Acórdão do Tribunal da Relação do Porto

Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Acórdãos TRP Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Processo: 1049/18.2JAPRT.P1 Nº Convencional: JTRP000 Relator: LÍGIA FIGUEIREDO Descritores: CRIME DE PECULATO DE USO POR TITULAR DE CARGO POLÍTICO RECOLHA DE IMAGENS EFEITO À DISTÂNCIA COMPARTICIPAÇÃO NECESSÁRIA IMPRÓPRIA PERDA DE MANDATO Nº do Documento: RP202410231049/18.2JAPRT.P1 Data do Acordão: 10/23/2024 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: RECURSO PENAL (CONFERÊNCIA); RECURSO INTERLOCUTÓRIO DOS ARGUIDOS; RECURSO DA SENTENÇA DO MINISTÉRIO PÚBLICO; RECURSO DA SENTENÇA DOS ARGUIDOS. Decisão: PARCIALMENTE PROVIDO Indicações Eventuais: 1.ª SECÇÃO CRIMINAL Área Temática: . Sumário: I - O processo penal tem momentos próprios para o conhecimento das nulidades ou de outras questões prévias ou incidentais, sendo na fase preliminar do julgamento aquando do recebimento dos autos, artº 311ºnº1 do CPP que o juiz se pronuncia sobre as questões prévias ou incidentais que obstem ao mérito da causa, e posteriormente, já em sede dos actos introdutórios conhece também das nulidades ou questões incidentais susceptíveis de obstar à apreciação da causa, mas apenas acerca das quais não tenha havido ainda decisão II - O crime de peculato previsto no do artº 20ºnº2 da Lei nº 34/87 de 16 de Julho¸ não exige a apropriação do bem, mas têm de se revelar actos próprios de proprietário. Ao passo que no crime de peculato de uso p.p. no artº21.º, nº 1, da Lei nº 34/87 de 16 de julho (…) “ Trata-se duma utilização temporária (orientada para a reposição ou restituição das coisas indevidamente utilizadas),(…) sem animus domini” III - Caindo o crime do crime de catálogo, crime de peculato p.e.p. pelo art. 20º nº 2 da Lei 34/87, ao abrigo do qual foi autorizada a recolha de imagens pelos órgãos de polícia criminal, ficaram sem suporte legal as imagens recolhidas, uma vez que o crime resultante da factualidade provada, o crime de peculato de uso p.e.p. pelo art. 21º da mesma lei, não faz parte dos crimes de catálogo elencados no artº 1º da Lei 5/2002 de 11 de Janeiro. IV - Não obstante a contemporaneidade entre as vigilâncias efectuadas e a recolha de imagens, estamos perante diligências processuais autónomas entre si, em que a invalidade da recolha de imagens não afecta as vigilâncias realizadas, que naturalisticamente as precederam, e bem assim os factos que os inspectores/testemunhas visionaram e posteriormente relataram nos respectivos depoimentos em audiência. V - As vigilâncias efectuadas pelas testemunhas inspectores da Judiciária, a coberto da delegação de competência do MP com vista à investigação de crime público denunciado, sobre actos que ainda que pertencendo à vida privada, se desenrolam em espaço público, sem que os próprios os preservem, encontram cobertura legal no disposto no artº 171º do CPP e não violam o direito à reserva da vida privada previsto no artº 80º do CC e consagrado no artº 26º da CRP. VI - A actuação da beneficiária da permissão do uso, no crime de peculato de uso p.p. no artº21.º, nº 1, da Lei nº 34/87 de 16 de julho não é abrangida pela tutela jurídica da norma, sendo um caso de comparticipação necessária imprópria. VII - À luz de uma interpretação teleológica, o artº 29º da Lei 34/87 de 16 de Julho não pode ser interpretado de forma restrita ao mandato temporal em que o crime foi cometido, sob pena de se retirar utilidade à previsão legal. (Da responsabilidade da Relatora) Reclamações: Decisão Texto Integral: 1ª secção criminal Proc. nº 1049/18.2JAPRT.P1 Acordam em conferência no Tribunal da Relação do Porto: I – RELATÓRIO: No processo comum (tribunal singular), do Juízo Local Criminal ... do Tribunal Judicial da Comarca do Porto juiz 1, os arguidos AA e BB foram submetidos a julgamento e a final foi proferida sentença de cuja parte decisória consta o seguinte: (…) Pelo exposto, tudo visto e ponderado: 1. No que concerne ao arguido AA 1.1. Absolvo o arguido AA da prática de um crime de peculato, previsto e punido pelo artigo 20.º, nº 2, da Lei nº 34/87 de 16 de julho. 1.2. Condeno o arguido AA pela prática de um crime de peculato de uso, previsto e punido pelo artigo 21.º, nº 1, da Lei nº 34/87 de 16 de julho, na pena de cento e vinte dias de multa à razão diária de setenta euros, o que perfaz o montante global de 8.400€. 1.3. Nos termos do artigo 29.º da Lei n. 34/87, de 16 de julho, por referência ao artigo 3.º, 1, al. i), da Lei nº 34/87 de 16 de julho, declaro a perda de mandato do arguido AA como Presidente da Câmara Municipal .... 1.4. Condeno o arguido no pagamento das custas do processo, fixando-se a taxa de justiça em 2UC. 1.5. Mantém-se a medida de coação Termo de Identidade e Residência, o qual só se extinguirá com a extinção da pena (artigo 214.º, nº 1, alínea

