Acórdão do Tribunal da Relação do Porto

Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Acórdãos TRP Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Processo: 4760/19.7T9VNG.P1 Nº Convencional: JTRP000 Relator: MARIA DO ROSÁRIO MARTINS Descritores: NULIDADE INSANÁVEL FALTA DE PROMOÇÃO DO PROCESSO Nº do Documento: RP202210264760/19.7T9VNG.P1 Data do Acordão: 10/26/2022 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: CONFERÊNCIA Decisão: CONCEDIDO PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO Indicações Eventuais: 1ª SECÇÃO Área Temática: . Sumário: I - Padece da nulidade insanável prevista no artigo 119º, al.

1. b)do Código de Processo Penal – falta de promoção do processo - a omissão do despacho de encerramento do inquérito do Ministério Público sobre um procedimento por crime semipúblico denunciado. II - O suprimento de tal nulidade implica a remessa para inquérito da totalidade dos autos atendendo à circunstância de os factos denunciados estarem todos eles relacionados entre si, bem como os crimes que eventualmente possam configurar a conduta denunciada. Reclamações: Decisão Texto Integral: Processo 4760/19.7T9VNG.P1 Comarca do Porto Juízo de Instrução Criminal do Porto – J2 Acordaram, em conferência, os Juízes Desembargadores da 1ª secção do Tribunal da Relação do Porto: I. RELATÓRIO I.1. Por decisão instrutória de 10 de Março de 2022 o tribunal de instrução criminal decidiu não pronunciar as arguidas AA, BB e CC pela prática de um crime de gravações e fotografias ilícitas, p. e p. pelo artigo 199º do Código Penal imputado no requerimento de abertura de instrução da assistente DD e considerar nulas todas acusação particulares deduzidas pela assistente DD contra as arguidas AA, BB e CC.* I.2. Recurso da decisão A assistente DD recorreu da decisão instrutória, terminando a motivação com as seguintes conclusões (transcrição parcial):
2. a)Ao decidir como decidiu, o Tribunal a quo violou, designadamente, o disposto nos artigos 48.°, 50.°, 53.°, n.° 2
3. a)e c), 119.° b), 283, n.° 1 e 2, todos do Código de Processo Penal e artigo 180.°, 199.° e 192, n.°
4. b)e
5. d)do Código Penal, bem como, violou o direito da recorrente à tutela jurisdicional efectiva, previsto no artigo 20.° da Constituição da República Portuguesa.
6. b)A recorrente apresentou queixa contra as arguidas AA, BB e CC por três crimes: crime de difamação, p. e p. pelo artigo 180.° do CP, crime de devassa da vida privada, p. e p. pelo artigo 192.°, n.° 1,
7. b)e
8. d)do CP, e crime de gravações e fotografias ilícitas, p. e p. pelo artigo 199.° do CP.
9. c)O Ministério Público proferiu despacho a determinar o arquivamento dos autos relativamente ao crime de gravações e fotografias ilícitas, p. e p. pelo artigo 199.° do CP e a não acompanhar a acusação deduzida pela assistente, aqui recorrente relativamente ao crime de difamação, p. e p. pelo artigo 180.° do CP.
10. d)Ora, desde já se denote que o Ministério Público não se pronunciou sobre o crime de devassa da vida privada da recorrente e sobre o qual esta apresentou queixa.
11. e)Omissão de pronúncia que gera a nulidade insanável do despacho, nos termos do disposto nos artigos 48.° e 119.°
12. b)do CPP.
13. f)E, consequentemente, impõe a declaração de nulidade do despacho de arquivamento e de não acompanhamento, bem como todo o subsequente processado, determinando a remessa dos presentes autos novamente para a fase de inquérito para que o Ministério Público profira despacho de arquivamento ou deduza acusação contra as arguidas relativamente à queixa apresentada sobre o crime da devassa da vida privada da recorrente, p. e p. pelo artigo 192.°, n.° 1,
14. b)e
15. d)do CP.
