Acórdão do Tribunal da Relação do Porto

Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Acórdãos TRP Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Processo: 0844093 Nº Convencional: JTRP00041933 Relator: MARIA ELISA MARQUES Descritores: EXAMES Nº do Documento: RP200812100844093 Data do Acordão: 12/10/2008 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: REC PENAL. Decisão: NEGADO PROVIMENTO. Indicações Eventuais: LIVRO 344 - FLS 190. Área Temática: . Sumário: Não é inconstitucional a norma do art. 172º, nº 1, do Código de Processo Penal, interpretada no sentido de que é legítimo o uso da força física para obter, através de zaragatoa bucal vestígios biológicos de um arguido para fins de comparação com os encontrados nas cuecas da ofendida, se está em causa a investigação de um crime de violação, não havendo outras provas para além das declarações daquela, que sofre de considerável atraso mental. Reclamações: Decisão Texto Integral: Proc. 4093/08-4 4ª Secção (2ª Secção Criminal) I – Relatório Por Acórdão proferido nos autos de processo comum (tribunal Colectivo) nº ./05.2GBVRL do TRIBUNAL JUDICIAL DE VILA REAL-.º Juízo, foram condenados os Arguidos:

1. a)(…) B………. pela prática, em co- autoria material e concurso real de : - um crime de violação, previsto e punido no artº 164º, nº 1, do Código Penal, na pena de 4 (quatro) anos e 3 (três) meses de prisão; em autoria material - um crime de coacção grave, previsto e punido no artº 154º e 155º, alíneas
2. a)e b), do Código Penal, na pena de 18 (dezoito) meses de prisão; - um crime de detenção ilegal de arma, previsto e punido no artº 6º, da Lei 22/97, de 27 de Junho, alterada pela Lei 98.01, de 25 de Agosto, na pena de 6 (seis) meses de prisão. Em cúmulo jurídico, considerando os factos e a personalidade do arguido, nos termos acima referidos, condena-se o arguido em 5 (cinco) anos de prisão.
3. b)(…) C………., como co-autor material, sob a forma tentada, na prática de um crime de violação, previsto e punido nos artºs 22º e 23º e 164º, nº 1, do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão, cuja execução se suspende por igual período.
4. c)Absolver o arguido C………. da prática do crime de violação do artº 164º, nº 1, sob a forma consumada de que vinha acusado.
5. d)Julgar parcialmente procedente o pedido cível deduzido pela demandante D………. e condenar solidariamente os arguidos/demandados B………. e C………. a pagarem à demandante o montante de €7.500,00 (sete mil e quinhentos) euros a título de danos não patrimoniais. Condenar ainda o arguido B………., a título individual, a pagar à demandante a quantia de €20.000,00 (vinte mil) euros a título de danos não patrimoniais. Aos aludidos montantes acrescem juros de mora cíveis contados desde a notificação do pedido até efectivo e integral pagamento.
6. e)Julga-se improcedente o remanescente do pedido cível deduzido pela demandante e absolvem-se os demandados do mesmo.(..)”. Inconformados interpuseram recurso, terminando a motivação com a formulação das seguintes conclusões: 1ª) Os factos dados como provados, despidos e sem móbil, aqui dados por integralmente reproduzidos, são manifestamente insuficientes para levar o Tribunal “a quo” à condenação dos arguidos, pelo que, ao decidir como decidiu, o tribunal “a quo” violou os princípios de presunção de inocência (artº 32º da C.R.P.) e “in dúbio pro reo”; 2ª) O Tribunal “a quo” fez a inversão do ónus da prova da presunção da inocência dos arguidos, impondo-lhes o ónus da prova da não prática dos factos, violando, como violou, também o princípio da presunção de inocência; 3ª) Vigorando, como vigora, no processo penal o princípio da presunção de inocência, o ónus da prova incumbe à própria justiça devendo seguir esta, também, por não estar ao alcance da inteligência humana a certeza plena, regras incontestáveis de equidade e razoabilidade que o Tribunal “a quo” obliterou, violando, assim, também o princípio da presunção de inocência; 4ª) Os factos dados como provados e bem assim a aplicação e interpretação da lei aos factos constitui clara violação material do art. 32º, nº 2 da C.R.P., por causar na esfera jurídica dos arguidos insuportável ofensa dos seus direitos; 5ª) Ao valorar o depoimento da assistente, sendo certo que a assistente nem sequer testemunha pode ser, principalmente quando nenhuma testemunha arrolada pela acusação presenciou os factos, o Tribunal “a quo” fê-lo acriticamente, sendo certo que a apreciação das provas, mesmo no sistema da livre convicção, é também vinculada pelo menos aos princípios em que se consubstancia o sistema jurídico, às normas da experiência e regras da lógica, violando, entre o mais, o disposto no art. 127º do C.P.P., e os princípios da presunção de inocência e “in dúbio pró reo”; DO ARGUIDO B………. Da Violação 6ª) A assistente/ofendida em momento algum refere o que foi dado como provado pelo Tribunal “a quo” no ponto 33º e 34º dos factos provados. Aliás, do depoimento da assistente/ofendida, alcança-se que o ora recorrente não chegou a introduzir o seu pénis na vagina da assistente, tão pouco ejaculando nas partes íntimas. 7ª) Embora o Tribunal “a quo” “conduzisse” a ofendida e esta fosse torquemizada durante praticamente toda a audiência de julgamento a responder “sim” ou “não”, a instâncias do Meritíssimo Juiz, a assistente/ofendida não afirma, em momento algum, que o recorrente introduziu o pénis na sua vagina, nem que ejaculou nas partes intimas. Pelo contrário, diz claramente “foi para as pernas”. (vide transcrições efectuadas na pag. 19 do presente recurso). 8ª) A ofendida não refere nem descreve, quais as expressões ou actos de violência que o ora recorrente tenha usado para poder levar a cabo a violação, no entanto, e erradamente, o Tribunal “a quo” dá como provado no ponto 31º e 32º que “…por palavras não apuradas” e “…por oposição verbal e física” a ofendida dizia ao recorrente para cessar tal comportamento. Quais as palavras que a ofendida usou? Quais os comportamentos da ofendida que possam espelhar a oposição física? Perguntas que o Tribunal “a quo” não conseguiu responder. 9ª) Atento o princípio da presunção de inocência do Arguido era à acusação que competia fazer a prova das concretas palavras e dos concretos comportamentos, nos quais se manifestassem a oposição. E não lograram fazê-lo. A oposição é uma conclusão que tem que ser sustentada em factos concretos que o próprio Tribunal “ a quo” reconhece que não apurou. 10ª) O Tribunal “a quo” caracteriza como “violência”, o facto do recorrente ter empurrado e deitado a ofendida no banco do passageiro e ter segurado os ombros da ofendida, ao mesmo tempo que manteve o peso do seu corpo. 11ª) Senhores Desembargadores, “in casu” estamos a falar de alguém que tinha à altura dos factos 34 anos, vide doc de fls…, embora não conste da matéria dada como provada, e que não foi possível apurar se era virgem, porquanto, conforme se alcança dos documentos juntos a fls… e dado como provado no ponto 66º o hímen da ofendida possuía vestígios de soluções de continuidade cicatrizadas. 12ª) Contrapondo as declarações da Ofendida, o depoimento da mãe, o depoimento da perita médica e a prova documental temos, a ofendida e a mãe a dizerem que a ofendida não se lavou até ao exame e que teria havido sangramento na zona genital, temos a perita médica a dizer que se a ofendida se não tivesse lavado teria que haver necessariamente vestígios de sangue, e do documento resulta que a ofendida quando efectuou o exame afirmou que se lavou. 13ª) Em face dos aludidos meios de prova e da conjugação dos mesmos, o Tribunal “a quo” só podia concluir que ou em audiência ou aquando do exame a Ofendida e a Mãe MENTIRAM. 14ª) O Tribunal “a quo” fundamentou a sua convicção nas declarações da Ofendida e nos depoimentos dos pais, nomeadamente na Mãe. Como pode o Tribunal “a quo” relevar de forma tão pouco crítica depoimentos que contrapostos com os restantes meios de prova nos levam sempre a concluir por uma verdade insofismável: a ofendida e a mãe, em determinado momento e sobre determinados factos MENTIRAM, e se o fizeram o Tribunal não poderia pura e simplesmente não relevar tal facto ou não se pronunciar sobre ele. 15ª) O Tribunal “a quo” dá como provado que (cfr. Pontos nºs 25º, 35º, 37º, 41º a 46º da matéria dada como provada) entre as 8h50m e as 9h02 a assistente/ofendida foi objecto dos actos preparatórios da violação e da própria violação, ora tal é impossível, já que a assistente/ofendida diz a instâncias do Tribunal “a quo” que os recorrentes, “in casu” o recorrente esteve meia hora a tentar agarrá-la, (vide transcrições efectuadas na pag. 25 do presente recurso). 16ª) Durante o aludido período, entre as 8h50m e as 9h02, em que o tribunal dá como provado que a assistente/ofendida foi objecto dos actos preparatórios da violação, encontrando-se, inclusive, ainda o arguido C………. no local (cfr. Ponto 37º da matéria dada como provada) e da violação propriamente dita, a assistente/ofendida efectua cinco chamadas (cfr. ponto 18º da matéria dada como provada) e atende quatro chamadas (cfr. Ponto 41º da matéria dada como provada) quando emana da “convicção do tribunal” que “o telemóvel terá ficado na viga no exterior do barraco junto à carrinha, mesmo quando foi levada para dentro da carrinha”, aliás o que foi afirmado pela assistente/ofendida. 17ª) Como é que se consegue explicar, e o Tribunal “a quo” não conseguiu, que alguém que está a ser objecto de violência e de uma violação efectue cinco chamadas, com conversação e atenda outras quatro chamadas, de um telemóvel depositado numa viga? 18ª) Tanto quanto nos diz a experiência comum só é possível efectuar e receber chamadas através da intervenção humana. Sendo assim, como pode o Tribunal “a quo” ter ficado com a convicção que de um telemóvel colocado numa viga podem ter sido efectuadas e recebidas chamadas? (vide transcrições efectuadas na pag. 34 do presente recurso). 19ª) Para tal acontecer a Ofendida tinha que ter estado sempre na posse do seu telemóvel. E se assim era, não poderia estar manietada. Diz-nos a experiência comum e a razoabilidade que se duas pessoas estão no exercício de uma relação sexual e uma tem um telemóvel, de onde faz e recebe chamadas, não pode estar a ser exercida violência sobre essa pessoa, pelo menos de forma a constrangê-la a ter a dita relação sexual. 20ª) Mesmo que se configurasse tal cenário como possível, a que propósito é que a Ofendida e a Mãe inventaram a versão rocambolesca das chamadas do telefone na viga? 21ª) Os factos que se seguiram indiciam precisamente o contrário daquilo que o Tribunal “a quo” deu como provado. Será entendível que após uma violação, o violador, acto contínuo faculte à vítima, de livre e espontânea vontade, o seu telemóvel para ela telefonar para os seus pais (cfr. ponto 44º da matéria dada como provada), sem ter efectuado qualquer ameaçada à assistente/ofendida, no sentido desta não dizer nada aos pais e a vítima peça boleia ao violador (cfr. ponto 47º da matéria dada como provada), que a conduziu a casa? 21ª) Senhores Desembargadores, só um Tribunal imbuído de um espírito romântico e romanesco acredita ou pode acreditar em tal “estória” de cordel. Assim, os aludidos factos dados como provados não têm qualquer étimo fundante, são desmotivados e assentam em errada valoração das provas produzidas em audiência. 22ª) Efectivamente, aqueles factos estão, num juízo de razoabilidade e experiência comum, muito mais próximos de uma relação de sexo consentido do que de uma relação de sexo não consentido. Perante tais evidências o Tribunal “a quo” teria que concluir que a relação sexual foi consentida. Ao não o fazer fez uma errada interpretação da prova, o que é fundamento do presente recurso nos termos da al.
7. c)do nº 2 do art. 410º do C.P.P.. 23ª) Ainda que assim se não entendesse, aquela prova seria sempre insuficiente para dar como provada a violação, o que também é fundamento de recurso nos termos da al.