1. e)do Código de Processo Penal). 2. No que concerne à arguida BB 2.1. Absolvo a arguida BB da prática de um crime de peculato, previsto e punido pelo artigo 20.º, nº 2, da Lei nº 34/87 de 16 de julho e artigo 28.º do Código Penal. 2.2. Condeno a arguida BB pela prática de um crime de peculato de uso, previsto e punido pelo artigo 21.º, nº 1, da Lei nº 34/87 de 16 de julho e artigo 28.º do Código Penal, na pena de cento e vinte dias de multa à razão diária de setenta euros, o que perfaz o montante global de 8.400€. 2.3. Condeno a arguida no pagamento das custas do processo, fixando-se a taxa de justiça em 2UC 2.4. Mantém-se a medida de coação Termo de Identidade e Residência, o qual só se extinguirá com a extinção da pena (artigo 214.º, nº 1, alínea
2. e)do Código de Processo Penal). * 3. Perda de vantagens Nos termos do disposto no 110.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal, condeno os arguidos a pagarem ao Estado o montante de cento e dois euros e quarenta e dois cêntimos, a título de perda de vantagem. (…) * A Magistrada do MP não se conformando com a sentença proferida dela interpôs recurso no qual formula as seguintes conclusões: (…) A) BB utilizou o veículo com a matrícula ..-TR-.. com ânimos domini, como se sua proprietária fosse, já que não se limitou a fazer dele um uso pontual nem a devolvê-lo após cada uma das utilizações. B) BB, utilizou o veículo com a matrícula ..-TR-.., que havia sido emprestado à Casa ... por período não concretamente apurado, nas suas deslocações para o trabalho, entrando na posse do mesmo logo no início da manhã. Fê-lo, sem necessitar de o ir requerer ou solicitar a outrem, ou de se certificar se, na Casa ... do Município ..., do mesmo necessitavam; C) Usar, nos termos do disposto no art. 21º da Lei 34/87 é utilizar, servir-se de, sem deslocar a coisa do poder ou posse do seu detentor. D) Dar de empréstimo, nos termos do art. 20º nº 2 da Lei 34/87 é confiar temporariamente algo, sob condição de ser devolvido. E) BB, porque tal veículo lhe foi emprestado em virtude do exercício de funções do seu marido, usou tal veículo representando que tal “coisa” era sua, não a devolvendo aos serviços públicos aos quais o mesmo havia sido entregue a título de empréstimo, Casa ... do Município, onde, para além do seu marido, muitas outras pessoas laboram, donde naturalmente se inferiria que pudessem do mesmo necessitar para o exercício de funções públicas. F) BB, aparcou tal veículo, nas horas em que se manteve em exercício de funções laborais, no parque do seu local de trabalho e utilizou-o de volta a casa onde o aparcou durante toda a noite, pelo menos nos dias 21.05.2018, 24.05.2018, 26.05.2018, 30.05.2018 e 2.6.2018. G) Tal pedaço de vida demonstra que BB utilizou o veículo como se sua proprietária fosse, usando o veículo sem qualquer restrição ou preocupação de uso de coisa alheia, in casu, res publica, do tempo de utilização ou da sua atempada devolução; H) BB, apropriou-se de um veículo de serviço público, nele colocou um instrumento de uso absolutamente privado, cadeirinha de bébe, instrumento este que aí permaneceu de forma contínua; I) A detenção do gozo total do veículo com animus domini, in casu, resultante de empréstimo é inequívoca, porquanto:
3. a)pelo seu uso contínuo sem restrição com pernoita no estacionamento dos arguidos,
4. b)pela colocação no seu interior de forma contínua de uma cadeira de transporte de bébe;
5. c)pelo seu gozo mesmo em dias de descanso semanal;
6. d)Pela sua não devolução diária após a sua utilização. J) Com efeito, apenas alguém que age imbuído de um poder absoluto sobre uma coisa, que sabe que a mesma lhe pertence por empréstimo, tem o poder irrestrito sobre algo, capaz de permitir a disposição sobre o seu uso diurno, noturno e em dias de descanso semanal; K) Tal factualidade demonstra que AA emprestou veículo à sua esposa, ao qual acedeu no exercício das suas funções, para que do mesmo usasse, como se o mesmo lhe pertencesse, bem sabendo que o veículo era coisa pública, adquirido com dinheiro de todos os portugueses, que prejudicava o Estado e em particular o Município ..., sendo que o mesmo havia sido entregue à Casa ..., órgão do Município ... e não a BB. L) AA, ao emprestar o veículo com a matrícula ..-TR-.., confiou temporariamente o seu uso, gozo e fruição, à sua esposa, permitindo que esta o usasse durante o dia, o detivesse durante toda a noite à sua disposição, o utilizasse para as suas deslocações laborais, pessoais e bem assim em dias de descanso, entregando-lhe sem restrição o poder de dispor do veículo como se dele fosse proprietária, o que esta fez. M) Termos em que, ao alterar a qualificação jurídica de que vinham pronunciados os arguidos, a Ex.ma Srª Drª Juiz fez uma errada aplicação das normas jurídicas ao pedaço da vida em causa nos autos. N) O Ex.mo Sr. Dr. Juiz de Instrução Criminal proferiu despacho (fls. 42 verso e 43 dos autos) autorizando a utilização de escutas ambientais e recolha de imagens tendo por base a promoção do Ministério Público e a integração dos factos investigados no crime de peculato. O) As recolhas das imagens na presente investigação foram autorizadas judicialmente para a investigação e recolha de prova do crime de peculato previsto e punido pelo art. 20º da Lei 34/87 de 16.07, crime este constante do elenco de crimes de catálogo previstos no art. 1º da Lei 5/2002 de 1.01. P) Foi com base neste pressuposto que a recolha de imagens foi