Acórdão do Tribunal da Relação do Porto

Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Acórdãos TRP Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Processo: 130/03.7IDAVR.P1 Nº Convencional: JTRP00043333 Relator: JORGE GONÇALVES Descritores: ABUSO DE CONFIANÇA FISCAL CONDIÇÕES DE PUNIBILIDADE Nº do Documento: RP20100106130/03.7IDAVR.P1 Data do Acordão: 01/06/2010 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: REC. PENAL. Decisão: CONFIRMADA A DECISÃO. Indicações Eventuais: LIVRO 610 - FLS. 33. Área Temática: . Sumário: A existência de uma disparidade entre os valores constantes na notificação efectuada nos termos do artigo 105º/4 al.

1. b)do RGIT e os que foram, a final, considerados relevantes para efeitos do crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, não invalida que se tenha por verificada a condição objectiva de punibilidade. Reclamações: Decisão Texto Integral: RECURSO N.º130/03.7IDAVR.P1 Tribunal Judicial de Oliveira de Azeméis – ….º Juízo de Comp. Espec. Criminal Acordam, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto: I – RELATÓRIO 1. No processo comum registado sob o n.º130/03.7IDAVR, a correr termos no ...º Juízo de Competência Especializada Criminal do Tribunal Judicial de Oliveira de Azeméis, foram julgados os arguidos: B………….., C…………, D…………. e E………….., S.A., melhor identificados nos autos, pelos factos e incriminações legais constantes da acusação deduzida contra todos no processo comum com o n.º 277/04.2TAOAZ, do mesmo ...º Juízo (processo apensado aos presentes autos), em que lhes foi imputada a prática de um crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social, na forma continuada, p. e p. nos termos do artigo 27.º-B, do Decreto-Lei n.º 20-A/90, de 15 de Janeiro, na redacção introduzida pelo artigo 2.ºdo Decreto-Lei n.º 140/95, de 14 de Junho e artigo 107.º da Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, e bem assim pelos factos e incriminações legais constantes da acusação deduzida neste processo n.º130/03.7IDAVR contra os arguidos B…………., D…………. e E…………., S.A., em que lhes foi imputada a co-autoria material de um crime de abuso de confiança fiscal p. e p. pelo artigo 105.º, n.º1 e 5, do R.G.I.T., sendo a sociedade criminalmente responsável nos termos do artigo 105.º, n.º5, do mesmo diploma. Realizada a audiência de julgamento, foi proferido acórdão que decidiu nos seguintes termos: «Pelo exposto e tudo ponderado, de facto e de direito, deliberam os juízes que compõem este Tribunal Colectivo: A- Em matéria criminal: 1- Absolver o arguido C………… da prática de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, previsto e punido pelo art. 107.º, da Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho (RGIT) (PC n.º 277 /04.2TAOAZ), mandando-o em paz; 2- Condenar cada um dos arguidos B………….. e D…………. pela prática, em co-autoria material, de um crime de abuso de confiança simples contra a segurança social, previsto e punido pelo 107.º, da Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho (RGIT), na pena de 2 anos e 4 meses de prisão (PC n.º 277/04.2TAOAZ), 3- Condenar a sociedade "F……….., S.A", por um crime de abuso de confiança simples contra a segurança social, previsto e punido pelos art. 12.º, n.º 3, 15° e 107.º, da Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho (RGIT), na multa de 320 dias, à taxa diária de € 25,00, ou seja, na multa de € 8.000,00 (PC n.º 277 /04.2T AOAZ), 4- Condenar cada um dos arguidos D…………. e B…………, acusados no âmbito do PC n.º 130/03.7IDAVR, pela prática, em co-autoria material e sob a forma consumada, de um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelo art. 105.º, n.º 1, do RGIT:
2. a)O D……………, na pena de 2 anos e 10 meses de prisão.
3. b)O B……….., na pena de 2 anos e 10 meses de prisão.
4. c)A "F…………, S.A.", actualmente, a sua massa insolvente, também nos termos dos art.os 7.º, n.º 1 e 12.º, n.º 2 e 3, do RGIT, na pena de 400 dias de multa, à taxa diária de € 25,00, ou seja, na multa de € 10.000,00. Efectuando o cúmulo jurídico das penas, ao abrigo do disposto no art. 3.º, al. a), do RGIT e o art. 77.º, n.º 1 e 2, do Código Penal, vão condenados: A) O arguido B…………, na pena única de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão; B) O arguido D………., na pena única de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão; C) A sociedade "F................., S.A." na pena única de 550 dias de multa, à taxa diária de € 25,00, ou seja, na multa de € 13.750,00. B- Em matéria cível, e apenas no que concerne ao PC n.º …../04.2TAOAZ, o único em que foi deduzido, relativamente ao abuso de confiança contra a segurança social, delibera-se julgar parcialmente procedente o pedido e, em consequência: 1- Absolve-se o arguido C.................; 2- Condenam-se solidariamente os arguidos B………….., D................., e a sociedade "F................., S.A." no pagamento da quantia indemnizatória de € 186.769,62, a que acrescem os respectivos juros de mora, contados nos termos do Decreto-Lei n.º nº 73/99, de 19 de Março, sobre cada uma das quantias mensais que integram aquele montante desde a data em que cada uma delas se venceu (o primeiro dia imediatamente a seguir ao termo do prazo de entrega de cada prestação à Segurança Social) relativamente aos meses de Setembro de 2002 a Junho de 2003 e no período de Agosto e Setembro de 2003, até integral pagamento.» Mais foi decidido suspender a execução das penas de prisão impostas aos arguidos B………… e D……….., por 3 anos e 6 meses, sob a condição de, no mesmo período, pagarem à Segurança Social as quantias devidas no âmbito do pedido de indemnização civil e ao Fisco as quantias devidas a título de IVA e de IRS, objecto de incriminação, ou seja, o montante de €826.834,00 e acréscimos legais. 2. Inconformados, os arguidos D................. e B................. recorreram do acórdão condenatório, formulando, na respectiva motivação, as seguintes conclusões: (transcrição das conclusões): A) A Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro, que aprovou o Orçamento de Estado para o ano de 2009, em vigor desde o dia 1 de Janeiro de 2009, introduziu várias alterações ao RGIT; B) Com o regime que entrou em vigor o facto só é juridicamente relevante e, por isso, criminalmente punível se a prestação que deva ser entregue for de valor superior a € 7.500,00; C) Existe uma continuidade normativa quando o valor é superior a € 7.500,00, caso em que se aplica a lei mais favorável – cfr. artigo 2.º, n.º 4 do Código Penal - sendo que quando a prestação não ultrapassa aquele valor existe um verdadeira despenalização, nos termos do artigo 2.º n.º 2 do Código Penal, com a consequente extinção do procedimento criminal; D) A referida despenalização é aplicável ao artigo 107.º do RGIT, que prevê o crime de abuso de confiança contra a segurança social; E) Presentemente, para que se preencha objectivamente e subjectivamente o tipo é necessário que as prestações ultrapassem os 7.500€ e que o arguido soubesse e quisesse omitir a entrega de tais valores, ou pelo menos, se conformasse que os valores excederiam os 7.500€; F) O legislador estabeleceu um valor preciso e concreto, abaixo do qual não considera existir ilícito criminal - "limiar mínimo de ilicitude"; G) Uma interpretação de acordo com a hermenêutica jurídica, tomando como ponto de partida a letra, mas buscando o espírito, a teleologia da alteração normativa, a componente histórica e a inserção sistemática, apenas poderá conduzir a que se conclua que tal “limiar mínimo de ilicitude” também é exigível nos crimes contra a segurança social; H) São vários os argumentos que apontam inexoravelmente neste sentido: Elemento teleológico - ratio legis subjacente a tal alteração legislativa: O orçamento procurou, como resulta da leitura dos relatórios, e de declarações públicas de membros do governo, combater a actual crise económica, designadamente tentando aliviar a pressão sobre as PME's, de molde a lograr evitar o seu colapso e estabilizar a economia. O legislador ao descriminalizar omissões de entrega inferiores a 7.500€, atenta a conjuntura económica, teve presente essa necessidade; I) Uma interpretação de acordo com a ratio só poderá concluir que o tal "limiar mínimo de ilicitude" é aplicável aos crimes contra a segurança social, evitando-se a perseguição criminal a omissões que o Estado considerou não serem susceptíveis de atingir o limiar mínimo de afectação de valores essenciais da comunidade; J) Elemento histórico: Quem compare os dois normativos em questão - artigo 105.° e 107.° do RGIT - decerto constata que desde a introdução do artigo 107.° do RGIT, e por força das remissões do artigo 107.° do RGIT para o 105.