8. a)do nº 2 do art. 410º do C.P.P., uma vez que estaríamos sempre face a uma dúvida insanável do que realmente aconteceu. Face a esta dúvida o tribunal teria sempre que cumprir o princípio norteador do nosso direito penal, “in dubio pro reo”, com a consequente absolvição do Arguido. 24ª) O Tribunal “a quo” dá como provado no ponto 31º que “Seguidamente, o B………. baixou as calças e as cuecas da D………. até aos pés desta, sempre com oposição física e verbal expressa da D………., que por palavras não apuradas lhe dizia cessar tal comportamento, tendo o arguido empurrado e deitado a ofendida sobre o banco do passageiro da frente do veículo que haviam seguido até ao local”. Face às declarações da Ofendida o Tribunal “a quo” não poderia dar como provado o vertido sob ponto 31º, ainda que traído por um juízo de experiência comum que o “empurrou” nesse sentido, mas o facto é que não foi isso que a ofendida descreveu como tendo acontecido (vide transcrições efectuadas na pág. 28 e 29 do presente recurso). 25ª) Ao dar como provado aquela matéria o Tribunal “a quo” violou as mais elementares regras de valoração e interpretação da prova, o que constitui, também, fundamento do presente recurso (al.
9. c)do nº 2 do art. 410º C.P.P.). 26ª) O Tribunal “a quo” que tentou alicerçar a sua convicção em presunções naturais que sustentam a aquisição de um facto desconhecido a partir de factos conhecidos, esqueceu-se que não pode dessa forma inverter factos conhecidos sobre os quais recaiu prova, pois nessa fase já está a passar das presunções naturais para o domínio do imaginário. 27ª) Para se alcançar o grau de desorientação do Tribunal “a quo”, veja-se o seguinte: - compulsados os documentos junto aos autos, oferecidos pelas operadoras telefónicas, alcança-se que a ofendida/assistente efectua duas chamadas para os seus pais no aludido período (8h50m21s com a duração de 485 segundos e 9h02m41s com a duração de 30 segundos) e recebe no espaço que mediou aquelas duas chamadas quatro chamadas dos seus pais (8h59m23s com a duração de 10 segundos, 8h59m51s com a duração de 8 segundos, 9h00m25s com a duração de 19 segundos e 9h01m25s com a duração de 31 segundos). 28ª) A ofendida/assistente afirma, veementemente, a instâncias do Tribunal “a quo” que não efectuou nenhuma chamada para os seus pais. (vide transcrições efectuadas na pag. 30 e 31 do presente recurso). 29ª) Em face da prova documental junta aos autos pelas operadoras telefónicas, que aqui se dá por integralmente reproduzida, o Tribunal “a quo” nunca poderia dar como provado o vertido sobre nº18 dos factos provados, pois as chamadas que aí constam às 8h59m23s, 8h59m51s, 9h00m25s e 9h01m25s, não tiveram origem no telemóvel da ofendida mas dos pais da ofendida. 30ª) O Tribunal “a quo” fez um notório erro de apreciação da prova, o que constitui fundamento de recurso. 31ª) Da confrontação da prova documental com o depoimento da ofendida, somente se pode concluir o seguinte: a ofendida/assistente não diz a verdade, e sendo assim, a credibilidade dos factos relatados pela Ofendida tem que ser posta em causa e valorada em conformidade. 32ª) Relativamente aos números de telefone que o Tribunal “a quo” atribuiu à ofendida/assistente e aos seus pais (cfr. Pontos 10º e 12º da matéria dada como provada), não é apreensível onde o Tribunal “a quo” baseou a sua convicção, pois compulsados os depoimentos e os documentos não se vislumbra prova indiciária, relativamente à posse, pela ofendida e seus pais, dos números de telemóvel atribuídos. 33ª) O Tribunal “a quo” dá como provado “…desde momento não apurado e sem que se saiba como foi estabelecido contacto entre os pais da ofendida e o telemóvel da ofendida…”. 34ª) O Tribunal “a quo” dá como provado, quer o telefonema, quer as expressões que a mãe da ofendida ouviu no aludido telefonema, sustentado em que factos? 35ª) O Tribunal “a quo” não esclarece quais os elementos probatórios que o levaram a dar como provado que foi estabelecido contacto, e em que termos o foi, entre a mãe e a ofendida, embora nos registos telefónicos conste uma chamada de oito minutos, a que o Tribunal “a quo” lançou mão, mas que foi efectuada pela ofendida, afirmando esta, no entanto, que não realizou qualquer chamada para os seus pais, conforme supra demonstramos. 36ª) É de fácil apreensão e as regras da experiência ensinam-nos que a versão ou depoimento apresentado pela mãe da ofendida não pode ser verosímil, tão pouco possível academicamente. 37ª) Com efeito, se um telemóvel estiver colocado em determinado local, “esteve sempre ali”, só se pode ouvir qualquer conversa se a tecla de atender for accionada, “in casu” accionada pela ofendida, o que esta alegou que não o fez. 38ª) Tão pouco está provado que alguém o fizesse, constando, aliás, da “convicção do tribunal” que “o telemóvel terá ficado na viga no exterior do barraco junto à carrinha, mesmo quando foi levada para dentro da carrinha” e “As expressões ditas pelo arguido (agora é que vamos ver essa pintelheira…vá, vá, abre-me essas beiças para o lado, abre-me essa pintelheira) terão sido dentro da carrinha”, logo é de todo impossível verificar-se a versão, quer da ofendida, quer da sua mãe. 39ª) É de uma certeza irrefutável, que a mãe da ofendida, naquelas circunstâncias, nunca poderia ouvir as expressões dadas como provadas ou qualquer outra conversa. Com efeito, encontrando-se o telemóvel no exterior da carrinha, e estando, como estava, esta fechada, é fantasioso e puramente anedótico acreditar-se que se consegue ouvir as conversas que decorrem no seu interior, no entanto o Tribunal “a quo” acreditou, embora ele próprio sem perceber porquê. 40ª) Fazendo uma escalpelização do depoimento da mãe da ofendida e confrontando-o com a prova documental dos registos telefónicos, temos: - um primeiro telefonema efectuado às 8h59m23s, que segundo a versão da Ofendida e da Mãe foi efectuado quando os protagonistas ainda se encontravam no exterior da viatura e ainda na presença do arguido C………. e antes de o arguido B………. ter tirado a roupa à Ofendida. - um segundo telefonema efectuado às 8h59m51s - um terceiro telefonema efectuado às 9h00m15s, segundo a versão da Ofendida e da Mãe, esta fase corresponderá ao momento imediatamente seguinte ao arguido B………. mandar embora o arguido C………. e ter iniciado os alegados actos preparatórios da violação, nomeadamente ter tirado primeiro as calças e depois as cuecas à Ofendida. - um quarto telefonema efectuado às 9h01m25s, telefonema que, segundo os relatos da Ofendida e da Mãe terá tido lugar já no exterior da viatura, depois da alegada consumação do acto sexual e quando quer a Ofendida quer o Arguido já se encontravam vestidos. (vide transcrições efectuadas na pag. 35 e 36 do presente recurso). 41ª) Da confrontação dos depoimentos com os registos telefónicos o Arguido entre as 08h59m51s e as 9h01m25s (1 minuto e 34 segundos!!!) debateu-se com a alegada resistência da Ofendida, conseguiu primeiro tirar-lhe as calças, conseguiu depois tirar-lhe as cuecas, alegadamente empurrá-la para o interior da viatura, fechar a porta da viatura, tirar a sua roupa, consumar a alegada violação, sair da viatura, dar a roupa à Ofendida para ela se vestir, o que fez, ele próprio se vestir e verificar que a mãe da Ofendida estava a ligar para o telefone da Ofendida. 42ª) Para além do surreal da “estória”, convenhamos que seria fisicamente impossível que os factos tivessem ocorrido de tal forma. Nem numa relação consentida seria fisicamente possível, quanto mais numa relação não consentida. 43ª) O Tribunal “a quo” ao deixar-se deslumbrar pelos depoimentos da Ofendida e da Mãe, que segundo consta da convicção do Tribunal foram absolutamente credíveis e pormenorizados, irrelevou a prova documental e a confrontação dos dois meios de prova valorizando os depoimentos em detrimento da prova documental o que constitui um clamoroso erro na valoração e apreciação da prova e consequenciou a condenação de um inocente. 44ª) Face à confrontação daqueles meios de prova, o Tribunal não poderia desvalorizar a prova documental face às declarações da Ofendida e ao depoimento da Mãe da Ofendida, porquanto “in casu” aquela prova é objectivamente mais credível e não manipulável do que as declarações da Ofendida e o depoimento da Mãe da Ofendida. 45ª) Aliás, consta da epígrafe “convicção do Tribunal” que o Tribunal “a quo” teve em conta os registos telefónicos. 46ª) Conjugados aqueles meios de prova com as regras da experiência comum o Tribunal “a quo” teria que obrigatoriamente concluir que a Ofendida e a Mãe da Ofendida estavam a mentir ou a deturpar a realidade dos factos que estruturam o presente processo e levaram à condenação do Arguido. 47ª) Veja-se a redacção do ponto 35º dos factos dados como provados: “35) Durante esta ocorrência, desde momento não apurado e sem que se saiba como foi estabelecido contacto entre os pais da ofendida e o telemóvel da ofendida, originado no telemóvel desta para o telemóvel dos pais (“moc”, fls. 122), iniciado às 8h50m20s, que durou 486 segundos (8 minutos e 6 segundos).”. 48ª) O Tribunal deixou-se enredar de tal forma que altera até a ordem dos factores (foi estabelecido contacto entre os pais da ofendida e o telemóvel da ofendida, originado no telemóvel desta), quando a ordem correcta teria forçosamente que ser - estabelecido contacto entre a ofendida e o telemóvel dos pais. Esta alteração, à primeira vista despicienda, é relevante do ponto de vista da análise dos factos pelo Tribunal “a quo” e do clamoroso erro de raciocínio em que laborou. 49ª) Analisados objectivamente estes factos o Tribunal “a quo” só poderia ter uma linha de raciocínio: se a chamada partiu do telemóvel da Ofendida para o telemóvel dos pais, durando oito minutos, só a Ofendida a poderia ter efectuado. E, se só a Ofendida a poderia ter efectuado, o telemóvel nunca poderia estar pousado na viga, mas sempre na posse da Ofendida. E se o telemóvel sempre esteve na posse da Ofendida, o Tribunal “a quo” teria que concluir forçosamente que nesta parte tudo não passou de uma trama ardilosa engendrada pela Ofendida e pela família. 50ª) Ainda que dentro da livre apreciação da prova e da convicção do Tribunal assim se não entendesse, teriam sempre que esclarecer estes factos, não podendo em tempo algum limitar-se a dar como provado “…desde momento não apurado e sem que se saiba como, foi estabelecido contacto…”. 51ª) Estes foram os factos que criaram no espírito do Tribunal “a quo” a culpabilidade do arguido. Não são factos incidentais. São os factos onde está alicerçado todo este processo e a sentença condenatória. 52ª) O Tribunal não pode condenar um cidadão com base em suposições, nomeadamente quando essas suposições são afastadas por todas as regras de razoabilidade e da experiência. As chamadas originadas no telemóvel da Ofendida, e também as recebidas, durante a prática dos actos não podem ter ocorrido por “obra e graça do espírito santo” como o Tribunal “a quo” deixa transparecer. 