Acórdão do Tribunal da Relação do Porto

Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Acórdãos TRP Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Processo: 196/22.0T9AVR.P1 Nº Convencional: JTRP000 Relator: MARIA JOANA GRÁCIO Descritores: CRIME DE ABUSO DE CONFIANÇA CONTRA A SEGURANÇA SOCIAL IRREGULARIDADE DA NOTIFICAÇÃO NULIDADE DA SENTENÇA PERDA DE VANTAGENS ERRO DE JULGAMENTO Nº do Documento: RP20250409196/22.0T9AVR.P1 Data do Acordão: 04/09/2025 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: RECURSO PENAL (CONFERÊNCIA) Decisão: NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO DO ARGUIDO E PARCIALMENTE PROCEDENTE O RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. Indicações Eventuais: 1. ª SECÇÃO CRIMINAL Área Temática: . Sumário: I - A notificação a que se refere o art. 105.º, n.º 4, al. b), do RGIT não exige a concretização dos valores devidos à autoridade tributária. II - Esta norma não visa dar a conhecer ao sujeito tributário o valor em dívida, que foi pelo próprio anteriormente declarado, mas tão-somente assegurar-lhe uma derradeira oportunidade de se eximir à responsabilidade criminal, procedendo ao pagamento das quantias em dívida, juros e coima aplicável, incidindo sobre ele o ónus de colher informação, junto da autoridade tributária, sobre a dimensão concreta desses valores. III - Como tal, a existência de uma divergência entre os valores que sejam porventura incluídos da notificação efectuada ao abrigo do referido preceito legal e os que forem, a final, considerados relevantes para efeitos do crime de abuso de confiança contra a Segurança Social não invalida que se tenha por verificada a condição objectiva de punibilidade que a norma estabelece. IV - A perda de vantagens (perda clássica) e o pedido de indemnização pelo lesado devem conviver em simultâneo no mesmo processo, não excluindo este pedido aquela pretensão, e devendo os arguidos, sendo caso disso, ser condenados por ambas as vias. V - O objectivo do instituto da perda de vantagens (perda clássica) é o de permitir a reconstituição da situação patrimonial existente em data anterior à prática pelo agente do facto ilícito típico, impedindo que os arguidos condenados obtenham ainda assim vantagens patrimoniais indevidas. VI - Se ficou demonstrado que os arguidos pagaram os valores em dívida e acréscimos legais, antes de ser proferida a sentença condenatória, o propósito da declaração de perda de vantagens (perda clássica), isto é, a reposição da situação anterior à prática do ilícito penal, impedindo-se que os arguidos beneficiam com a prática do crime cometido, tornou-se supervenientemente inútil, não podendo o Estado receber por duas vezes nem os arguidos liquidar em dobro as vantagens que obtiveram. Reclamações: Decisão Texto Integral: Proc. n.º 196/22.0T9AVR.P1 Tribunal de origem: Tribunal Judicial da Comarca ... – Juízo de Competência Genérica de ... Acordam, em conferência, na 1.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto I. Relatório No âmbito do Processo Comum Singular n.º 196/22.0T9AVR, a correr termos no Juízo de Competência Genérica de ..., por sentença de 24-05-2024, foi decidido, entre o mais: «

1. a)Absolver os arguidos “A..., Lda.” (ora designada “B..., Lda.”), AA e BB da prática de um crime de abuso de confiança contra a segurança social de que vinham acusados;
2. b)Condenar os arguidos AA e BB, após convolação, pela prática, em co-autoria material, de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, na forma continuada, especialmente atenuado, p. e p. pelos arts. 14º, 1, 26º, 3ª proposição, 30º, 2, 73º, 1,
3. a)a c), e 79º, todos do C. Penal, e dos arts. 22º, 2, 107º e 105º, 1, estes do RGIT, aprovado pela Lei nº 15/2001, de 5 de junho, cada um, na pena de admoestação;
4. c)Condenar a arguida “A..., Lda.” (ora designada “B..., Lda.”) pela prática, após convolação, do mesmo tipo legal de crime, atento o disposto nos arts. 7º, 1, e 12º, 2, ambos do RGIT, na pena de admoestação;
5. d)Absolver os arguidos da requerida perda a favor do Estado do produto do ilícito praticado;
6. e)Condenar os arguidos por custas criminais, fixando-se em 3 UC a taxa de justiça devida por cada um (arts. 513º CPP, e 8º, 9, RCP, por referência à Tabela III).» * Inconformado, o Ministério Público interpôs recurso desta sentença, solicitando a respectiva revogação, considerando que na nova decisão (transcrição): «- 1. Deverá ser declarada a nulidade da sentença uma vez que não existe qualquer fundamentação e motivação de facto e de direito na sentença quanto à não declaração da perda das vantagens obtidas pelos arguidos e, em consequência, decidiu pela não condenação dos arguidos no pagamento solidário ao Estado no valor total de €55.562,56 (oitenta e um mil setecentos e sessenta e dois euros e quarenta e oito cêntimos), que corresponde à vantagem da actividade criminosa desenvolvida pelos arguidos, nos termos do artigo 110.º, n.º 1, alínea b), e n.º 4, do Código Penal, verificando-se a nulidade prevista nos artigos 374.º, n.º 2 e 379.º, n.º 1, alínea a), primeira parte, do Código de Processo Penal. Caso não se entenda que existe a nulidade invocada, mas considerando o supra explanado, deverá ser declarada perdida a favor do Estado a quantia de €55.562,56 (cinquenta e cinco mil quinhentos e sessenta e dois euros e cinquenta e seis cêntimos), e, em consequência, os arguidos deverão ser condenados no pagamento solidário ao Estado no valor total de €55.562,56 (cinquenta e cinco mil quinhentos e sessenta e dois euros e cinquenta e seis cêntimos), que corresponde à vantagem da actividade criminosa desenvolvida pelos arguidos, nos termos do artigo 110.º, n.º 1, alínea b), e n.º 4, do Código Penal. 2. Deverá ser declarada a nulidade da sentença pois existem factos que constam no despacho de pronúncia (que remete para a acusação) e não constam na sentença (não constam nos factos provados, nem nos factos não provados), verificando-se a nulidade prevista no artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal. 3. Atenta a prova produzida, existindo um erro na apreciação da globalidade dos elementos probatórios produzidos nos autos – erro de julgamento (cfr. artigo 412.º, n.