judicialmente autorizada e que os órgãos de polícia criminal as captaram e fizeram a sua junção aos autos durante a pendência da investigação. Q) Desta feita, as imagens captadas ao abrigo de uma autorização judicial válida e legitimamente proferida, são prova admissível e valorável ainda que, a final, a factualidade provada em julgamento venha a ser qualificada de forma diferente e de menor gravidade, e não prevista no catálogo de crimes referido supra. R) Tratam-se de conhecimentos de investigação adquiridos no âmbito da recolha de prova da mesma situação fáctica, levada a cabo no âmbito de uma actividade investigatória. S) Ora, quando o Ministério Público fundamentou o seu requerimento para a autorização judicial para a recolha de imagens, indiciava-se a prática pelos arguidos de um crime de peculato já que existiam indícios nos autos de que BB, esposa do Presidente da Câmara, utilizava nas suas deslocações diárias, um veículo destinado ao uso público do Município .... T) Tal indiciação fundamentou a autorização do Ex.mo Sr. Dr. Juiz de Instrução Criminal, porquanto, a factualidade indiciada era efectivamente susceptível de consubstanciar a prática de um crime de peculato p.e.p. pelo art. 20º da Lei 34/87 de 16.07. U) A factualidade indiciada veio a ser provada em julgamento. V) A factualidade provada em julgamento veio a ser integrada e qualificada, não nos elementos objectivos do tipo legal de crime p.e.p. pelo art. 20º nº 2 da Lei 34/87, a saber “ o infractor der de empréstimo, empenhar ou, de qualquer forma, onerar quaisquer objectos referidos no número anterior, com a consciência de prejudicar ou poder prejudicar o Estado ou o seu proprietário, mas sim, nos elementos objectivos do tipo legal de crime p. e p. pelo art. 21º, “ permitir que outra pessoa faça uso, para fins alheios àqueles a que se destinem, de coisa imóvel, de veículos ou de outras coisas móveis de valor apreciável, públicos ou particulares, que lhe forem entregues, estiverem na sua posse ou lhe forem acessíveis em razão das suas funções. W) A recolha das imagens baseada na autorização judicial estribada na indiciação do crime de peculato foi levada a cabo no mesmo processo da apreensão, descrição, entendimento, explicação, narração dos sucessivos acontecimentos cujo encadear permitiu compreender e reconstruir a factualidade levada a julgamento. X) Pelo que, o crime de peculato de uso p.e.p. pelo art. 21º da Lei 34/87 de 16.07, pelo qual vieram os arguidos a ser condenados, faz parte da mesmo processo histórico que fundamentou a admissão da recolha de imagens aos arguidos. Y) Quer isto dizer que, o fazer uso do veículo com ou sem animus dominii, sendo o processo mental, cognitivo que actua como fronteira entre o crime de peculato p.e.p. pelo art. 20º nº 2 da Lei 34/87 e o peculato de uso p.e.p. pelo art. 21º da mesma lei, constituem a mesma actividade fáctica, o mesmo pedaço de vida real e externo evidenciado testemunhado e denunciado externamente, pelo que “ o processo histórico que fundamenta a decisão…compreenda à partida, o crime posteriormente descoberto e submetido a julgamento” e ” trata-se de conhecimentos que integram o processo histórico que a seu tempo ofereceu o motivo para uma ordem legítima de escuta.(Cf. Acordão do Tribunal da Relação de Lisboa de 25.09.2007, processo 2394/2006-5 / Riess, JR 1979, pag.169 e Roxin, ambos citados por Manuel da Costa Andrade, em Sobre as Proibições de Prova em ProcessoPenal, Coimbra Editora, 1992, pags. 305 a 306.) Z) Assim, a Mma Juiz a quo devia ter valorado na fundamentação da sentença as imagens recolhidas originariamente autorizadas para o crime de peculato p.e.p. pelo art. 20º nº 2 da Lei 34/87 de 16.07 Nestes termos e nos mais de Direito aplicável que vossas excelências doutamente suprirão, deve o presente recurso ser julgado procedente, revogando a Douta sentença proferida, substituindo-a por outra que condene os arguidos pelo crime de peculato p.e.p. pelo art. 20º nº 2 da Lei 34/87 de 16.07 de que vinham pronunciados, assim se fazendo justiça. Também os arguidos interpuseram recurso, no qual, manifestam interesse na apreciação do recurso interlocutório e formulam as seguintes conclusões: Do objecto do recurso A. Antes de mais, desde já declaram os arguidos, nos termos e para os efeitos previstos no art. 412.º-5 do CPP, que mantêm interesse na apreciação do recurso interlocutório interposto no dia 30/11/2023 (Ref.ª 47297569). B. O presente recurso tem por objecto a sentença condenatória proferida no dia 14/11/2023, a qual se considera ser passível de censura, devendo ser revogada e substituída por outra que importe a absolvição dos arguidos, aqui Recorrentes. – II – Das nulidades de prova C. Aderindo, em parte, à posição firmada pelos arguidos em sede de contestação – e renovada por requerimentos de 26/10/2023 e 02/11/2023 – entendeu o Tribunal a quo, com total correcção, que “Realizada a audiência de julgamento, produzida que está a prova, não nos restam dúvidas que é de operar a alteração da qualificação jurídica dos factos, resultando dos mesmos a prática de um crime de peculato de uso, p. e p. pelo artigo 21.º, 1 e 3.º, nº 1, al.