° do RGIT, existe uma preocupação do legislador em equiparar os normativos em termos de valores monetários; K) Equiparam-se nas condições de punibilidade, equiparam-se nos montantes nos quais o legislador entende existir um agravamento de ilicitude e equiparam-se na causa de exclusão da responsabilidade criminal, que foi revogada Se historicamente sempre existiu este paralelismo, muito por força das remissões do artigo 107.° do RGIT, então, reiteramos que a melhor interpretação é de que tal vontade do legislador se perpetua com as recentes alterações; L) Ou seja, ao introduzir o tal limiar mínimo de ilicitude, a história dos preceitos diz-nos que o legislador pretende que os 7.500€ seja o ponto de partida dos dois tipos legais, tal como entende que os 50.000€ justificam o agravamento do ilícito do artigo 105.º e 107.° do RGIT e tal como entendia que os 2.000€ era um valor que justificava nos dois tipos legais uma notificação para pagamento da mesma pelos arguidos, funcionando como causa de exclusão da responsabilidade criminal, e tal como entende que as condições que justificam a punição são iguais em ambos os tipos; M) A interpretação literal e sistemática: só uma interpretação demasiadamente literal poderia ser suficiente para concluir que o facto do legislador não ter introduzido expressamente uma expressão similar à utilizada no artigo 105.º, n.º 1 do RGIT no artigo 107.° do RGIT, quis com isso significar que neste tipo legal, não pretendeu deixar de punir as omissões de entrega inferiores a 7.500€. É que a própria letra da lei e muito menos o espírito permitem tal conclusão; N) Se a pena, por definição, é a reacção criminal a uma conduta que o legislador considera ilícita, se este apenas considera ilícitas omissões de entregas superiores a 7.500€, que sentido faria continuar a manter uma remissão para as penas aplicáveis ao n.º 1 do artigo 105.°, se não quisesse efectivamente transmitir que era sua vontade aplicar tal limiar mínimo de ilicitude aos dois tipos legais; O) Mais, revogando o legislador o n. ° 6, não ressalvando a manutenção da sua aplicação ao tipo legal do artigo 107.° do RGIT, então, na nossa óptica, pretende significar exactamente com isso o mesmo sentido que tal revogação tem no artigo 105.° do RGIT, ou seja, não faz sentido a manutenção do n.º 6 do artigo 107.° do RGIT quando a responsabilidade criminal apenas existia em omissões de entrega superiores 7.500€; P) Seria absurdo, atento tudo o que ficou dito, ser a intenção do legislador agravar a posição a 7.500€; Q) Devem ser despenalizadas as condutas relativas ao tipo de crime de abuso de confiança contra a Segurança Social de que os arguidos vêm acusados, no que concerne ao:
5. a)Regime de Jovens à Procura do 1° Emprego e Desempregados de Longa Duração, referentes aos meses de Novembro de 2004 a Abril de 2005 no montante de € 430,15 (quatrocentos e trinta euros e quinze cêntimos);
6. b)Sub-regime dos beneficiários dos órgãos estatutários ou equiparados, referentes aos meses de Setembro de 2002 a Janeiro de 2003; Abril de 2003 a Maio de 2004; e Novembro de 2004 a Abril de 2005; no valor de € 22.346,55 (vinte e dois mil trezentos e quarenta e seis euros e cinquenta e cinco cêntimos);
7. c)Sub-regime dos beneficiários pensionistas por velhice referentes aos meses de Janeiro de 2003; Abril de 2003 a Maio de 2004; Novembro de 2004 a Abril de 2005; no montante de € 1.579,16 (mil quinhentos e setenta e nove euros e dezasseis cêntimos). R) Mal andou o Tribunal ao considerar que as hipotecas legais constituídas em Novembro de 2003 se destinaram a garantir também quantias devidas a título de quotizações vencidas e indicadas no item 4° dos factos provados do Processo n.º …./04.2TAOAZ; S) Com o devido respeito foi incorrectamente apreciada a prova produzida, porquanto existia nos autos prova documental que salvo melhor opinião impunha decisão contrária; T) Para tal o Tribunal atendeu às informações escritas da Segurança Social, as quais considerou apoiadas nos documentos que as acompanhavam - as certidões do registo predial juntas aos autos pela Segurança Social (fls. 915 e segs., 5° Volume - Processo n.º 130/03.7IDAVR; U) Tal como consta do texto das hipotecas legais juntas, estas destinaram-se exclusivamente a garantir o pagamento das contribuições em dívida; V) Se assim não fosse, teria seguramente sido definida em que medida seria garantido o pagamento de umas e outras prestações, o que não aconteceu; W) O referido pela Segurança Social não tem qualquer suporte documental, sendo antes uma conclusão extrapolada, com o intuito de legitimar as imputações de cumprimento que foram sendo realizadas; X) Confrontada com a necessidade de cumprir com o prescrito no artigo 784.º CC quanto à imputação das retenções efectuadas para legitimar a imputação do valor das retenções nas prestações cujas faltas foram imputadas aos arguidos para efeitos criminais e justificar a não extinção de obrigações posteriormente vencidas, a Segurança Social veio referir que as hipotecas legais constituídas se referiam também a quotizações; Y) Da prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento resultou claramente provado que o valor das retenções efectuadas aos arguidos e remetidas à Segurança Social foi em valor muito superior ao da dívida das quotizações: com efeito, foram retidos € 1.030.552,61, pelo que mesmo atendendo ao valor constante da douta acusação € 493.748,37 - que como se demonstrará não corresponde nem de longe nem de perto ao efectivamente devido - o primeiro chegaria para liquidar na totalidade o segundo, acrescido dos respectivos juros legais - cf. item 18 dos factos provados do processo nº …./04.2TAOAZ; Z) Confrontada com tal realidade, a qual colocaria em crise o procedimento criminal, a Segurança Social numa inversão do que até então tinha dito e escrito em Tribunal, passou a defender que também as quotizações estavam garantidas; AA) A própria Segurança Social na sua informação escrita de 4 de Novembro de 2008 - ponto 16 sob a epigrafe Garantias prestadas no ISS, IP. veio aos autos dizer que "Estes serviços procederam à constituição de hipotecas legais, registadas em 1 ° grau (para garantia do pagamento de contribuições declaradas nas declarações de remuneração dos meses de Set./02 a Jan./03, Abr./03 a Jun./03, Ago./03 a Set./03, no valor do crédito de 700.449,77€, juros e mora vencidos até Out/03 - 52.710,76€ e juro legal de 4% - 84.053,97€, no montante máximo de 836.953,51€); BB) Apenas em 18.12.2008, a Segurança Social veio através de informação escrita junta referir - pela primeira vez - que as hipotecas legais de que se vinha falando se destinavam afinal a garantir quotizações e contribuições, porque pese embora aí se falasse em contribuições era em sentido amplo; CC) O referido é tanto mais verdade que o próprio colectivo, também apanhado de surpresa com tal nova informação, deu sem efeito a audiência agendada para leitura do acórdão e reabriu a discussão; DD) Da prova produzida nada de novo surgiu - apenas a "renovada" versão da Segurança Social, sem qualquer apoio para tal, assentado numa infundada e conveniente interpretação do referido nas certidões prediais juntas; EE) As hipotecas legais em causa, em nada legitimam o que não passa de um esforço apreciável da Segurança Social para fazer crer que as hipotecas legais realizadas se destinavam a garantir o pagamento de contribuições e quotizações em dívida, o que, percute-se, não corresponde ao sucedido. FF) Os arguidos foram notificados para pagar a quantia de € 579.222,07, posteriormente tal valor veio a ser rectificado para € 493.748,37, para afinal se concluir que o efectivamente era devido pelos arguidos à Segurança Social era a quantia de € 186.769,62! GG) O valor em dívida era muito inferior ao notificado aos arguidos - cerca de três vezes menos… HH) A acusação foi deduzida com base nas "contas" e elementos fornecidos pela Segurança Social, os quais estavam comprovadamente estão errados; II) Como poderiam os arguidos ter exercido o seu direito de contraditório, de forma eficaz, em fases processuais anteriores; JJ) Como poderiam pagar voluntariamente a quantia em dívida, quando para isso foram notificados pelo Tribunal, se o apuramento da dívida, afinal, estava mal feito? KK) A notificação para pagamento voluntário é condição objectiva de punibilidade, sendo suposto que, nessa fase, o valor a pagar esteja estabilizado, sendo certo, líquido e exigível, o que, no caso dos autos, não aconteceu; LL) Os arguidos poderiam não ter dinheiro para pagar a dívida que lhes foi notificada, mas ter dinheiro para pagar um outro valor menor (três vezes menor) e que era o efectivamente devido; MM) Tendo os arguidos sido notificadas para liquidar € 579.222,07, quando o que estava em dívida para com a Segurança Social eram € 186.769,62, atendendo à grande disparidade de valores, inadmissível e injustificável, deve-se ter por não satisfeita a condição objectiva de punibilidade constante do artigo 105.º, n.º 4, aI.
