas de jogos tem vindo a manter, ao longo de várias décadas, o regime de turnos rotativos e pelo menos, desde 1988, integrando dois dias de descanso seguidos rotativos, motivo pelo qual a ré acordou pagar mensalmente aos colaboradores sujeitos a tal regime um subsídio de turno. Uma vez que o serviço da sala de jogos encerra diariamente por um período de tempo, nunca foram fixados horários de trabalho em regime de horário de laboração contínua para os colaboradores que exercem funções naquelas, designadamente ao A.. Além disso, por força dos diferentes Instrumentos de regulamentação coletiva que têm vindo a vincular as relações laborais da Ré, os horários de trabalho dos colaboradores que exercem funções nas salas de jogos contemplam, pelo menos desde 1988, dois dias de descanso seguidos por semana – cfr. disposto nos CCT’s de Jogo publicados na 1ª serie dos BTE nº 25 de 08.07.1988 e nº 30 de 15.08.1991 – nº 1 cláusulas 33ª e 32, respetivamente – e posteriormente nos Acordos de Empresa celebrados, publicados na 1ª Serie dos BTE nº 25 de 08.07.1999 e nº 22 de 15.06.2002 – nº 1 das cláusulas 35º e 36º, respectivamente. Consequentemente, o A. sempre cumpriu horários de trabalho com dois dias de descanso semanal seguidos. Sempre cumpriu (a Ré) os formalismos legais prévios à implementação de qualquer horário de trabalho, nunca tendo a comissão de trabalhadores levantado qualquer questão sobre o assunto em análise, nem os próprios visados, apesar de ser prática da gestão da empresa, nomeadamente das equipas da sala de máquinas, a realização de reuniões de trabalho com os colaboradores sobre as pretendidas mudanças de horário, discutindo-se em tais reuniões todas as questões relacionadas com a matéria, sendo apresentados pelos colaboradores horários ou soluções alternativas aos propostos pela chefia, tendo o autor participado em diversas dessas reuniões. Sempre enviou (a Ré) os horários de trabalho para aprovação e posteriormente para depósito à autoridade administrativa competente, nunca tendo sido notificada para corrigir ou alterar tais horários. Nem as normas comunitárias, nem as normas nacionais invocadas pelo autor, estabelecem qualquer limitação de número de dias de trabalho seguidos, mas antes o direito a um descanso em cada período de 7 dias e que, de todo o modo, as normas invocadas pelo autor não lhe são aplicáveis já que o autor nunca trabalhou em contexto de turnos de laboração contínua ou em serviços que não podem ser interrompidos. Também o AE que vincula as partes apenas define o quantum dos dias de descanso – dois – e a sequência dos mesmos – seguidos –, e a regra de terem de coincidir periodicamente com o sábado e/ou o domingo se forem rotativos. Ao longo do tempo, em cada período de 7 dias, sempre foi consagrado um dia de descanso, um segundo dia de descanso imediatamente a seguir ao descanso obrigatório e periodicamente o primeiro dia de descanso coincidia com o sábado e/ou domingo. Na perspetiva da ré os dias trabalhados pelo autor classificados com “7º dia” foram dias normais de trabalho, não conferindo direito a qualquer acréscimo a título de trabalho suplementar, nem ao correspondente descanso compensatório. Quanto ao 8º dia, diz que o regime legal do descanso semanal complementar não consagra qualquer norma imperativa, quanto à sua concessão, à sua periodicidade, ao seu vencimento, resultando a sua atribuição do que for estabelecido em instrumento de regulamentação coletiva de trabalho. Nada estipulando o AE aplicável no caso dos autos quanto ao momento do gozo do descanso complementar a não ser que o mesmo é seguido ao descanso obrigatório, configura um uso laboral, em aplicação desde 1999, aceite sem reservas por todos os colaboradores e pelas sucessivas comissões de trabalhadores que o descanso complementar, sendo seguido ao descanso obrigatório, poderá eventualmente ocorrer ao 8º dia. Também, as associações sindicais nunca suscitaram junto da ré qualquer violação das normas do AE nesta matéria. Os colaboradores da ré, incluindo o A., não só aceitam este uso laboral, como o desejam uma vez que, se assim não fosse, não beneficiariam de dias de descanso rotativos nos respetivos horários por turnos. Este uso laboral foi motivado pela impossibilidade prática de organizar e conceder horários por turnos, que contemplem folgas rotativas. Se fossem organizados como o A. pretende, os horários de trabalho, cada colaborador, no máximo, trabalharia 5 dias seguidos, sendo os dias de descanso sempre gozados nos mesmos dias. Assim, os dois dias de descanso dos colaboradores passariam a ser fixos, passando uns a beneficiar sempre do gozo da 6ªf e sábado, outros do sábado e domingo ou do domingo e 2ª feira e os restantes colaboradores gozariam os descansos em dias fora do fim-de- semana. Consequentemente, a única forma de articular todas as condicionantes legais a que a Ré esteve e está obrigada, mantendo a possibilidade de organizar os seus horários de trabalho por turnos rotativos, com folgas rotativas, equitativas por todos os colaboradores de cada grupo, é o vencimento do dia de descanso complementar ocorrer no dia seguinte ao vencimento do dia de descanso obrigatório ou ao 8º dia. Consequentemente, também os dias trabalhados classificados pelo autor como “8ºs dias” são dias normais de trabalho, não conferindo direito a remuneração como trabalho suplementar ou a descanso compensatório. Por último, alega que nos autos apenas está em causa o momento de gozo dos dias de descanso e não dias de trabalho realizado a mais pelo autor, pelo que, mesmo que a sua tese não tenha vencimento, a ação não poderá proceder uma vez que o autor sempre gozou o número de descansos anuais a que tinha direito - duas folgas seguidas por semana de trabalho, independentemente do momento do gozo –, não tendo trabalhado mais dias do que aqueles a que estava obrigado, pelo que não prestou trabalho suplementar. O A. apresentou resposta à contestação, concluindo pela improcedência das exceções arguidas pela Ré. Findos os articulados foi elaborado despacho saneador, no qual foram considerados válidos e regulares os pressupostos objetivos e subjetivos da instância, tendo sido dispensada a seleção da matéria fáctica. Foi fixado o valor da acção em €22.480,00. Oportunamente realizou-se o julgamento com observância do formalismo legal. Pelo despacho de fls. 194 a 206 foi respondida à matéria articulada, não tendo havido dela reclamação. I.2 Subsequentemente foi proferida a sentença concluída com o dispositivo seguinte: - «IV - Pelo exposto, decide-se: 1- Julgar parcialmente procedente, por provada, a presente ação intentada por B… contra C…, S. A, e, em consequência, condeno a Ré:
6. a)A reconhecer que elaborou as escalas de horário de trabalho por turnos sem garantir que o Autor pudesse gozar o descanso dentro dos 6 dias de trabalho consecutivo de 2004 até 2010.