53ª) Não será muito mais crível estarmos perante uma relação sexual consentida, em que a ofendida teria o telemóvel na mão e “inadvertidamente” terá ligado para os pais, que apercebendo-se do que se estava a passar a recriminaram mais tarde e “deram a volta ao prego”? 54ª) Há uma passagem sintomática que corrobora esta análise (cfr. Cassete nº 2, lado B): Meritíssimo Juiz: E a senhora durante este tempo que esteve sujeita a isto… há aqui umas expressões… a senhora sabe dizer as expressões que lhe disse nesta altura que ele a penetrou? Que introduziu o pénis na sua vagina? Lembra-se do que a senhora lhe disse? Ofendida: Eu disse só que estava o telemóvel a tocar que era a minha mãe. Meritíssimo Juiz Como? Como? Ofendida: Disse que estava o telemóvel da minha mãe a tocar… que era a minha mãe. 55ª) Senhores Desembargadores, como poderia a Ofendida saber que era a sua mãe que lhe estava a telefonar se o telemóvel não estivesse na sua posse e pudesse verificar quem era o autor do telefonema. 56ª) O telemóvel nunca poderia estar em cima da viga, mas esteve o tempo todo na posse da Ofendida. Se assim é, porque razão invocar em Tribunal a versão rocambolesca. Não será porque dificilmente alguém acreditaria numa versão de violação em que a vítima passou o tempo todo ao telefone? 57ª) O Tribunal “a quo” deu ainda como provado que: “36) Foi pelo menos durante parte de tal período de tempo que o arguido B………. desenvolveu e manteve a actividade de relacionamento sexual forçado de cópula com a ofendida D………., o qual inicialmente foi coadjuvado pelo arguido C……….”. (negrito nosso) “37) Durante tal contacto, os pais da ofendida, mais concretamente a mãe que estava com o telefone, aperceberam-se de algumas das palavras e dos gritos de socorro da sua filha, relativamente à violência exercida pelos arguidos, em especial de algumas palavras proferidas pelo arguido B………. nos termos descritos. Nomeadamente, ouviram as expressões: ● “deixa-me que me estás a magoar”, dita pela ofendida D……….; ● “agora é que vamos ver essa pintelheira”, dita pelo arguido B………..; ● “vá, vá é só mais um bocadinho, está quase”, dita pelo arguido C……….; ● “mãe, ó mãe, deixe a minha perna que me magoa”, dita pela ofendida D……….; ● “vá, vá, abre-me essas beiças para o lado, abre-me essa pintelheira”, ditas pelo arguidoB……….”. (negrito nosso) “38) Os pais da ofendida ouviram-na a pedir que a deixassem e a dizer asneiras”. “39) Este contacto efectuado pelas 8H50M20S, faz com que os pais da ofendida se apercebam que algo de mal acontecia a sua filha”. 58ª) Face à conjugação das declarações da Ofendida, com o depoimento da mãe e a prova documental dos registos telefónicos, jamais o Tribunal “a quo” poderia dar como provado o vertido sob ponto 36º, 37º, 38º e 39º da matéria dada como provada, pois a alegada relação sexual forçada não ocorreu naquele espaço temporal, pelo menos na versão da Ofendida e da Mãe da Ofendida conjugada com os registos telefónicos. 59ª) O Tribunal “a quo” ao dar como provados os factos em 35º, 36º, 37º, 38º e 39º, constantes da matéria dada como provada, cometeu erro notório de apreciação da prova. 60ª) Perante a conjugação das referidas provas, o Tribunal “a quo” numa análise cronológica dos factos teria que forçosamente concluir que o período da chamada iniciada às 8h50m20s, com a duração de oito minutos e seis segundos, correspondeu ao período de tempo em que os arguidos teriam ido ao barraco buscar as lonas para a apanha da azeitona (vide transcrições efectuadas na pag. 40 e 41 do presente recurso). 61ª) O primeiro telefonema efectuado pela mãe, pelos registos telefónicos, foi efectuado às 8h59m23s, onde a mãe diz ter ouvido a voz do C1………. 62ª) Portanto, nunca o Tribunal “a quo” poderia dar como provado que os factos vertidos sob pontos 35º a 39º da epígrafe “factos provados com pertinência e relevo”, tivessem decorrido em parte do período de tempo do telefonema iniciado às 8h50m20s e terminado às 8h58m26s. Ao fazê-lo, o Tribunal “a quo”, mais uma vez ficciona factos, pois não há nada nos autos que sustente tal versão. 63ª) Como também não podia dar como provado o vertido sob ponto 41º dos factos provados: “41) De facto, de imediato, como supra registado e como consta dos registos, os pais da ofendida ligam repetidamente do seu telemóvel com o n.º ……… para o telemóvel da ofendida D………. com o n.º ……… às 8H59M23S, 8H59M51S, 9H00M25S, 9H01M25S, chamadas essas registadas nos registos enunciados da ofendida como “mtc” - “chamada recebida”.”. (negrito nosso) uma vez que a mãe afirmou que ouviu tais expressões no decorrer das chamadas que efectuou para a Ofendida. 64ª) Pelo depoimento da mãe, contrariamente ao do pai, conclui-se que logo na sexta-feira teve a certeza que a filha tinha sido abusada sexualmente, porém só na segunda-feira apresentou queixa e levou-a a fazer os exames, alegando para justificar tal facto que só no Domingo à noite a Ofendida contou tudo ao tio. 65ª) Será razoável pensar que alguém que mandou laquear uma filha maior de idade sem lhe dizer nada iria esperar até segunda-feira para a levar a fazer os exames e apresentar queixa. Tanto quanto deixa antever o comportamento da mãe em relação à filha, nomeadamente o ascendente sobre a sua autodeterminação não é muito crível que esperasse pela confirmação da filha, que não necessitava uma vez que não tinha dúvidas, para tomar essas decisões. Veja-se a dependência da mãe referida pela perita médica a fls…. 65ª) O Tribunal “a quo”, ao contrário do que afirmou, não poderia dar grande relevância ao depoimento da mãe da Ofendida, uma vez que a depoente não demonstrou ter sempre um depoimento coerente e isento durante as instâncias, tendo pelo menos uma vez assumido que mentiu conscientemente. (vide transcrições efectuadas na pag. 43 e 44 do presente recurso). 66ª) Alguém que tem tal comportamento, plena consciência que havia mentido, não pode ser relevada e credibilizada a ponto de o Tribunal “a quo” a ter como alicerce fundante da condenação do Arguido. 67ª) O Tribunal “a quo” valorou, e muito, o depoimento da mãe da ofendida e, no entanto, o depoimento dela é totalmente fantasioso e contrário às regras da experiência, conforme supra se demonstrou. 68ª) Confrontando o depoimento da mãe da ofendida com o depoimento do pai da ofendida, registam-se discrepâncias relevantes e muito significativas para a descoberta da verdade. 69ª) O pai da ofendida refere que no fim de semana dos acontecimentos não teve conhecimento ou desconfianças de qualquer violação ou abuso que a sua filha fosse vítima, só no domingo à noite pelo seu irmão, afirmando, ainda, que no telefonema “in casu” só se ouvia a ofendida a “bafejar” e, extremamente importante, refere que no dia dos acontecimentos, quando os arguidos se deslocaram a sua casa, não se falou de qualquer abuso ou violação que a sua filha fosse vítima, senão ia buscar a “sachola”. (vide transcrições efectuadas na pag. 46, 47 e 48 do presente recurso). 70ª) Em face do que foi afirmado pelo pai da ofendida, atentemos ao depoimento da irmã da ofendida (cfr. Cassete nº 8, lado A) Meritíssima Juiza: Como é que encontrou o seu pai? Irmã da ofendida: Encontrei o meu pai aflito, ele chorava, estava como qualquer pai estaria, por mais que bebesse, por mais que seja, seja o que seja, mas ele estava aflito, tanto que ele não gosta de se lembrar, a cada passo vamos dar com ele a chorar preocupado com o que se passou, ele nem quer que lhe falem nessa situação. 71ª) Será que o Tribunal “a quo” estava tão “cego” que não vislumbrou que da conjugação dos depoimentos da Ofendida, da mãe e do pai há discrepâncias relevantes que se tocam apenas em pormenores “decorados”. 72ª) A prova produzida em audiência é assim tão linear, clarividente, consistente e credível? Serão estes depoimentos assim tão lineares e clarividentes? É de uma abundante evidencia que não são. 73ª) Perante todo este manancial de dúvidas, e o relatório do exame médico a confirmar que “não se observaram vestígios de agressão física” e que “nos vestígios atrás descritos, relativamente à suspeita de agressão sexual, são de compatibilidade possível mas não demonstrável”ao Tribunal “a quo” só lhe restava absolver o arguido, ora recorrente. 74ª) Ter-se dado como provado, “in casu”, o constante sob nº 7º a 48º de “Factos Provados com pertinência e relevo” constitui clara violação das regras de direito probatório e intolerável inversão das regras do ónus da prova, nomeadamente, dos princípios da acusação e investigação que, assim determinou a condenação do Arguido, que urge alterar. 75ª) Ao decidir como decidiu, o Tribunal “a quo” violou o princípio de presunção de inocência do arguido, ora recorrente, porquanto o probatório é manifestamente insuficiente para levar o Tribunal “a quo” à condenação do arguido, ora recorrente, pela prática de um crime de violação. 76ª) O Tribunal “a quo” ao dizer que perante o depoimento da ofendida, já ficara esclarecido, vide “(…) Mas se dúvidas houvesse (…)”, fez a inversão do ónus da prova da presunção da inocência do arguido, impondo-lhe o ónus da prova da não prática dos factos. 77ª) Os factos dados como provados e bem assim a aplicação e interpretação da lei aos factos constitui clara violação material do art. 32º, nº 2 da C.R.P., por causar na esfera jurídica do arguido insuportável ofensa dos seus direitos. 78ª) O princípio da livre convicção do juiz nunca deve ofender, na apreciação das provas, a presunção de inocência do arguido. E aqui, mostra-se claramente violado. 79ª) O Tribunal a “quo” fez puramente tábua rasa dos documentos incertos nos autos. Na verdade, o Tribunal “a quo” não foi sensível, o que não se entende, ao facto de existirem documentos que plasmavam precisamente o contrário ao declarado pela ofendida, vide documento do IML de fls 7 a 10 e 85 a 88 “Examinada no Gabinete Médico-Legal de Vila Real no dia 10 de Janeiro de 2005, apurou-se que “não se observaram vestígios de agressão física” e que “nos vestígios atrás descritos, relativamente à suspeita de agressão sexual, são de compatibilidade possível mas não demonstrável” (o negrito é nosso). E, “Aquando do exame médico-legal a ofendida apresentava os vestígios descritos no exame médico-legal de fls. 85 a 88, mais concretamente a nível da região genital e peri-genital: Hímen: Soluções de continuidade cicatrizadas: apresenta três, às 3, 5, 9 horas; Soluções de continuidade recentes: não apresenta Outras lesões: não apresenta;” (o negrito é nosso). 80ª) Ao não ter-se pronunciado sobre o valor e alcance deste documento concreto - questão que devia apreciar - o Tribunal “a quo” cometeu a nulidade a que se refere o art. 668º, nº 1 al.