8. b)do RGIT, não, podendo, pelo menos nos presentes autos, os arguidos serem punidos por tais factos. NN) A pena aplicada aos arguidos é manifestamente desadequada, por desajustada quer à culpa, quer à ilicitude, quer às exigências de prevenção, pois ficou em julgamento sobejamente demonstrado a existência de diversas circunstâncias atenuantes, as quais não foram, atendidas pelo Tribunal a quo e as quais necessariamente tenderiam a diminuir a ilicitude e culpa dos arguidos; OO) É necessário contextualizar a actuação dos arguidos, designadamente com a situação e as vicissitudes da sociedade também arguida; PP) A sociedade arguida ter chegado a tal situação - insolvência ­ deveria ter sido, em face do demonstrado, dado como provado: não foi má gestão mas única e exclusivamente pelo facto de durante largos meses, mesmo anos, as diversas entidades públicas para quem havia executado trabalhos pagassem - de tal sorte que a E................. acumulou créditos já titulados por facturas em valor superior a 5 milhões de euros, valor que tinha de receber quando se viu na contingência de se apresentar à insolvência - itens 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22 dos factos de interesse geral dados como provados; QQ) O Estado não foi seleccionado para não ser pago; outros credores, lamentavelmente, sofreram as mesmas consequências, não se estando perante uma situação de "delinquência patrimonial de astúcia", nem tal consta da matéria dada como provada; RR) É manifestamente desproporcionada a posição de desequilíbrio e desigualdade entre o empresário, como os arguidos, que não conseguindo gerar os meios financeiros suficientes, optam por solver os encargos sociais (salários) mantendo a empresa em funcionamento com o fito de a recuperar e o Estado - Administração Fiscal - que por inabilidade, incompetência e / ou inépcia dos seus órgãos demora anos até exigir a liquidação da responsabilidade fiscais .... SS) Se do ponto de vista das exigências de prevenção geral, não se desconhece que importa considerar as dificuldades de tesouraria do Estado e a frequência com que estes crimes são praticados, importa considerar a delonga da reacção das entidades públicas a uma situação de incumprimento, delonga esta que não deixou de contribuir de algum modo para o alongar de uma situação de infracção que de outro modo teria uma dimensão decerto mais reduzida; TT) Por outro lado, no valor das prestações em dívida deve-se ter em conta que no que concerne à Segurança Social como se deixou claro as prestações nem sequer são devidas e a serem nunca seria pelo valor mencionado no douto aresto; UU) Por outro lado, pese embora no acórdão seja sopesado o longo período de tempo a que respeita o IRS em falta a verdade é que as prestações relativas a essa rubrica nem sequer deveriam ter sido consideradas em sede de processo crime por força da despenalização ocorrida e aliás referida em fls. 39 do aresto, pelo que mal andou o Tribunal a ponderar tal aspecto; VV) Na determinação da medida da pena o Tribunal a quo não valorou adequadamente o facto de os arguidos terem confessado os factos, colaborado com a investigação, demonstrando arrependimento sincero, tendo logrado provar que estão integrados familiarmente e socialmente, bem como, ainda, o facto de inexistirem antecedentes criminais; WW) A suspensão da execução da pena de prisão é obrigatoriamente associada ao pagamento, o que, necessariamente, absorverá todas as outras ponderações; XX) Tal subordinação obrigatória pressupõe o alheamento de uma qualquer ponderação da personalidade do agente, das suas condições de vida, da sua capacidade económica, da avaliação da culpa, da avaliação da ilicitude, das necessidades concretas de ressocialização, de prevenção; YY) Tal condição é estranha à justificação e à finalidade constitucionalmente relevante das penas; ZZ) Numa violação de princípios constitucionais, tais como o da igualdade, da necessidade e da proporcionalidade da pena consagrados nos artigos 13.º e 18.º, n.º 2 da CRP. Nestes termos e nos melhores de direito, que V. Exas. doutamente melhor suprirão, deve ser dado provimento ao presente recurso e, por via disso, ser revogada a decisão recorrida, substituindo-a por outra que contemple as conclusões atrás aduzidas, tudo com as legais consequências. Decidindo deste modo, farão V. Exas., aliás como sempre um acto de inteira e sã justiça. 3. Respondeu o Ministério Público junto da 1.ª instância, concluindo nos seguintes termos (transcrição): A) A despenalização operada pela Lei n.º64-A/2008, de 31 de Dezembro ao introduzir a alteração no n.º1 do artigo 105.° do RGIT que considera criminalmente punível a não entrega de prestação tributária superior a 7.500€ não é aplicável ao artigo 107.° do RGIT que pune o crime de abuso de confiança contra a Segurança Social. B) Não deverá merecer qualquer reparo, por devidamente sustentada em na prova testemunhal e documental devidamente indicada na motivação, a decisão do Tribunal a quo que considerou como facto provado “14) Relativamente aos meses e quantias devidas a título de cotizações vencidas e indicadas sob as alíneas
9. a)a
10. d)do item 4°, participadas à secção de processos, ou seja, ao "IGFSS, LP", entidade com competência executiva, tais dívidas, nas datas das imputações efectuadas pela Segurança Social com o valor das retenções, já estavam garantidas: a)- por hipotecas legais constituídas em Novembro de 2003 e ainda por privilégio imobiliário geral, as compreendidas no período de Setembro de 2002 a Junho de 2003 e no período de Agosto e Setembro de 2003, no total de €186.769,62;” C) Bem andou o Tribunal Colectivo ao considerar como verificada a condição objectiva de punibilidade a que se alude na alínea
11. b)do n.º4 do artigo 105.° do RGIT. D) A pena em que os recorrentes foram condenados não deverá merecer qualquer reparo por conforme com os ditames legais. Assim, negando-se provimento ao recurso interposto pelos arguidos e condenando-os nos precisos termos do Acórdão recorrido, farão V Ex.as JUSTIÇA. 4. Respondeu, igualmente, o assistente Instituto da Segurança Social, I.P., pugnando pela improcedência do recurso. 5. Admitido o recurso e subidos os autos a este Tribunal da Relação, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto, na intervenção a que alude o artigo 416.º, do Código de Processo Penal, pronunciou-se no sentido da sua improcedência (cfr. fls. 1172 e seguintes). 6. Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º2, do Código de Processo Penal (diploma que passaremos a designar de C.P.P.), foram os autos à conferência, por dever ser o recurso aí julgado, de harmonia com o preceituado no artigo 419.º, n.º3, do mesmo diploma. Cumpre agora apreciar e decidir. II – FUNDAMENTAÇÃO 1. Segundo jurisprudência constante e pacífica, o âmbito dos recursos é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, como o são os vícios da sentença previstos no artigo 410.º, n.º 2 (entre muitos, os Acs. do S.T.J., de 25.6.1998, in B.M.J. 478, p. 242; de 3.2.1999, in B.M.J. 484, p. 271; de 28.04.99, CJ/STJ, Ano VI, Tomo II, p. 196). As questões a apreciar são as seguintes: - Se devem ser despenalizadas as condutas relativas ao tipo de crime de abuso de confiança contra a Segurança Social de que os arguidos vêm acusados, no que concerne ao:
12. a)Regime de Jovens à Procura do 1° Emprego e Desempregados de Longa Duração, referentes aos meses de Novembro de 2004 a Abril de 2005 no montante de € 430,15 (quatrocentos e trinta euros e quinze cêntimos);
13. b)Sub-regime dos beneficiários dos órgãos estatutários ou equiparados, referentes aos meses de Setembro de 2002 a Janeiro de 2003; Abril de 2003 a Maio de 2004; e Novembro de 2004 a Abril de 2005; no valor de € 22.346,55 (vinte e dois mil trezentos e quarenta e seis euros e cinquenta e cinco cêntimos);