7. b)A pagar ao Autor, pelos 7ºs dias consecutivos que teve de trabalhar, o montante de 18.503,26€ (dezoito mil, quinhentos e três euros e vinte e seis cêntimos), acrescido dos juros de mora, à taxa legal, desde a data da citação e até efetivo e integral pagamento. 2 - Julgar parcialmente improcedente, por não provada, a presente ação quanto ao mais peticionado, absolvendo nessa parte do pedido a Ré. 4 - Custas a cargo de ambas as partes na proporção do respetivo decaimento (art. 527º, n.ºs 1 e 2 do Código de Processo Civil). (..)». I.3 Inconformada com a sentença, a Ré apresentou recurso de apelação, o qual foi admitido com o modo de subida e efeito adequados. As alegações foram sintetizadas nas conclusões seguintes: 1. O presente recurso de Apelação vem interposto da douta Sentença de fls., a qual julgou parcialmente por provada a acção, e condenou a Apelante “(…)
8. a)Reconhecer que elaborou escalas de horário de trabalho por turnos sem garantir que o Autor pudesse gozar o descanso dentro dos 6 dias de trabalho consecutivo de 2004 a 2010; “
9. b)pagar ao Autor, pelos 7ºs dias consecutivos que teve de trabalhar, o montante de 18.503,26€ (…) acrescido de juros de mora, à taxa legal, desde a data de citação e até efectivo e integral pagamento”. 2. Sendo uma das questões controvertidas nos Autos a aferição se, no período temporal de 2004 a 2009, o Apelado ao ter prestado trabalho alegadamente nos 7ºs e 8ºs dias consecutivos de trabalho deverão os mesmos ser nela remunerados como trabalho suplementar, e tendo esta questão sido analisada ao longo da sentença, na qual se encontram vertidos os respetivos fundamentos quanto a esta matéria, 3. entende a Apelante que ou a condenação em causa integra um erro material, - no valor do montante condenatório, a ser retificado de forma a ser reduzido ao montante de pagamento respeitante aos 7º dias de trabalho pois, o mesmo acumulada o montante quantificado relativamente aos “8ºs dias de trabalho “, ou - na identificação dos dias a que o montante condenatório diz respeito, a ser rectificado de forma a incluir os alegados “8ºs dias” de trabalho. 4. Pois, se assim não for entendido, terá a mesma de ser dada como nula, termos do nº1 do artigo 614º e artigo 615º do C.Proc. Civil uma vez que a condenação em causa se encontrar em oposição aos fundamentos da decisão e ao pedido do Apelado. 5. Para além do atrás referido, a Apelante interpõe o presente recurso, restringido à procedência dos pedidos supra referidos, concordando no demais com a Douta Sentença em análise ao ter julgado improcedente os restantes pedidos, por entender que a mesma integra: - ERRO NA APRECIAÇÃO DA PROVA produzida nos Autos - documental e testemunhal -, ao considerar como provados factos sem ter sido produzida prova nesse sentido, como não dando como provados factos cuja prova foi efectuada e, por fim, ao ignorar factos dados como provados, bem como, - Uma APLICAÇÃO E/OU INTERPRETAÇÃO INCORRETAMENTE AS NORMAS JURÍDICAS APLICADAS AOS FACTOS PROVADOS, 6. A Apelante vem assim IMPUGNAR A DECISÃO RELATIVAMENTE À MATÉRIA DE FACTO, POR ERRO NA APRECIAÇÃO DA PROVA, por ter dado como PROVADOS OS SEGUINTES FACTOS SEM PRODUÇÃO DE PROVA: 6.1. ITEM 8. FACTOS PROVADOS: “Em 15 de Dezembro de 2009 foi alterado o horário dos 12 “caixas fixos” em funções, para vigorar com início na semana de 03/01/2010 e termo na semana de 18/12/2016, com o teor dos documentos de fls. 22 a 24, que se reproduz, cumprindo o autor o horário correspondente à letra “J”, em que “F” corresponde a dia de folga, os nºs “2”, “3”, “4” e “5” correspondem a cada um dos horários em cada dia.”:
10. a)A Douta sentença refere que, em 15/12/2009, foi alterado o horário dos “12 caixas fixos” em funções quando o numero de caixas fixos identificados no mapa em causa o número de caixas fixos são 13 e não 12 – cfr. doc. junto a fls 22 a 24.
11. b)Assim sendo, deverá o lapso ser corrigido e o item 8 passar a ter a seguinte redacção: “8. Em 15 de Dezembro de 2009 foi alterado o horário dos 13 “caixas fixos” em funções, para vigorar com início na semana de 03/01/2010 e termo na semana de 18/12/2016, com o teor dos documentos de fls. 22 a 24, que se reproduz, cumprindo o autor o horário correspondente à letra “J”, em que “F” corresponde a dia de folga, os nºs “2”, “3”, “4” e “5” correspondem a cada um dos horários em cada dia.” 6.2. ITEM 22 FACTOS PROVADOS: “Em 1 de Janeiro de 2004, foi publicitado o horário dos 16 “caixas fixos” em funções, para vigorar com início na semana de 04/01/2004 e termo na semana de 07/03/2010, com o teor dos documentos de fls. 17 e 18, que se reproduz, cumprindo o autor o horário correspondente à letra H, em que “F”, nos dias de semana, corresponde a dia de folga e os nºs “1” (das 21h às 4h) e “2” (das 14h às 21h) correspondem a cada um dos horários em cada dia.”
12. a)Dá como provado a Douta Sentença no item 22. que o A. cumpriu o horário de trabalho datado de 01.01.2004 correspondente à letra “H” quando, sem prejuízo de tal mapa de horário atribuir ao Apelado a rotação correspondente à letra “H”, não foi provado, nem por documentos nem por depoimento testemunhal, que o mesmo tenha efetivamente cumprido. Senão vejamos:
13. b)Da análise do mapa de horário de trabalho datado de 01.01.2004, não se pode retirar a conclusão que o Apelado tenha cumprido efectivamente o horário correspondente à letra “H” mas, apenas que identificava o Apelado com a letra “H”, à qual correspondia uma determinada sequência de dias trabalho e de folgas. Assim, apenas resulta do mesmo, a sequência dos dias de trabalho e folga fixadas para o Apelado, enquanto caixa fixo.
14. c)Do depoimento da generalidade das testemunhas ouvidas (nomeadamente, as testemunhas do Apelado, D…, E…, F… bem como, as 3 testemunhas da Apelante, cujos trechos dos respetivos depoimentos se encontram individual e pormenorizadamente supra alegados) não resulta provado que o mapa de horário de trabalho datado de 2004 tenha entrado em vigor, logo, cumprido pelo A.
15. d)Consequentemente, os factos provados referidos no item 22 não correspondem à verdade por não ter sido feita prova cabal da entrada em vigor do mapa de horário de trabalho aí referido, devendo a redação do item 22. dos factos dados como provados ser alterada nos seguintes termos: “22. Em 1 de Janeiro de 2004, foi publicitado o horário de 16 “caixas fixos” para vigorar com inicio na semana de 04/01/2004 e termo na semana de 07/03/2010, com o teor dos documentos de fls 17 e 18, que se reproduz, encontrando-se o A. identificado com a letra “H”, em que “F”, nos dias de semana, corresponde a dia de folga e os nºs “1” (das 21h às 4h ) e “2” ( das 14 às 21h) correspondem a cada um dos horários em cada dia”.
16. e)Bem como, ser integrada nova alínea nos factos não provados com o seguinte teor: “…) o A. cumpriu o horário constante do mapa de horário de trabalho referido no item 22.”. 6.3. ITEM 26:
17. a)A Sentença deu como provado no item 26 que a comissão de trabalhadores, em 15.04.2009, teria emitido parecer negativo sobre os caixas fixos nos termos e com os fundamentos do documento de fls. 144. (doc. nº 4 junto com a
18. pi)mas, tal documento não poderá ser nunca aceite como meio de prova por falta de credibilidade, uma vez que não refere a que categoria profissional tal horário de trabalho diz respeito, não tem qualquer timbre da Comissão de Trabalhadores, não está assinado, não prova que foi enviado e/ou recebido pela Apelante, encontra-se datado de “15.04.2009” – dia que não tem qualquer relação com os pedidos de parecer juntos aos autos e por fim, diz tratar-se de parecer solicitado pela Apelante em 08.04.2009 ( data não correspondente a nenhuma dos pedidos dos pareceres).
19. b)Consequentemente, deverá tal documento ser desconsiderado como meio de prova e, a menção ao mesmo no item 26 ser eliminada, passando este a ter a seguinte redacção: “26. A comissão de trabalhadores em 30 de Dezembro de 2010 emitiu parecer negativo relativamente ao horário dos caixas fixos, nos termos e fundamentos dos documentos de fls 148.” 6.4. FACTOS DADOS COMO PROVADOS A PÁGINA 23 E 24 DA SENTENÇA: “ - DIAS TRABALHADOS APÓS 6 DIAS DE TRABALHO CONSECUTIVO (7º E 8ª DIA)”:
20. a)A pags. 23 e 24 , deu a decisão como provados os seguinte factos alegados no artigo 21º e 22º da pi.: ”No horário de trabalho por turnos rotativos para os caixas fixos de 01.01.2004, nos horários agrupados em 16 semanas / doc. de fls 17 e 18) verifica-se que o A. trabalhou 10 sétimos dias e 4 oitavos dias:
21. a)nas quinzenas das semanas 10 e 11, o Autor trabalhou sempre 7 dias consecutivos de terça-feira de uma semana até segunda –feira da semana seguinte – a segunda feira é sempre o 7º dia de trabalho consecutivo; (…)
22. b)Para além da reiteração do atrás alegado quanto à inexistência de prova da entrada em vigor do mapa de horário de trabalho datado de 2004, tais factos não integraram o despacho de fixação da matéria de facto, em particular, os factos dados como provados, nem o ponto II. da decisão no qual os mesmos foram reproduzidos.