10. d)do C.P.C. aplicável “ex vi” art. 4º do C.P.P. 81ª) Ao ter outro entendimento, precisamente contrário, o Tribunal “a quo” violou, entre o mais, o disposto nas alíneas
11. a)e
12. c)do nº2 do art. 410º do C.P.P. e, ainda, fez uma incorrecta subsunção dos factos ao direito, porquanto, aqueles factos não preenchem o tipo legal estatuído no artº 164º do C.P., que, assim, foi incorrectamente aplicado. DO CRIME DE COACÇÃO GRAVE 82ª) O Tribunal “a quo”, condenou o arguido, ora recorrente, a 18 meses de prisão pela prática do crime de coacção grave. 83ª) No que tange ao crime “in casu”, o Tribunal “a quo” condenou o arguido, ora recorrente, somente e só com base nas declarações da ofendida/assistente. 84ª) A ofendida não conseguiu identificar a arma usada na prática do crime, conforme se alcança do seu depoimento, e o seu depoimento deveria ter sido valorado “cum grano salis” principalmente quando nenhuma testemunha arrolada pela acusação presenciou os factos. (vide transcrições efectuadas na pag. 51 e 52 do presente recurso). 85ª) E das armas apreendidas ao arguido, nenhuma foi identificada como sendo a arma utilizada, pelo contrário foi dito pela Ofendida que não tinha sido nenhuma daquelas. 86ª) Na verdade, toda a prova testemunhal produzida em audiência de julgamento foi produzida sob depoimentos indirectos, os quais não podem servir como meio de prova, conforme prescreve o artº 129 do C.P.P.. 87ª) O mínimo que no caso se impunha era o Tribunal “a quo” lançasse mão do princípio “in dubio pro reo”, absolvendo o arguido da prática do presente crime, o que não se dignou fazer. 88ª) Ter-se dado como provado o constante sob o ponto 49º da matéria dada como provada constitui clara violação das regras de direito probatório e intolerável inversão das regras do ónus da prova, nomeadamente, dos princípios da acusação e investigação que, assim determinou a condenação do Arguido, que urge alterar. 89ª) Se de facto, o arguido estivesse na posse de uma arma, colocada no porta-luvas da carrinha, as regras da experiência dizem-nos que a arma que estaria na posse do arguido seria aquela para a qual o arguido tinha licença devidamente emitida pelas autoridades competentes. 90ª) O Tribunal “a quo” ao ter outro entendimento, precisamente contrário, violou, entre o mais, o disposto nas alíneas
13. a)e
14. c)do nº2 do art. 410º do C.P.P. e, ainda, fez uma incorrecta subsunção dos factos ao direito, porquanto, aqueles factos não preenchem o tipo legal estatuído no artº 154º e 155º do C.P., que, assim, foram incorrectamente aplicados. DO CRIME DE DETENÇÃO DE ARMA PROIBIDA 91ª) O Tribunal “a quo”, condenou também o arguido, ora recorrente, a 6 meses de prisão pela prática do crime de detenção de arma proibida. 92ª) Conforme consta da matéria dada como provada pelo Tribunal “ a quo” (cfr. Ponto 60º, concomitantemente doc de fls 66, que aqui se dá por integralmente reproduzido), a arma “in casu” “Trata-se de uma pistola de defesa, marca Colt, nº ….., calibre 7.65 mm, com o comprimento de cano de 9,5 cm, com platinas em baquelite de cor preta, encontrando-se a do lado esquerdo partida, possuindo um carregador próprio para a pistola, com capacidade para sete munições de calibre 7,65 mm. A referida arma encontra-se em mau estado de conservação e funcionamento.” (o negrito é nosso). 93ª) Em face dos supra referidos factos, o Tribunal “a quo” não poderia condenar o arguido, ora recorrente, nomeadamente da forma como o fez. De facto, resulta daquele probatório que a arma não estava apta a ser usada, porquanto consta da matéria dada como provada que a aludida arma tinha uma peça partida e estava em mau estado de conservação e funcionamento, tão pouco possuía munições, não estando provado o contrário. 94ª) Em face do depoimento da mulher do arguido o Tribunal “a quo” teria que excluir o dolo da actuação do arguido, ora recorrente. 95ª) Consta no corpo da epígrafe “da convicção do tribunal” que “…Aquando da busca a testemunha e o arguido é que levaram a polícia ao local onde estavam as armas” e a arma aqui em crise “era de memória dos sogros (há 19 anos), o arguido até desconhecia que a testemunha tinha aquilo”, sendo certo que, compulsada a “análise critica da prova”, o Tribunal “a quo” não desvalorizou este depoimento. (vide transcrições efectuadas na pag. 55, 56 e 57 do presente recurso). 96ª) Nos termos do artigo 13º do C.P. o presente crime não é punido a título de negligência, o arguido e ora recorrente necessária e justamente deveria ser absolvido (vide neste sentido Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 11/02/2005, Processo 2628/04-1) uma vez que não estão verificados os pressupostos do art. 6º da Lei 22/97 de 27 de Junho, alterada pela Lei 98/01 de 25 de Agosto, violação que se invoca com as legais consequências. 97ª) Acresce que, não é tangível nem razoável que o arguido possuindo licença para as duas outras armas também apreendidas, detivesse, consciente do ilícito, uma arma partida e em mau estado de funcionamento e de conservação. 98ª) Ademais, e em face das declarações da testemunha, o arguido não teria conhecimento da existência da referida arma, pelo que, e também por, nos termos do artigo 16º do C.P. existirá erro sobre os pressupostos, o que exclui a culpa. 99ª) O Tribunal “a quo” não se pronunciou, como se alcança do acórdão, sobre o conteúdo e alcance do documento, junto aos autos a fls 66, em sede de audiência de julgamento. Tal falta de apreciação constitui omissão de apreciação da matéria que foi submetida à decisão do Tribunal “a quo” o que integra a nulidade a que se refere o art. 668º nº 1 al.
15. d)do C.P.C.. 100ª) O documento junto aos autos deveria ser apreciado atento o disposto no artº 363º do C.C. e qualquer dúvida sobre o seu conteúdo impunha valorar-se em favor do arguido, incumbindo à assistente e ao tribunal a prova da sua falsidade, não genuinidade e não veracidade (cfr. Artºs 363ºe 376º do C.C.). 101º) Se o Tribunal “a quo” tivesse apreciado o conteúdo e alcance do documento junto aos autos determinar-se-ia por outra e diferente decisão. 102ª) O arguido, além de não se conformar com a subsunção da matéria de facto ao direito, discorda ainda da pena concreta (não aplicação de uma pena não detentiva, mais concretamente de uma pena de multa) e da sua medida, nomeadamente quanto à sua execução e sua não remissão por multa. 103ª) A pena aplicada pelo tribunal "a quo" ao arguido viola os mais elementares princípios de equidade e razoabilidade que devem nortear um julgador sensato, isento e não, em certo sentido, pré-opinado. 104ª) A pena de 6 meses de prisão aplicada pelo Tribunal "a quo" ao arguido, pela prática de um crime de detenção de arma proibida, nos termos e contornos supra referidos, vai ao arrepio de toda a jurisprudência que faz corrente nos nossos tribunais, na verdade é doutrina e jurisprudência dominante que a pena de prisão efectiva, nestes casos, não atinge a finalidade ressocializadora de uma filosofia criminal eficaz e não traduz o pensamento legislativo do Código Penal de reagir contra penas detentivas da liberdade, sempre que os fins das mesmas possam atingir-se por outra via, aliás conforme prescreve o art. 70º do Código Penal. 105ª) O arguido, inserido no meio social e com um comportamento irrepreensível após os factos, tendo decorrido, como decorreram três anos, a pena a que foi condenado o recorrente é manifestamente desajustada, exagerada e desadequada, por não se mostrar, como não se mostra, a necessidade de prevenção especial, no caso concreto. 106ª) Tribunal “a quo” ao optar por aplicar uma pena detentiva da liberdade, em detrimento de uma pena de multa, violou, entre o mais os arts. 50º e 70º do C.P.. DA PRISÃO EFECTIVA 107º) O arguido e recorrente B………., em Cúmulo Jurídico, foi condenado em 5 anos de prisão. 108º) Plasma o nº 1 do artigo 50º do C.P., na sua nova redacção dada pela Lei nº 59/2007 de 4 de Setembro que “O Tribunal suspende a execução da pena aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”. 109ª) Em face do novo dispositivo o arguido, estava, como está, abrangido pelo aludido preceito legal. 110ª) Com efeito, além de estar dado como provado (cfr. Ponto 72º) que “O arguido B………. é agricultor, tal como a esposa, casado, tem uma filha de 18 anos a seu cargo, vive em casa própria”, o Tribunal “a quo”, na epígrafe “A questão da determinação da pena” refere que o arguido é uma pessoa trabalhadora, casada, encontrando-se inserido no meio social, apenas tendo uma pequena condenação, em multa, por um crime de injúrias. Assim sendo, na nossa óptica, estão preenchidos todos os pressupostos para que a pena fosse suspensa, nos termos do artigo 50º do C.P.. 111ª) O Tribunal “a quo” ao optar por aplicar uma pena detentiva da liberdade, e em todo o caso não suspender a execução da mesma, violou, entre o mais os arts. 50º e 70º do C.P.. 112ª) O Tribunal “a quo” ao não apreciar fundadamente a possibilidade de suspender a execução da pena de prisão, deixou de se pronunciar sobre uma questão que devia apreciar, pelo que é nula a decisão, violando o nº 1, alínea
16. c)do artigo 379º do C.P.P. Neste sentido vide (ac. STJ de 25 de Maio de 2005, proc. nº 1939/05-5ª, SASTJ, nº 91, 154) DO ARGUIDO C………. 113ª) No que tange ao arguido e recorrente C………., este não praticou qualquer crime de tentativa de violação. De facto, das declarações da Ofendida alcança-se que o arguido somente a agarrou na perna esquerda, não tendo qualquer outro comportamento que se pudesse tipificar como tentativa de violação. 114ª) O Arguido não tenta tirar nenhuma peça de roupa, tão pouco tem algum comportamento que se pudesse caracterizar de tentativa de violação, pelo que o Tribunal “a quo” teria necessariamente de absolver o arguido. 115ª) O vertido sob ponto 27º, 28º e 29º, não poderia ter sido dado como provado naquela ordem, logo, não houve qualquer tentativa de tirar as calças à Ofendida enquanto o arguido C………. esteve com a Ofendida e com o arguido B………. . 116ª) Ao ter outro entendimento, precisamente contrário, o Tribunal “a quo” violou, entre o mais, o disposto nas alíneas
17. a)e
18. c)do nº2 do art. 410º do C.P.P. e, ainda, fez uma incorrecta subsunção dos factos ao direito, porquanto, aqueles factos não preenchem o tipo legal estatuído no nº 1 do artº 164º do C.P. ex vi artº 23º e 24º do C.P., que, assim, foi incorrectamente aplicado. 117ª) Sempre se dirá que a suspensão da execução da pena por um período de dois anos se mostra manifestamente exagerada, uma vez que atendendo ao facto de o arguido ser primário, analfabeto, terem decorrido três anos após a suposta prática do ilícito, estar perfeitamente inserido familiar, profissional e socialmente, a suspensão pelo período de um ano se mostra adequada ao prosseguimento do fim do instituto em causa. DA CONDENAÇÃO CÍVEL DOS ARGUIDOS 118ª) O arguido B………. viu-se, também condenado no pagamento “... de € 20.000,00 (vinte mil euros) a título de danos não patrimoniais”. O Tribunal “a quo” condenou, ainda, ambos os arguidos solidariamente, “a pagarem à demandante o montante de € 7.500,00 (sete mil e quinhentos) euros a título de danos não patrimoniais.” 119ª) Por tudo supra alegado no presente recurso, estas condenações são manifestamente erradas. 120ª) Os arguidos não praticaram os crimes pelos quais foram condenados, onde não haver, como não há, prejuízo sofrido pela assistente nem étimo fundante. 121ª) Impunha-se, pois, a absolvição dos arguidos quer quanto aos crimes de que vinham acusados, quer quanto ao pedido cível contra eles deduzido. 122ª) Sem conceder, sempre se dirá que são manifestamente exageradas as quantias atribuídas pelo Tribunal “a quo” a título de danos não patrimoniais, porquanto se encontram sem qualquer fundamento legal que as sustente, desconformes às realidades a ter em conta e aos critérios orientadores da mais moderna Jurisprudência. 123ª) O Recorrente B………. mantém o interesse na manutenção da subida dos dois recursos interpostos a fls… e a fls…, que devem ser decididos em conformidade e com as legais consequências. Conclui no sentido de ser dado provimento ao recurso. O Ministério Público junto do tribunal recorrido respondeu ao recurso, concluindo no sentido de ser negado provimento ao recurso. A assistente também respondeu (fls.1004), pugnando também sinteticamente pela improcedência do recurso. Na vista a que se refere o artigo 416º, do Código de Processo Penal, o Exm.