16. g)Sem prescindir, o Ministério Público também não acompanhou para julgamento, nos termos requeridos, a acusação particular deduzida pela aqui recorrente contra as arguidas AA, BB e CC, na qual lhes foi imputada a prática do crime de difamação, p. e p. pelos artigos 180.°, 183.°, n.° 1
17. a)e 184.° do CP, uma vez que aquelas se limitaram a comentar a reportagem televisiva.
18. h)Ora, desde já se faça sublinhar que utilizar a fotografia da recorrente, sem o seu consentimento, apelidando-a de "doente" (AA) não consubstancia um comentário à reportagem.
19. i)Utilizar a fotografia da recorrente, sem o seu consentimento, apelidando-a de "pessoa maquiavélica e perigosa" (BB) não consubstancia um comentário à reportagem.
20. j)Utilizar a fotografia da recorrente, sem utilizar seu consentimento, apelidando-a de "manipuladora, invejosa e psicopata" (CC) não consubstancia um comentário à reportagem.
21. k)Pelo que se impunha que o Ministério Público acompanhasse a queixa deduzida pela recorrente relativamente ao crime de difamação. (…)
22. o)S.m.o., o teor das afirmações difamatórias põem em causa o exercício das funções da recorrente.
23. p)Pelo que se afigura como agravado o crime perpetrado pelas arguidas BB e CC.
24. q)No entanto, admitindo a recorrente que o Tribunal entenda a falta de circunstâncias que agravem o crime de difamação, sempre terá de subsistir o crime de difamação, na forma simples.
25. r)A qualificação jurídica feita pela assistente, aqui recorrente, não vincula o Tribunal.
26. s)Na verdade, o juiz de instrução apenas está vinculado aos factos que constam da acusação do MP e do requerimento do assistente para a abertura de instrução.
27. t)Aliás, seria intrinsecamente contraditório o tribunal poder alterar a qualificação jurídica dos factos até ao encerramento da audiência (desde que conceda o prazo estritamente necessário para a defesa quanto à alteração - artigo 358 n°s 1 e 3 do CPP) e não poder ter a mesma iniciativa, em momento processual muito anterior, quando são maiores as possibilidades de preparação da defesa.
28. u)Pelo que se impõe a alteração da qualificação jurídica e consequente dedução de acusação pelo Ministério Público relativamente ao crime de difamação, uma vez que existem indícios suficientes da sua prática pelas arguidas.
29. v)Sublinhando-se, uma vez mais, não poder colher o argumento de que as arguidas se limitaram a comentar a história quando utilizam termos como "doente, manipuladora e psicopata"!
30. w)Mais, não pode a recorrente conformar-se com o despacho de arquivamento relativamente ao crime de gravação e fotografias ilícitas.
31. x)O Ministério Público fundamentou tal despacho com o alegado não preenchimento do elemento subjectivo do crime, uma vez que, no seu entendimento, as arguidas não utilizaram a fotografia da recorrente com dolo.
32. y)Ou seja, considerou o Ministério Público que a utilização pelas arguidas das fotografias da requerente, por esta não consentida, se justifica pelo facto de a requerente ter sido constituído arguida no processo de inquérito n.° 94/14.1TALMGG.
33. z)Processo judicial há vários anos findo e que não passou da fase de inquérito.
34. aa)Não podendo a aqui recorrente, de forma alguma, conformar-se com o despacho proferido, e verificando-se à luz imparcial da análise dos factos que, efectivamente, a conduta das arguidas preenche os elementos objectivo e subjectivo do ilícito em causa, veio a aqui recorrente requerer a abertura de instrução.
35. bb)De forma concisa, veio a aqui recorrente requerer que fossem as arguidas pronunciadas por se verificarem todos os elementos típicos do crime de gravação e fotografias ilícitas, p. e p. pelo artigo 199.° do Código Penal (doravante designado CP).