23. c)Nem o poderiam ter sido pois, o Apelado não os provou em juízo. Logo, não poderão servir de fundamentos à decisão da matéria em causa.
24. d)Além disso, tais factos não correspondem à verdade pois, da leitura do mapa de horário de trabalho em causa não é possível verificar se o Apelado trabalhou ou não. Da análise do mapa, apenas se poderá inferir que, à letra que o identificava (“H”) correspondia X ou Y dias de trabalho consecutivo e não que o Apelado efetivamente realizou essa sequência.
25. e)Consequentemente, nunca poderia ser verdade que o Apelado tenha “trabalhado sempre” determinados dias consecutivos nas 16 semanas de rotação referenciadas pelo A. nas diferentes alíneas, e dado como provado na Sentença. Quanto muito porque estaria a ser aceite que, num ano, o Apelado não se tinha ausentado um único dia ao trabalho, nem mesmo para gozo de férias - o que é manifestamente contrário às ausências do Apelado provadas nos Autos. Tanto assim é que o Apelado no artigo 23º da pi alegou, de seguida, os dias concretos que entendeu ter trabalhado ao longo dos anos, tendo a sentença igual e erradamente (porque não provados) nas páginas 24. e 25. 6.5. FACTOS DADOS COMO PROVADOS NA PÁGINA 24 E 25 DA SENTENÇA: “- TURNOS DE 04/01/2004 A 03/01/2010- 7º E 8º DIA”:
26. a)Quanto a estes factos reproduz-se as conclusões do ponto anterior: Para além da reiteração do atrás alegado quanto à inexistência de prova da entrada em vigor do mapa de horário de trabalho datado de 2004, tais factos não integraram o despacho de fixação da matéria de facto, em particular, os factos dados como provados, nem o ponto II da decisão no qual os mesmos foram reproduzidos.
27. b)Nem o poderiam ter sido pois, o Apelado não os provou em juízo. Logo, também não poderão servir de fundamentos à decisão da matéria em causa.
28. c)Mais, são identificados e quantificados, nos diferentes anos (de 2004 a 2009), dias provados de ausência ao trabalho pelo Apelado, em clara contradição com os anteriores factos dados, erradamente; como provados, bem como outros que correspondem a “7ºs e 8ºs dias de trabalho “em oposição aos fundamentos da decisão.
29. d)Logo, porque não provados nunca poderão servir de fundamentos à decisão da matéria em causa e, mesmo que assim não se entenda – o que rejeitamos liminarmente – não poderão ser dados como verdadeiros e provados os dias de ausências ao trabalho do Apelado e que não constituam 7º e 8º dias de trabalho. 7. A Apelante vem ainda impugnar a decisão, por erro na apreciação da prova, POR NÃO TEREM SIDO DADOS COMO PROVADOS FACTOS CUJA PROVA SE ENCONTRA PRODUZIDA NOS AUTOS: 7.1. ALÍNEA D) DOS FACTOS NÃO PROVADOS: ”a ré tem vindo a ser alvo de constantes ações inspectivas pela ACT, as quais tiveram por objecto, por diversas vezes a análise dos horários de trabalho praticados pela Ré;”
30. a)A Sentença em análise considerou não provado o facto constante na al.
31. d)porém, tal corresponde à verdade pois, pelo menos, no ano de 2012 a Apelante foi alvo de uma visita inspectiva na sequência de pedido de intervenção da entidade destinatária referindo ilegalidades em horários de trabalho na empresa.
32. b)Tal facto encontra-se provado pelo documento junto com a resposta sob o nº 9 - carta da ACT de 27.09.2012 dirigida à Comissão de Trabalhadores da Apelante, assinada pelo inspector de trabalho Q… -, e pelo facto dado como provado no item 34. cuja origem é esta acção.
33. c)Impõe-se portanto, ser acrescentado um item aos factos provados com o seguinte teor: “XX. A Ré foi alvo de uma acção inspectiva pela ACT – Centro Local do Grande Porto, no ano de 2012, a qual teve por objecto a análise de horários de trabalho praticados na ré.”, e ainda
34. d)ser eliminada a alinea d. dos factos não provados. 7.2. ALINEA F) DOS FACTOS NÃO PROVADOS: “ nos dias 06.09.2009 e 05.04.2010 o autor encontrava-se ausente de férias.”
35. a)A Sentença deu como não provado este facto porque “(…) não se considerou provado que o autor tenha estado ausente em gozo de férias nos dias 06.09.2009 e 05.04.2010 por tal não mencionar dos mencionados documentos”
36. b)Conforme a douta Sentença refere, o documento de fls 112 a 116, trata-se de uma listagem das férias gozadas pelo A., ou seja, indica apenas os dias úteis não trabalhados pelo A. para efeitos de gozo de férias – cfr. nº 2 artigo 238º do C. Trabalho.
37. c)Os dois dias em causa são dias de folga do Apelado compreendidos em dois períodos de gozo de férias – o primeiro, de 1 a 9 de Setembro de 2009 e o segundo, de 1 a 17 de Abril de 2010, logo, estava em período de gozo de férias.
38. d)Logo, deverão os mesmos ser considerados como dias não trabalhados, integrados em período de gozo de férias, a fim de contrariar a pretensão do Apelado do direito a um alegado direito a uma remuneração por trabalho suplementar, que se rejeita.
39. e)Assim sendo, deverão os itens 29 e 32 ser alterados de forma a incluir tais datas nos seguintes termos: “29. O A. não trabalhou nos dias 20.03 e 16.06 de 2008 e 4 e 15.06 e 06.09 de 2009 por se encontrar em gozo de férias” 32. Nos dias 05.04.2010, 05.12.2011, 21.12.2012, 15.07.2013 o A. encontrava-se ausente em gozo de férias; e, no dia 20.06.2011, ausente em gozo de licença parental.” 8. A Apelante vem ainda impugnar a decisão, por erro na apreciação da prova, POR TER A MESMA IGNORADO OS SEGUINTES FACTOS CUJA PROVA FOI PRODUZIDA NOS AUTOS: 8.1. FACTO ALEGADO NO ARTIGO 73º DA CONTESTAÇÃO: “Porém, apesar de tudo, o A. nunca teria razão no alegado no que diz respeito aos dias 05, 06 e 15.julho, 22 e 23.dezembro de 2004; 24 março, 03, 04, 15, 16 Agosto, 05 dezembro de 2005; 17 abril de 2006; 29 outubro, 7 e 8 Novembro de 2007 uma vez que não foram trabalhados pelo mesmo por motivos de gozo de férias e, no dia 16.10.2006 encontrava-se em licença parental – cfr. doc. nº 12 e 15 que se anexa.”
40. a)as ausências do A. ao trabalho indicados no artigo 73º da pi foram provadas pelos documentos nºs 12 e 15 juntos com a contestação, mas indevidamente ignorados pela Sentença.
41. b)O documento nº 12 foi considerado e relevado pelo M. Juiz, tendo servido igualmente de prova dos factos dados como provados nos itens 29 e 32 – cfr. fundamentação da matéria fáctica documental e, o documento nº 15 foi junto aos Autos com a contestação e não foi impugnado pelo Apelado, logo, aceite.
42. c)Assim, deveriam os mesmos ser dados como provados e integrados nos itens dos factos dados como provados sob um novo item com o seguinte teor: “XX - Nos dias 05, 06 e 15.julho, 22 e 23.dezembro de 2004; 24 março, 03, 04, 15, 16 Agosto, 05 dezembro de 2005; 17 abril de 2006; 29 outubro, 7 e 8 Novembro de 2007 o A. encontrava-se ausente por motivo de gozo de férias e, no dia 16.10.2006 ausente em gozo de licença parental.” 8.2. MAPA DE HORÁRIO DE TRABALHO DATADO DE 24.08.2000:
43. a)O mapa de horário de trabalho do apelado datado de 24.08.2000 foi junto aos Autos em audiência de julgamento – a fls. aceite pelo apelado, apreciado criticamente pelo Mº Juiz e valorado por este nas conclusões da decisão – cfr. fundamentação da matéria fáctica.