7. i)da Lei n.º 34/87, de 16 de julho.” D. Nessa sequência, concluiu-se pela nulidade da prova consistente na captação de imagens dos arguidos através de fotografias tiradas pela Polícia Judiciária, decidindo-se assim que “Não podem ser ponderados como meio de prova, nos termos do disposto no art. 167.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, os registos fotográficos de fls. 110/119, fls. 122/126, fls. 129/140, fls. 166/167, fls. 170/171, fls. 186/189.” E. Porém, entendeu o Tribunal, erradamente, que a invalidade da aludida prova não é extensível à demais prova mediata, assim declarando, designadamente, a validade das vigilâncias realizadas e respectivos relatórios, e dos depoimentos prestados pelos agentes da autoridade policial. F. Circunstância com a qual não podem os Recorrentes conformar-se desde logo porquanto sempre haverá de se reconhecer que a proibição de valoração dos registos áudio / fotográficos / vídeos, em caso de escuta telefónica ou registo de imagem ilegal, abrange também todos os meios de prova mediatos, ou seja, os meios de prova obtidos através de investigações prosseguidas na base das diligências de recolha de prova ilícitas. Ao abrigo da tese do efeito à distância, doutrinal e jurisprudencialmente aceite no nosso ordenamento jurídico, fica necessariamente prejudicada a valoração de prova que, na sua génese, advém de prova nula. H. O artº 126.º-3 do CPP proíbe, sem mais, a valoração de todas as provas obtidas mediante os métodos proibidos. I. E, se dúvidas ainda houvesse, o Tribunal Constitucional foi deveras esclarecedor na posição que tomou no Acórdão n.º 198/2004 (proc. n.º 39/20047) ao admitir o efeito à distância como uma construção interpretativa do art. 122.º-1 do CPP “que possibilita considerar em determinadas circunstâncias, e recusá-la noutras, que os fundamentos jurídicos da invalidade de determinada prova se mantêm (e, por isso, se devem projectar) numa prova que aparece depois”. J. Nos presentes autos não se verifica nenhum dos motivos que o Tribunal Constitucional apresenta como “sanadores” da invalidade, porquanto a prova mediata não adveio de “fonte independente”; a sua descoberta não era inevitável; e os meios para alcançá-la não se apresentam com autonomia relativamente à prova viciada. K. Cumpre não esquecer que foi precisamente do que resultou do registo de imagens que logrou o Ministério Público encaminhar a sua investigação, reunindo outros elementos probatórios para sustentar uma suspeita fundada da prática criminosa. L. Pelo que, sempre haverá de se concluir que aquela invalidade – reconhecida e declarada pelo Tribunal a quo – derivada da recolha de imagens sem autorização judicial válida e bastante contamina as demais provas postuladas ao nível da investigação e em estrita conexão com elas, pois que subsiste um evidente nexo de antijuridicidade entre a prova principal e as secundárias, mercê de um nexo causal informativo entre elas que não pode ser usado contra os arguidos. M. As acções de vigilância levadas a cabo pelos Srs. Inspectores da Polícia Judiciária só tiveram lugar por forma a obter aqueles registos de som e imagem promovidos pelo Ministério Público. N. Sendo que, o que foi promovido pelo Ministério Público (e pretensamente autorizado) foi justamente a recolha de som e imagens, e não as vigilâncias. Vale isto por dizer que as vigilâncias não foram efectuadas, por iniciativa própria do OPC, no exercício normal da actividade policial. Muito pelo contrário! Essas acções foram necessárias à obtenção dos aludidos registos, não havendo uma autonomia entre estes e aquelas. O. Pelo que, por força do efeito à distância e da projecção da invalidade da prova, os demais meios de obtenção de prova e os próprios meios de prova obtidos nestes autos por via das investigações prosseguidas na base de recolha de imagens ilícitas, encontram-se contaminados pela ilegalidade da prova que lhes subjaz. P. Ilegalidade que terá de valer, igualmente, no que concerne aos depoimentos prestados pelos Srs. Inspectores da PJ na qualidade de testemunhas em sede de audiência de julgamento. Q. No caso, há utilização de um método proibido – a vigilância para registo de imagem – e é da execução desse método que se adquire conhecimento do facto testemunhado. Donde, o testemunho é, portanto, resultado do método proibido. R. Não existindo aqui nenhum outro “caminho autónomo, independente”, de onde as mesmas provas podem também ser retiradas. Pelo que, porque não provêm “de um processo de conhecimento independente e efectivo” não podem ser valoradas. S. Ouvidos em sede de audiência de julgamento (sessão de 02/11/2023), foi confirmado pelos Srs. Inspectores da Polícia Judiciária que levaram a cabo as aludidas diligências de obtenção de prova, CC e DD, que o conhecimento que detêm da factualidade em sindicância resultou, em exclusivo, do exercício das suas funções profissionais. T. Designadamente das diligências de vigilância efectuadas nos dias 21/05/2018 (fls. 108 a 120), 24/05/2018 (fls. 121 a 127), 26/05/2018 (fls. 128 a 141), 30/05/2018 (fls. 165 a 168), 31/05/2018 (fls. 169 a 172) e 02/06/2018 (fls. 185 a 190). U. Pelo que, não fossem aquelas diligências de obtenção de prova (ilicitamente) autorizadas (e, como tal, nulas) e não teriam as ditas testemunhas qualquer conhecimento sobre os factos em causa no presente pleito – mormente sobre aqueles que têm a virtualidade de perfeccionar o tipo incriminador. V. Por ser assim, em consequência do contágio de nulidade da prova, recai uma terminante e absoluta proibição de valoração da prova mediata, representando, também aquela, uma prova nula (cf. arts. 32.