36. cc)No entanto, do despacho de que se recorre resulta a alegada inexistência de “indícios suficientes” da prática do crime de gravação e fotografias ilícitas. (…)
37. ff)Parece então ser lícito que qualquer cidadão utilize fotografias de terceiros e emita opiniões pessoais vexatórias, desde que seja uma opinião sobre assunto mediatizado!
38. gg)Parece poder qualquer cidadão utilizar uma fotografia de um terceiro, de forma não consentida, desde que seja para emitir opinião sobre um qualquer assunto que seja mediático.
39. hh)Sendo o conceito mediático definido como: relativo aos média, aos meios de comunicação social; que é transmitido, difundido pelos média, que se sente à vontade ou produz efeito favorável nos média, sobretudo em televisão. (…)
40. nn)No caso sub judice está em causa a publicação de uma fotografia não consentida de terceiro, acompanhada de comentários atentatória à dignidade e nome da recorrente, de forma pública.
41. oo)As arguidas não utilizaram o Messenger, funcionalidade do facebook que permite a partilha privada de opiniões.
42. pp)Outrossim, utilizaram o mural para partilhar as suas opiniões (acompanhadas da fotografia da recorrente não consentida), de forma a fomentarem o comentário e a partilha.
43. qq)Pelo que, salvo o devido respeito, nem sequer se compreende a invocação do princípio do in dúbio pro teo no despacho de que se recorre.
44. rr)Os indícios suficientes encontram-se plasmados nos autos, alegados e documentados.
45. ss)Pelo que a eventual "inocência" das arguidas terá de ser analisada em sede própria: em audiência de discussão e julgamento!
46. tt)Desde logo porque existe o preenchimento do elemento objectivo do crime em causa nos autos.
47. uu)Deixando-se para a audiência de julgamento a análise do preenchimento ou não do elemento subjectivo, isto é, da existência ou não de dolo nos comportamentos perpetrados pelas arguidas. (…)
48. ww)Ora, perante os indícios carreados para os autos, designadamente os factos que o próprio Tribunal de Instrução julgou indiciados (11.° a 20.°, 28.°, 33.° a 37.°, 39.°, 51.°, 56.°, e 61.°), caberia ao mesmo validar a sua formalidade e capacidade de serem arguidas numa audiência de julgamento.
49. xx)Sob pena de violação do disposto nos artigos 199.° e 283.° do CPP e 20.° da Constituição da República Portuguesa.
50. yy)Ao Tribunal de Instrução Criminal não se exige a certeza, a certeza processual para além de toda a dúvida razoável, que só se obtém em sede de audiência de julgamento, conforme o art.° 301.°, n.° 1, do CPP, ou, conforme as sábias palavras do Professor Germano Marques da Silva: “...Na pronúncia o juiz não julga a causa; verifica se se justifica que com as provas recolhidas no inquérito e na instrução o arguido seja submetido a julgamento para ser julgado pelos factos da acusação ...”.