º Procurador-Geral Adjunto neste Tribunal, pronunciou-se igualmente pela improcedência do recurso (fls. 1002-1004). Cumprido o disposto no art. 417 n.º 2 do CPP, não houve resposta.* Como se vê da conclusão 123ª, o recorrente B………. mantêm interesse na manutenção da subida dos dois recurso anteriormente interpostos. Tais recursos são os que constam de fls.512-537 e fls.558-583, admitidos por doutos despachos de fls. 537 e fls.583, respectivamente. A)- São as seguintes as conclusões do primeiro recurso (fls.512-537): 1°. O arguido encontra-se acusado, além do mais, da prática em co-autoria de um crime de violação, previsto e punido no art° 164° do C. Penal, perpetrado na pessoa de D……….; 2°. Em sede de contestação o arguido/recorrente alegou, além do mais, que a ofendida padecia de epilepsia, pelo que reagiria de forma violenta a agressão sexual de que fosse vítima, obrigando o agressor a usar de violência produzindo no seu corpo lesões físicas evidentes à data do exame médico a que foi sujeita; 3°. A solicitação do arguido foi realizada perícia médica-psiquiátrica à personalidade da ofendida a fim de apurar, além do mais, tais factos que constavam dos quesitos 2° a 7° apresentados; 4°. As respostas constante do relatório médico-legal psiquiátrico pecam por ausência de critério e rigor científico, configurando uma perspectiva dos factos que o próprio juiz julgador poderia livremente concluir "segundo as regras da experiência comum"; 5°. Por outro lado, sendo a epilepsia uma alteração na actividade eléctrica do cérebro, temporária e reversível, que produz manifestações motoras, sensitivas, sensoriais, psíquicas ou neurovegetativas (disritmia cerebral paroxística), a matéria quesitada deveria ser apreciada em sede de perícia de neurologia, razão pela qual se requereu a realização de nova perícia do foro de neurológico; 6°. Sucede, porém, que o M.o Juiz "a quo" indeferiu a realização de segunda perícia à ofendida D………. por entender ser a mesma manifestamente impertinente e dilatória, uma vez que a questão estava suficientemente abordada no relatório pericial, acrescendo o facto de a ofendida se opor à realização de segunda perícia, a qual resultaria onerosa para a mesma; 7°. Ora, no despacho impugnado, o M.o Juiz "a quo" não dispensou, por um lado, uma única apreciação à invocada necessidade de realização de nova perícia no âmbito da neurologia e, por outro, qualquer alusão à alegada ausência de critério e rigor científico no âmbito da perícia médico-psiquiátrica realizada; 8°. Tal falta de fundamentação do acto decisório (art°s. 205°, nº1, da Constituição da República, e 97°, nº4, do Cod. Proc. Penal), quando não tenha tratamento específico na lei, como é o caso, constitui irregularidade, submetida ao regime do art. 123° do Cod. Proc. Penal; 9°. Acresce que, a pertinência das questões quesitadas (note-se que a ofendida não apresentava qualquer lesão corporal no seu corpo à data do exame médico a que foi sujeita) aconselhavam a realização da nova perícia, ora no âmbito da neurologia; 10°. Tanto mais que a prova pericial é obrigatória para percepção de factos que exijam especiais conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos, como é o presente caso; 11°. Razão, pela qual, se impunha que fosse ordenada a realização de nova perícia. 12°. Ao indeferir a nova perícia, e nos moldes em que o fez, o M.o Juiz "a quo" violou a disciplina contida nos art° 205°, nº1, da Constituição da República, e art°s 97°, nº 4,151° e 158°, nº 1 alínea b), todos do Cod. Proc. Penal. Termos em que, deve revogar-se o douto despacho recorrido, decidindo-se no sentido pugnado. A este recurso respondeu o Ministério Público nos termos constantes de fls.588-592, terminando com a dedução das seguintes transcritas conclusões: 1 - Não assiste qualquer razão ao arguido. 2 - As respostas do Perito Médico dadas aos quesitos formulados pelo arguido são directas, concretas e suficientes. 3 - Bem sabendo desde o inicio o arguido que a Assistente padecia de doença de epilepsia, que tal se trata de doença de foro neurológico, tendo solicitado uma perícia psiquiatria, mais sabendo que em audiência estará presente quer o Perito Medico que elaborou o relatório por si solicitado e uma Medica Especialista em Neurologia, a realização de nova perícia agora do foro de neurologia não passa de uma mera e inadmissível manobra dilatória. 4 - O despacho do Mmo. Juiz é claro, concreto e com a fundamentação necessária à situação em apreço, não violando qualquer preceito legal e não estando ferido de qualquer irregularidade. Concluindo, dir-se-á, pois, que ao recurso do arguido não deve ser dado provimento, mantendo-se inteiramente a decisão recorrida. Também a assistente respondeu nos termos constantes de fls. 593-595, concluindo no sentido da improcedência do recurso. B)- Conclusões do segundo recurso (fls. 558-583): 1°. Posteriormente à dedução da acusação pública que imputou ao arguido, além do mais, a prática em co-autoria de um crime de violação, previsto e punido no art° 164° do C. Penal, foi pelo M.o Juiz "a quo" ordenado que se procedesse a exame médico-legal na pessoa do arguido para colheita de amostra biológica por zaragatoa bucal, com vista á recolha de vestígios biológicos para determinação do seu perfil genético, e subsequente comparação com os vestígios biológicos encontrados nas cuecas da ofendida; 2°. Expressamente o arguido negou consentimento para realização de tal exame e, consequentemente, foram emitidos mandados com o fim de o conduzir ao Gabinete Médico-Legal do Porto, com a menção de que podia a «(...) autoridade policial usar da força pública estritamente necessária para que o arguido abra a boca e lhe seja retirado o esfregaço bucal necessário à realização da zaragatoa bucal.»; 3°. O exame foi realizado, mediante oposição do arguido e após sufocação do mesmo; 4°. Ao ordenar-se o aludido exame não se teve em conta o princípio da necessidade e subsidiariedade, verificada a recusa do arguido em colaborar ou permitir tal colheita, e a existência de prova pericial, testemunhal e documental que, no âmbito da douta acusação, imputam ao arguido o aludido ilícito criminal; 5°. Por outro lado, foi legitimado o uso da força sobre a integridade física do arguido previsivelmente causadora de prejuízo significativo no seu bem-estar físico, pondo em causa o normal funcionamento das suas funções corporais, o que é legalmente inadmissível; 6°. Decidindo dessa forma o Exm.o Juiz "a quo" violou, entre outras, as normas contidas nos art°.s 25.°, 26.°, n.º 1, e 32°, n.º 8, todos da C.R.P., o art. 8.° da C.E.D.H., o art. 12.° da D.U.D.H., o art. 17.° do P.I.D.C.P. e os art°.s 126.°, n.º 1 e 2 alíneas
19. a)e
20. c)e 3, bem como o art. 172.°, n.º 1, ambos do C.P.P; 8°. Acresce que deve ser declarada ferida de inconstitucionalidade a norma enunciada no art° 172°, nº1 do C.P.P., quando interpretada no sentido de que é legítimo o uso da força física para abrir a boca e obter colheita de vestígios biológicos de um arguido para determinação do seu perfil genético; 9°. No mesmo sentido será igualmente inconstitucional a norma do art. 126.°, nºs 1, 2 alíneas
21. a)e
22. c)e 3, do C.P.P, quando interpretada no sentido de considerar válida e, consequentemente, susceptível de ulterior utilização e valoração, a prova obtida através da colheita efectuada nos moldes descritos na conclusão anterior; 10°. Tudo pela decisiva razão de que a matéria atinente aos direitos, liberdades e garantias só pode ser restringida por via de lei da Assembleia da República ou pelo Governo, precedendo autorização legislativa, nos termos dos artigos 167.° e 168.°, n.º 1, alínea b), da C.R.P.; 11°. Sendo, assim, inconstitucionais as leis e despachos, nomeadamente o recorrido, que infrinjam os ditos preceitos constitucionais insertos nos art°s 18.°, 19.°, 29.°, 168.°, n.º 1, 282.°, n.º 3, todos da C.R.P. 12°. O que tudo urge, pois, ser declarado. O Ministério Público respondeu a fls. 615-624, concluindo que ao recurso do arguido não deve ser dado provimento, mantendo-se inteiramente a decisão recorrida Em síntese, alega que: - Conforme estatui expressamente o art. 61° n° 3 do c.P.P.: "Recaem em especial sobre o arguido os deveres de sujeitar-se a diligências de prova (...) ordenadas e efectuadas por entidade competente", ou seja, a todas as que se entenderam como necessárias para a descoberta da verdade e a realização da justiça - sendo a regra a da atipicidade das diligências da prova - desde que não estejam proibidas por lei - cfr. art. 125° do c.P.P. - Daí que o arguido possa ter de submeter-se a exame e a perícia - arts. 151° a 171° do c.P.P. - como sucedeu no caso dos autos, ordenada pela autoridade judiciária competente. - E tal obrigação vem expressamente prescrita e salvaguardada no art. 172.° n° 1 do C.P.P. "Se alguém pretender eximir-se ou obstar a qualquer exame (...) pode ser compelido por decisão da autoridade judiciária competente". - a lei não só não afasta a citada regra imposta pelo art. 172° n° 1 do c.P.P., como pelo contrário, estatuiu no art. 43 n° 1 do D.L. n° 11/98 de 24 de Janeiro que "Ninguém pode eximir-se a ser submetido a qualquer exame médico-legal quando este for necessário ao inquérito ou à instrução de qualquer processo e desde que seja ordenado pela autoridade judiciária competente nos termos da lei de processo". - E no art 44° n° 1 do mesmo diploma prescreve que "Qualquer pessoa devidamente convocada pelo responsável do serviço do instituto (...) para a realização de uma perícia tem o dever de comparecer no dia, hora e local designados, sob pena das sanções previstas na lei do processo". - - Certo é, recordemos, que o recurso a tais meios de obtenção da prova só poderão ser ordenados e sobre o arguido impende a consequente obrigação de se sujeitar a eles, tem carácter excepcional, apenas na estrita medida em que se mostrem ineficazes outros meios de prova, devendo observar-se quanto à sua utilização os mesmos princípios que regem a aplicação da medida de coacção da prisão preventiva. - No caso sub judício, verifica-se essa situação de excepção, de necessidade e subsidiariedade, porquanto não existem testemunhas presencias da violação para alem da própria vítima cujo depoimento é contradita do pelos arguidos. - Estatui o art. 171.°, n.º 1, do Cód. Proc. Penal "que por meio de exames das pessoas (...) inspeccionam-se os vestígios que possa ter deixado o crime e todos os indícios relativos ao modo como e ao lugar onde foi praticado, às pessoas que o cometeram ou sobre as quais foi cometido", sendo que o preceito seguinte esclarece, que "se alguém pretender eximir-se ou obstar a qualquer exame devido ou a facultar coisa que deva ser examinada, pode ser compelido por decisão da autoridade judiciária competente." - Não havendo dúvidas que entre os deveres específicos decorrentes da situação de arguido se encontra o de "se sujeitar a diligências de prova" (art. 61.°, n.º 3), não é menos verdadeiro que de harmonia com o estabelecido com o art. 126.° do mesmo diploma, "são nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante (...) coacção ou, em geral, ofensa à integridade física ou moral das pessoas". - Em todo o caso, até pela unidade do pensamento legislativo que regulamenta toda esta matéria, zonas haverá seguramente onde a obrigação de alguém a submeter-se a um exame não integra coacção, ofensa moral ou à integridade física da mesma, sob pena de outra maneira aquela primeira norma ficar vazia de sentido. - Desde logo, tais direitos não proíbem a actividade indagatória do Estado, seja ela judicial, seja policial. O que o princípio do Estado de Direito impõe é que o processo (maxime, o processo criminal) se reja "por regras que, respeitando a pessoa em si mesma (na sua dignidade ontológica), sejam adequadas ao apuramento da verdade" (cf. acórdão n° 128/92, publicado no Diário da República, 11 série, de 24 de Julho de 1992). - O Prof. Germano Marques da Silva menciona na decorrência da aI.