44. b)Ao que acresce que, no entender da Apelante o mesmo é relevante para o apuramento e exactidão da verdade uma vez que prova o horário de trabalho que o Apelado cumpriu quando iniciou as funções de caixa fixo em 2001 – cfr item 1 dos factos provados;
45. c)consequentemente, deverá o mesmo ser dado como provado e integrado nos itens dos factos dados como provados sob um novo item, com o seguinte teor: “XX – Em 24.08.2000, foi alterado o horário dos caixas fixos da Ré, com data de início de vigência na semana de 06.08.2000 e termo na semana de 14.02.2010, com o teor de fls. 180, que se reproduz, em que “F” corresponde a dia de folga e os números ”1” e “2” a cada um dos horários em cada dia, horário em vigor e cumprido pelo A. a partir de 02.04.2001- data de início de funções de caixa fixo.” 8.3. INEXISTÊNCIA DE PEDIDOS DE INTERVENÇÃO DE COMISSÃO PARITÁRIA:
46. a)A testemunha indicada pelo Apelado G… – Presidente do Sindicato de Trabalhadores das Salas de Jogo -, sindicato subscritor do Acordo de Empresa que vincula as partes, confessou que, apesar da questão se revelar de maior importância para o seus associados, nunca tinha suscitado a intervenção da comissão paritária para interpretar o n.º1 da cláusula 36º do referido AE, nos termos da cláusula 117 do mesmo.
47. b)Tal facto deverá ser tal facto sido dado como provado pois, para além de corresponder inteiramente à verdade, revela a importância e atitude que o sindicato do Apelado demonstrou ao longo dos anos sobre a questão, ou seja, de aceitação dos termos de elaboração dos horários de trabalho pelo Apelante,
48. c)E, consequentemente, integrado nos itens dos factos dados como provados sob um novo item, com o seguinte teor: “XX – O Sindicado de Trabalhadores das Salas de Jogos, do qual o A. é associado, nunca suscitou a intervenção da comissão paritária para interpretação de clausula 36º o AE que vinculas as partes” DO DIREITO: 9. Impugna ainda a Apelante a decisão de direito que fundamentou a procedência de parte do pedido, objecto do presente recurso, da Douta Decisão ora em análise, baseada numa APLICAÇÃO E/OU INTERPRETAÇÃO INCORRETA DAS NORMAS JURÍDICAS aplicadas aos factos provados: 9.1. DA ALÍNEA A) DA CONDENAÇÃO DA SENTENÇA ORA RECORRIDA: “(…)
49. a)Reconhecer que elaborou escalas de horário de trabalho por turnos sem garantir que o Autor pudesse gozar o descanso dentro dos 6 dias de trabalho consecutivo de 2004 a 2010; (..)”
50. a)A Sentença ao integrar a condenação supra transcrita e identificada pela alínea
51. a)integra um ERRO DE JULGAMENTO pois tem por referência um período de 6 dias para garantia a ocorrência do gozo do descanso do Apelado sem existir, no entanto, no ordenamento jurídico – nacional e da união europeia - qualquer norma que o fundamente.
52. b)Tanto mais que, nos fundamentos da decisão não se encontra invocada qualquer norma que o fundamente e o que se discute na sentença em análise é a obrigatoriedade (ou não) do dia de descanso ocorrer de 7 em 7 dias, não se encontrando os mesmos – de facto e de direito – de acordo com a condenação em causa.
53. c)Consequentemente, a Douta sentença possui um erro de julgamento ao integrar uma decisão condenatória em oposição aos respetivos fundamentos devendo a condenação ser portanto revogada. DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO: 9.2. Para além do atrás exposto, considera a Apelante que os fundamentos da decisão evidenciam uma aplicação e/ou interpretação errada das normas jurídicas existentes sobre a matéria em análise. 9.3. Concluiu a Sentença que:“(…) o período de descanso semanal obrigatório teria de ocorrer sempre no sétimo dia, sendo portanto ilegal a organização do tempo de trabalho que estabeleça um período de descanso após essa data, como por exemplo no oitavo e nono dia. (…)”. 9.4. Tal conclusão decorre da interpretação que o Mº Juiz fez das normas que aplicou – artigo 205º nº 1 do Ctrab 2003, artigo 232º nº 1 do Ctrab. 2009 e nos arts. 5º e 17º nº 4, al.
54. a)da Directiva 2003/88, ao entender que as mesmas obrigam a que os horários por turnos rotativos ( que não sejam de laboração continua, como o caso dos Autos) sejam organizados em ordem a permitir ao trabalhador o descanso (semanal obrigatório) em cada período de sete dias. 9.5. Tendo a douta sentença afastado, e bem, a aplicação do disposto nos nºs 5 dos artigos 189º do CT de 003 e no art. 221º do CT de 2009, à situação versada nos Autos, discorda completamente da interpretação jurídica supra referida e, da consequente conclusão pois, nem as normas nacionais aplicadas aos factos provados na sentença, nem as directivas comunitárias invocadas na mesma – artigo 5º das Directiva 93/104/CE do conselho de 23 de Novembro de 1993 e Directiva 2003/88/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 4/11/2003- prevêem limitação do número dias de trabalho seguidos. As mesmas apenas prevêem o direito do trabalhador a um descanso por cada período de 7 dias (aliás, em consonância com o previsto pelo art. 7º da Convenção da OIT nº 106, invocada pela decisão). 9.6. Aliás, tal entendimento tem seguimento no disposto pelo último parágrafo do art. 16º da Diretiva 2003/88/CE ao consagrar que se o período mínimo de descanso semanal de 24 horas exigido no art. 5º coincidir com o períodos de referência, não será tomado em consideração para o cálculo da média, significando por um lado, que o período mínimo de descanso pode ou não ser gozado durante os sete dias de trabalho (o período de referência) e, por outro lado, que, sendo gozado durante os sete dias, não conta para o cálculo da média. 9.7. Do exposto, entende a Apelante que o que é consagrado pelas ditas Diretivas, como prescrição mínima não é o direito a um dia de descanso em cada sete dias, mas o direito a um dia de descanso por cada período de sete dias. No primeiro caso, trata-se de um dia de descanso a gozar durante o período de sete dias, e no segundo caso, o gozo de um dia de descanso que poderá ocorrer após o período de sete dias. 9.8. Assim, de nenhum preceito das Diretivas resulta a proibição de trabalhar mais de seis dias consecutivos, muito menos a imposição de que o dia de descanso seja gozado ou concedido ao 7º dia de trabalho. 9.9. Também as normas nacionais não estabelecem qualquer limitação expressa quanto ao número máximo de dias de trabalho seguidos, unicamente estipulando que deve haver um dia de descanso por cada período de sete dias - arts. 205º do C.T. de 2003 e 232º do C.T. de 2009, um dia obrigatório de descanso “por semana”, 9.10. encontrando-se assim verificada a consagração no ordenamento jurídico português, do direito a um dia de descanso obrigatório por semana, em consonância com as convenções internacionais e com a legislação comunitária atrás invocada. 9.11. Com excepção dos horários por turnos em regime de laboração contínua, que não se aplica ao caso dos Autos conforme consagrado na Douta sentença e supra referido, o regime laboral português ao não estabelecer limitação expressa do número máximo de dias seguidos de trabalho e ao conceder um dia de descanso por cada período de 7 dias, permite o trabalho até 12 dias seguidos, ou seja, garante-se ao trabalhador um dia de descanso por cada período de sete dias, no caso limite atrás referido, no primeiro dia do período de sete dias ou da primeira semana, e um outro dia de descanso no final do segundo período de sete dias da segunda semana. 9.12. Assim, contrariamente ao que a Sentença consagra, os turnos não terão de ser organizados em ordem a permitir o descanso obrigatório em cada período de sete dias mas tendo por referência um período de sete dias. 9.13. Entende a Apelante que, se assim fosse – o que se rejeita e só por mera hipótese académica se invoca – não existiria qualquer diferença entre o regime de turnos em laboração continua e os restantes turnos do ordenamento português. 9.14. O ordenamento jurídico consagra duas disposições legais, uma aplicável aos horários por turnos de laboração contínua e outra para os restantes horário por turnos. Os primeiros, deverão consagrar um dia de descanso em cada período de sete dias, sem prejuízo do período de descanso que o trabalhador tenha direito – cfr. vertido nos fundamentos da Sentença e concluído nos termos supra transcritos., o que já não acontece nos outros horários por turnos. 