14. c)Sub-regime dos beneficiários pensionistas por velhice referentes aos meses de Janeiro de 2003; Abril de 2003 a Maio de 2004; Novembro de 2004 a Abril de 2005; no montante de € 1.579,16 (mil quinhentos e setenta e nove euros e dezasseis cêntimos); - A questão da abrangência das garantias por hipotecas legais; - A questão do preenchimento da condição objectiva de punibilidade constante do artigo 105.º, n.º4, alínea b), do R.G.I.T.; - A questão da determinação da medida concreta das penas aplicadas, considerando os recorrentes não terem sido devidamente ponderadas todas as circunstâncias do caso; - Saber se condicionar a suspensão da execução da pena ao pagamento constitui uma violação dos princípios constitucionais da igualdade, da necessidade e da proporcionalidade da pena, consagrados nos artigos 13.º e 18.º, n.º2, da Constituição da República. 2. O acórdão recorrido 2.1. No acórdão proferido na 1.ª instância foram dados como provados o seguintes factos (transcrição): Da audiência de julgamento resultaram provados os seguintes factos: Do processo comum com o nº …./04.2TAOAZ, do …° Juízo Criminal deste Tribunal Judicial de Oliveira de Azeméis 1- Os arguidos B................., D................. e C................. são legais representantes da sociedade arguida sendo que a partir do ano de 1998 sempre esteve a cargo dos arguidos D………….. e B…………, sendo estes os actuais vogais do respectivo conselho de administração; 2- Foram aqueles dois arguidos e apenas eles que, designadamente, entre os anos de 2002 e 2005, em conjunto, geriram toda a actividade económica e financeira da sociedade, comprando matérias-primas, vendendo produto confeccionado, recebendo obras em adjudicação, definindo preços e obras e pagando os salários a todos os trabalhadores da sociedade arguida que tem como principal actividade a construção civil e obras públicas, serralharia civil, electricidade, carpintaria mecânica, terraplanagens; 3- Naquela qualidade de administradores da "E................., S.A.", os arguidos D………. e B…………., procederam ao desconto de cotizações referentes a salários pagos aos seus trabalhadores dependentes, relativamente a jovens à procura do 1.º emprego e desempregados de longa duração, no âmbito do sub-regime dos beneficiários dos órgãos estatutários ou equiparados e ainda quanto ao sub-regime dos beneficiários pensionistas por velhice nos períodos e montantes abaixo discriminados sem que tivessem entregue à Segurança Social o valor das cotizações debitadas a cada um dos trabalhadores; 4- Assim, foram pagos os valores totais de salários mensais e não entregues à Segurança Social os seguintes valores: a)- Trabalhadores por conta de outrem (regime geral): € 469.392,91 (quatrocentos e sessenta e nove mil trezentos e noventa e dois euros e noventa e um cêntimos), calculados de acordo com a aplicação da taxa de 11 %, às remunerações base de incidência (art. 1.º, do Decreto-lei n.º 140-D/86, de 14 de Junho, e art. 24.º da Lei 39-B/94, de 27 de Dezembro), referente aos meses de Setembro de 2002 a Janeiro de 2003; Abril de 2003 a Maio de 2004; e de Novembro de 2004 a Abril de 2005; b)- Relativamente ao Regime de Jovens à Procura do 1.º Emprego e Desempregados de Longa Duração, calculado de acordo com a aplicação da taxa de 11%, às remunerações base de incidência (art. 37.º do Decreto-lei n.º 1999/99 de 8/06, al.
15. a)do art. 8.º e n.º 1 do art. 9.º da Lei 103/99 de 26/07 e Decreto-lei n.º 51/99 de 20/02), referentes aos meses de Novembro de 2004 a Abril de 2005 no montante de € 430,15 (quatrocentos e trinta euros e quinze cêntimos); c)- Relativamente ao sub-regime dos beneficiários dos órgãos estatutários ou equiparados, referentes aos meses de Setembro de 2002 a Janeiro de 2003; Abril de 2003 a Maio de 2004; e Novembro de 2004 a Abril de 2005; no valor de € 22.346,55 €(vinte e dois mil trezentos e quarenta e seis euros e cinquenta e cinco cêntimos) calculado à taxa de 10% sobre as remunerações base de incidência contributiva - art. 5.º do Decreto-lei n.º 103/80 de 20 de Abril, e d)- Relativamente ao sub-regime dos beneficiários pensionistas por velhice referentes aos meses de Janeiro de 2003; Abril de 2003 a Maio de 2004; Novembro de 2004 a Abril de 2005; no montante de € 1.579,16 (mil quinhentos e setenta e nove euros e dezasseis cêntimos), calculado à taxa de 9,5% sobre as remunerações base de incidência contributiva - art. 5.º do Decreto-lei n.º 103/80 de 20 de Abril; 5- O que perfaz um total de cotizações (al.s a), b),
16. c)e d)) de € 493.748.37 (quatrocentos e noventa e três mil setecentos e quarenta e oito euros e trinta e sete cêntimos); 6- Os referidos descontos deveriam ter sido entregues, pelos arguidos, à Segurança Social o que, todavia, não se verificou; 7 - Os arguidos estavam obrigados a efectuar e não efectuaram o pagamento à Segurança Social das cotizações até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que cada uma delas respeitava, e, igualmente, não realizaram tais pagamentos nos 90 dias subsequentes a essas datas; 8- Os arguidos D……….. e B………., em representação da "E................., S.A." deduziram e retiveram do valor das remunerações efectivamente pagas aos trabalhadores sem entregar à Segurança Social, as respectivas cotizações legais, no montante global de €493.748.37 (quatrocentos e noventa e três mil setecentos e quarenta e oito euros e trinta e sete cêntimos); 9- Com o comportamento descrito os arguidos agiram de forma livre, voluntária e consciente, de comum acordo e em conjugação de esforços, cientes de que estavam a afectar como afectaram aqueles valores ao giro comercial da sociedade que representavam, em detrimento da Segurança Social, bem sabendo que lhes não pertenciam e que assim violavam a lei; 10- Para além do referido sob o item 4°, entre os referidos meses de Setembro de 2002 e Dezembro de 2005, os arguidos deixaram de entregar outras prestações a título de cotizações, designadamente vencidas entre Julho de 2004 e Outubro de 2004, Setembro de 2002 e Maio de 2004, mas vieram a liquidá-las posteriormente e, por efeito, já não foram objecto de procedimento criminal; 11- Entre 29 de Julho de 2005 e Outubro de 2006 foram efectuadas sucessivas retenções na fonte de valor de facturação da "F................., S.A." por parte de diversas entidades públicas donas de obra, designadamente autarquias locais (1 nota de rodapé: CM de Oliveira de Azeméis, Serviços Municipalizados de Aveiro, CM de Viseu, CM de Águeda, CM de Vila Nova de Famalicão, INOVA, Universidade de A veiro, CM de Sever do Vouga, CM de Tondela, CM de Tavira, CM de Albergaria-a-Velha, CM de Nisa, CM de Vale de Cambra, CM de Salvaterra de Magos, CM de Vila Real de Santo António, CM de S. João da Madeira, CM da Ribeira Brava, Águas de Gaia EM, CM do Funchal, CM de Sátão e CM de Olhão), que, assim descontando 25% do valor de cada factura da arguida, entregavam esse valor, como entregaram, ao ISS para abatimento da dívida dela relativa a contribuições, em sentido lato (2 nota de rodapé: Ao abrigo do Decreto-lei nº 411/91, de 17 de Outubro); 12- Não tendo a "F................., S.A." - apesar de conhecer as retenções e a que se destinavam - indicado o destino que o ISS deveria dar ao dinheiro retido e entregue pelas referidas entidades públicas, e não tendo a arguida entregado também valores relativos a contribuições devidas à Segurança Social, vencidas e relativas a diversos meses compreendidos entre Junho de 2005 e Setembro de 2006, do total de retenções efectuado e recebido, no valor de € 1.030.552,00, aquele instituto público afectou, a título de pagamento, € 658.191,76 às ditas contribuições, € 32.750,10 a juros e € 339.610,10 a cotizações, todas vencidas e relativas a diversos meses compreendidos entre Maio de 2005 e Setembro de 2006 e, depois de esgotados os pagamentos destes meses, sucessivamente, nos meses de Setembro de 2002, Junho, Julho, Agosto, Setembro e Dezembro de 2001, Setembro de 2002, Abril a Dezembro de 2003, Janeiro, Fevereiro e Abril a Agosto de 2004, e ainda Setembro de 2002; 13- O “ISS, I.P.” efectuou a imputação nas dívidas por cotizações referidas sob o item 12.º (anos de 2005 e 2006) e não em dívidas anteriores, designadamente as discriminadas sob o item 4.º, por nas datas do recebimento das retenções estas terem sido já participadas ao “IGFSS, I:P.”, e aquelas não o terem sido e, por isso, se encontrarem ainda na sua disponibilidade administrativa; 14- Relativamente aos meses e quantias devidas a título de cotizações vencidas e indicadas sob as al.s
17. a)a