23. c)do n.º 3 do art. 61.° do Cód. Proc. Penal, que "o arguido tem o dever de sujeitar-se a diligências de prova e medidas de coacção e garantia patrimonial". -"No que às diligências de prova respeita, tem de sujeitar-se a todas as que não forem proibidas por lei (art. 125.°), entre outras, a interrogatório (prova por declarações - art.ºs 140.° e segts.) a acareação (art. 146.°) a reconhecimento (art. 147.°) e reconstituição dos factos (art. 150.°) a perícia e exame (art.os 151.º e 171.°) (...)" - E ainda que num domínio processual e constitucional já não vigente, o Prof. Figueiredo Dias ensinava que: "(...) Na medida, porém, em que o objecto do exame seja uma pessoa, que assim se vê constrangida a sofrer ou suportar uma actividade de investigação sobre si mesma, o exame constitui um verdadeiro meio de coacção processual - como claramente o inculca, de resto, a 2a parte do corpo do art. 178.° do CPP, ao estatuir que, para realização de um exame, pode «o juiz tornar efectivas as suas ordens, até com o auxílio da força ...» -, tendo por isso de submeter-se aos princípios (já acima referidos) que estritamente demarcam a admissibilidade de tais meios e coacção. - Sendo os exames, na parte referida, um meio de coacção processual, as normas que os permitem não poderão deixar de ser entendidas e aplicadas nos termos mais estritos, tal como sucede com os restantes meios de coacção, maxime com a prisão preventiva; em um como em outro caso a liberdade é a regra e a restrição daquela a excepção. Excepção que, aliás, não deixa de ser constitucionalmente imposta: assegurando o art. 8.°, n.º 1, da Constituição Política a todos os cidadãos o direito à integridade pessoal, quaisquer limitações que a tal direito sejam feitas pela lei ordinária relativa a exames em processo penal terão de obedecer à máxima strictissime sunt interpretanda". - Todo este tipo de preocupações esteve presente no despacho recorrido ao se ter consignado que "o recurso a tais meios de obtenção da prova só poderão ser ordenados e sobre o arguido impende a consequente obrigação de se sujeitar a eles, tem carácter excepcional, apenas na estrita medida em que se mostrem ineficazes outros meios de prova, devendo observar-se quanto à sua utilização os mesmos princípios que regem a aplicação da medida de coacção da prisão preventiva. - O recorrente alega o seu direito à integridade física constitucionalmente protegido no art. 25.° (1- A integridade moral e física das pessoas é inviolável 2 - Ninguém pode ser submetido a tortura, nem a tratos ou penas cruéis, degradantes ou desumanos), outros direitos pessoais mencionados no art. 26.°, n.º 1 (A todos são reconhecidos os direitos à identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade, à capacidade civil, cidadania, ao bom nome e reputação, à imagem, à palavra, à reserva da intimidade da vida privada e familiar e à protecção legal contra quaisquer formas de discriminação), e a garantia do processo criminal contida no art. 32.°, n.º 8, todos da Constituição da República Portuguesa (São nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coacção, ofensa à integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações), sendo que estes, basicamente, preenchem a matriz dos direitos invocados nos demais textos declarativos invocados. - Haverá que ponderar por outro, o interesse comunitário e do Estado na administração da justiça, para que um crime com a gravidade das consequências patenteadas nestes autos, sem mais, fique sem punição. - A colheita de saliva embora ofendendo o direito à autodeterminação corporal do recorrente, fá-lo em "grau ou medida irrelevante". A assistente responde também nos termos que constam de fls.641-642, pronunciando-se pela improcedência do recurso. Em síntese sustenta que: “foi com base no art.º 172.° do cpp que é uma norma que permite o uso da força, por parte de autoridade judiciária competente, que o Juiz "a quo" proferiu despacho no sentido de limitar o direito à auto determinação corporal do Recorrente. Tal restrição não afectou o conteúdo essencial do direito à integridade física do mesmo, pelo que não houve uma violação do preceituado no art. 25.º, 26.º, n.º 1, e 32.º todos da CRP, por força da disposição do art. 18.0 da CRP que consagra a possibilidade de restrição dos direitos, liberdades e garantias. A realização coactiva do exame de Zaragatoa bucal, foi realizado em estabelecimento adequado, no Instituto de Medicina Legal do Porto, por perito médico com observância das leges artis, com todas as condições de higiene, salubridade, (de luva cirúrgica embutida), e bem estar do Arguido, (foi sentado num sofá)., conforme se extrai da motivação que consta do recurso interposto pelo Arguido. O Arguido não sofreu lesões para que fosse realizada a recolha de saliva. Pelo que, o direito ao auto determinação corporal foi restringido perante a procura da verdade material para a administração da justiça penal que constitui uma exigência de ordem pública e um dos pilares do Estado de direito. O Mmo proferiu a fls.607, despacho de sustentação entendendo ser de manter o despacho recorrido por os argumentos do arguido recorrente não serem convincentes. O primeiro dos despachos recorridos tem o seguinte teor, na parte que interessa: “(…) sem prejuízo de se respeitar outro entendimento do tribunal Colectivo entendemos, que tendo em conta o objecto do processo, a requerido perícia para já é manifestamente impertinente e dilatória. Na verdade, a questão psiquiátrica da assistente já se encontra suficientemente abordada no relatório pericial já junto podendo eventuais duvidas ser dissipadas pelos esclarecimentos a prestar pelo Sr. Perito que irá estar presente na audiência. De outro passo a própria assistente opõe-se à referida perícia, sendo certo já que se disponibilizou a uma perícia, sendo oneroso, pelo estatuto processual que ocupa determinar que se submeta a outra. Pelo exposto, sem necessidade de mais considerações, indefere-se a requerida segunda perícia.(…)”. O segundo despacho recorrido (fls.499-501), datado de 5/2/2007, tem o seguinte teor: “Nos presentes autos encontra-se imputado para além do mais, ao arguido B………., a pratica de um crime de violação, p. e p. pelo artigo 164° do Código Penal. O arguido apesar de se encontrar vinculado a obrigação de se sujeitar às diligências de prova ordenadas e efectuadas por autoridade competente, recusa-se a colaborar obstando a que lhe seja efectuada zaragatoa bucal para recolha de ADN. Ocorreu já uma recusa em sede de inquérito e duas recusas em sede de preparação do processo para a fase de audiência de julgamento - cfr. fIs. 117 a 119, fIs. 439 e 440 e 487 e 490. Tudo isto apesar dos despachos que ordenaram tal diligência estarem estribados em abundante fundamentação legal e jurisprudencial, que aqui damos por reproduzi da para os devidos efeitos - cfr despacho de fIs. 397 a 399 verso e 468 a 469, com os quais o arguido se conformou e que de seguida se transcrevem, na parte da referida fundamentação. No despacho de fls. 398 Compulsados os autos, verifica-se que efectivamente a fls. 113 o Ministério Público ordenou a realização do referido exame, tendo em conta prévia autorização do arguido prestada em sede de interrogatório de arguido detido, sendo que posteriormente se verifica que aquele B………. se recusou a efectuar exame médico por sugestão do seu advogado, conforme se afere da declaração de fls. 119. Para estes casos rege o disposto no art. ° 172.°, n.°1, do Cód. de Proc. Penal segundo o qual "se alguém pretender eximir-se ou obstar a qualquer exame devido ou a facultar coisa que deva ser examinada, pode ser compelido por decisão da autoridade judiciária competente". No caso concreto, existiu recusa do referido arguido à realização do referido exame o qual, desde já se adianta, se não poderá decidir se o arguido cometeu o crime de que vem acusado – nem é essa a função de um exame deste jaez – sempre permitirá alcançar o fim que a assistente com o mesmo ora visa e em sede de inquérito o Ministério Público visava. Na verdade, num crime de natureza sexual como aquele que está em causa nos autos, um dos meios de prova legalmente possíveis para se alcançar a por todos tão apregoada justiça material, é a realização deste exame de zaragatoa bucal de modo a obter-se a colheita de vestígios biológicos para determinação do perfil genético do arguido que ao mesmo se deve sujeitar, e subsequente comparação com os vestígios biológicos encontrados nas cuecas da assistente D………. . E nem se diga que a recusa é lícita e que não pode o Tribunal ordenar tal exame. Na verdade, tal exame sustenta-se no já referido preceito, sendo certo que vem sendo entendimento dos nossos tribunais superiores que não padecem de qualquer nulidade os despachos que os ordenam. Como se escreveu em recente aresto do Tribunal da Relação do Porto datado de 03/05/2006, relatado pela Exmª Sr.ª Juíza Desembargadora Alice Santos e votado por unanimidade, que se mostra publicado em texto integral em http://WWW.dgsi.pt/trp. "quanto à recolha de saliva ou de urina afigura-se-nos que nem sequer se pode considerar susceptível de ofensa o direito à integridade física corporal do recorrente, mas tão só o direito à autodeterminação corporal, e em grau ou medida desprezível, isto é irrelevante". E contínua: "Deste modo e tendo presente que o exame ordenado tem em vista a procura da verdade material para a administração da justiça penal, o que constitui uma exigência da ordem pública e do bem estar - geral, bem como um dos pilares do Estado de Direito, há que concluir que a realização compulsiva daqueles se mostra justificada e legitimada a significar que a decisão impugnada, proferida ao abrigo da norma do art. ° 172.°, n.°1, do Cód. de Proc. Penal, que atribui à autoridade judiciária o poder de compelir as pessoas à submissão de exame devido ou a facultar coisa que deva ser examinada, não viola os artigos 25.°, n.º 1 e 32.°, n.º 8, da Constituição da República Portuguesa, na parte em que se ordena o exame e perícia mediante extracção de saliva por via de zaragatoa bucal, dado que a mesma apenas é susceptível de ofender o direito á autodeterminação corporal do recorrente em medida irrelevante". Neste mesmo sentido também o recente Ac. a Rel. do Porto de 13/09/2006, também votado por unanimidade, relatado pelo Exm.° Sr. Juíz Desembargador Luís Godinho, publicado no mesmo site. Aderimos integralmente a tal douto entendimento que subscrevemos e nessa medida entendemos de igual modo legítimo ordenar por meios coactivos a submissão do arguido ao referido exame. Acresce ainda o seguinte: se os direitos de defesa do arguido legitimaram que este requeresse um exame psiquiátrico à assistente (alegadamente ofendida), o que se ordenou, com tudo aquilo que isso para a mesma pode também significar em termos de constrição do seu direito à autodeterminação corporal (tudo para deste modo não se cercear por qualquer meio essa mesma defesa), legítimo será impor ao arguido igual esforço de colaboração para a descoberta da verdade material, tudo de modo a que o Tribunal reunidos que sejam todos os meios de prova legalmente admissíveis no fim se sinta habilitado a decidir pela sua (do arguido em questão) culpabilidade ou absolvição. O despacho de fls. 468 fundamentou-se da seguinte forma: Salientando-se que neste momento já não está na opção do arguido fazer ou não o exame pericial que foi ordenado. O arguido já revelou à saciedade que não pretende fazer colaborar na realização do exame/perícia que foi ordenada, sem que para tanto tenha dado qualquer justificação, pese embora quando ouvido em sede de primeiro interrogatório judicial se tenha voluntariado para tal exame. Nessa medida, impõe-se que a mesma se realize ainda que seja contra a vontade do arguido com o uso da força policial no estritamente necessário à colheita do esfregaço bucal que será necessário à conclusão com êxito do referido exame de zaragatoa bucal Aos argumentos jurídico-legais expendidos no nosso despacho de fls. 398 e ss., apela-se agora à aplicação analógica do estatuído no art. º 53º, n.º3, do D.L. n. º 15/ 93, de 22 de Janeiro, respeitante à Lei da Droga, com a ressalva que a comparência da autoridade judiciária na presidência da referida diligência, a nosso ver além de não ser pertinente, nem legalmente imposta, não se revelar possível. Nas perícias relacionadas com o tráfico de droga efectuam-se actos mais invasivos e gravosos para as pessoas de suspeitos ou arguidos do que aquele que ora se pretende, (nomeadamente exames rectais, etc.), sendo os mesmos legais, não se poderá deixar de ter como legal o recurso à força necessária e proporcional à realização do exame de zaragatoa bucal ordenado. Tal como consta da informação do Gabinete Médico-Legal de Vila Real, que antecede (fls. 487), não tem o referido Gabinete meios para efectuar uma recolha contra a vontade do arguido, mas tais condições existirão na Delegação do Porto. Mantém-se integralmente válidos os argumentos jurídicos plasmados nos referidos despachos, importando, agora e por coerência e lógica com a informação por último dada pelo IML, solicitar o referido exame à Delegação do Porto, pelo que oportunamente se apreciará a promoção do Ministério Público exarada de fls. 491 e 492, que por ora está prejudicada. Solicite-se urgência na remessa dos resultados do exame em questão, tendo em conta que entre o mais aguardam os autos tão exame para se prosseguir para a audiência de julgamento. * Notifique todos os intervenientes processuais, inclusive o arguido (…)”. * Colhidos os vistos e realizada a conferencia, cumpre apreciar e decidir. II. Âmbito dos recursos: Tendo em conta o alegado nas conclusões atrás transcritas são as seguintes as questões a analisar: 1. Dos recursos interlocutórios: 1.1. - 1º recurso (– fls. 512-537): - Nulidade por falta de fundamentação do despacho recorrido. 1.2. - 2º recurso (fls. 558-583): - Saber se é legítimo o uso da força física necessária por parte de autoridade policial para abrir a boca a um arguido a fim de, contra a sua vontade e sem o seu consentimento, lhe ser colhida a saliva para exame pericial. 2. Do recurso principal: Como acima se vê os arguidos recorrem conjuntamente numa só peça processual. O objecto do recurso, tal como se mostra configurado pelas conclusões das motivações do recurso do arguido B………., reporta-se á apreciação das seguintes questões: 2.1. - Analisar a impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto, quanto aos pontos 33º e 34º, 31º e 32º, 25º, 35º, 37º, 41º a 46º dos factos dados como provados; bem como do provado no ponto 49. 2.2. - Verificar se ocorrerem os vícios a que se reporta ao art.º 410 nº 2 al. a e