º 3, alínea a), do Código de Processo Penal), deverá ser revogada a sentença recorrida na parte em que não fez constar todos os factos como provados, e substituída por acórdão que dê como provados os factos 10. e 11. da acusação (por remissão do despacho de pronúncia). 4. Os arguidos AA e BB deverão ser condenados pela prática, em co-autoria material e na forma consumada, de dois crimes de abuso de confiança contra a Segurança Social, previstos e punidos pelas disposições conjugadas dos artigos 6.º, 107.º, n.ºs 1 e 2 e 105, n.ºs 1 e 4, do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT), aprovado pelo artigo 1.º, da Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, e a arguida “A..., Lda.” (ora designada “B..., Lda.”) deverá ser condenada pela prática de dois crimes de abuso de confiança contra a Segurança Social, previstos e punidos pelas disposições conjugadas dos artigos 7.º, n.ºs 1 e 3, 12.º, n.º 2, 105.º, n.ºs 1 e 4, e 107.º, todos do RGIT, tal como vinham acusados/pronunciados. 5. Quanto às penas a aplicar, o Ministério Público entende por adequada, necessária e proporcional a aplicação de penas não privativas da liberdade aos arguidos, confiando no douto critério desse Tribunal superior no que respeita à determinação das medidas concretas das penas, de acordo com a ponderação da gravidade dos crimes (dois crimes de abuso de confiança contra a Segurança Social) e com as exigências de prevenção geral e especial que no caso se fazem sentir, considerando-se que deverá ser aplicada, a final, uma pena única de multa e nunca de admoestação. Ainda que se considere que em causa estará um crime continuado, sufraga-se o mesmo entendimento/raciocínio, ou seja, que deverá ser aplicada, a final, pena de multa aos arguidos e nunca de admoestação.» Apresentou em apoio da sua posição as seguintes conclusões da motivação (transcrição): «1. Por sentença proferida a 24 de Maio de 2024, o Meritíssimo Juiz do tribunal a quo decidiu condenar os arguidos AA e BB, após convolação, pela prática, em co-autoria material, de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, na forma continuada, especialmente atenuado, previsto e punido pelos artigos 14.º, n.º 1, 26.º, 3.ª proposição, 30.º, n.º 2, 73.º, n.º 1, alíneas
7. a)a c), e 79.º, todos do Código Penal, e dos artigos 22.º, n.º 2, 107.º e 105.º, n.º 1, estes do RGIT, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, cada um, na pena de admoestação, e a arguida “A..., Lda.” (ora designada “B..., Lda.”) pela prática, após convolação, do mesmo tipo legal de crime, atento o disposto nos artigos 7.º, n.º 1, e 12.º, n.º 2, ambos do RGIT, na pena de admoestação. 2. No que concerne à matéria de facto dada como provada e não provada, à motivação da decisão de facto e à matéria de direito, o Ministério Público não concorda com a sentença proferida pelo Meritíssimo Juiz a quo. 3. O Ministério Público requereu a declaração da perda das vantagens obtidas pelos arguidos AA e BB e “A..., Lda.” (ora designada “B..., Lda.”), com a prática dos factos constantes da acusação, nos termos e ao abrigo do disposto no artigo 110.º n.ºs 1, alínea b), e 4, do Código Penal, e a consequente condenação dos arguidos a pagar solidariamente ao Estado o valor total de €55.562,56 (cinquenta e cinco mil quinhentos e sessenta e dois euros e cinquenta e seis cêntimos), que corresponde à vantagem da actividade criminosa desenvolvida pelos arguidos, nos termos do artigo 110.º, n.º 1, alínea b), n.º 3, n.º 4 e n.º 6, do Código Penal, sem prejuízo da satisfação dos direitos patrimoniais do Estado por outra via, nomeadamente, pedido de indemnização civil. 4. Sucede que, em momento algum, na sentença proferida, o Mm.º Juiz a quo fundamentou e motivou, quer de facto e quer de direito, decidindo, sem mais, pela não declaração da perda das vantagens obtidas pelos arguidos e, em consequência, pela não condenação dos arguidos no pagamento solidário ao Estado no valor total de €55.562,56 (cinquenta e cinco mil quinhentos e sessenta e dois euros e cinquenta e seis cêntimos), que corresponde à vantagem da actividade criminosa desenvolvida pelos arguidos, nos termos do artigo 110.º, n.º 1, alínea b), e n.º 4, do Código Penal, verificando-se a nulidade prevista no artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal. 5. O tribunal a quo deverá ter em consideração o teor do recente Acórdão de Fixação de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça de 11-04-2024, Recurso para Fixação de Jurisprudência, processo n.º 1105/18.7T9PNF.P1-A.S1, que fixou a seguinte jurisprudência: “Nos termos do disposto no artigo 111.º, n.ºs 2 e 4, do Código Penal, na redacção dada pela Lei n.º 32/2010, de 02/09, e no artigo 130.º, n.º 2, do Código Penal, na redacção anterior à Lei n.º 30/2017, de 30/05, as vantagens adquiridas pela prática de um facto ilícito típico devem ser declaradas perdidas a favor do Estado, mesmo quando já integram a indemnização civil judicialmente pedida e atribuída ao lesado pelo mesmo facto” (sublinhado nosso), e, ainda, do Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 13-09-2023, processo n.º 2111/21.0T9VFR.P1, relatora Liliana de Páris Dias, e do Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 11-04-2019, processo n.º 3304/17.0T9PRT.P1, relatora Maria Dolores da Silva e Sousa, todos disponíveis in www.dgsi.pt. 6. Caso não se entenda que existe a nulidade invocada, mas considerando o supra explanado, deverá ser declarada perdida a favor do Estado a quantia de €55.562,56 (cinquenta e cinco mil quinhentos e sessenta e dois euros e cinquenta e seis cêntimos), e, em consequência, os arguidos deverão ser condenados no pagamento solidário ao Estado no valor total de €55.562,56 (cinquenta e cinco mil quinhentos e sessenta e dois euros e cinquenta e seis cêntimos), que corresponde à vantagem da actividade criminosa desenvolvida pelos arguidos, nos termos do artigo 110.º, n.º 1, alínea b), e n.º 4, do Código Penal. 7. Apesar de na sentença proferida pelo tribunal a quo constar uma redacção dos factos distinta da que consta no despacho de pronúncia (que remete para a acusação), e que não se põe em causa, na verdade existem factos que constam no despacho de pronúncia (que remete para a acusação) e não constam na sentença – quer nos factos provados, quer nos factos não provados. 