9.15. Ora, se o legislador consagrou dois regimes, a interpretação das duas normas que os integram terá necessariamente diferentes, o que não acontece na Douta Decisão ao interpretar as normas jurídica aplicáveis aos factos provados nos Autos como se de turnos de laboração continua se tratassem, quando previamente os classificou, e bem, como não o sendo. 9.16. Também o Acordo de Empresa que vincula as partes, não estabelece qualquer regra sobre esta questão, definindo apenas o quantum dos dias de descanso – dois –, a sequência dos mesmos - seguidos – e, a regra de terem de coincidir, periodicamente, com o sábado e/ou domingo se forem rotativos, como é o caso dos que se aplicaram ao A. – cfr. nºs 1 e 6 da clausula 36º. 9.17. Na sequência dos fundamentos jurídicos atrás explanados, a Apelante estava apenas obrigada a conceder ao autor um dia de descanso obrigatório por semana, seguido de um dia de descanso complementar, por via da aplicação dos arts. 205º e 232º do C.T. de 2003 e do C.T. de 2009, respetivamente e, da cláusula 36ª do AE aplicável, o que foi respeitado em todos os horários que o Apelado cumpriu, datados de 2000, 2008, 2009 e 2010. 9.18. Consequentemente, não se pode concordar com a condenação dos Autos, pois, como se pode facilmente constatar pela análise dos horários datados de 2000, 2008, 2009 e 2010 juntos aos Autos, a Apelante não violou qualquer das disposições citadas na Sentença. 9.19. Pelo que, os dias a cujo pagamento a Recorrente foi condenada tratam-se, efetivamente, de dias normais de trabalho do Apelado - como se encontram identificados nos respectivos mapas de horários -, e não de dias de descanso e, por isso, não poderiam conferir qualquer acréscimo de remuneração a título de trabalho suplementar. 9.20. Sempre se dirá que a prestação de trabalho suplementar em dia de descanso deve ser aferida por referência ao horário efetivamente estipulado pela entidade empregadora, ainda que tal horário, na sua forma de organização, possa não cumprir o figurino legal (a este propósito veja-se o Ac. da RP de 24/02/1997, citado pela ré na contestação e publicado na CJ, Ao XXII, 1997, tomo I, pag. 279/280). 9.21. Ora, de acordo com a matéria de facto que se considerou provada não se pode concluir que o Apelado tenha prestado trabalho em qualquer dia que do seu horário constasse como dia de descanso. 9.22. Considerando o teor dos mapas de horários de trabalho dos horários datados de 2000, 2008, 2009 e 2010 - factos provados, verifica-se que os horários do Apelado estavam inserido num regime horário organizado por turnos rotativos em equipa, com folgas também rotativas que, no mínimo, foram sempre duas seguidas, (independentemente da sua localização na semana de trabalho ou na semana de calendário) e que o autor nunca prestou trabalho nos dias de folga que lhe estavam atribuídos de acordo com tal estipulação, pelo que nunca o autor prestou trabalho em dia que, de acordo com o seu horário, fosse dia de descanso. 9.23. Por isso, nunca o Apelado prestou o trabalho suplementar, nem deve, por isso, ser remunerado como tal. 9.24. Não obstante, e caso assim não se entenda, o que por mera cautela de patrocínio se concebe, a existir a ilegalidade dos horários tal como foram organizados pela Apelante, o que se rejeita e só por mera hipótese académica se alega, não geraria nunca o direito a remuneração do trabalho prestado como trabalho suplementar, mas tão só o direito de o Apelado recusar o cumprimento do horário, com fundamento na sua alegada ilegalidade, e o direito de exigir a alteração dos horários e a sua conformação com a legalidade e, caso do cumprimento do horário lhe adviessem prejuízos, o direito de exigir a correspondente indemnização (art. 363º do CT de 2003 e art. 323º, nº 1 do CT de 2009). 9.25. Veja-se também no sentido das alegações da Recorrente o Acórdão do STJ, de 09.Out. 2002. 9.26. Tudo visto, a Recorrente não tem duvidas de que os mapas de horário de trabalho por turnos que organizou e o Apelado cumpriu em nada violaram as disposições legais vigentes em cada momento, foram claramente aceites pelo próprio, cumprindo-os sem reservas ou objeções conforme foi provado nos Autos. Conclui pedindo a revogação da sentença com as necessárias consequências legais. I.4 O Recorrido autor apresentou contra-alegações e, ainda, recurso subordinado da sentença quanto à parte que lhe foi desfavorável, bem como recurso da decisão que lhe recusou a isenção de custas prevista na alínea
55. h)do artigo 4º do Regulamento das Custas Processuais. Os recursos foram admitidos com o modo de subida e efeito adequados. Sintetizou as alegações de tudo isso nas conclusões que seguem: Contra-alegações 1ª – Não existem erros materiais, nem a apelante os concretiza. 2ª – A resposta dada como facto 23 bem fundamentada pelo tribunal de 1ª instância e a C… não afasta credivelmente a convicção do julgador. 3ª – O horário de 2004 é um documento da autoria da Ré e não foi levantado o incidente de falsidade do mesmo. Ou seja, o documento em causa, assinado pelo presidente do conselho da administração C…, Dr. H…, e autenticado com o carimbo oficial da empresa, é um documento verdadeiro. Tendo entrado em vigor o Código de Trabalho em Dezembro de 2003, em Janeiro de 2004 a Ré, empresa com 226 trabalhadores, organizados em turnos rotativos, e com uma direcção de recursos humanos tinha de dar cumprimento aos artigos 191º, 189º, 172º, 173º, 176º e 179º do CT/2003, bem como o artigo 180º do Regulamento — pelo que não é minimamente credível a insinuação de que a Ré estivesse até 2009 na ilegalidade (tal como refere o tribunal a quo), sem os mapas legais de horários, nomeadamente nos turnos rotativos. 4ª – Os dias concretos do trabalho do Autor resultam da leitura dos mapas dos horários pelo que, estando provados os horários, letra atribuída ao Autor, escalas de calendário, depois é só concretizar os horários aos dias concretos de calendário. Aliás, nos nºs 45 e 63 da contestação a Ré reconheceu terem sido dias trabalhados pelo Autor, impugnando apenas a sua qualificação como dias de descanso semanal. 5ª – É óbvio que não era exigível, por impossível, ao Autor provar os dias que trabalhou durante mais de 8 anos — bastava provar qual os horários e turnos fixados pela entidade patronal ao trabalhador. À entidade patronal Ré competia provar as excepções, isto é, os dias que o trabalhador não esteve ao serviço apesar de previamente escalado — o que fez, alegando dias concretos de ausência (nº 46 e 64 da contestação) e reconhecendo ter o Autor trabalhado nos outros dias (nº 45 e 63 da contestação) apenas negando serem dias de descanso. 6ª – Só agora, já depois de os ter aceitado na contestação, vem invocar que não foi feita prova. 7ª – Não constitui prova documento particular interno da Ré, de que os trabalhadores não tinham conhecimento, nem acesso, que foi impugnado pelo Autor — quando há documentos oficiais, na posse da Ré, que provariam a veracidade dos factos mas que a C… não juntou aos autos preferindo juntar um documento particular unilateralmente elaborado e susceptível de livre manipulação. 8ª – O âmbito temporal deste pleito é de 2004 a 2013 quando já existia a Ré C… (não estando em causa os anos anteriores a 2004, quando não existia a Ré C…). O tal mapa de horário de 2000 (fls. 180) é um horário da I…, SA, assinado pelo seu presidente do Conselho de Administração, J… — isto é, de quando ainda não existia a C…. 9ª – As directivas europeias e as Convenções da OIT têm de ser interpretadas de forma igual em todos os Estados que as aprovaram e ratificaram — cada estado não pode criar a sua interpretação e uma aplicação autónoma. Termos em que o recurso da C… deve ser julgado Improcedente. Recurso subordinado 1ª - Na sentença a Ré foi condenada a «A reconhecer que elaborou as escalas de horário de trabalho por turnos sem garantir que o Autor pudesse gozar o descanso dentro dos 6 dias de trabalho consecutivo de 2004 até 2010». Contém um erro de escrita que importa corrigir e o algarismo 6 deve ser substituído pelo algarismo 7, pois a semana tem 7 dias e não 6. 2ª - O Autor alegou (nº 22 da