51. zz)No seu "julgamento", o Meritíssimo Juiz desvalorizou por completo os factos alegados pela recorrente, a sua dignidade e merecimento da tutela do direito, apenas e só pelo facto de ter sido junto aos autos certidão do processo n.° 94/14.1TALMG em que à recorrente foi aplicada a suspensão provisória do processo. aaa) Entendendo assim o Meritíssimo Juiz que se encontra legitimada a utilização não consentida da fotografia da recorrente pelas arguidas e a emissão da opinião vexatória destas, de forma pública. bbb) Conclusão com a qual a recorrente não se pode conformar pois que, tal como qualquer cidadão, é merecedora da tutela do Direito e não deixa de o ser por lhe ter sido aplicada a suspensão provisória do processo. ccc) As arguidas agiram de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que não estavam autorizadas a publicar uma fotografia e divulgar a identificação da recorrente sem autorização desta e, ainda, bem sabendo que as publicações e comentários feitos pelas arguidas são atentatórias à honra e consideração da recorrente. ddd) Agiram as arguidas com o propósito concretizado de utilizar uma fotografia da recorrente, não autorizada por esta, divulgando-a nas redes sociais e, bem assim, com o propósito de ofender a sua honra e consideração, o que representaram e lograram conseguir com a utilização das fotografias não autorizadas nem consentidas, associadas a comentários lamentavelmente depreciativos da honra e consideração da recorrente. eee) As arguidas bem sabiam que as suas condutas eram censuráveis, proibidas e punidas por lei. fff) Verificando-se nos autos, sem sobra de dúvidas, verdadeiros indícios do preenchimento dos elementos objectivo e subjectivo do crime de gravação e fotografias ilícitas, p. e p. pelo artigo 199.° do Código Penal. ggg) A tónica coloca-se na falta de autorização ou consentimento do visado, o que se verifica nos presentes autos. (…)” Pugna pela revogação da decisão instrutória e a sua substituição por outra que: - Determine a nulidade, por omissão de pronúncia, relativamente ao crime de devassa da vida privada, do despacho de arquivamento, bem como todo o subsequente processado, determinando a remessa dos presentes autos novamente para a fase de inquérito para que o Ministério Publico profira despacho de arquivamento ou deduza acusação contra as arguidas relativamente à queixa apresentada sobre o crime da devassa da vida privada da recorrente, p. e p. pelo artigo 192.°, n.° 1,
52. b)e
53. d)do CP; - Determine a alteração da qualificação jurídica do crime de difamação agravada para o crime de difamação na forma simples; - Pronuncie as arguidas do crime de difamação simples e do crime de gravações e fotografias ilícitas.* I.3. Resposta do Ministério Público O Ministério Público na resposta ao recurso junta a fls. 618-629 e que aqui se dá por integralmente reproduzida, pronunciou-se pela improcedência do recurso.* I.4. Parecer do Ministério Público Nesta Relação o Ministério Público pronunciou pelo provimento parcial do recurso, no sentido da decisão recorrida ser revogada e substituída por outra que:
54. a)Aprecie a omissão de pronúncia pelo MP no despacho de encerramento sobre o denunciado crime de devassa da vida privada nos termos alternativos e com as consequências descritas no parecer que aqui se dão por reproduzidas;
55. b)Requalifique o crime de difamação imputado pela assistente às arguidas no sentido de o considerar de natureza particular e aprecie a correspondente acusação deduzida pela assistente em termos de suficiência ou insuficiência indiciária;
56. c)Considere suficientemente indiciados os crimes de difamação e de gravações e fotografias ilícitas imputados pela assistente às arguidas, pronunciando estas pela sua prática.** I.5. Resposta Foi cumprido o estabelecido no artigo 417º, n.º 2 do CPP, não tendo sido apresentada resposta ao parecer do Ministério Público.** I.6. Foram colhidos os vistos e realizada a conferência.