8. Assim, no despacho de pronúncia (que remete para a acusação) constam os seguintes factos: “10. Os arguidos AA e BB praticaram os factos supra descritos mediante acordo de vontades e em união de esforços, agindo sempre em nome e no interesse da sociedade arguida, com o intuito único e logrado de fazerem coisa desta sociedade os montantes referidos em 9, nos valores parciais de 21.125,33 (…) e de €34.437,23 (…) no valor global de Euros 55.562,56 (cinquenta e cinco mil, quinhentos e sessenta e dois euros e cinquenta e seis cêntimos), e assim obter para a “A...” e, por via indireta, também para si enquanto sócios e gerentes da mesma, uma indevida vantagem patrimonial equivalente a tais montantes, retidos e não pagos à Segurança Social, com a consequente lesão patrimonial desta entidade naqueles valores, acrescidos dos respetivos juros de mora.”. “11. Os arguidos AA e BB agiram do modo supra descrito pese embora soubessem que as quantias supra indicadas não lhes pertenciam, nem à sociedade arguida que representavam, que estavam obrigados a entregá-las à Segurança Social e que, fazendo-as da sociedade arguida, agiam sem a autorização e contra a vontade daquela entidade.”. 9. Sucede que, em momento algum, na sentença proferida, o Mm.º Juiz a quo se pronunciou quanto a estes factos, não os considerando como provados ou não provados, verificando-se a nulidade prevista no artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal. Sempre se dirá que tais factos deverão constar na sentença como factos provados, atento o enquadramento jurídico-penal constante na sentença, pois “está demonstrado que, no período temporal compreendido entre o dia 1 de dezembro de 2019 e 31 de março de 2020, os arguidos, no exercício daquela gerência, agindo em nome e no interesse da sociedade arguida, deduziram das remunerações dos seus trabalhadores e gerência as quantias correspondentes às quotizações devidas por estes à Segurança Social, no montante total de € 21.125,33. Mais se provou que, no período compreendido entre o dia 1 de agosto de 2020 e 28 de fevereiro de 2021, os arguidos, no exercício daquela gerência, agindo em nome e no interesse da sociedade arguida, deduziram das remunerações dos seus trabalhadores e gerência as quantias correspondentes às quotizações devidas por estes à Segurança Social, no montante total de € 34.437,23, só tendo o arguido BB exercido a gerência até 30 de setembro de 2020. Porém, após terem descontado e retido aquelas contribuições, os arguidos, como gerentes da sociedade arguida, não procederam à entrega dos montantes respectivos à segurança social no prazo legal, nem nos 90 dias seguintes ao terminus deste prazo” (págs. 15 e 16). 10. Aliás, tais factos teriam de constar nos factos provados, pois só assim se compreende a condenação dos arguidos pela prática do crime de abuso de confiança contra a Segurança Social em co-autoria (e não em autoria material). 11. A sentença proferida pelo Mm.º Juiz do tribunal a quo considerou como provados alguns factos. No entanto, e tal como acima referido, o tribunal a quo deveria considerar como provados os factos 10. e 11. da acusação/pronúncia. 12. Tal conclusão extrai-se, não só da prova produzida e que consta na sentença, mas também, e como supra referido, do enquadramento jurídico-penal da sentença. 13. Desta forma, e com o devido respeito, entende-se que a prova produzida impõe decisão diversa, havendo erro de julgamento (cfr. artigo 412.º, n.º 3, alíneas
8. a)e b), do Código de Processo Penal) por parte do tribunal, uma vez que deveria ter dado como provados os factos supra descritos. 14. Do elenco da factualidade provada e que deveria ter sido dada como provada, tal como supra referido, resulta, na perspectiva do Ministério Público, que os arguidos AA e BB deveriam ter sido condenados pela prática, em co-autoria material e na forma consumada, de dois crimes de abuso de confiança contra a Segurança Social, previstos e punidos pela disposições conjugadas dos artigos 6.º, 107.º, n.ºs 1 e 2 e 105, n.ºs 1 e 4, do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT), aprovado pelo artigo 1.º, da Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, e a arguida “A..., Lda.” (ora designada “B..., Lda.”) condenada pela prática de dois crimes de abuso de confiança contra a Segurança Social, previstos e punidos pelas disposições conjugadas dos artigos 7.º, n.ºs 1 e 3, 12.º, n.º 2, 105.º, n.ºs 1 e 4 e 107.º, todos do RGIT, de que vinham acusados/pronunciados, caso o tribunal tivesse feito uma correcta subsunção desses factos ao Direito. 15. Em todas as situações em que está em causa a não entrega de valores devidos à Segurança Social ao longo de vários períodos sucessivos (ou com intervalos de tempo não relevantes), atenta a redacção dos artigos 105.º e 107.º, do RGIT, a conduta do agente pode, em abstracto, ser enquadrada de três formas diferentes (independentemente do entendimento quanto ao artigo 105.º, n.º 7 do RGIT): 15.1. A conduta pode, desde logo, ser enquadrada como configurando uma situação de mera pluralidade de infracções, ou seja, considerar que existem tantas resoluções criminosas e crimes quantas as declarações e quantias não entregues, circunstância em que o arguido é punido por tantos crimes quanto as declarações relevantes (habitualmente dezenas ou centenas). 15.2. A conduta pode ser enquadrada como um único crime de execução fraccionada, ou seja, um único crime que tem subjacente uma única resolução criminosa do agente mas cuja execução se protela no tempo, em vários momentos temporais, ou, como tem sido designado na jurisprudência, um “crime de trato sucessivo” ou, como também se denomina, “protraído”. 15.3. A conduta pode, ainda, ser enquadrada como um crime continuado, ou seja, existência de várias resoluções e crimes autónomos, mas unificados num único crime continuado de acordo com as regras do n.º 2 do artigo 30.º do Código Penal, solução que, salvo melhor opinião, se afasta e liminarmente se exclui por não se verificarem, em concreto, os pressupostos do crime continuado, nomeadamente, inexistência de um quadro externo que diminua consideravelmente a culpa do agente, e por se entender que, verdadeiramente, estas situações, em regra, são verdadeiramente subsumíveis a uma única resolução criminosa associada a várias execuções protraídas no tempo e não a várias resoluções e crimes autónomos. 