56. pi)que «No horário de trabalho por turnos rotativos para os caixas fixos de 01/01/2004 nos horários agrupados em 16 semanas (doc. 1 e 1-A),verifica-se que trabalhou 10 sétimos dias e 4 oitavos dias» e tal facto está provado. 3ª - Os dias alegados nos nºs 24 a 29, 51, 56, 60 e 64 da p.i deviam ter sido considerados provados porque a Ré só impugnou especificadamente alguns deles nos nºs 46º e 64º da contestação. 4ª - O facto dado como provado como 27) é excessivo e incorrecto, devendo ser eliminados os adjectivos “sempre” e “todas”. 5ª – Devem ser eliminados factos dados como provados sob o nº 29 e 32 – quanto às férias – porque a empresa em vez de juntar um documento autêntico e oficial, junta um documento particular, elaborado não se sabe por quem, nem quando, nem quem introduziu tais dados e, não sendo uma ficha individual, como é que só contém dados seleccionados de vários anos respeitantes apenas ao Autor. Pelo que não podem ser considerados provados os factos 29) e 32) por falta de prova da sua exactidão que foi impugnada. 6ª - Os dois dias de descanso semanal são iguais e ambos são obrigatórios, nomeadamente o sábado e o domingo para a área administrativa (nº 5 dessa cls. 36ª do AE) — não havendo distinção entre descanso obrigatório e descanso complementar. 7ª - Não existe nos autos qualquer documento (da empresa, do AE, das comissões de trabalhadores ou dos trabalhadores) que aponte para uma separação entre descanso obrigatório e descanso complementar, nem houve depoimento testemunhal que tenha explicitado tal facto ou dado uma justificação credível para tal separação e, muito menos, que considere o segundo dia como sendo descanso complementar. 8ª - Deve assim ser eliminado o facto 30) por não ter sido debatido e provado tal facto pois o AE só tem dois dias de descanso seguidos igualmente obrigatórios e com o mesmo regime. 9ª – Na petição inicial, o Autor apenas reclamou os descansos compensatórios de 2011, 2012 e 2013 (ver nº 59, 63 e 66 da
57. pi)porque, nesses 3 anos, em 2 semanas (por cada grupo de 12 semanas) só tinha um dia de descanso semanal. 10ª - Consultando a grelha do lado direito do mapa (doc. 3) verifica-se que a mesma foi construída tendo apenas um dia de descanso na 4ª e na 10ª linha, nessas semanas (1ª semana e na 7ª semana) o Autor gozou apenas 1 dia de descanso semanal (ao domingo) e trabalhou 6 dias consecutivos e sem qualquer descanso compensatório e consultando a grelha do lado direito do mapa (doc. 4) verifica-se que a mesma foi construída tendo apenas um dia de descanso na 2ª e na 8ª linha, nessas semanas (1ª semana e na 7ª semana) o Autor gozou apenas 1 dia de descanso semanal (ao domingo e ao sábado) e trabalhou 6 dias consecutivos e sem qualquer descanso compensatório. 11ª - Assim, tendo trabalhado em dia de descanso semanal e não tendo gozado qualquer dia de descanso compensatório nos 5 dias seguintes, tem direito a recebe-los como trabalho suplementar (nº 4 e 5 da cls. 37ª do AE) 12ª - O tribunal a quo reconhece que de 2010 a 2013 o Autor não gozou os reclamados 2º dias de descanso semanal mas considera não ser devido o seu pagamento porque «importa reconhecer força vinculativa ao uso laboral assim constituído quanto à organização pela ré dos horários de trabalho e escalas de rotação em causa nos autos (no tocante ao descanso complementar).» 13ª - Não se compreende pois como se pode falar em uso laboral de uma nova realidade que foi introduzida no horário de 2010: só um dia de descanso em duas das 12 semanas e quando se deu como provado que «A Comissão de Trabalhadores, pelo menos em 15 de Abril de 2009 e 30 de Dezembro de 2010, emitiu pareceres negativos relativamente ao horário dos caixas fixos, nos termos e com os fundamentos dos documentos de fls. 144 e 148, cujo teor se reproduz.» — É óbvio que não se pode considerar como uso laboral algo que começou com o mapa de horário de trabalho de 15/12/2009 (doc. 3 e 3-A da p.i.) e continuou no mapa de horário de 16/12/2010 (docs. 4, 4-A e 4-B da pi), mapas esses que tiveram parecer negativo da Comissão de Trabalhadores da Ré. 14ª - É pacífico na doutrina e na jurisprudência que os usos não podem afastar normas legais absolutamente imperativas, seja em que sentido for, e só podem afastar aquelas que são relativamente imperativas, ou mesmo supletivas, mas em sentido mais favorável ao trabalhador. 15ª - O uso não é atendível, nem pode tornar-se vinculante se for contrário (...) às fontes de direito propriamente ditas”, pelo que “uma prática ilegal, mesmo que generalizada e repetida, não pode ascender à dignidade que lhe é reconhecida pelo art. 1.º CT. Por outro lado, um uso pode ser suprimido em consequência de alteração legislativa ou convencional que o contrarie. 16ª - As normas reguladoras do tempo de trabalho e dos períodos de descanso são de teor imperativo mínimo, pois protegem interesses de ordem pública ligados à segurança e saúde dos trabalhadores (cf. art. 3.º, n.º 3, als.
58. g)e h), do Código do Trabalho). 17ª – O AE estabelece dois dias de descanso semanal seguidos (cls. 36ª) e que o trabalho prestado em qualquer desses dias será remunerado com um acréscimo de 100% sobre a remuneração normal e, além disso, tem direito a descanso compensatório a gozar nos 5 dias seguintes (cls. 37ª) e essa convenção colectiva não pode ser afastada por um hipotético uso laboral. 18ª – A Ré não cumpriu o regime fixado no AE que tem de ser interpretado conforme a Constituição, as normas internacionais e considerados como direitos fundamentais derivados, de tal modo que, uma vez obtido um determinado grau de concretização, esta não possa ser reduzida (a não ser nas condições do artigo 18º da CRP), ou seja, cinco dias de trabalho a anteceder dois dias de descanso semanal e sempre que sejam chamados a trabalhar em qualquer desse dois dias de descanso semanal, têm direito a um acréscimo de 100% sobre a retribuição normal e, além disso, o direito a gozar os dias de descanso que não foram gozados no tempo legal, dentro dos 5 dias seguintes. 19ª - Assim, o tribunal devia ter também condenado a Ré a indemnizar e a compensar o Autor pela falta do segundo dia de descanso semanal, bem como pelos dias de descanso compensatório em falta. 20ª – Foram violadas, entre outras, as seguintes normas: artigo 16º da Directiva 2003/88/CE14; cls. 36ª e 37ª do AE, artigo 18º da CRP. Termos em que o recurso subordinado deve ser julgado procedente.Recurso da decisão que indeferiu a isenção de custas 1ª – O tribunal cometeu um lapso ao partir do pressuposto que o Autor aufere um rendimento de €17.953,80, quando ele foi despedido e está desempregado, o documento de IRS 2013 reporta uma situação do ano anterior, antes de ter sido despedido pela Ré 2ª – O rendimento do Autor a considerar é o seu rendimento actual — momento em que tem de suportar as taxas de justiça, encargos e custas — e não o rendimento passado quando estava empregado e auferia um salário. E tendo sido despedido já não aufere qualquer salário e não tem meios para custear as despesas do pleito. 3ª – A alínea
59. h)do artigo 4º do Regulamento das Custas Processuais não refere o rendimento do agregado familiar, mas apenas o rendimento do trabalhador e, por força do nº 3 do artigo 9º do Código Civil, «o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados.» 4ª – Com todo o respeito pelo douto despacho, não se vislumbra onde o tribunal a quo foi descobrir o pensamento do legislador no sentido restritivo apontado porque:
60. a)percorrendo as 26 isenções constantes do referido artigo 4º, encontramos um grande número de pessoas e entidades que beneficiam do regime de isenção de custas tendo um rendimento anual muito superior a 200 UC — pelo que esta interpretação viola os princípios da igualdade e da proporcionalidade consagrados na nossa constituição;
61. b)não é possível apurar o pensamento do legislador de um diploma que passou por Governos diferentes e por votações de 230 deputados (Lei 43/2008, Lei 7/2012, Lei 66-B/2012 e Lei 72/2014);
62. c)em nenhuma das versões desta alínea houve qualquer referência ao rendimento do agregado familiar, sendo certo que o artigo 4º do Regulamento das Custas já foi alterado e actualizado por sete vezes e nunca o legislador sentiu necessidade de incluir o agregado familiar na isenção da alínea h);
63. d)no único preâmbulo na 1ª versão (a do DL 34/2008) não existe qualquer referência ao agregado familiar ou à necessidade de desmotivar a litigância dos trabalhadores ou à necessidade da sua moralização (nem sequer às isenções);