º-8 e 26.º-1 da CRP, 126.º-3 do CPP). Donde, a valoração de prova manifestamente proibida e nula não poderá deixar de ter como consequência a nulidade da própria sentença recorrida – que aqui se argui para os legais e devidos efeitos –, a qual deverá ser reformulada, de forma a que na prova a tomar em conta na decisão sobre a matéria de facto sejam desconsiderados os depoimentos das testemunhas CC e DD e os relatórios das vigilâncias efectuadas, que descrevem o retratado, a fls. 109, 121, 128, 165, 169, 185 dos autos. Sem prescindir, X. Ainda que venha este Tribunal ad quem a considerar, na esteira da tese secundada pelo Tribunal a quo, que os aludidos depoimentos das testemunhas CC e DD e os relatórios das diligências fotográfica gozam de uma autonomia, face aos registos fotográficos, que garante a sua legalidade, Y. certo é que as vigilâncias em causa, nos termos em que foram realizadas – isto é, sem habilitação legal bastante –, representam uma intolerável violação da reserva da intimidade vida privada dos Recorrentes, direito fundamental de que são titulares por força do previsto no art. 26.º, n.º 1, da Constituição. Z. Pelo que, também por esta via, haverá de se considerar que os depoimentos prestados pelas testemunhas CC e DD e os referidos relatórios são nulos nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 32.º, n.º 8, da Constituição e 126.º, n.º 3, do CPP, que violam. Efectivamente, os Srs. Inspectores da Polícia Judiciária desenvolveram várias diligências de investigação que se prolongaram pelos dias 21, 24, 26, 30 de Maio e 02 de Junho de 2018, cujo conteúdo se traduziu em seguimentos/perseguições e vigilâncias à arguida BB. BB. A arguida foi seguida desde a porta da sua residência até à porta do seu local de trabalho, em vários dias da semana, como também ao fim de semana em actividades pessoais e de lazer. CC. O conteúdo destas diligências prende-se inequivocamente com os direitos fundamentais da cidadã visada, mais precisamente o direito fundamental à reserva da intimidade da vida privada, reconhecido pelo art. 26.º, n.º 1, da Constituição. DD. Como direito de defesa que é, o direito à reserva da vida privada de que os arguidos são titulares impõe aos seus órgãos do Estado que se abstenham de se intrometer ou activamente procurar tomar conhecimento da sua vida privada. Dito de outro modo, tal como qualquer cidadão, os arguidos têm o direito de não ser espiados pelo Estado. EE. Embora realizada por agentes policiais, não se tratou de uma actividade de polícia, mas sim de uma actividade judiciária, de investigação criminal, no exercício de delegação de competências feita pelo Ministério Público (cf. art. 270.º do CPP), que, materialmente, do ponto de vista processual penal, nada diferiria de uma vigilância empreendida directamente por um magistrado do Ministério Público, o titular da competência primária para a investigação criminal. Motivo pelo qual nem sequer se pode dizer que estas diligências probatórias de monitorização dos arguidos se enquadram nas providências cautelares a que se faz alusão no art. 248.º do CPP, como medidas de polícia, porquanto estas estão sujeitas a critérios de necessidade e urgência o que, de todo, não se verificava no caso concreto. GG. A monitorização a que os inspectores da Polícia Judiciária sujeitaram os arguidos e através da qual tomaram conhecimento dos factos que, no seu depoimento testemunhal, relataram na audiência de julgamento constituiu uma intervenção restritiva no direito fundamental à reserva da intimidade da vida privada de que os arguidos são titulares. HH. Não há norma legal alguma, no Código de Processo Penal ou em qualquer outro diploma legislativo emitido ou autorizado pela Assembleia da República, que, no âmbito de um processo penal em curso, autorize os órgãos de polícia criminal a, sem mais, proceder ao seguimento, perseguição, vigilância ou monitorização de um cidadão suspeito de um crime. II. Não sendo tais acções levadas a cabo no quadro e para levar a efeito um registo de voz e imagem devidamente autorizado, o nosso direito positivo não conhece qualquer disposição que as habilite. JJ. Quando realizadas, essas acções de vigilância constituem, enfim, intervenções restritivas no direito fundamental à reserva da intimidade da vida privada desprovidas de norma legal habilitante. E portanto, de intromissões abusivas intromissão na vida privada que, nos termos do artigo 32.