18. d)do item 4.º, participadas à secção de processos, ou seja, ao “IGFSS, I.P.”, entidade com competência executiva, tais dívidas, nas datas das imputações efectuadas pela Segurança Social com o valor das retenções, já estavam garantidas: a)- por hipotecas legais constituídas em Novembro de 2003 e ainda por privilégio imobiliário geral, as compreendidas no período de Setembro de 2002 a Junho de 2003 e no período de Agosto e Setembro de 2003, no total de € 186.769,62; b)- As demais quantias devidas estavam apenas garantidas por privilégio imobiliário e mobiliário geral (Julho de 2003, de Outubro a Dezembro de 2003, de Janeiro a Maio de 2004, de Novembro e Dezembro de 2004 e de Janeiro a Abril de 2005, no total de € 306.978,84; 15- Por todas as dívidas relativas a contribuições, stricto sensu (contribuições, sem as cotizações) nomeadamente vencidas nos períodos de tempo referidos sob o item 4.º, o “IGFSS, I.P.” beneficia de hipotecas voluntárias que se constituíram, designadamente no período em que os valores retidos foram imputados no pagamento de cotizações e de contribuições para a Segurança Social e beneficia ainda de privilégio imobiliário geral; 16- E também pelas contribuições referidas sob o item 15.º o "IGFSS, I.P." beneficia das hipotecas legais a que se refere o item 14.º, a); 17- Nenhuma das dívidas vencidas a partir de Maio de 2005, fosse por cotizações, fosse por contribuições stricto sensu, oferecia mais garantias para a Segurança Social do que as anteriormente vencidas, estando apenas garantidas por privilégio imobiliário geral, e as imputações dos valores de retenção foram sempre efectuadas em dívidas vencidas; 18- Acaso a totalidade das quantias retidas tivesse sido imputada no pagamento das cotizações referidas sob o item 4.º e dos respectivos juros de mora (e não também nas contribuições e respectivos juros de mora, como aconteceu), fosse nas datas da efectivação de cada uma das retenções nas entidades administrativas, fosse nas datas de cada entrega desses valores à Segurança Social, a mesma seria suficiente para liquidar todas aquelas cotizações e respectivos juros, restando ainda liquidez na ordem das dezenas de milhares de euros para outras imputações. Do processo comum com o nº 130/03.7IDAVR do …° Juízo Criminal deste Tribunal Judicial de Oliveira de Azeméis 1- A primeira arguida, "E................., S.A.", actualmente "F................., S.A." cujo objecto consiste na construção, encontra-se sediada na área do 1.º Serviço de Finanças de Oliveira de Azeméis; 2- Para efeitos fiscais, a arguida, cujo NIF é o 501 155 570, esteve enquadrada no regime mensal para efeitos de IVA; 3- A gestão da arguida "E................., S.A.", a partir dos anos de 1998 esteve sempre a cargo dos arguidos D…………. e B……….., sendo estes os actuais vogais do respectivo conselho de administração; 4- Nessas qualidades, aqueles arguidos, de comum acordo, em datas não apuradas dos meses de Janeiro e Fevereiro de 2005, decidiram não fazer a entrega aos Cofres do Estado (Serviços de Administração do I.V.A.), dos montantes que a sociedade arguida viesse a receber dos seus clientes a título de IVA, montantes esses que ambos sabiam pertencer ao Estado e que a ele deveriam ser entregues; 5- Assim, actuando em nome e no interesse da sociedade arguida, os arguidos D………. e B………… enviaram aos Serviços de Administração do I.V.A. as declarações periódicas de IVA correspondentes aos referidos meses de Janeiro e Fevereiro de 2005; 6- Porém, não enviaram o respectivo meio de pagamento, apesar de terem liquidado o montante desse imposto nas suas transacções comerciais, gerindo e utilizando tais montantes em benefício da "E................., S .A.", como se lhe pertencesse; 7- De facto, os arguidos, em representação da sociedade, efectuaram transacções comerciais que lhes permitiram obter os seguintes montantes de IVA nos respectivos períodos que a seguir se discriminam: ►Janeiro de 2005 - 4.791,97€; ►Fevereiro de 2005 - 45.889,51€. 8- No exercício das suas funções, impendia também sobre os ditos arguidos a obrigação de, em nome da sociedade arguida, reterem no acto de pagamento das remunerações mensais aos trabalhadores por sua conta e de outras retribuições a colaboradores, assim como relativamente às rendas prediais pagas, as importâncias correspondentes à taxa legalmente prevista, por conta do IRS respeitante ao ano em que esses actos ocorreram; 9- Contudo, aqueles dois arguidos, de comum acordo, em data não apurada do mês de Junho de 2002, decidiram não fazer a entrega aos Cofres do Estado dos montantes que a sociedade arguida retivesse nos pagamentos aos trabalhadores da empresa (rendimentos enquadráveis na categoria A), o mesmo sucedendo quanto aos pagamentos feitos a colaboradores e comissionistas (rendimentos enquadráveis na categoria B) e relativamente a rendas prediais (rendimentos enquadráveis na categoria F), montantes esses que pertenciam ao Estado como ambos bem sabiam que e a ele deveriam ser entregues; 10- Assim, actuando em nome e no interesse da sociedade arguida, os mesmos arguidos, apesar de terem efectuado as retenções a que alude o art. 98.º do Código do IRS aos seus trabalhadores, colaboradores e nas rendas prediais pagas, não entregaram esses montantes nos cofres do Estado, utilizando tais quantias no giro comercial da sociedade arguida, que administravam, e em benefício dela, como se a ela pertencessem; 11- Com efeito, tais arguidos, em representação da sociedade e por decisões sucessivas, que foram renovando a partir daquela decisão inicial, retiveram IRS e não o entregaram nos cofres do Estado nos períodos e montantes que a seguir se discriminam: Categoria A: =>Junho de 2002 - 20 484,34€; =>Julho de 2002 - 23 190,88€; =>Agosto de 2002 -19 176,62€; =>Setembro de 2002 - 39 125,33€; =>Outubro de 2002 - 18 988,02€; =>Novembro de 2002 - 19 462,00€; =>Dezembro de 2002 - 42 695,00€; =>Janeiro de 2003 -18 778,00€; =>Fevereiro de 2003 -19 236,00€; =>Março de 2003 - 19 438,00€; =>Abril de 2003 - 19 311,00€; =>Maio de 2003 - 19 535,00€; =>Junho de 2003 - 19 467,00€; =>Julho de 2003 - 18 952,00€; =>Agosto de 2003 -18 639,00€; =>Setembro de 2003 - 36 303,00€; =>Outubro de 2003 - 18 979,00€; =>Novembro de 2003 - 19 367,00€; =>Dezembro de 2003 - 37 640,00€; =>Janeiro de 2004 -19 457,00€; =>Fevereiro de 2004 - 19 792,006; =>Março de 2004 - 20 340,00€; =>Abril de 2004 - 19 815,00€; =>Maio de 2004 - 20 931,00€; =>Junho de 2004 - 17 844,00€; =>Julho de 2004 - 20 108,00€; =>Agosto de 2004 -18 487,00€; =>Setembro de 2004 - 35 960,00€; =>Outubro de 2004 - 19 205,00€; =>Novembro de 2004 - 20 421,00€; =>Dezembro de 2004 - 34 339,00€; =>Janeiro de 2005 - 18 887,00€; =>Fevereiro de 2005 - 19 464,00€; =>Março de 200 - 20 408,00€; =>Abril de 2005 -19 314,00€; =>Maio de 2005 - 18 165,00€; =>Junho de 2005 -14 473,00€; =>Julho de 2005 - 12 878,00€; =>Agosto de 2005 - 13 568,00€; =>Setembro de 2005 - 25 165,00€; =>Outubro de 2005 - 12 953,00€; =>Novembro de 2005 -11218,00€. Categoria B: =>Abril de 2002 - 4,64€; =>Maio de 2002 - 239,89€; =>Junho de 2002 -1 923,78€; =>Julho de 2002 - 2 333,79€; =>Agosto de 2002 - 2 496,44€; =>Setembro de 2002 -766,196; =>Outubro de 2002 - 2 025,94€; =>Novembro de 2002 -1 517,76€; =>Dezembro de 2002 - 2516, 78€; =>Janeiro de 2003 - 93,60€; =>Fevereiro de 2003 - 1 370,70€; =>Março de 2003 - 855,83€; =>Abril de 2003 - 661,39€; =>Maio de 2003 - 766,00€; =>Junho de 2003 - 614,98€; =>Ju1ho de 2003 - 559,806; =>Agosto de 2003 - 60,00€; =>Setembro de 2003 - 522,90€; =>Outubro de 2003 - 2 827,92€; =>Novembro de 2003 -1 739,39€; =>Dezembro de 2003 - 2 923,42€; =>Janeiro de 2004 - 951,32€; =>Fevereiro de 2004 - 386,32€; =>Março de 2004 - 1137,33€; =>Abril de 2004 - 2 192,50€; =>Maio de 2004 -1642,85€; =>Junho de 2004 -1538,20€; =>Julho de 2004 - 2 002,66€; =>Agosto de 2004 - 633,50€; =>Setembro de 2004 -1 661,95€; =>Outubro de 2004 - 1 115,72€; =>Novembro de 2004 - 2 366,44€; =>Dezembro de 2004 - 5 402,56€; =>Janeiro de 2005 -1 31 0,68€; =>Fevereiro de 2005 - 2 432,80€; =>Março de 2005 -1101,006; =>Abril de 2005 - 2 095,99€; =>Maio de 2005 - 1 945,68€; =>Junho de 2005 - 439,85€; =>Julho de 2005 -1413,90€; =>Agosto de 2005 - 347,75€; =>Setembro de 2005 - 3,40€; =>Outubro de 2005 - 1 034,92€. Categoria F: =>Abril de 2002 -179,56€; =>Maio de 2002 -7,66€; , =>Junho de 2002 - 276,83€; =>Julho de 2002 - 523,74€; =>Agosto de 2002 - 29,92€; =>Setembro de 2002 - 14,96€; =>Outubro de 2002 - 14,96€; =>Novembro de 2002 - 14,96€; =>Janeiro de 2003 - 29,94€; =>Março de 2003 -14,97€; =>Abril de 2003 - 14,97€; =>Setembro de 2004 - 75,00€; =>Novembro de 2004 - 97,50€; =>Maio de 2005 - 221 ,25€; =>Junho de 2005 -75,00€; =>Setembro de 2005 - 75,00€. 