64. e)nunca um anteprojecto pode ser entendido como sendo o pensamento do legislador por ser um documento elaborado por técnicos para apoio do legislador. 5ª- O princípio da interpretação da lei segundo a Constituição impõe que, quando o texto da lei permite mais que uma interpretação, o intérprete tem de escolher a interpretação mais adequada ao cumprimento dos princípios consagrados na Constituição. E no caso concreto tal princípio foi violado pois, com todo o respeito pelo douto despacho recorrido, há uma inversão de valores (critério económico acima dos direitos fundamentais) e nem sequer o rendimento real e efectivo do Autor foi o considerado. 6ª – Ora, interpretando a alínea
65. h)pelo ângulo dos princípios constitucionais, temos o princípio do acesso ao direito e aos tribunais consagrado no nº 1 do artigo 20º da CRP, a interpretação mais adequada ao cumprimento do princípio constitucional de acesso aos tribunais é a de não restringir a acesso e adoptar a interpretação do rendimento individual do trabalhador (até porque o nº 2 do artigo 18º da Constituição só permite restrições para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos). 7ª – Se a alínea
66. h)fosse interpretada como significando a aplicação dos mesmos critérios para a concessão do apoio judiciário não teria qualquer utilidade jurídica. E significaria que o legislador, além de não saber exprimir-se adequadamente, queria praticar um acto jurídico irrelevante e inútil que não tirava, nem acrescentava nada ao regime legal já em vigor para o apoio judiciário. 8ª – O trabalho, além de fonte de rendimento, é um meio de realização pessoal e um dever de contribuir para o desenvolvimento (social, económico, cultural, científico, ético, etc.). O Autor está a lutar por um valor superior e mais amplo que o sustento do seu agregado familiar— está a lutar pela sua dignidade como pessoa e pelo seu direito individual de lutar pelos direitos laborais. 9ª – O douto despacho recorrido esqueceu-se que no apoio judiciário também é possível ter em conta apenas os rendimentos próprios ou só de alguns elementos do agregado familiar (artigo 8º -A, nº 6 e 7, Recomendação nº 2-B/2005 do Provedor de Justiça e o acórdão 432/11 do Tribunal Constitucional). 10ª – O Autor deve ter o direito de salvaguardar a sua dignidade como pessoa e lutar pelos seus direitos laborais sem ter de recorrer a um auxílio económico da mulher que aufere um rendimento muito baixo. 11ª – Foram violadas, entre outras, as seguintes normas jurídicas: alínea
67. h)do artigo 4º do Regulamento das Custas Processuais, nº 3 do artigo 9º do Código Civil e os artigos 20º/1, 18º/2, 53º, 58º/1, 204º e 277º da Constituição. Termos em que o presente recurso deve ser julgado procedente, declarando-se que o Autor beneficia da isenção prevista no artigo 4º, nº 1, alínea
68. h)do Regulamento das Custas Processuais. I.5 A Ré apresentou contra alegações ao recurso subordinado do autor, sintetizando-as nas conclusões seguintes: I. A Apelante, ora recorrida, concorda com a improcedência dos pedidos do Apelado, ora Recorrente, aqui em recurso, respeitantes aos alegados direitos a dias de descanso compensatórios e a um 2º dia de descanso semanal entre o período de 2010 a 2013.II. 1. QUANTO AO ERRO DE ESCRITA CONSTANTE NA ALÍNEA A) da Sentença, o Recorrente que já se tinha pronunciado sobre esta questão nas contra alegações do Recurso principal, não integrando a mesma os pedidos que viu serem julgados improcedentes e dos quais, se encontra aqui a recorrer subordinadamente. 2. Sem prejuízo do atrás referido, sempre se dirá que, o Recorrente teve várias oportunidades, ao longo do processo, de corrigir o alegado erro de escrita não tendo feito, resultando claro não estarmos perante um lapso de escrita. 3. Assim também entendeu o Mº Juiz ao condenar a ora Recorrida nos exactos termos peticionados pelo Recorrente, decisão impugnada nos termos constantes das alegações de recurso principal que se dão integralmente por reproduzidos.III. 4. Quanto À IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO DE FACTO apresentada pelo Recorrente, sempre se dirá que, no entender da Recorrida, o mesmo não tem qualquer razão, pelos seguintes motivos: ”II-A – FACTOS PROVADOS QUE NÃO FORAM CONSIDERADOS: 1º- “Não consta expressamente dos factos provados, o alegado nos nºs 22 da pi”: 5. Defende o Recorrente que a matéria consagrada no artigo 22º da pi. foi provada e que, por isso, deveria ter sido expressamente considerada como tal na matéria de facto assente na Decisão uma vez que esta deu como reproduzido o teor dos documentos de fls 17 e 18. 6. Entende a Recorrida não colher tal argumento pois, para além da fundamentação da prova conter explicações sobre a forma de análise dos documentos em causa, o pretendido por aquele é a consagração da interpretação de factos e conclusões à luz da respectiva tese. 7. Além disso, o Recorrente não conseguiu provar o alegado no artigo 22º da pi, por prova testemunhal ou documental; Pelo que, os mesmos não poderiam ser dados como provados. 8. A Recorrida impugnou, imediata e expressamente, os artigos 22º e 23º da pi nos artigos 2º, 45º, 63º e 73º da contestação, contrariamente ao alegado pelo Recorrente; 9. Notificada que foi para juntar aos Autos os horários de trabalho realizados pelo A. cfr. despacho saneador de 10/09/2015, juntou os mapas de horário de trabalho juntos pelo A., com, excepção do datado de 2004; 10. Não foi dado como provado, designadamente no item 24) dos factos provados o cumprimento de qualquer formalidade legal respeitante a este mapa de horário de trabalho. 11. A ora Recorrida não poderia contestar dias concretos de calendário uma vez que no artigo 22º da p.i. o Recorrente não os alega. 2º “Não consta expressamente dos factos provados o alegado nos nºs 24 a 29, 51, 56, 59 e 63 da pi”. 12. Mais uma vez, não corresponde à verdade o alegado pelo Recorrente pois, a Recorrida tanto impugnou genérica como concretamente as alegações dos artigos da pi em análise, por diversas formas e artigos, na contestação. Neles, alegou que alguns dias reclamados pelo Recorrente configuravam respectivas ausências ao trabalho e comprovou-as juntando para o efeito – doc junto de fls 112 a 117, provando que a tese do A. não era verdadeira. 13. Tais ausências foram consideradas provadas no 29) e 32) da Douta Sentença pelos depoimentos prestados e pelo documento junto a fls. 112 a 117. 14. O pretendido pelo A. carece ainda de fundamento pois, os artigos da pi integram juízos e considerações que extravasam os mero factos, sendo exemplo disso a utilização das designações “ sétimos dias”, “oitavos dias” nos respectivos artigos 24ª a 29º, bem como, evidenciam conclusões interpretativas adequadas à tese defendida, designadamente ao referir nos artigos 51º a 64º da pi que” (…)….o Autor devia ter gozado….(...)”. “II-B – RELATIVAMENTE A FACTOS NÃO PROVADOS QUE FORAM CONSIDERADOS PROVADOS:” 15. Entende o Recorrente neste ponto que existe um conjunto de factos que considera que não foram provados, posição com a qual se discorda. Para além de todos os factos elencados neste ponto terem sido efectivamente provados, o Recorrente parte de um pressuposto errado que lhe restringe a interpretação dos factos reais. 16. É errada a interpretação dada pelo Recorrente ao (primeiro) advérbio “sempre” pois, contrariamente ao que defende, o ponto não se refere exclusivamente às mudanças de horários dos caixas fixos, tanto que nem se refere directamente à equipa específica dos caixas fixos! 17. A Douta Sentença refere-se neste ponto 27) à prática geral da Recorrida na organização de horários de trabalho em qualquer equipa do C1…. 18. Carece, portanto, de qualquer razão a interpretação expendida quanto a este ponto 27) pelo que é rejeitada pela Recorrida. 19. Além disso, o Recorrente parte do pressuposto de que só teriam sido realizadas reuniões com as equipas das máquinas quando entravam em vigor novos horários de trabalho, o que é falso! 20. É verdade que, sempre que entraram em vigor novos horários de trabalho, os respectivos mapas eram previamente discutidos em reuniões realizadas entre chefias e colaboradores destinatários dessas alterações. 21. Bem como, foram realizadas outras reuniões com o mesmo objectivo, a acrescer às anteriormente referidas, para decisão de propostas de horários que não tenham entrado em vigor – como é o caso do horário datado de 2004. 