º, n.º 8, da Constituição determinam a nulidade das provas através delas obtida. Os depoimentos realizados pelas testemunhas CC e DD resultaram de uma ingerência ilegítima na vida privada dos arguidos, pelo que devem ser qualificados como nulos, proibindo-se a sua valoração (cf. artigos 32.º, n.º 8, e 126.º, n.º 3, do CPP). LL. A interpretação conjugada dos artigos 127.º e 128.º, n.º 1, do CPP no sentido de que pode ser valorado o depoimento testemunhal cuja razão de ciência tenha assentado em acções de vigilância de um suspeito realizadas por órgão de polícia criminal, no âmbito da fase de inquérito de um processo penal em curso, à margem de uma actividade investigatória dirigida ao registo de voz e de imagem validamente autorizado ao abrigo do artigo 6.º da Lei n.º 5/2002, é inconstitucional, por violação do direito à reserva da intimidade da vida privada (art. 26.º, n.º 1, da Constituição) e do princípio da reserva de lei em matéria de intervenções restritivas de direitos fundamentais (art. 18.º, n.º 2, da Constituição). – III – Da anulação da audiência de julgamento MM. Independentemente da decisão que venha a ser tomada no que concerne à (in)validade dos aludidos meios de prova, certo é que a nulidade dos registos fotográficos declarada pelo Tribunal a quo não pode deixar de ter como consequência a anulação do julgamento. NN. Afinal, resulta indubitável que o Tribunal recorrido se socorreu de prova nula, tendo a produção de prova testemunhal em sede de audiência de julgamento ocorrido com a colaboração de prova inválida. OO. Com efeito, recaindo sobre as reportagens fotográficas de fls. 108 a 119, fls. 121 a 126, fls. 128 a 140, fls. 165 a 167, fls. 169 a 171, fls. 185 a 189 operadas pela Polícia Judiciária uma proibição de valoração por se tratar de prova nula, jamais poderia a mesma ter sido levada à audiência de julgamento, tendo as várias testemunhas inquiridas nessa sede sido com elas confrontadas, como inquestionavelmente se verificou. PP. Circunstância que tem o condão de inquinar os próprios depoimentos das testemunhas EE, FF, GG, HH, II, JJ e KK, ouvidas na sessão de dia 03/11/2023 e às quais foram exibidos os aludidos registos fotográficos e colocadas questões a esse propósito (EE – ficheiro áudio denominado Diligencia_1049-18.2JAPRT_2023-11-03_09-49-57, entre os minutos 00:05:52 e 00:08:37; FF – ficheiro áudio denominado Diligencia_1049-18.2JAPRT_2023-11-03_10-14-34, entre os minutos 00:20:31 a 00:22:33; GG, ficheiro áudio denominado Diligencia_1049-18.2JAPRT_2023-11-03_11-30-53, entre os minutos 00:11:10 a 00:13:27; HH, ficheiro áudio denominado Diligencia_1049-18.2JAPRT_2023-11-03_12-02-19, entre os minutos 00:07:55 a 00:08:29; II, ficheiro áudio denominado Diligencia_1049-18.2JAPRT_2023-11-03_14-50-13, entre os minutos 00.18:37 a 00:20:14; JJ, ficheiro áudio denominado Diligencia_1049-18.2JAPRT_2023-11-03_15-37-49, entre os minutos 00:04:02 a 00:08:19; e, KK, ficheiro áudio denominado Diligencia_1049-18.2JAPRT_2023-11-03_15-52-02, entre os minutos 00:06:40 a 00:11:20) QQ. O deverá determinar a anulação de toda a audiência de julgamento realizada, ordenando-se a sua repetição, atenta a ostensiva violação das garantias de defesa dos arguidos constitucionalmente consagradas. – IV – Da impugnação da matéria de facto RR. Em cumprimento do dever de especificação ínsito no art. 412.º, n.º 3, al. a), do CPP, e sempre respeitando os limites cognitivos deste Tribunal ad quem quanto ao recurso em matéria de facto, os Recorrentes impugnam, por considerarem incorrectamente julgados, os pontos 24.º, 25.º, 26.º, 29.º, 30.º, 31.º e 32.º da matéria de facto dada como provada, pretendendo que sejam os mesmos decididos por este Tribunal ad quem como factos NÃO provados. SS. Isto porque, da leitura da decisão recorrida resulta incontestável que a factualidade vertida nos pontos 25.º e 26.º foi dada como assente unicamente com base no declarado pelos Srs. Inspectores da Polícia Judiciária, CC e DD, ouvidos na qualidade de testemunhas na sessão de julgamento de 02/11/2023 (cujos depoimentos estão gravados, respetivamente, nos ficheiros áudio Diligencia_1049-18.2JAPRT_2023-11-02_10-50-03.mp3 do minuto a 00:00:03 a 00:27:54 e Diligencia_1049-18.2JAPRT_2023-11-02_11-33-11.mp3, do minuto 00:00:04 a 00:30:03). TT. A testemunha CC foi depondo conforme ia vendo as referidas – e ilegais – fotografias, reconhecendo que o seu conhecimento dos factos decorreu das diligências efetuadas para a captação das imagens – vejam-se os excertos do seu depoimento entre os minutos 00:06:14 a 00:10:04; 00:12:06 a 00:12:36, 00:13:52 a 00:14:16 e 00:20:22 a 00:21:20, gravados no aludido ficheiro. UU. O identificado depoimento da testemunha DD não tem sequer o mérito de provar a aludida factualidade, pois nunca afirmou ter visto a arguida BB a conduzir o veículo .... Também nenhuma outra testemunha inquirida em sede de ausência de julgamento viu, naquelas datas ou em quaisquer outras, BB conduzir o veículo de marca ..., modelo ..., com a matrícula ..