** II. Objecto do recurso O objecto do recurso está limitado pelas conclusões apresentadas pelo recorrente (cfr. Acórdão do STJ, de 15/04/2010, disponível em www.dgsi.pt). São as conclusões da motivação que delimitam o âmbito do recurso. Se ficam aquém a parte da motivação que não é resumida nas conclusões torna-se inútil porque o tribunal de recurso só pode considerar as conclusões e se vão além também não devem ser consideradas porque são um resumo da motivação e esta é inexistente (neste sentido, Germano Marques da Silva, Direito Processual Penal Português, Vol. 3, 2015, págs. 335 e 336). Assim, face às conclusões apresentadas pela recorrente DD as questões a apreciar e decidir são as seguintes: 1) Saber se o despacho de encerramento do inquérito proferido pelo MP enferma de nulidade insanável por omissão de pronúncia quanto a um dos crimes denunciados pela recorrente; 2) Saber se o tribunal de instrução criminal em vez de considerar nulas todas as acusações particulares em relação ao crime de difamação agravada deveria ter proferido decisão de alteração da qualificação jurídica pelo crime de difamação simples atenta a sua natureza particular; 3) Saber se o tribunal de instrução criminal deveria ter proferido decisão instrutória de pronúncia por os factos indiciários serem susceptíveis de preencherem o tipo legal do crime de difamação simples e do crime de gravações e fotografias ilícitas imputados pela assistente às arguidas.* II.1. Decisão instrutória (que se transcreve parcialmente, nos segmentos com interesse para a apreciação do recurso) “(…) Sobre a sindicância do arquivamento: Iniciaram-se os presentes autos com a participação de DD, contra AA, BB e CC, dando conta que no seguimento de uma reportagem transmitida na estação de televisão ..., designada por "...", no dia 2 de Fevereiro de 2019, as denunciadas AA, BB, colocaram um post nos seus perfis do Facebook de uma fotografia da denunciante, identificando-a e associando-a à reportagem transmitida na televisão. Quanto à denunciada CC imputa-lhe o facto de na sequência de comentários efetuados no seu perfil, referentes à mesma reportagem televisiva, ter permitido que terceiros ali colocassem a sua fotografia e assim a identificassem, sendo tais factos em abstrato suscetíveis de integrar a prática de um crime de gravações e fotografias ilícitas, p. e p. pelo art.° 199°, n° 2 do C. Penal. Inquirida a assistente, confirmou a denúncia por si apresentada. A testemunha EE, declarou que apresentou uma queixa crime contra a aqui assistente porque esta criou vários perfis falsos com fotos suas e de outras pessoas. E quando passou a reportagem na televisão que visava a assistente por esses mesmos factos, foram feitas muitas publicações na rede social Facebook que visavam a assistente pelo mal que fez a terceiros, as quais tinham o objetivo de alertar outros terceiros. Interrogada a arguida, AA, declarou que retirou uma fotografia da assistente do perfil desta, quando era pública e fê-lo para alertar amigos que tinham em comum, para a conduta da assistente que teve para com outras pessoas, atenta a reportagem que tinha passado na televisão, para evitar que essas pessoas amigas em comum fossem vitimas de uma situação idêntica. Essa publicação esteve pública apenas uma semana, tendo-a eliminado de seguida. Interrogada a arguida BB, declarou que após ter visionado a reportagem televisiva viu várias publicações na rede social Facebook e copiou a fotografia que correspondia à pessoa visada na reportagem. Colocou-a no feed das suas noticias, para expressar a sua opinião sobre o conteúdo da reportagem, tendo-a retirado quando se apercebeu dos comentários. Ao publicar a fotografia nunca teve intenção de ofender o nome e consideração da denunciante, pois apenas se limitou a comentar um facto que era do domínio público, pois tinha sido objeto de tratamento de uma reportagem televisiva. A arguida CC, não quis prestar declarações. Foram juntas aos autos fotocópias de vários comentários publicados pelas arguidas, que visavam a reportagem televisiva "...", onde a aqui assistente era visada por ter criado perfis falsos fazendo-se passar por outras pessoas. Foi junto aos autos certidão do inquérito n° 94/14.1TALMG, que correu termos contra a aqui assistente, por factos que consubstanciaram a prática do crime de gravações e fotografias ilícitas, p. e p. pelo art. 199°, do C.P. e do crime de devassa da vida privada, p. e p. pelo art. 192°, n° 1, a. d), do C.P., em que foi aplicada a suspensão provisória do processo, tendo sido arquivado por cumprimento das injunções no período que lhe foi determinado. Este inquérito versava sobre factos que foram discutidos na reportagem televisiva cujos ofendidos eram pessoas que foram afetadas por esses perfis falsos