16. Nos termos do disposto no artigo 30.º, n.º 2, do Código Penal, “Constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente”. 17. Os crimes perpetrados devem proteger o mesmo bem jurídico e, segundo Paulo Pinto de Albuquerque (in Comentário do Código Penal, à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Universidade Católica Editora, pág. 137), «o advérbio “fundamentalmente” visa resolver o problema da continuação criminosa de crimes complexos. Nestes casos, os crimes em concurso devem proteger primordialmente o mesmo bem jurídico, embora alguns dos crimes em concurso possam proteger outros bens jurídicos». 18. A actuação homogénea supõe a prática de vários actos, mas o que releva é que o modus operandi e os meios utilizados sejam idênticos na prática dos vários factos típicos. 19. Para o Professor Eduardo Correia, o que fundamenta uma diminuição considerável da culpa é a “existência de uma relação que, de fora, e de maneira considerável, facilitou a repetição da actividade criminosa, tornando cada vez menos exigível que se comporte de maneira diferente, isto é, de acordo com o direito”, in Direito Criminal, Vol. II, pág. 209. 20. Ao referir-se que a situação é exterior, isso significa que o agente não pode provocar uma situação anterior, mas apenas aproveitar-se de uma situação que se repete, e à ocorrência da qual é alheio. 21. Ora, como é que se pode afirmar que, no caso de crimes fiscais (in casu, crime de abuso de confiança contra a Segurança Social), o agente não provocou a situação anterior e apenas se aproveitou de uma situação que se repete e à qual é alheio? É o agente que deixa de entregar os impostos/contribuições/cotizações ao Estado, em vários momentos, e não é de todo alheio a essa circunstância, pois é o agente que decide e não entrega os referidos impostos/contribuições/cotizações ao Estado, sabendo é uma obrigação que lhe está incumbida, independentemente de existir ou não fiscalização do Estado, e motu proprio, não o faz. 22. E, nesta senda, como se pode asseverar que existe uma diminuição considerável da culpa do agente? É precisamente o contrário. 23. Tal como se extrai do Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 01-06-2016, relator Abílio Ramalho, processo n.º 41/14.0TACVL.C1, in www.dgsi.pt, “O sentimento de impunidade do vinculado prestacional eventualmente emergente de percepcionada infiscalização da própria contabilidade pelos competentes órgãos administrativos, e a associada reiteração comportamental delitiva, ao invés de razoavelmente justificar a desculpabilização da correspectiva atitude, antes incontornavelmente representa da sua reprovável incivilidade, má-formação, desinibição criminógena, persistência infraccional e perigosidade para os interesses público-securitários e tributários, logicamente postulante, pois, de juízo de elevada censurabilidade, conducente precisamente à conclusão jurídica inversa da imanente ao crime continuado” (negrito e sublinhado nosso). 24. Consideramos que está em causa um único crime de trato sucessivo, ou melhor, dois crimes de trato sucessivo, considerando o interregno de cinco meses entre a prática dos factos – 1.º período, entre Dezembro de 2019 e Março de 2020, e 2.º período, entre Agosto de 2020 e Fevereiro de 2021. 25. O tribunal a quo aderiu à “tese” do crime continuado, ou seja, entendeu que existem várias resoluções e crimes autónomos, mas unificados num único crime continuado de acordo com as regras do n.º 2 do artigo 30.º do Código Penal, solução que, salvo melhor opinião e como supra referido, se afasta e liminarmente se exclui por não se verificarem, em concreto, os pressupostos do crime continuado, nomeadamente, inexistência de um quadro externo que diminua consideravelmente a culpa do agente. 26. Tal como supra exposto, não podemos concordar com esta “tese” do crime continuado, devendo os arguidos ser condenados pela prática de dois crimes (de trato sucessivo, execução fraccionada ou protraído). 27. Aliás, o despacho de pronúncia foi neste mesmo sentido, uma vez que manteve a qualificação jurídica. 28. Assim, a sentença recorrida teria necessariamente, como consequência lógica, de condenar os arguidos pela prática do crime de que vêm acusados/pronunciados. 29. Porém, ao decidir como decidiu, o tribunal a quo fez uma incorrecta interpretação do disposto no artigo 30.º, n.º 2, do Código Penal, e nos artigos 105.º e 107.º, do RGIT. 30. Por tudo o supra exposto, deverá ser revogada a sentença recorrida, sendo proferido acórdão que determine a condenação dos arguidos pelos crimes que vêm acusados/pronunciados. 31. Quanto à pena, as finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela dos bens jurídicos, traduzida na defesa das expectativas comunitárias na vigência da norma violada e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade. Por outro lado, a pena não pode ultrapassar, em caso algum, a medida da culpa, conforme o disposto no artigo 40.º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal. 32. A protecção de bens jurídicos implica a utilização da pena como instrumento de prevenção geral, servindo quer para dissuadir a prática de crimes, através da intimidação das pessoas face ao pesar que se inflige com a pena (prevenção geral negativa ou de intimidação), quer para manter e reforçar a confiança da comunidade na validade e na força de vigência das normas jurídico-penais (prevenção geral positiva ou de integração). 33. A reintegração do agente na sociedade prende-se com a prevenção especial ou individual, isto é, com a perspectiva de que a pena é um instrumento de actuação preventiva sobre a pessoa do agente, com o fim de evitar que no futuro cometa novos crimes. 34. Contudo, são finalidades exclusivamente preventivas que justificam e impõem a preferência por uma pena não privativa da liberdade, verdadeiro poder-dever a observar. 35. No caso em análise, as exigências de prevenção especial positiva são diminutas, uma vez que os arguidos não possuem averbamentos registados no certificado de registo criminal. 