24. c)do CPP – insuficiência para a decisão da matéria de facto e erro notório na apreciação da prova; 2.3. - Verificar se ocorre violação dos princípios da presunção de inocência por violação do princípio da livre convicção; 2.4. - Verificar se ocorre violação do princípio in dúbio pró reo; 2.5. - Verificar se ocorre alguma nulidade por omissão de pronúncia; 2.6. - Subsunção dos factos ao crime de violação; 2.7. - Subsunção dos factos ao estatuído no art.º 154º e 155 do Código penal; 2.8. - Verificar se inexiste o elemento subjectivo – dolo - no que respeita ao crime de detenção de arma proibida ou se ocorre erro sobre os pressupostos nos termos do art.º 16º do Código Penal; 2.9. - A pena aplicada ao crime de detenção de arma proibida viola os princípios da equidade e razoabilidade: o tribunal deveria ter optado por uma pena de multa; 2.10.- Nulidade da decisão - art.º 379º nº 1 alínea
25. c)do CPP - por o tribunal não ter apreciado a possibilidade de suspender a execução da pena de prisão; O objecto do recurso, tal como se mostra configurado pelas conclusões das motivações do recurso do arguido C………., reporta-se á apreciação das seguintes questões: 2.1.1. - Analisar a impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto, quanto aos pontos 27º, 28º e 29º dos factos dados como provados; 2.1.2. - Se ocorre violação ao disposto no art.º 410º nº 2 do CPP – insuficiência para a decisão da matéria de facto e erro notório na apreciação da causa; 2.1.3. - O arguido deveria ter sido absolvido do crime de violação, dado que não tenta tirar nenhuma peça de roupa, tão pouco tem algum comportamento que se pudesse caracterizar de tentativa de violação; 2.1.4. - A suspensão da execução da pena por um período de dois anos é exagerada, mostrando-se mais adequado a suspensão pelo período de 1 ano. Finalmente: 3. - Verificar se são exageradas as quantias a atribuídas pelo tribunal a quo a título de danos não patrimoniais. II – Fundamentação. Factualidade pelo tribunal a quo dada como provada e a considerada não provada bem como a respectiva motivação (transcrição): “1) No dia 7 de Janeiro de 2005, cerca das 08H30, o arguido B………. dirigiu-se para um terreno agrícola que possui, denominado por "E……….", sito em ………., área desta comarca de Vila Real, com a alegada intenção de apanhar azeitonas, fazendo-o na sua viatura ligeira de mercadorias na companhia do amigo e aqui arguido C………. . 2) O arguido C………. é conhecido pela ofendida D………. como "C1……….". 3) Para a dita apanha da azeitona, o arguido B………. havia já combinado com os pais da ofendida D………., que caso precisasse da ajuda da ofendida, a contactaria nessa manha para o efeito, dando um toque para o telefone de casa onde a mesma vive com os pais em ………. - ………., devendo esta deslocar-se ao caminho perto da casa onde vive ao encontro dos arguidos. 4) O arguido B………. esperaria a ofendida D………. no local pré-determinado, dando-lhe boleia para o terreno onde iriam todos trabalhar. 5) Já era habitual a família da ofendida e o arguido B………. trocarem favores, nomeadamente de mão-de-obra ou pequenos serviços, trabalhando a ofendida ou seus familiares para o B………. quando necessário, bem como prestarem às vezes trabalhos remunerados. 6) No dia e hora indicados, como previamente combinado, após ter recebido o toque de telefone, a ofendida deslocou-se ao encontro do arguido B………., encontrando-o na companhia do arguido C………. na viatura e no local combinado, seguindo os três para o terreno em causa para trabalharem para o arguido B………. . 7) No caminho, os arguidos B………. e C………. riam-se um para o outro, repetidamente, sem motivo aparente e sem que a ofendida percebesse porquê, parecendo-lhe, desde logo, estranho tal comportamento. 8) Chegados junto do terreno, os arguidos foram buscar um toldo a um barraco nas imediações, enquanto a ofendida D………. tentava contacto por telemóvel para a sua irmã F………., residente em Viseu. 9) Este foi o primeiro de muitos contactos telefónicos entre telefones móveis efectuados a partir desse momento nessa manhã, usando os telemóveis da ofendida, dos pais da ofendida, da irmã da ofendida e do próprio arguido. 10) A ofendida usava o telefone móvel com o nº ………., constando os registos de chamadas efectuadas nesses dia de folhas 121, sendo a menção "moc" relativa a "chamada originada" e a menção "mtc" relativa a "chamada recebida", tudo conforme registo citado de folhas 121 e informação de folhas 206 (cujo teor se dá aqui par integralmente reproduzido). 11) A F………., irmã da ofendida, usava o telefone móvel com o nº ………, constando os registos de chamadas de folhas 73, sendo a menção "moc" relativa a "chamada originada" e a menção "mtc" relativa a "chamada recebida", tudo conforme registo citado de folhas 73 e informação de folhas 206 (cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido). 12) Os pais da D………. usavam o telefone com o nº ………, constando os registos de chamadas de folhas 122, sendo a menção "moc" relativa a "chamada originada" e a menção "mtc" relativa a "chamada recebida", tudo conforme registo citado de folhas 122 e informação de folhas 206 (cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido). 13) O arguido usava o telemóvel nº ………, constando os registos de chamadas de folhas 76 (cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido). 14) Durante as várias chamadas a que se fará alusão e sem prejuízo de outras: - a ofendida tentou contacto com a irmã F……….; - a irmã F………. contactou a ofendida; - a ofendida efectuou contacto com os pais quer pelo seu telemóvel, quer pelo uso do telemóvel do arguido B……….; - os pais da ofendida contactaram a irmã F………. . 15) Tais contactos, sem prejuízo do que consta na totalidade das folhas apontadas e já dadas na sua íntegra por reproduzidas, são assim resumidos nos pontos de maior relevo: 6) Chamadas efectuadas pela ofendida D………. para a sua irmã F……… De ……… duração em folhas observações. Para ……… segundos 8H43M22S 15 121 e 73 não recebida pelo destinatário 8H44M49S 11 121 e 73 não recebida pelo destinatário 17) Chamadas efectuadas pela irmã F………. para a ofendida D………. De ……… duração folhas observações Para ……… em segundos 8H44M06S 8 121e173 recebida pelo destinatário 18) Chamadas efectuadas pela ofendida D………. para os seus pais De ……… duração em folhas observações Para ……… segundos 8H50M21S 485 121 e 122 recebida pelo destinatário 8H59M23S 10 121 e 122 recebida pelo destinatário 8H59M51S 8 121 e 122 recebida pelo destinatário 9HOOM25S 19 121 e 122 recebida pelo destinatário 9H01 M25S 31 121 e 122 recebida pelo destinatário 9H02M41S 30 121 e 122 recebida pelo destinatário 9H21M41S 10 121 e 122 recebida pelo destinatário 10H24M17S 7 121 e 122 recebida pelo destinatário 11 H32M36S 17 121 e 122 recebida pelo destinatário 19) Chamadas efectuadas entre os pais da D………. para a irmã da ofendida F………. De ……… duração em folhas observações Para ……… segundos 8H45M20S 60 122 e 73 recebida pelo destinatário 9H07M25S 275 122 e 73 recebida pelo destinatário com hora registada incorrectamente 9H31 M02S 400 122 e 73 recebida pelo destinatário 20) Chamadas efectuadas do telefone do arguido B………. para os pais da ofendida De ……… duração folhas observações Para ……… em segundos 9H03M56S 37 76 e 122 recebida pelo destinatário 21) Assim, depois de chegados ao local onde iam apanhar azeitona e enquanto os arguidos foram ao dito "barraco", a ofendida D………. tentou contacto com a sua irmã pelas 8H43M22S e 8H44M49S, mas não conseguiu falar com a irmã, sendo que a sua irmã F………. ouvia o que a ofendida dizia, mas esta não lhe ouvia a voz, constando essas chamadas dos registos da ofendida como "moc" mas não constando dos registos, da sua irmã. 22) Nesses contactos "unilaterais" em que só a irmã da ofendida ouvia as palavras desta, a ofendida, zangada, a ofendida vociferou palavras impróprias que foram ouvidas pela irmã. 23) Preocupada com o vociferar da ofendida G………., a irmã da ofendida telefona à ofendida as 8H44M07S, contacto esse que dura 8 segundos, mais uma vez sem conseguirem conversa, ainda que a chamada tenha ficado registada em ambos os registos telefónicos. 24) Sem conseguir contacto de voz, a irmã da ofendida, preocupada, telefona de imediato aos pais da ofendida a 8H45M20S, demorando 60 segundos de contacto. 25) Nisto, após estas chamadas iniciais tentadas entre a ofendida D………. e a sua irmã F………., o arguido B………. volta do sobredito barraco e diz em "agora e que vamos fazer uma barrela". 26) De imediato, o C………. agarrou a perna esquerda da ofendida D………. e o B………. agarrou-a por trás, na zona dos ombros, ambos usando a força e imobilizando a ofendida, subjugando-a à vontade dos arguidos. 27) Apercebendo-se que os arguidos pretendiam manter contacto físico de natureza sexual consigo, a ofendida começou a gritar e a tentar movimentar-se, manifestando oposição a tais propósitos dos arguidos e procurando escapar-se à força por estes exercida. 28) No mesmo passo e enquanto a agarrava por trás, o arguido B………. desapertou o cordão que segurava as calças tipo "fato de treino" que a D………. vestia nesse dia. 29) Apercebendo-se ambos os arguidos da oposição da D………., o arguido B………. acabou por dizer ao arguido C………. para se ir embora, já que ia ver se a D………. deixava ou não. 30) O C………. abandonou então o local. 31) Seguidamente, o B………. baixou as calças e as cuecas da D………. até aos pés desta, sempre com oposição física e verbal expressa da D………., que por palavras não apuradas lhe dizia cessar tal comportamento, tendo o arguido empurrado e deitado a ofendida sobre o banco do passageiro da frente do veículo que haviam seguido até ao local. 32) O arguido B………. baixou então as suas calças e segurando a D………. pelos ombros, mantendo a força e o peso do seu corpo como meio de imobilizar a ofendida, introduziu o seu pénis erecto na vagina da D………., sempre com oposição verbal e física desta, oposição essa perfeitamente compreensível pelo arguido. 33) Depois introduziu o pénis na vagina da D………., ejaculou nas partes íntimas da ofendida e deixou de exercer violência sobre a D………. . 34) Os fluidos orgânicos do arguido ficaram depositados nas cuecas que a ofendida trazia vestidas. 35) Durante esta ocorrência, desde momento não apurado e sem que se saiba como, foi estabelecido contacto entre os pais da ofendida e o telemóvel da ofendida, originado no telemóvel desta para o telemóvel dos pais (“moc”, fls. 122), iniciado às 8h50m20s, que durou 486 segundos (8 minutos e 6 segundos). 36) Foi pelo menos durante parte de tal período de tempo que o arguido B………. desenvolveu e manteve a actividade de relacionamento sexual forçado de cópula com a ofendida D………., o qual inicialmente foi coadjuvado pelo arguido C………. . 