criados pela aqui assistente. Entendeu o M°P° no arquivamento proferido que, "Quanto ao elemento objetivo, verifica-se que as arguidas AA e BB, utilizaram uma fotografia da assistente que publicaram na internet. No entanto entendemos que não se verifica o elemento subjetivo. O crime de gravação e fotografias ilícitas é punido a titulo de dolo. Mas a atuação das duas arguidas, visou apenas alertar as pessoas para o mal que a assistente tinha feito a outras pessoas, ao criar perfis falsos, conforme se encontram descritos na certidão junta aos autos e na reportagem que foi emitida na televisão. Aliás a própria assistente prestou declarações nessa reportagem, embora com a imagem distorcida, mas que seria facilmente reconhecida por quem a conhecia. As arguidas não tinham conhecimento que não podiam publicar a fotografia da assistente, uma vez que esta tinha a fotografia publicada no seu perfil público, estando convencidas que o poderiam fazer para alertar outras pessoas no Facebook, para o perigo dos perfis falsos, ao aceitarem amizade com pessoas que não conheciam. Quanto à arguida BB, esta inclusive, publicou a fotografia da assistente que visionou em outros perfis, igualmente para alertar para os perigos da criação de perfis falsos que circulam na internet. Quanto à arguida CC, entendemos que não se verifica a prática do crime em questão pois a mesma não publicou qualquer fotografia, tendo sido uma terceira pessoa a fazê-lo. Pelo exposto, designadamente por dos elementos probatórios existentes nos autos, não se poder concluir pela existência de dolo na conduta das arguidas, AA e, BB, e por o crime de gravação e fotografias ilícitas p. e p. pelo art. 199° do Cód. Penal, ser um tipo doloso, não sendo punível a titulo de negligencia, conclui-se que, as suas condutas não são puníveis". (…) Filtrando este conceito pela prova produzida nos autos, não podemos deixar de concordar com as razões enunciadas no despacho sindicado, considerando até a posição das arguidas, sendo que quanto ao tipo legal pelo qual é pedida a pronúncia das arguidas, falha a verificação do seu elemento subjetivo. Saliente-se que conforme decorre dos autos, a queixa inicial formulada pela assistente pelo crime em causa, foi deduzida apenas contra a arguida AA. O crime em causa é de natureza dolosa, e não temos dúvidas em dizer que o que moveu as arguidas foi a propagação e divulgação de factos, de interesse público e já mediatizados. Não nos merece assim qualquer censura o despacho de arquivamento sindicado, que mantemos. Com efeito, o direito penal, para segurança e garantia de todos nós, só deve intervir quando nenhum outro ramo possa dirimir o conflito, sendo de natureza subsidiária, intervindo sempre em "ultima ratio". Como refere Souto Moura, (Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano I, n° 4, pág. 579), "é essencial que o direito penal (...) seja um direito penal da lei. Mas não é menos importante que o direito penal seja um direito penal do facto e um direito penal da culpa". Neste seguimento, e uma vez que na sociedade a pessoa humana deve ser o valor fundamental, prevalecendo sempre sobre o interesse punitivo do Estado, só deve ser sujeito a julgamento alguém que, num juízo de prognose, ultrapasse a dúvida razoável, podendo-se antever com segurança uma decisão de condenação. (…) Existindo dúvidas sobre a atuação do arguido, não devem nunca tais dúvidas ser valoradas contra o primeiro, sendo certo que a alta probabilidade contida nos indícios recolhidos, a que atrás se fez referência, deve aferir-se no plano fáctico e não jurídico. E neste plano, "a falta de provas não pode, de modo algum, desfavorecer a posição do arguido: um "non liquet" na questão da prova....tem de ser sempre valorado a favor do arguido. É com este sentido e conteúdo que se afirme o princípio "in dubio pro reo." - -Figueiredo Dias, "Direito Processual Penal", 1°, 1974, pág. 214. Ou, "à insuficiência da prova, que equivale, no espírito do tribunal, a uma dúvida positiva e invencível sobre a existência ou inexistência de determinado facto, deve seguir-se um "Ersatz do non liquet"; dar-se como não provado o facto desfavorável ao arguido. Por outras palavras, é indicado ao juiz que valore a favor do acusado a prova dúbia" - cfr. Cristina Líbano Monteiro, "Perigosidade de inimputáveis e in dubio pro reo", Universidade de Coimbra,