36. As exigências de prevenção geral positivas sentidas no caso revelam-se elevadas, face ao tipo de conduta adoptada pelos arguidos e ao valor que se encontrava por pagar ao Instituto da Segurança Social – €55.562,56 (cinquenta e cinco mil quinhentos e sessenta e dois euros e cinquenta e seis cêntimos). 37. “No domínio da criminalidade fiscal, as exigências de prevenção geral são prementes, porquanto é sabido que entre nós a evasão fiscal assume proporções escandalosas, sendo ainda razoável suspeitar da existência de elevadíssimas cifras negras, tratando-se de uma situação de fuga generalizada à tributação que acarreta imensas desigualdades sociais, cria uma imagem de impunidade que põe em causa a coesão social e faz vacilar o sentimento de dever que cada cidadão deveria ter presente ao pagar os seus impostos ou contribuições para a segurança social, bem como ao próprio Estado” (negrito e sublinhado nosso), acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 01-03-2023, relatora Liliana de Páris Dias, processo n.º 638/17.7IDPRT.P3, disponível in www.dgsi.pt. 38. Contudo, não se afigura que no presente caso se reclame a aplicação aos arguidos de uma pena de prisão. 39. Nos termos prescritos no artigo 70.º, do Código Penal, sempre que um determinado crime for abstractamente punível, em alternativa, com uma pena privativa da liberdade e uma pena não privativa da liberdade, o tribunal deve dar prevalência a esta sempre que essa escolha realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. 40. Considerando as finalidades da punição – quer especiais, quer gerais – as mesmas ficam satisfeitas com a escolha de pena não privativa da liberdade, entendendo-se estar afastada a concreta aplicação da pena de prisão aos arguidos e deverá optar-se pela aplicação de pena de multa. 41. Nos termos dos artigos 47.º, n.º 1 e 71.º, do Código Penal, a determinação dos dias de multa tem como critérios a culpa do agente e as exigências de prevenção. 42. Dentro dos limites definidos na lei, a pena a ser aplicada ao arguido pela infracção penal supra exposta deve ser determinada em função da culpa do mesmo, tendo ainda em conta as exigências da prevenção geral e especial e todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo legal de crime deponham a seu favor ou contra si – cfr. o disposto no artigo 71.º, do Código Penal. 43. De facto, “através do requisito de que sejam levadas em conta as exigências de prevenção, dá-se lugar à necessidade comunitária da punição do caso concreto e, consequentemente, à realização in casu das finalidades da pena. Através do requisito de que seja tomada em consideração a culpa do agente, dá-se tradução à exigência de que a vertente pessoal do crime – ligada ao mandamento incondicional de respeito pela eminente dignidade da pessoa do agente – limite de forma inultrapassável as exigências de prevenção” (Jorge de Figueiredo Dias, in “Direito Penal Português, as Consequências Jurídicas do Crime”, pág. 215, 2ª reimpressão, Coimbra Editora). 44. Assim, e atendendo à teoria da “moldura de prevenção”, a prevenção geral positiva fornece uma moldura dentro da qual actuam os objectivos de prevenção especial, ou seja, a medida da pena “há-de ser dada pela necessidade de tutela dos bens jurídicos, sem ultrapassar a medida da culpa, actuando os pontos de vista de prevenção especial de socialização entre o ponto óptimo e o ponto ainda comunitariamente suportável de tutela de tais bens” (Maria João Antunes, in “Consequências Jurídicas do Crime”, pág. 31, Coimbra, 2010-2011). 45. Daqui concluímos que, da prevenção geral de integração retiramos uma moldura de prevenção que tem como limite máximo a protecção dos bens jurídicos e o limite mínimo é o ponto abaixo do qual não é aceitável para a comunidade a fixação de uma pena que coloque em causa a sua função preventiva. 46. A culpa constitui o limite inultrapassável da medida da pena, pelo que caberá à prevenção especial ou de socialização a determinação da medida concreta da pena. 47. Ao abrigo do disposto no artigo 13.º, do R.G.I.T., “Na determinação da medida da pena atende-se, sempre que possível, ao prejuízo causado pelo crime”. 48. Dentro dos limites definidos na lei, a pena a ser aplicada ao arguido pela infracção penal supra exposta deve ser determinada em função da culpa do mesmo, tendo ainda em conta as exigências da prevenção geral e especial e todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo legal de crime deponham a seu favor ou contra si – cfr. o disposto no artigo 71.º, do Código Penal. 49. As alíneas do n.º 2 do artigo 71.º do Código Penal elencam, exemplificativamente, factores que podem e devem auxiliar o tribunal a concretizar a pena a aplicar. 50. Assim, in casu: - Os arguidos não procederam à entrega da quantia global de €55.562,56 (cinquenta e cinco mil quinhentos e sessenta e dois euros e cinquenta e seis cêntimos) a título de cotizações devidas à Segurança Social; - Agiram com dolo; - Os arguidos não têm antecedentes criminais, o que revela diminutas exigências de prevenção especial; - São prementes as exigências de prevenção geral, tratando-se de um crime que ocorre com muita frequência; - “Os arguidos não contribuíram para a descoberta da verdade material, pois remeteram-se ao silêncio” – negrito e sublinhado nosso; - Os arguidos, em sede de execução fiscal (e apenas nesta sede), procederam ao pagamento integral das quantias em dívida e demais acréscimos legais, nada tendo em dívida neste momento aos competentes serviços de segurança social; - O arguido BB é licenciado em agronomia e administrador de empresas, com vencimento global de, sensivelmente, €16.000,00/mês; Paga cerca de €8.000,00/mês para reembolso de empréstimos pessoais que contraiu para solver dívidas da sociedade arguida; É casado com a arguida AA; Têm 2 filhos, de 14 e 12 anos de idade; Residem em casa pertencente aos pais do arguido BB; - A arguida AA é gestora e declara auferir o salário mínimo nacional; - No período de dezembro de 2019 a março de 2020 e em agosto de 2020, o arguido BB desempenhava simultaneamente funções executivas na sua sociedade unipessoal (“C..., Lda.”, pessoa colectiva ...84), numa cooperativa (“D..., CRL”) e foi Presidente da Junta de Freguesia ... e de ..., do concelho ...; - A sociedade arguida “A..., Lda.” foi declarada insolvente por decisão proferida em 29 de Junho de 2023 e transitada em julgado em 1 de Agosto seguinte. - “… depõe a favor dos arguidos o motivo da sua conduta (as dificuldades económicas da empresa), a sua adequada inserção na sociedade do ponto de vista familiar e laboral e a ausência de antecedentes criminais – art. 71º, 2, a),