12- Pesem embora aqueles não pagamentos, os arguidos, em representação da "E................., S.A.", procederam ao pagamento de alguns dos valores em dívida a título de IRS, designadamente o montante de 189.129,56€ por conta do ano de 2002, 903,69€ por conta do ano de 2003 e 111,59€ por conta do ano de 2005; 13- Da totalidade das transacções comerciais efectuadas com os clientes, nomeadamente com a sociedade "G………….., Lda" e Serviços Municipalizados de Aveiro, os arguidos, na qualidade de representantes legais e administradores da "E................., S.A." receberam, a título de IVA, a quantia total de 50.681,48€ (4.791,97 + 45.889,51€) que não pagaram; 14- No entanto, não entregaram aos Serviços de Administração do IVA, ou noutro local autorizado, no trimestre seguinte àquele em que foram recebidas, nem nos noventa dias seguintes ou mesmo nos trinta dias que lhe foram posteriormente concedidos para esse efeito, as referidas quantias de IVA, ainda que parcialmente, utilizando-as antes no interesse da arguida sociedade; 15- O mesmo sucedeu quanto ao IRS retido aos trabalhadores e colaboradores a quem pagaram uma remuneração pelo trabalho prestado, e ainda quanto às rendas prediais pagas, num montante global correspondente à soma de todas as parcelas referidas sob o item 11.º, que não foram entregues nos cofres do Estado no mês seguinte àquele em que foram retidos, nem nos noventa dias seguintes ou mesmo nos trinta dias que lhe foram posteriormente concedidos para esse efeito; 16- Ao actuarem da forma descrita, renovando os seus propósitos conforme os interesses da sociedade que administravam, os arguidos agiram em conjugação de intentos e de forma livre e consciente, bem sabendo que os montantes que receberam a título de IVA e retiveram/deduziram em sede de IRS e Imposto de Selo eram devidos à Fazenda Nacional e a esta deviam ser entregues, não devendo ser gastos em benefício da sociedade "E................., S.A.", tal como fizeram e que, por esse motivo, não podiam agir desse modo; 17- Ao assim procederem, os arguidos conheciam o carácter proibido e criminalmente punido das suas condutas. - Quer no que respeita aos impostos, quer às cotizações, os arguidos foram decidindo não entregar as prestações ao Fisco e à Segurança Social, respectivamente, à medida que as recebiam ou as descontavam das remunerações que a sociedade pagava aos trabalhadores e, dentro dos prazos devidos, não as entregavam àquelas entidades. Factos de interesse geral e situação pessoal dos arguidos 1- A "E................., S.A.", actualmente "F................., S.A." é uma empresa que tem por objecto a realização de obras de construção civil e obras públicas, sendo estas últimas a sua principal actividade; 2- Entre os anos de 2001 e 2005, tal como nos anos anteriores, a realização de obras públicas constituía cerca de 80% ou 85% de todo seu volume de negócios; 3- O know-how da empresa resulta de mais de tinta anos de trabalho do arguido C................. que já no ano de 1962 começou a trabalhar como empresário em nome individual no sector da construção civil e que constituiu, no ano de 1981, a sociedade comercial por quotas "E................., Lda.", que, posteriormente, em 1993, adoptou o formato de sociedade anónima sob a denominação "E................., S.A."; 4- Desde a constituição da sociedade por quotas que o arguido C................. passou a ser auxiliado pelos seus dois filhos, aqui também arguidos, B………… e D…………., cujo papel na gestão se revelou a partir da transformação em sociedade anónima; 5- A partir dos anos de 1997 e 1998, o arguido C................., com problemas de saúde do foro cardíaco já anteriormente manifestados (em 1995/95), foi-se afastando da administração da empresa e da sua gestão efectiva, apesar de ter continuado a figurar como o presidente do seu Conselho de Administração; 6- E ainda, por volta de 1998, o arguido C................., apesar de presidente do Conselho de Administração, deixou de tomar decisões na empresa, acabando por se reformar perto do ano de 2001; 7- A partir de 1997/1998, progressivamente, os arguidos D………… e B………… passaram a fazer a gestão efectiva da empresa, chamando a si a iniciativa e responsabilidade pelas decisões mais importantes e a que pessoalmente deram a sua execução; 8- Ao longo da década de oitenta e princípio da década de noventa a empresa conheceu um crescimento muito grande, angariando e executando um grande volume de obras, também fruto do aumento exponencial das obras públicas em Portugal; 9- O que conduziu a arguida, na década de 90, ao aumento do seu investimento em equipamentos para poder responder aos seus compromissos contratuais, chegando a dar trabalho - considerando os seus trabalhadores próprios e os dos pequenos empreiteiros com quem contratava - a mais de 200 trabalhadores em simultâneo; 10- Esta conjuntura favorável manteve-se até ao final da década de 90 para a generalidade das empresas de construção civil e obras públicas dado o aumento do investimento público na criação e desenvolvimento de novos equipamentos sociais, redes rodoviárias e toda uma vasta gama de obras públicas, assim como o aumento de obras particulares incrementado pela baixa taxa de juro que conduziu à construção para aquisição de habitação própria por particulares; 11- Todavia, nos últimos anos da década de noventa, sobretudo a partir do ano 1999, a conjuntura alterou-se, passando a ser mais difícil obter a adjudicação do mesmo volume de obras públicas porque a concorrência aumentou exponencialmente, não só pela criação de muitas novas empresas de construção civil, mas também devido à entrada em Portugal de sociedades estrangeiras, sobretudo espanholas, aumentando a concorrência e esmagando preços no mercado; 12- Começou então uma fase de retrocesso que, rapidamente, se converteu num período de dificuldades financeiras também sentidas pela arguida; 13- O Estado Central, as autarquias locais, institutos públicos e outras entidades públicas, de um modo geral, deixaram de cumprir algumas obrigações contratuais de pagamento de preços dentro dos prazos estipulados nos contratos; 14- Relativamente à "E................., S.A." decorreram largos meses, mesmo anos, sem que a "E................., S.A." lograsse cobrar créditos a algumas autarquias locais (Águeda, Oliveira de Azeméis, Serviços Municipalizados de Aveiro, entre outras mesmo do Algarve), encontrando ainda em falta avultadas quantias relativas a obras públicas (preços de obras e indemnizações), mas também alguns valores respeitantes a obras particulares (caso do clube de futebol "H…………"); 15- Os créditos malparados da "E................., S.A." começaram a aumentar em grande medida a partir dos anos 1999/2000; 16- Relativamente aos anos 2000 a 2006, a "E................., S.A." acumulou, progressivamente, créditos já titulados por facturas que emitiu de valor superior a 4 ou 5 milhões de euros que tinha a receber aquando da declaração de insolvência por sentença transitada em julgado a 20.11.2006; 17- Tal situação levou à descapitalização progressiva da empresa que, assim, a partir do ano 2001, teve grandes dificuldades em pagar aos seus trabalhadores e fornecedores de matéria-prima, gerando-se grande desequilíbrio económico-financeiro que afectou fortemente a estrutura económica da empresa; 18- E para assegurar o normal funcionamento da empresa e honrar os seus compromissos, na esperança de que melhores dias voltassem, a empresa, já no ano 2000 começou a endividar-se, recorrendo à banca para contrair empréstimos, constituir factorings e subscrevendo títulos de crédito que, várias vezes, no interesse da empresa, os próprios arguidos C……….., D………. e B………… - o primeiro através de procuração concedida aos filhos - avalizaram constituindo também garantias reais sobre o seu património familiar a instituições bancárias que chegou a ser também penhorado e executado; 19- Desse recurso à banca resultaram encargos muito elevados relacionados com empréstimos e factorings que a "E................., S.A." teve que suportar e que não foram compensados pelos seus devedores que ainda não pagaram ou, tendo pago, o fizeram sem juros ou outras despesas resultantes do atraso no cumprimento; 20- Os arguidos D……… e B………. sempre ordenaram a remessa das folhas da Segurança Social e das declarações periódicas do IVA, nunca ocultando à Administração Fiscal a situação da empresa que só deixou de cumprir as obrigações fiscais e parafiscais quando se viu confrontada com os referidos factores externos, dando prioridade ao pagamento da retribuição líquida aos trabalhadores e das matérias-primas aos fornecedores, pois que sem estes pagamentos deixaria de ser fornecida e de poder concluir as obras em curso e de honrar os seus compromissos contratuais, com a inerente cessação da sua actividade e perda