22. A interpretação restritiva do Recorrente não corresponde à verdade nem os Autos integram qualquer depoimento que prove esse entendimento. 23. O Recorrente pretende baralhar os factos dados como provados no ponto 24) com os dados como provados no ponto 27). Os factos dados como provados no ponto 24) traduzem a realidade e constituem a prova do cumprimento de obrigações legais que impendiam sobre a Recorrida relativamente aos 3 horários de trabalho efectivamente praticados pelo Recorrente, no período que foi circunstanciada a acção – tais factos foram amplamente provados por documentos e todas as testemunhas. 24. Factos distintos foram os dados como provados no ponto 27) - igualmente referidos por todas as testemunhas -, os quais dão como perfeitamente assente uma prática da Recorrida, não obrigatória, fundamentada em princípios e procedimentos que entende serem de boa e sã gestão de recursos humanos, as quais, quer o Recorrente queira ou quer não queira, trata-se de uma prática, saudável e aceite pelos trabalhadores. 25. Tal prática não se esgotou às reuniões prévias às 3 alterações de horários de trabalho questionados nos Autos como o Recorrente quer fazer crer – mas, também noutras que não terão levado à implementação de horários de trabalho dos caixas fixos ao longo do tempo, bem como em todas as reuniões das diferentes equipas da sala de máquinas. 26. Quanto à alínea
69. b)deste ponto de recurso, a qual se refere à segunda utilização do advérbio “sempre” do ponto 27) dos factos provados, sempre se dirá que nos 22 anos que o Recorrente esteve ao serviço da Recorrida, só nos primeiros 5 anos exerceu funções na sala de bingo, tendo depois integrado sempre as equipas da sala de máquinas, primeiro como “contínuo porteiro”, depois como “caixa volante” e, a partir de 02.04.2001 como “caixa fixo”. 27. Quanto à alínea
70. c)deste ponto de recurso, a qual se refere à utilização do pronome “todas”, mais uma vez o Recorrente distorce o sentido do texto e o significado do ponto 27) com mais uma interpretação errada, ignorando o significado na locução prepositiva “ de forma a “ integrada no texto do ponto 27). Essa locução significa “para”, “a fim de” ou “de modo a”, indicando, portanto, um fim ou objectivo. 28. Assim sendo, o ponto 27) dá como provado, e muito bem, a existência de uma prática da Recorrida na organização de horários de trabalho que consistia, na realização de reuniões relacionadas sobre a matéria para que/ a fim de/ de modo a/ com o objectivo de/ serem discutidas todas as questões relacionadas com a matéria – a discussão de todas as questões relacionadas com os horários de trabalho. Esse era o objectivo das reuniões de trabalho prévias a qualquer implementação de horário de trabalho. 29. Coisa diferente pretende o Recorrente querer dar como provado, ou seja, que essas reuniões, nas quais era possível serem discutidas todas questões, as por ele invocadas não foram discutidas. 30. Não tem, portanto, razão na interpretação que faz deste ponto, nem os depoimentos invocados provam objectivo diferente ou limitação ao âmbito das referidas reuniões de trabalho. 31. Assim, carece de qualquer lógica e razoabilidade a eliminação do ponto 27) dos factos provados porque o mesmo corresponde efectivamente à prova efectuada nos presentes autos. 32. É desprovido de qualquer razoabilidade a eliminação dos factos dados como provados sob o n 29º e 33º defendida pelo Recorrente. 33. Em primeiro lugar, os prazos de marcação de férias dos colaboradores da Recorrida obedecem a regras próprias constante no Acordo de Empresa que vigora na Recorrida, já supra mencionado, nas cláusulas 41ª e sgs, por isso, os prazos referidos pelo Recorrente não se aplicam à recorrida. 34. Além disso, desconhece o que o Recorrente entende por documento “ não oficial” e “particular”. O documento em questão trata-se, como bem referiram as testemunhas, de uma listagem de dias de ausência do A. entre 2004 e 2014, extraída do sistema informático da Ré, sistema esse que gere, diariamente e on-line, as ausências dos colaboradores da Ré, de modo a que os responsáveis pelas respectivas equipas possam ter, em cada momento, o número de colaboradores efectivamente ao serviço. Tais listagens são extraídas sempre que necessárias pela Direcção de Recursos Humanos - como a dos autos, em 05.05.2015, para efeitos de junção aos Autos – sendo selecionado o período de tempo pretendido, possibilitando uma consulta rápida e objectiva. 35. Tal documento tem não só expresso a identificação da empresa, a identificação do colaborador e respectivo número de registo, como apresenta o respectivo conteúdo – dias de ausência- de forma perfeitamente objectiva e de fácil compreensão. 36. Ora, não se tratando de um mapa legal de férias carece de qualquer cumprimento das regras invocadas pelo Recorrente. 37. Refira-se que o Recorrente, não suscitou, podendo, qualquer incidente de falsidade do documento, não juntou, podendo, qualquer documento que comprovasse que os dias de ausência do Recorrido eram outros, nem mesmo obteve qualquer depoimento que comprovasse que os dias de férias do Recorrente tinham sido outros diferentes dos constantes da listagem junta aos Autos a fls 112 a 116. 38. Mais, não requereu, podendo, a junção aos Autos dos mapas de férias que agora vem alegar – expediente que aliás já tinha usado na pi ao requerer a junção aos Autos dos horários de trabalho. 39. A este respeito, refira-se que, se por mera hipótese académica se aceitasse que o Recorrente não se ausentou nos dias referidos no documento em causa, não tendo na petição inicial referido qualquer ausência nos anos invocados, estaria abusivamente a defender e a pedir uma indemnização que, nesses mesmo 10 anos, o Recorrente nunca se ausentou – situação falsa e inaceitável. 40. A eliminação do ponto 30) não tem qualquer fundamento de facto e de direito, correspondendo ao que ficou provado em audiência de julgamento pelo depoimento das testemunhas identificadas na fundamentação da decisão, as quais expressamente declararam que o segundo dia de descanso complementar era gozado a seguir ao obrigatório. 41. Além disso, o próprio Recorrente, no artigo 30º da p.i., qualificou o 1º dia como dia de descanso obrigatório e o 2º dia como dia de descanso complementar. 42. Contrariamente ao alegado, facilmente se constata que esta questão foi amplamente invocada na contestação e discutida em audiência de julgamento. Logo, é falso que não tenha havido debate sobre esta matéria como o Recorrente alega. 43. Quanto ao AE, a finalidade da clausula 36º do AE é a consagração do número de dias de descanso – 2-, e a sequência do respectivo gozo – seguidos - dos colaboradores da Recorrida e não a qualificação jurídica dos referidos dias. 44. Aliás, a consagração de tal qualificação era desnecessária pois, os Códigos de Trabalho de 2003 e de 2009 prevêm a concessão de um dia de descanso para além do dia de descanso obrigatório, contínuo ou descontínuo, em todas ou algumas semanas do ano, designado de dia de descanso complementar - cfr. artigos 206º e nº 3 do artigo 232º, respectivamente. IV QUANTO AO DIREITO 45. Sem prescindir das alegações de recurso principal que impugnam a condenação da Recorrida quanto ao pedido final formulado na al.
71. a)da pi. - nas quais se rejeita qualquer violação da Lei pela Recorrida e a realização de trabalho suplementar pelo Recorrente, uma vez que o mesmo não trabalhou em dias de descanso mas em dias fixados como de trabalho nos respectivos mapas de trabalho -, só por uma questão de cautela de patrocínio, e se por mera hipótese aquele improceder o que igualmente se rejeita, a Recorrida, em sua defesa, sempre dirá que: 46. não é entendível a alegação do Recorrente de erro de interpretação da clausula 37ª por ser confusa, contraditória e mesmo abusiva. 47. Na verdade, vem o Recorrente alegar que, para além do controverso direito a um acréscimo de remuneração, tem ainda direito a descanso compensatórios pelo número de dias que trabalhou de forma alegadamente suplementar, ignorando, assim, os dias de descanso que efetivamente gozou ao longo dos anos – facto aceite unanimemente pelas partes –cfr. item 23 dos factos provados. 48. Contrariamente ao alegado, o Recorrido efectivamente contabilizou tais descansos nos artigos 33º