9. d)e e). Depõe contra os arguidos as habilitações literárias que possuem, as quais deveriam demandar-lhes um comportamento conforme ao direito – art. 71º, 2, d)”. 51. Para o Mm.º Juiz do tribunal a quo, a pena aplicada deverá ser especialmente atenuada, nos termos do disposto no artigo 22.º, do RGIT, e no artigo 73.º, n.º 1, alíneas
10. a)a c), do Código Penal, culminando com a aplicação a todos os arguidos de pena de admoestação. 52. Nessa sequência, o Mm.º Juiz do tribunal a quo decidiu aplicar à arguida AA a pena de 100 (cem) dias de multa, ao arguido BB a pena de 80 (oitenta) dias de multa e à sociedade arguida a pena de 180 (cento e oitenta) dias de multa. 53. E mais, “Considerando a medida concreta das penas aplicadas, a ausência de antecedentes criminais dos arguidos, a circunstância de sociedade arguida ter sido declarada insolvente, de o arguido BB já não exercer a gerência da sociedade há mais de 3 anos, de as quotizações devidas à segurança social e respectivos acréscimos legais já se encontrarem integralmente liquidados, bem como as razões atendíveis que levaram à prática dos factos, entendemos que a aplicação de uma pena de admoestação realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição – cfr. arts. 60º, 1 e 2, e 90º-C, 1, C. Penal”. 54. Note-se que os arguidos não prestaram declarações, não tendo contribuído em nada para a descoberta da verdade material, não tendo existido uma postura ou qualquer manifestação de arrependimento dos arguidos face à conduta que adoptaram e aos crimes praticados, bem como o pagamento das cotizações à Segurança Social ocorreu em sede de execução fiscal e não de forma antecipada e totalmente voluntária. 55. Podendo a pena de multa aplicável ao crime de abuso de confiança contra a Segurança Social variar entre os 10 (dez) e os 360 (trezentos e sessenta) dias, atento o disposto nos artigos 107.º, n.º 1 e 105.º, n.º 1, do R.G.I.T. e artigo 47.º, n.º 1, do Código Penal, ainda que atenuada, e considerando tudo o anteriormente exposto, entende-se que nunca poderia ser aplicada pena de admoestação aos arguidos. 56. Vejamos, neste sentido, acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 22-11-2022, relatora Maria Clara Figueiredo, processo n.º 113/17.0T9ELV.E1, e acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 13-07-2021, relatora Cândida Martinho, processo n.º 318/13.2IDBRG.G3, disponíveis in www.dgsi.pt. 57. Do que supra foi dito, resulta que o tribunal a quo, ao decidir como decidiu, violou o disposto nos artigos 12.º, 13.º, 15.º, 105.º, n.º 1 e 107.º, n.º 1, do RGIT, e nos artigos 40.º, 60.º, 70.º e 71.º, do Código Penal. 58. O Ministério Público entende por adequada, necessária e proporcional a aplicação de penas não privativas da liberdade, confiando no douto critério desse Tribunal superior no que respeita à determinação das medidas concretas das penas, de acordo com a ponderação da gravidade dos crimes (dois crimes de abuso de confiança contra a Segurança Social) e com as exigências de prevenção geral e especial que no caso se fazem sentir, considerando-se que deverá ser aplicada, a final, uma pena única de multa e nunca de admoestação. Ainda que se considere que em causa estará um crime continuado, sufraga-se o mesmo entendimento/raciocínio, ou seja, que deverá ser aplicada, a final, pena de multa aos arguidos e nunca de admoestação.» * Também o arguido BB interpôs recurso da sentença, solicitando a sua revogação e substituição por outra decisão que tenha em consideração as soluções dadas às questões que suscita, e que conduzirão à sua absolvição, apresentando em apoio da sua argumentação as seguintes conclusões da motivação (transcrição): «I. Salvo o devido respeito e merecido respeito, pelo Ilustre Tribunal subscritor da douta Sentença recorrida, que é muito, não pode o ora recorrente aceitar a decisão proferida relativamente à sua condenação na pena de admoestação pela prática, em co-autoria material, de um crime de abuso de confiança à Segurança Social, na forma continuada, especialmente atenuado, previsto e punido pelos artigos 14º, 1, 26º, 3ª proposição, 30º, 2, 73º, 1,
11. a)a c), e 79º, todos do C. Penal, e dos arts. 22º, 2, 107º e 105º, 1, estes do RGIT, aprovado pela Lei nº 15/2001, de 5 de junho. II. Constam dos autos quanto ao arguido BB duas notificações que lhe foram dirigidas nos termos e para os efeitos da al. b, do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT; III. Uma notificação, constante de fls. 99 a 105, de Julho de 2021, remetida pela via postal registada, com a indicação da necessidade de efectuar o pagamento do montante de € 28.763,32, tendo por referência o período compreendido entre os meses de Dezembro de 2019 a Março de 2020 e o mês de Agosto de 2020; IV. Uma notificação, constante de fls. 190, de Abril de 2022, feita pessoalmente aquando da sua constituição como arguido, no montante de € 90.275,83, sem indicação de qual o período de referência, tendo o tribunal a quo apurado no despacho de referência 129781518 de 13.11.2023 e a fls. 6 da sentença que o período de referência daquele valor é Dezembro de 2019 a Outubro de 2021 e que aquela notificação foi efectuada no âmbito de outro processo de inquérito (...); V. O arguido foi acusado e julgado nos presentes autos tendo por referência a quantia de € 55.562,56, relativa aos períodos de 01.12.2019 e de 31.03.2020 e de 01.08.2020 a 28.02.2021; VI. Ao arguido foi efectuado nos autos um pedido de indemnização civil no valor de € 51.455,67, tendo por referência os mesmos períodos da acusação deduzida; VII. O tribunal a quo deu como provado que o arguido BB só exerceu a gerência até 30.09.2020 (cfr. 3 e 6 dos factos provados); VIII. Nos presentes autos há cinco valores díspares quanto às quotizações em divida sobre o período temporal constante da acusação pública (cfr. requerimento de referência 15867531); IX. A verificação da condição objectiva de punibilidade prevista na al.