de largas dezenas de postos de trabalho; 21- E foi com vontade de que a empresa recuperasse que, no princípio de Outubro de 2006, apresentaram a sociedade à insolvência em autos que correm termos sob o nº …./06.0TBSJM, no Tribunal Judicial de S. João da Madeira, sendo que a empresa "E................., S.A." mudou a sua denominação para "F................., S.A.", assim identificada no referido processo; 22- E com a mesma vontade, já anteriormente, a "E................., S.A." celebrara dois acordos com a Segurança Social, o último dos quais datado de Julho de 2008, para pagamento de dívidas à Segurança Social em prestações, em cujo cumprimento interferiu a necessidade de cumprirem o Plano de Recuperação da empresa; 23- Por outra via, as referias retenções de fracção da facturação levadas a efeito pelas autarquias locais em favor da Segurança Social entradas neste Instituto Público e imputadas nas dívidas (por quotizações, contribuições e juros) da "E................., S.A.", vencidas entre Maio de 2005 e Setembro de 2006, pelo elevado valor que cada uma tinha relativamente ao total de cada factura (25%), representaram um duro golpe na já debilitada capacidade financeira da sociedade que, por essa razão, se viu ainda mais incapaz de cumprir outras obrigações decorrentes do seu comércio, facilitando a decisão da administração em se apresentar à insolvência; 24- A "F................., S.A." nunca informou a Segurança Social sobre o destino que esta deveria dar aos valores das retenções e a Segurança Social também não ia informando aquela sociedade sobre as vantagens ou desvantagens da sua aplicação nas cotizações ou nas contribuições, que ia fazendo segundo critério que também não explicou à devedora; 25- Ao longo dos anos de 2002 a 2005, apesar de não terem entregado valores relativos às cotizações acima referidas, nunca a administração da sociedade deixou de enviar para a Segurança Social as declarações relativas aos respectivos descontos na retribuição ilíquida dos trabalhadores por conta de outrem, no 1.º emprego, pensionistas e órgãos estatutários, sendo sua vontade vir a pagar posteriormente, quando, em seu critério, dispusesse de financeiros que o permitisse fazer; 26- Apesar das dificuldades, nos anos de 2002 a 2005, os arguidos D……….. e B………….., em representação da "E................., S.A.", pagaram algumas dívidas fiscais às Finanças, chegando a ceder-lhes, para o efeito, alguns dos créditos que tinham sobre clientes; 27- Os arguidos ao longo de todo o processo investigatório nunca ocultaram documentos, nunca dificultaram o acesso à contabilidade da empresa e nunca tentaram obter dos técnicos da Administração qualquer vantagem ilegal; 28- Os arguidos D………… e B………… aceitaram a administração da insolvente e têm colaborado com ela na execução do plano de insolvência e, com empenho, no desenvolvimento da sua actividade, acreditando na sua recuperação; 29- Cada um dos dois referidos arguidos vive com esposa e filhos numa habitação gratuitamente cedida pelo seu pai, C................., junto das instalações da sociedade, e gerem duas outras empresas, de menor dimensão, cujos objectos respeitam a limpezas florestais, extracção de inertes e aplicação de relvados sintéticos; 30- O arguido D………. tem um filho com 13 anos de idade e a esposa frequenta um curso de formação profissional; 31- Actualmente a "F................., S.A." está impedida de concorrer a obras públicas em virtude da dívida que tem para com a Segurança Social e o Fisco, pelo que não tem carteira de obras, mas vem realizando obras particulares ou subempreitadas em obras públicas; 32- Tem cerca de 90 trabalhadores aos quais vem pagando a retribuição com atraso de cerca de 10 ou 15 dias; 33- O arguido B………. não tem filhos, sendo a esposa empregada de escritório, com o vencimento de cerca de € 1.000,00 por mês' 34- O arguido C................., doente e reformado desde 2001, vive da sua pensão de reforma que tem 1/3 do valor penhorado, recebendo cerca de € 1.070,00 por mês; 35- Tal penhora resultou de avais concedidos na defesa de interesses da "E................., S.A." e seus credores; 36- Todos os arguidos e suas famílias vivem actualmente de rendimentos de nível médio, sem sinais de riqueza; 37- Nenhum dos arguidos tem antecedentes criminais; 38- Por comunicação postal datada de 1.3.2007, no PC n.º …../04.2TAOAZ, os arguidos e, bem assim, o administrador da massa insolvente da "E................., S.A." foram notificados nos termos do despacho de fls. 863 e verso, designadamente para "no prazo de 30 dias procederem ao pagamento das prestações em dívida à Segurança Social, dos respectivos juros e da coima mínima prevista no art. 114.º n.º 1 do RGIT, juntando prova aos autos nesse mesmo prazo do respectivo pagamento (art°s.105.º n.º 4 e 107.º n.º 2 do RGIT)". 39- Por comunicação postal datada de 13.3.2007, no PC n.º130/03.7IDAVR, os aí arguidos foram notificados para, "no prazo de 30 dias, comprovarem nos autos o pagamento, junto da administração fiscal, da prestação, dos juros e do mínimo de coima aplicável, nos termos previstos no art. 105.º, n.º 4 e 6 do RGIT". 2.2. Quanto a factos não provados consignou-se (transcrição): MATÉRIA NÃO PROVADA De resto não se provaram outros factos relevantes para a boa decisão da causa, sejam eles da acusação, da contestação ou da discussão em audiência, designadamente: Quanto à matéria do PC n.º …../04.2TAOAZ, A prática pelo arguido C................. de qualquer acto de gestão da sociedade "E................., S.A." a partir de finais da década de 90, designadamente em matéria de pagamento de retribuição a trabalhadores, desconto de cotizações para a Segurança Social e respectiva decisão de entregar ou não entregar tais deduções. Que as cotizações de trabalhadores por conta de outrem relativas aos meses de Outubro a Dezembro de 2005 não foram pagas; Que as cotizações de órgãos estatutários ou equiparados relativas a Outubro a Dezembro de 2005 ficaram por pagar; Que as cotizações respeitantes ao sub-regime dos beneficiários pensionistas por velhice e relativas aos meses de Outubro a Dezembro de 2005 ficaram por pagar. Quanto à matéria do PC n.º 130/03.7IDAVR, Que os arguidos tiraram qualquer vantagem pessoal ou tiveram interesse em a tirar quando decidiram não entregar os valores do IVA e do IRS ao Estado. Quanto a um e outro processo, qualquer outra matéria que tenha sido alegada, com interesse para a boa decisão da causa, e que não conste dos factos provados. 2.3. O tribunal recorrido fundamentou a formação da sua convicção nos seguintes termos (transcrição): MOTIVAÇÃO Factos provados O Tribunal Colectivo formou a sua convicção com base na conjugação crítica de todas as provas atendíveis e produzidas em audiência de julgamento, tais como a documentação junta aos autos e os depoimentos testemunhais, na medida em que, fundamentadamente, conduziram à formação de um todo lógico e coerente de verdade. Mais concretamente: Quanto ao PC nº 130/03.7IDAVR, relativo a IVA e a IRS Os arguidos D……… e B………. prestaram declarações confirmativas da existência das dívidas fiscais da empresa, apelando às grandes dificuldades que sentiram na respectiva gestão em razão das condições do mercado e dos clientes não pagarem à sociedade os seus créditos, de resto em conformidade com o que logrou também adesão de prova. Além das declarações dos referidos arguidos, merece destaque especial o depoimento das testemunha I…………, inspector tributário principal nos Serviços Tributários, que no exercício das suas funções fiscalizadoras, inspeccionou a empresa em finais de 2003, em matéria de IRS (apenas) no que respeita ao período de tempo que vai de Abril de 2002 a Julho de 2003, numa acção que demorou apenas algumas horas e em que, sobretudo, analisou documentos, designadamente os que reflectiam pagamentos de salários em que a empresa, com verdade e sem intenção de ocultar para defraudar, espelhava os descontos de vencimento para IRS e que haviam sido enviados às entidades fiscais, e os recibos de vencimento assinados pelos trabalhadores confirmativos de pagamento efectivo e nem sequer posto em causa. Trocou impressões com os referidos arguidos e colheu informação do técnico de contas. E foi com base na prestação desta testemunha que o Tribunal Colectivo levou em consideração os factos novos respeitantes a Janeiro, Fevereiro, Março e Abril de 2003 que obtiveram também prova cabal. De grande relevância, desta feita relativamente à matéria do