-TR-... WW. Nem tais factos resultam de quaisquer elementos probatórios juntos aos autos, pois como se viu, e bem decidiu nesta sede o Tribunal a quo, são inválidos os registos fotográficos de fls. 110/119, fls. 122/126, fls. 129/140, fls. 166/167, fls. 170/171, fls. 186/189, impondo-se a sua necessária desconsideração do âmbito probatório. XX. Recaindo sobre aqueles concretos depoimentos uma proibição de valoração, indubitável se torna que deixa de existir sustentação probatória para dar como provada a referida factualidade. YY. Expurgados aqueles elementos de prova, temos unicamente o declarado pela testemunha FF no sentido de que o arguido AA sabia que o veículo tinha sido cedido pela A..., porquanto foi o próprio que solicitou a sua cedência; e as declarações de II, LL e KK que afirmaram que o arguido AA teve o domínio de facto do veículo, conduzindo-o nas suas deslocações da sua residência para a Casa ..., estacionando-o em casa e na Casa .... ZZ. Não há no processo nenhum elemento de prova que permita sustentar que o arguido AA cedeu o veículo à sua esposa BB para que esta o utilizasse e dele tirasse proveito particular e gratuito, nos termos que constam dos factos provados 25.º e 26.º - que têm que ser dados por não provados. AAA. É igualmente não provada a factualidade constante dos factos n.ºs 29.º, 30.º, 31.º e 32.º da matéria dada como assente, pois nenhuma prova recaiu sobre esta concreta matéria. – V – Da ausência de dolo BBB. Caso se venha a considerar acertada a decisão recorrida no que concerne à declaração de validade dos sobreditos depoimentos dos inspectores da Polícia Judiciária, não há, ainda assim, prova de qualquer autorização por parte do arguido AA para utilização do veículo pela sua esposa BB. CCC. Com efeito, o que resulta da matéria de facto dada como assente nos pontos 25.º e 26.º é, tão somente, a utilização do veículo por parte da arguida BB. DDD. E é através de um puro “salto de fé” que o Tribunal a quo dá como provado o constante dos pontos 24.º e 29.º no sentido de que AA cedeu a utilização do veiculo à sua esposa, BB, para que a mesma o utilizasse. EEE. E, nem se diga que a prova deste facto resulta da circunstância do Sr. Inspector CC ter dito (e fotografado numa das acções de vigilância que levou a cabo) AA e BB a saírem de dentro do prédio onde residiam, tendo BB ido buscar o ... estacionando-o noutro local por forma a poder tirar a cadeirinha de bebé daquele veiculo e coloca -la no ... (veículo onde seguiram depois ambos os arguidos com o seu filho). FFF. Pois que, como é evidente, a circunstância da arguida ter conduzido o veículo naquele concreto momento (recorde-se que, como bem referiu a testemunha, AA encontrava-se com o seu filho pequeno ao colo!) por forma a estacioná-lo mais perto do veículo que iriam efectivamente utilizar assim facilitando o transbordo de uma cadeira de bebé (!!), está longe de permitir a conclusão de que BB usava o veiculo para fins pessoais com conhecimento e consentimento de AA, tendo, para tal, autorização deste. GGG. Concatenada toda a prova já existente nos autos e, bem assim, aquela que foi produzida em sede de audiência de julgamento, o que resulta à saciedade é que não se encontra demonstrado o dolo do arguido pela utilização do veículo por parte da esposa. HHH. Não existindo nos autos qualquer elemento (externo e objectivo) de onde seja possível retirar a “especial direção da vontade do agente na realização do facto ilícito”. III. O que determina, desde logo, o não preenchimento do tipo incriminador e, por falta de dolo, importa a absolvição. – VI – Da inexistência de co-autoria JJJ. No caso em sindicância, a realização da factualidade típica ter-se-á realizado mediante a permissão de utilização do veículo automóvel dada por AA (enquanto titular do cargo político) à sua esposa BB. O crime de peculato de uso, ora em apreço, é um crime de comparticipação necessária imprópria. Quer isto significar que a tutela penal do bem jurídico só se dirige à pessoa (titular do cargo politíco) que permite o uso da coisa, sendo atípica a conduta de quem é beneficiário dessa permissão. LLL. É pacifico na doutrina mais revelante que a qualidade de “titular de cargo político” não se transmite ao extraneus a quem se permite o uso da coisa. MMM. De igual modo, como sinteticamente explicita o Tribunal da Relação de Guimarães, em acórdão de 12-04-2021 (proc. n.º 75/14.5TAMTMC.G1, disponível em: Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães (dgsi.pt)): “O crime de peculato de titular de cargo político introduz pois uma maior especificidade na qualidade do seu agente, relativamente ao crime de peculato do C.P. – este tem de ser titular de cargo político, não interessando já a qualidade de “funcionário”. […] Os elementos do tipo especial são os mesmos do tipo geral, com a particularidade do agente do crime ser um titular de cargo político.” NNN. Por tudo isto, sempre estaria prejudicada a condenação da aqui Recorrente, BB, como co-autora, nenhuma responsabilidade criminal lhe podendo ser assacada. OOO. Impondo-se, pois, que, ao menos quanto a esta arguida, seja determinada a sua absolvição, o que desde já se requer com as devidas e legais consequências. Aliás, será de qualificar como inconstitucional, por violação do princípio da legalidade criminal (art. 29.