12. b)do n.º4 do artigo 105.º do RGIT, impõe a adopção de uma concreta conduta do agente (“a conduta de depois de notificado para o efeito, não efectuar no prazo de 30 dias o pagamento da prestação devida, juros respectivos e valor da coima aplicável”), conduta essa, que pressupõe que o agente tenha nessa actuação uma vontade livre e consciente, compreendendo que aquela é a “última possibilidade que lhe foi concedida para evitar a sua punição”. X. A notificação da al.
13. b)do n.º4 do artigo 105.º do RGIT “destina a dar conhecimento ao devedor, com exacto rigor, das prestações em dívida, na medida em que estas são ou devem ser do seu conhecimento, pois que foi ele quem as descontou, não as entregando à Administração Tributária, como devia, visando, isso sim, dar ao devedor uma nova oportunidade para pagar, agora com os juros de mora respetivos e o valor da coima aplicável, e, desse modo, permitindo-lhe escapar à punição criminal”. XI. Não se pode considerar que a vontade do arguido de não proceder ao pagamento nos termos da al.
14. b)do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, para terminar o procedimento criminal de efectuar o pagamento do valor de € 90.275,83 (fls. 190), referente a meses que nem sequer são objecto do presente crime (fls. 203) e sobre o qual o mesmo não tinha qualquer ligação à empresa (cfr. 6 dos factos provados), mais de um ano e meio depois ter saído da empresa (cfr. fls. 190, 200 e 6 dos factos provados) com a indicação de que aquele pagamento “poderia” determinar o final do processo de inquérito em curso foi uma vontade esclarecida quanto ao comportamento de não efectuar o pagamento no decurso dessa notificação. XII. Decorre das regras da experiência inerentes à teleologia da acção humana, que o comportamento de alguém que é notificado para efectuar o pagamento de € 90.275,83 no prazo de 30 dias para evitar o prosseguimento do processo criminal (cfr. fls. 190), que de seguida é constituído arguido (cfr. fls. 200) e em que lhe é imputada factualidade referente ao período de Dezembro de 2019 a Outubro de 2021 (cfr. fls. 203), quando já tinha passado mais de um ano e meio de ter deixado de prestar funções na sociedade, exercendo o arguido nesse período diversas funções (cfr. 19 dos factos provados), não acompanhado de advogado e num centro de segurança social de um distrito diferente ao da sede da sociedade arguida, poderia ter sido diferente se soubesse que o processo-crime em causa só se referia em abstracto a € 55.562,56 e a um período temporal compreendido entre 01.12.2019 a 31.03.2020 e de 01.08.2020 a 28.02.2021 (cfr. 5, 6, 10 e 9 da Acusação), do qual apenas era responsável pelo período compreendido até Agosto de 2020 (cfr. 3 e 6 dos factos provados). XIII. A máxima da experiência aplicável à concreta situação da existência de dois valores substancialmente diferentes é a de que a conduta de alguém que é notificado para efectuar o pagamento de € 90.275,83 no prazo de 30 dias para evitar o prosseguimento do processo criminal é poderia ser bem diferente o valor que lhe tivesse sido comunicado para o efeito fosse substancialmente inferior. XIV. A incorrecta indicação daquele valor negou ao arguido o acesso a uma informação essencial para “poder aferir da (des)conformidade do valor indicado com os montantes efectivamente em divida e para poder ajuizar sobre se dispõe e, não dispondo, sobre se consegue arranjar, no prazo de 30 dias meios de pagamento para liquidar o valor em causa”. XV. A discrepância significativa dos valores constantes da notificação efectuada nos termos da al.
15. b)do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT é um elemento essencial e necessário à formação da vontade do arguido “de não efectuar o pagamento da prestação devida, juros e coimas no prazo de 30 dias”, consubstanciando uma irregularidade que afecta o valor daquele acto, que é condição de punibilidade do crime. XVI. Havendo assim, conforme é defendido doutrinal e jurisprudencialmente, nos termos do n.º1 do artigo 123.º do Código de Processo Penal (“CPP”) uma irregularidade relevante, que afectou, desde logo, a validade do acto de notificação, impedindo o arguido de esclarecidamente exercer o seu direito potestativo de terminar com o processo procedendo ao pagamento do valor referente à notificação que lhe foi efectuada apara os efeitos da al.