IVA e de IRS relativos aos períodos de Maio de 2003 a Novembro de 2005, foi também a prestação testemunhal de J…………, inspectora tributária, também da Direcção de Finanças de Aveiro, cuja acção inspectiva decorreu entre Janeiro e Março de 2006. Nas instalações da empresa, analisou extractos de conta, recibos de vencimento dos trabalhadores, recibos de rendas, etc., confirmando os valores efectivamente pagos como, de resto, ninguém pôs em causa. Trocou impressões com o técnico de contas e com a funcionária K……….. que trabalhava nos serviços de contabilidade. Confirmou os valores da acusação na parte que à sua acção diz respeito e nos termos que ficaram provados, reconhecendo que tais valores estavam mesmo auto-declarados pela "E................., S.A.". Não encontrou sinais de sonegação de provas de valores ou de provas. Nenhuma destas testemunhas encontrou sinais de o arguido C................. intervir efectivamente na administração da empresa. A testemunha J………… ficou mesmo com a ideia de que o pai dos arguidos, C…………, já estava afastado da actividade empresarial, assim justificando a razão pela qual nem sequer foi acusado neste processo. Tendo surgido dúvidas sobre o eventual pagamento de alguma parte da dívida objecto da acusação, designadamente por via coerciva, foi solicitada informação ao serviço de finanças competente, tendo-se concluído negativamente. Nesta matéria foram ainda relevantes os documentos de fls. 56 a 333, 363 e 364, 379 a 382, 383 a 388, e os documentos que o serviço de finanças de Oliveira de Azeméis fez juntar já no decurso da audiência de julgamento e o plano de insolvência. Alguma discrepância entre valores resultante da primeira destas informações (oficio nº 5420, de 1.10.2008) foi resolvida pela informação subsequente, de 3.11.2008, em conjugação com o resultado inspectivo, por ser este que mais confiança nos merece. Quanto ao PC n.º …../04.TAOAZ, relativo às cotizações para a Segurança Social O arguido C................. negou a prática dos factos, tendo-se declarado afastado da administração efectiva da empresa já na data da prática dos mesmos, enquanto os dois outros arguidos, filhos daquele, assumiram a responsabilidade pela gestão da sociedade arguida, designadamente no período de tempo aqui em causa e até desde momento bastante anterior, assim como assumiram a falta de pagamento das cotizações para a Segurança Social dentro do prazo legal, invocando, para o efeito, também as dificuldades financeiras da "E................., S.A." e a necessidade de darem pagamento a fornecedores e a trabalhadores para manterem os postos de trabalho e a actividade empresarial, honrando contratos. Quanto ao mais, as suas declarações foram no sentido da matéria provada, fazendo com que se abrisse em audiência a discussão dos valores das retenções e da sua aplicação/imputação pela Segurança Social nas quotizações, nas contribuições e nos juros de mora. Daí que, já na sua pendência, a Segurança Social tenha vindo a elaborar e a juntar, sucessivamente, mapas com os valores de quotizações e contribuições em dívida, assim como a relação discriminada da imputação das retenções efectuadas na fonte pelas entidades públicas devedoras à "E................., S.A." desde que foram iniciadas até Setembro de 2006, ou mesmo até 2007 no caso das simulações solicitadas, realizadas pela Segurança Social e juntas aos autos já na fase final da audiência cuja análise foi fundamental no âmbito dos factos novos. Se aqueles relatórios tiveram importância fundamental, foram relevantes os depoimentos das testemunhas da acusação L………….. e M………….., em especial o daquela, técnica de contas de formação e funcionária da Segurança Social, e o último ex-funcionário do mesmo instituto e técnico oficial de contas, tendo ambos realizado, por partes, a análise de declarações e elementos informáticos fornecidos pela "E................., S.A." com vista ao controlo de pagamentos das contribuições e cotizações aqui em causa, entre outras. O M………… esteve na "E................., S.A." em Setembro de 2004 onde, analisando o período compreendido entre Setembro de 2002 e Maio de 2004, confirmou as retenções feitas nos vencimentos dos trabalhadores e a colaboração da empresa na sua acção inspectiva. Mais uma vez se realça a prestação da testemunha L…………. Por ser ainda funcionária da Segurança Social - foi técnica superior e é actualmente assessora -, foi a responsável pela investigação que se mostrou necessário realizar ao longo das várias sessões da audiência e cujos resultados foram feitos verter nos relatórios que se juntaram aos autos, ainda que não assinados por ela. O seu depoimento prolongou-se até se terem por esclarecidos os elementos escritos novos que a Segurança Social foi juntando ao processo e foi essencial para a compreensão dos valores que a Segurança Social considerou ainda por pagar e que, partindo dos que constam da acusação, foram sendo corrigidos pela própria testemunha em razão dos elementos novos que foi colhendo, designadamente ao nível da imputação do valor das retenções que fizeram nas cotizações e nas contribuições, até se terem encontrado os valores definitivos e que se deram como provados. Deu explicação sobre as guias de retenção juntas aos autos, as razões das imputações dessas retenções efectuadas, designadamente em cotizações e contribuições e porque não começaram pelas mais antigas, apelando ao critério supletivo do art.o 784.º, do Código Civil. Este depoimento relevou também para a alteração não substancial dos factos havida nesta matéria, designadamente a que resulta agora da al.
19. c)do item 4.º dos factos provados e quanto à generalidade da matéria relativa às imputações de valores de retenção e simulações efectuadas por escrito e juntas na fase final da audiência. Os depoimentos destas duas testemunhas mostraram-se explicados com apelo a realidades concretas, e foi o de L…………. de tal modo discutido que deu origem a pedidos de novos esclarecimentos e correcções, por escrito e novamente discutidos em audiência até se terem coligido os últimos elementos, de novo submetidos a discussão e aceites pela generalidade dos sujeitos processuais e aos quais acresceram ainda os documentos entrados na fase final destinados a comprovar garantias de pagamento e registos a favor do "ISS, I.P.", mas também do "IGFSS, I.P." (entrados a 18.12.2008), sendo ao nível das garantias que mais divergências surgiram da parte das defesas no final da audiência, mas o tribunal atendeu, como não podia ter deixado de o fazer, às informações escritas enviadas e juntas ao processo pela Segurança Social, na medida em que se mostram apoiadas nos documentos que as acompanham. Até pelos valores considerados nas certidões de registo predial se constata que as hipotecas legais abrangem as contribuições em sentido lato (contribuições e cotizações), mas já as penhoras documentadas dizem a terceiros exequentes e as reclamações de créditos por banda da Segurança Social foram efectuadas com base no privilégio imobiliário geral. Relevaram também as declarações do administrador responsável pela massa insolvente, Dr. N……….. que tomou posse do cargo em 16.10.2006. Referiu-se às dificuldades financeiras da empresa (antigas e actuais), às causas dessa situação e à esperança na sua recuperação pelo funcionamento do respectivo plano, assim como à colaboração que os arguidos D………… e B………….. vêm prestando na empresa com vista à dita recuperação (prestação de garantias pessoais e de trabalho), e também aos créditos da empresa que considerou serem de 4 ou 5 milhões de euros no início da sua administração, em 2006, tudo, no essencial, em conformidade com os factos que, nesta parte, se deram como provados. Analisou elementos contabilísticos juntos aos autos. Não encontrou sinais de enriquecimento dos arguidos, designadamente à custa do património da empresa, tendo ela um volume de negócios de cerca de 18 milhões de euros por ano antes do estado de insolvência. Em matéria de créditos o Tribunal Colectivo não deixou de ponderar também o balanço de créditos relativo a 2000 a 30 de Setembro de 2006 junto aos autos em pasta autónoma, cujo valor é superior ao indicado pelo administrador da massa insolvente, razão pela qual se considerou provado serem superiores a 4 ou 5 milhões de euros. De entre os documentos, para além dos que foram juntos em fase de audiência de julgamento (e que constam sobretudo dos volumes 6.º do PC n.º …./04) e, seguidamente, dos volumes 3.º e