º, n.º 1, da Constituição), a interpretação do artigo 21.º, n.º 1, da Lei n.º 34/87 de acordo com a qual pode responder como co-autor de um crime de peculato de uso, na modalidade típica de permissão indevida de uso de veículo dada por titular de cargo político a um terceiro, o terceiro beneficiário da permissão. – VII – Da determinação da medida da pena QQQ. No caso de, contra tudo o alegado supra, vir este Tribunal ad quem a julgar improcedente o presente recurso, assim mantendo as condenações pela prática, em co-autoria material, do crime de peculato de uso – o que não se consente e apenas por mero dever de patrocínio se equaciona –, RRR. sempre deverá, ao menos, ser ponderada a alteração do quantum das penas principais concretamente aplicadas a cada um dos arguidos, porquanto se revelam as mesmas totalmente desproporcionais e desadequadas às condições económicas dos mesmos. SSS. Na determinação do quantitativo diário da pena de multa, o Tribunal a quo declarou ter tido em consideração apenas o facto n.º 36 da factualidade dada como provada, da qual resulta que o arguido dispõe de um rendimento líquido no valor de 2.742,70€ e a arguida dispõe de um rendimento líquido no valor de 1.909,10€, contando o agregado familiar com despesas mensais que computam cerca de 2.400,00€. TTT. Ao crime de peculato de uso corresponde, em abstracto, a pena de prisão de um mês até dois anos ou pena de multa de 10 até 240 dias (artigos 41.º e 47.º do Código Penal e artigo 21.º, nº 1, da Lei nº 34/87 de 16 de julho). UUU. A condenação dos arguidos, aqui Recorrentes, teve por base o entendimento deste Tribunal de que houve a utilização indevida, por parte da arguida BB, de um veículo eléctrico, afecto ao domínio público, nas deslocações de casa para o trabalho e desse para a casa e em deslocações pessoais e de lazer. VVV. Tendo, dessa conduta, resultado uma módica vantagem económica (de 102,42€) por conta do uso do veículo, em apenas 5 dias, sem o pagamento de renting correspondente (sendo o valor mensal de 614,54€) /facto 21). WWW. Além do mais, os arguidos são primários e estão devidamente integrados a nível familiar, social e profissional. XXX. Pelo que não podemos afirmar que no presente caso se verifique uma ilicitude elevada, nem, muito menos, que as consequências resultantes da conduta dos arguidos se revistam de uma gravidade tal que mereçam e justifiquem a aplicação de uma pena de multa tão afastada dos limites mínimos da moldura legal. YYY. Note-se que, o quantitativo diário da pena de multa (principal), a determinar entre 5 € e 500 €, deve ser fixado em função da situação económica e financeira do condenado e dos seus encargos pessoais (artigo 47.º, n.º 2, do CP). Grosso modo, esse quantitativo diário deve corresponder a um montante que prive o condenado do superavit que possa resultar do diferencial entre os seus rendimentos habituais e os seus encargos correntes e razoáveis da sua vida quotidiana. Provou-se que o arguido AA aufere mensalmente um rendimento líquido de 2.742,70 €, arcando com despesas mensais na ordem de 1.170 €, o que corresponde a um superavit mensal de 1.570 €. AAAA. A sentença condena-o a pagar 70 €/dia, portanto 2.100 €/mês, durante 4 meses. Valor que excede o saldo diário médio disponível e nessa medida se revela desproporcionado e exagerado. BBBB. A desproporcionalidade é ainda mais acentuada no caso da arguida BB, que recebe mensalmente um salário líquido de 1.909,10 € e incorre em despesas mensais de cerca 1.170 €. O superavit que consegue, na ordem dos 740 €/mês, é pois largamente superado pela condenação sofrida: 2.100 €/mês. CCCC. A presente condenação de ambos os arguidos em penas de 120 dias de multa à taxa diária de 70 € mostra-se pois totalmente injustificável e desmedida. DDDD. Motivos pelos quais, sempre deverão as penas aplicadas aos Recorrentes ser revogadas, substituindo-as por outras que se quedem substancialmente abaixo dos valores de dias e de quantitativo dário impostos. EEEE. A interpretação do artigo 49.º, n.º 2, do CP no sentido de que o quantitativo diário da pena de multa pode ser fixado em medida tal que implique um encargo mensal com essa pena de multa superior ao rendimento mensal disponível do condenado dado como provado é inconstitucional, por violação do princípio da legalidade criminal (art. 29.º, n.º 4, da Constituição) e do princípio da proporcionalidade (artigo 18.º, n.º 2, da Constituição). – VIII – Da aplicação da pena acessória FFFF. Se houvesse – e não há – lugar a aplicação da sanção acessória prevista na 29.º, alínea
8. f)da Lei 34/87, de 16 de julho, a perda de mandato aí prevista refere-se ao mandato em vigor à data da prática dos factos