16. b)do n.º4 do artigo 105.º do RGIT. XVII. A verificação da irregularidade da notificação de fls. 190, quanto ao montante e quanto ao período a que se refere relativamente ao objecto do processo constante da acusação deduzida, impõe nos termos do n.º 2 do artigo 129.º do CPP a sua reparação oficiosa. XVIII. A matéria constante de 7 dos factos provados, não consta da acusação deduzida nos autos a fls. 318 a 327 pela qual os arguidos foram objecto de pronúncia, não resultou da contestação apresentada pelo arguido, nem tem qualquer indicação na sentença a quo sobre a motivação que esteve subjacente à decisão sobre aquela factualidade. XIX. A matéria constante de 7 dos factos provados contém um juízo conclusivo (“não entrega no prazo legal nem nos 90 dias seguintes ao terminus desse prazo“) fundado num conceito de direito (“prazo legal”) que não é possível de ser extraído de outro qualquer facto simples e apreensível. XX. A matéria constante de 7 dos factos provados quanto “à não entrega no prazo legal nem nos 90 dias seguintes ao terminus desse prazo” contém uma valoração jurídica de factos. XXI. Assim, a factualidade constante de 7 dos factos provados, pelos motivos indicados nas 3 conclusões antecedentes não cumpre o disposto no n.º 2 do artigo 374.º do CPP, por força da al.
17. a)do n.º 1 do artigo 379.º do CPP, quanto à enumeração dos factos a seleccionar na sentença, devendo em consequência considerar-se como não escrita. XXII. Podendo assim essa factualidade (“a não entrega no prazo legal, nem nos 90 dias seguintes ao terminus desse prazo”) ser eliminada de 7 dos factos provados por esse venerando Tribunal nos termos da al.
18. a)do artigo 431.º do CPP. XXIII. A sentença a quo, decidiu em 7 dos factos provados sobre matéria diversa da imputada em 5, 6 e 7 da acusação deduzida que consubstanciava a concreta imputação factual que o Ministério Público entendia ser suficiente para extrair a conclusão quanto à verificação do momento de consumação formal e material do crime de abuso de confiança contra a segurança social. XXIV. Em 5 e 6 da acusação não é imputado que “os arguidos não procederam à entrega dos montantes respectivos à segurança social no prazo legal”, uma vez que o prazo lá mencionado é o 15.º dia do mês seguinte, ou seja, a meio do prazo legal, constante do artigo 43.º do Código dos Regimes Contributivos; XXV. Em 7 da acusação não é mencionado “que os arguidos, como gerentes da sociedade arguida não procederam à entrega dos montantes respectivos à segurança social (…) nos 90 dias seguintes ao términus desse prazo”, uma vez que de 7 da acusação consta que “os arguidos” (sem ser na qualidade de gerentes da sociedade arguida) não procederam à entrega das quantias mencionadas em 5 e 6, sequer nos noventa dias subsequentes ao prazo mencionado nesses artigos” (“o 15.º dia do mês posterior”). XXVI. Não se verificou quanto à factualidade constante de 7 dos factos provados qualquer dos casos e das condições previstos nos artigos 358.º e 359.º do CPP XXVII. Assim a sentença é nula, por condenar por factos diversos dos descritos na acusação deduzida, por referência à pronúncia de 23.06.2023, nos termos da al.
19. b)do n.º 1 do artigo 379.º do CPP. XXVIII. A sentença a quo, decidiu em 11 dos factos provados sobre matéria diversa da imputada em 8 da acusação deduzida que consubstanciava a concreta imputação factual que o Ministério Público entendia ser suficiente para extrair a conclusão quanto à verificação do cumprimento da condição objectiva de punibilidade da al.
20. b)do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT. XXIX. Não decorre da imputação de 8 da acusação, que a notificação a que esse facto se refere foi feita nos termos e no prazo previsto pelo art.º 105.º4,
21. b)do RGIT, até porque toda a factualidade que lhe é anterior (5, 6 e 7 da acusação), não respeita as exigências procedimentais prévias à notificação a que alude a al.
22. b)do n.º4 do artigo 105.º do RGIT); XXX. A factualidade constante de 11 da sentença a quo não decorre da factualidade constante de 8 da acusação, pois não menciona que a notificação a que se refere foi para efectuar o pagamento da divida, dos respectivos juros e das coimas aplicáveis, condições substanciais da notificação da al.
23. b)do n.º4 do artigo 105.º do RGIT. XXXI. A factualidade constante de 11 da douta sentença a quo é diversa da factualidade constante de 8 da acusação. XXXII. Não se verificou quanto à factualidade constante de 11 dos factos provados qualquer dos casos e das condições previstos nos artigos 358.º e 359.º do CPP. XXXIII. Assim a sentença é nula, por condenar por factos diversos dos descritos na acusação deduzida, por referência à pronúncia de 23.06.2023, nos termos da al.
24. b)do n.º 1 do artigo 379.º do CPP. XXXIV. A matéria de facto constante do ponto 7 dos factos provados foi incorrectamente julgada (art.º 412, n. º 3 al.
25. a)do CPP). XXXV. Matéria essa que não deveria ter sido julgada como provada, pois implicou uma violação do princípio da vinculação temática decorrente da estrutura acusatória do processo penal constante do n.º 5 do artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa (“CRP”), bem como a violação do princípio da livre apreciação da prova, constante do artigo 127.º do CPP. XXXVI. Impõe decisão diversa do decidido na douta sentença (art.º 412.º, n. º3, al.
26. b)do CPP) o cumprimento do princípio da vinculação temática, ou seja, “a subordinação do juiz do julgamento (descuramos, por não interessar para aqui a fase de instrução) ao objecto definido pela acusação (os factos dela constantes), a demarcação do thema probandum por esse objecto, e também a determinação dos limites da decisão (thema decidendum)” e o cumprimento do principio da livre apreciação da prova constante do artigo 127.º do CPP e das regras probatórias que lhe estão inerentes. XXXVII. A decisão tomada em 7 dos factos provados é diversa da factualidade que foi mobilizada pelo tribunal a quo para o julgamento constante da factualidade imputada em 5, 6 e 7 da acusação. XXXVIII. A factualidade constante de 7 dos factos provados, violou o princípio da vinculação temática, uma vez que o tribunal a quo, considerando que “os arguidos, como gerentes da sociedade arguida, não procederam à entrega dos montantes respectivos à segurança social no prazo legal