37) Durante tal contacto, os pais da ofendida, mais concretamente a mãe que estava com o telefone, aperceberam-se de algumas das palavras e dos gritos de socorro da sua filha, relativamente à violência exercida pelos arguidos, em especial de algumas palavras proferidas pelo arguido B………. nos termos descritos. Nomeadamente, ouviram as expressões: - "deixa-me que me estás a magoar", dita pela ofendida D……….; - "agora é que vamos ver essa pintelheira", dita pelo arguido B……….; - "vá, vá é só mais um bocadinho, está quase", dita pelo arguido C……….; - "mãe, ó mãe, deixe a minha perna que me magoa", dita pela ofendida D……….; - "vá, vá, abre-me essas beiças para o lado, abre-me essa pintelheira", ditas pelo arguido B………. . 38) Os pais da ofendida ouviram-na a pedir que a deixassem e a dizer asneiras. 39) Este contacto efectuado pelas 8H50M20S, faz com que os pais da ofendida se apercebam que algo de mal acontecia a sua filha. 40) Durante a parte final da violência física, já depois de cessada a citada chamada, o telefone da ofendida continuou a tocar incessantemente. 41) De facto, de imediato, como supra registado e como consta dos registos, os pais da ofendida ligam repetidamente do seu telemóvel com o nº ……… para o telemóvel da ofendida G………. com o nº ……… às 8H59M23S, 8H59M51S, 9H00M25S, 9H01M25S, chamadas essas registadas nos registos enunciados da ofendidas como "mtc" - "chamada recebida". 42) Nessas chamadas, com a duração indicada nos registos, já depois de libertada que ficou dos arguidos B………., a ofendida atendeu o telefone, apercebendo-se que eram os pais que Ihe ligavam do telefone móvel com o nº ………, mas, mais uma vez, não conseguindo falar com os pais. 43) De imediato, a ofendida tenta telefonar do seu telemóvel aos pais pelas 9H02M41S ("moc" - "chamada originada"), não conseguindo manter conversa. 44) Ao aperceber-se que a ofendida queria telefonar para os pais, o arguido passou para as mãos da ofendida o seu telefone móvel com o nº ………, para que esta pudesse contactar os pais, o que esta fez de imediato para o sobredito ……… . 45) Tal contacto ocorreu às 9H03M56S e durou 37 segundos, conforme registo de folhas 76 e 122 (cujos teores se dá aqui por integralmente reproduzido). 46) Nessa chamada, a mãe da ofendida, já desconfiada do que sucedera mas sem o revelar, pediu à ofendida para ir de imediato para casa, alegando que o pai estava doente. 47) A queixosa pediu então ao B………. que a levasse a casa, dizendo-lhe que o pai estava doente. 48) Entraram ambos para o mesmo veículo que os trouxera, levando o arguido a ofendida D………. a casa. 49) No trajecto para casa, o arguido B………. abriu o porta-luvas do veículo em que seguiam, retirou uma pistola e disse à ofendida D………. "agora chegas a casa e ai de ti que digas alguma coisa, se disseres eu dou cabo de ti, da tua mãe e do teu pai". 50) Pensando que ninguém suspeitava ainda do que se passara, pretendia assim o arguido, por força da promessa de um mal à ofendida D………. caso ela não cumprisse as suas ordens, que a ofendida não dissesse a ninguém, nomeadamente aos pais, que havia sido abusada sexualmente. 51) Por força de tais palavras a ofendida ficou receosa que algum mal lhe pudesse acontecer ou aos seus pais, recusando-se dai em diante a anunciar ou admitir aos pais e irmã o que se tinha passado, o que só veio a fazer depois de muita insistência e depois de confrontada com as evidências que os seus pais já conheciam nos termos já descritos que haviam ouvido por telefone. 52) Examinada no Gabinete Médico-Legal de Vila Real no dia 10 de Janeiro de 2005, apurou-se que "não se observaram vestígios de agressão física" e que "nos vestígios atrás descritos, relativamente à suspeita de agressão sexual, são de compatibilidade possível mas não demonstrável", conforme exame de folhas 85 a 88 (cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido). 53) No dia 10 de Janeiro de 2005, a mãe da ofendida dirigiu-se ao Posto da Guarda Nacional Republicana de Vila Real, onde entregou as roupas que a ofendida vestia na manhã do dia 7 de Janeiro em que foi abusada sexualmente, conforme guia de entrega de folhas 5 e informação da Guarda Nacional Republicana de Vila Real de folhas 205, nomeadamente casaco, sapatos, meias, camisa de algas camisolas, bata, calças cuecas e um lenço de cabeça (documentos apontados cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido). 54) Tal roupa foi entregue no Gabinete Médico-Legal de Vila Real no dia 11-01-2005 (idem), sendo encaminhada para o Instituto Nacional de Medicina Legal - Delegação do Porto que: "1º O teste da Brentamina, para a identificação de sémen, efectuado nas manchas da bata, lenço, calças, cuecas e casaco, foi positivo apenas em relação às manchas das cuecas. Quanto às restantes amostras o teste foi negativo. 2º O estudo de STR's autossómicos do DNA extraído da mancha das cuecas, proporcionou um perfil genético masculino. Quanto às manchas das calças e da camisola cinzenta, este estudo proporcionou um perfil feminino idêntico para as duas amostras. Em relação às manchas da bata, não se obtiveram resultados; 3º O estudo de STR's do cromossoma Y do DNA extraído da mancha das cuecas proporcionou um perfil genético masculino. Quanto às manchas da bata, calças e camisola cinzenta, não se obtiveram resultados". 55) Com vista a confirmar que os vestígios femininos recolhidos nas peças de vestuário pertenciam à ofendida, foi efectuada uma zaragatoa bucal à ofendida, remetida ao Instituto Nacional de Medicina Legal - Delegação do Porto que logrou confirmar, conforme conclusões do exame de folhas 187 a 189 (cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido), que "As características genéticas do DNA extraído das manchas da camisola e calças são idênticas as características genéticas do DNA extraído da zaragatoa bucal colhida a D………., para os sistemas estudados". 56) Notificado o arguido B………. para comparecer a exame médico legal no Gabinete Médico-Legal no dia 25 de Fevereiro de 2005, o arguido compareceu, recusando-se a colaborar na realização de zaragatoa bucal para exame de ADN, por sugestão do seu advogado, conforme documento por si assinado a folhas 123 a 125 (cujo teor se dá aqui par integralmente reproduzido). 57) A ofendida sofre de alguma limitação intelectual na fronteira entre o ligeiro e o médio, sofre de epilepsia generalizada convulsiva e reacção depressiva prolongada. 58) Não apresenta sinais ou sintomas que indiciem estado tóxico, alcoólico ou outro ou que permitam inferir actividade alucinatória/delirante. Conforme exame médico junto a folhas 180 dos autos, datado de 26 de Janeiro de 2005 (cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido), a ofendida D………." ... é seguida na consulta externa de Neurologia por epilepsia", "trata-se de urna doente oligofrénica, que necessita de apoio permanente especializado, sendo aconselhável a frequência de um estabelecimento de apoio a deficientes". 59) Tal limitação intelectual era conhecida do arguido que há muitos anos conhece a ofendida D………. . 60) No seguimento de suspeitas que o arguido B………. fosse possuidor da arma que exibira à ofendida, foi requerida e ordenada uma busca domiciliária, vindo a apreender-se: - uma pistola de marca Browning, calibre 6,35mm, com carregador contendo seis munições e mais 23 munições do mesmo calibre, examinada a folhas 64 e fotografada a folhas 239 (cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido), estando esta arma documentada e com autorização de posse na residência a favor do arguido, conforme documentos de folhas 45, 46 e 48; - uma arma de caça de marca "Special Gewehr Lauf Stahl Fried Krupp Essen", com o nº …., calibre 12mm e 15 cartuchos do mesmo calibre, examinada a folhas 65 e fotografada a folhas 238 (cujo teor, para os devidos efeitos legais, se dá aqui por integralmente reproduzido), com Iivrete em nome do arguido e autorização de detenção no domicílio com o nº …, emitida a 07-11-2000, com validade permanente; - uma pistola de marca "Colt", nº ….., de calibre 7,65mm, examinada a folhas 66 e fotografada a folhas 238 (cujo teor, para os devidos efeitos legais, se dá aqui por integralmente reproduzido), sem documentação e insusceptível de posse legal, por se tratar de tipo de arma com calibre reservado a forças de segurança. 61) Os arguidos agiram livre e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas, para além de censuráveis, eram punidas por lei. 62) O arguido B………., através do uso da força necessária a contrariar a oposição da ofendida nos termos descritos, quis manter relacionamento sexual de cópula completa com a ofendida, para o que introduziu o seu pénis na vagina da ofendida, ejaculando, actuando sempre conforme tal propósito, que logrou alcançar, apesar da oposição verbal e física repetida expressa pela ofendida a tal relacionamento. 63) O arguido B………., depois de ter abusado sexualmente da ofendida, pretendendo por todos os modos que esta não revelasse o seu comportamento, com vista a que não lhe pudessem pedir responsabilidades pelo sucedido, exibiu uma pistola à ofendia e exigiu-lhe que nada contasse a terceiros sobre o sucedido, sob pena de, contando, lhe fazer mal ou fazer mal aos seus pais, nomeadamente à saúde ou à própria vida, ficando a ofendida condicionada por tais palavras, recusando-se a ofendida daí em diante e numa fase inicial a contar o que se passara, mesmo quando confrontada com evidências da ocorrência dos facto por terceiros. 64) O arguido B………. quis guardar na sua posse uma pistola de calibre 7,65mm, para a qual não tinha licença válida e para a qual nunca poderia obter licença válida, bem sabendo que o porte e uso de tal arma não era permitido e que em todo o caso a posse de armas exige sempre a necessária licença. 65) O arguido C………. actuou com o intuito de facilitar o relacionamento sexual forçado do arguido B………. com a ofendida, ajudando inicialmente a manietá-la e a reduzir a sua capacidade de oposição, bem sabendo que a sua acção permitia ao arguido B………., pelo menos inicialmente, concretizar o seu intento de relacionamento sexual, actuando sempre conforme estes propósitos até que abandonou tal auxílio por sugestão do co-arguido B………. . 66) Aquando do exame médico-legal a ofendida apresentava os vestígios descritos no exame médico-legal de fls. 85 a 88, mais concretamente a nível da região genital e peri-genital: Hímen: Soluções de continuidade cicatrizadas: apresenta três, às 3, 5 e 9 horas; Soluções de continuidade recentes: não apresenta Outras lesões: não apresenta; 67) A ofendida com os factos dos autos ficou muito abalada debilitada psiquicamente, temendo pela sua integridade física e vida. 68) A ofendida sofre de epilepsia e é oligofrénica, após os factos dos autos sentiu o estado da sua epilepsia agravar-se, pelo que recebe ajuda a nível neurológico da sua médica Dra H………. . 69) A assistente passou a procurar andar sempre acompanhada de familiares e amigos, tem medo de ser abordada pelos arguidos. 70) As cuecas apresentadas pela ofendida ao Instituto de Medicina Legal não apresentavam qualquer solução de continuidade e as calças apresentavam-se sujas e em mau estado de conservação provocado pelo uso, fls. 428. 71) O arguido B………. foi condenado em 29.10.03, factos de 16.06.01, pela prática de um crime de dano e injúria, em pena de multa. 72) O arguido B………. é agricultor, tal como a esposa, casado, tem uma filha de 18 anos a seu cargo, vive em casa própria. 73) O arguido C………. trabalha na agricultura, aufere €600,00 mensais, casado, paga €3,00 de renda de casa, casado, a esposa aufere €200,00 mensais, analfabeto, não tem antecedentes criminais. 2.1.2. - Factos não provados. Com pertinência e relevância ao objecto do processo não se provou:
26. a)O arguido B………. tivesse repetidamente introduzido o seu pénis na vagina da D………. .
27. b)As lesões apresentadas pela ofendida: na face: cicatrizes retrácteis na hemiface esquerda; no membro superior esquerdo: cicatrizes retrácteis; no membro inferior: cicatrizes retrácteis, tenham sido consequência das agressões dos arguidos.
28. c)A assistente nunca ande sozinha
29. d)A ofendida D………. quando ia trabalhar para os prédios rústicos do arguido B………. tivesse uma remuneração diária de €22,00 ou €11,00 por meio dia.
30. e)O arguido B………. não tenha mantido qualquer relação de cópula completa contra a vontade da ofendida, nem em tempo algum a tenha ameaçado.
31. f)Dado a doença de que a ofendida é portadora a mesma tivesse que manifestar um comportamento manifestamente violento, agredindo o autor da agressão, impondo ao violador que tivesse que a agredir fisicamente para lograr os seus intentos, provocando-lhe lesões físicas evidentes à data do exame médico a que foi sujeita, lesões que seriam igualmente visíveis e significativas no corpo do arguido e que este não apresentava.
32. g)As cuecas e calças que a D………. apresentou como sendo aquelas que usava no dia dos factos não apresentem qualquer sinal de terem sido retiradas com recurso à força física.
33. h)Os arguidos B………. e C………. desconhecessem que a ofendida D………. sofresse de limitação intelectual. 2.2. - A convicção do tribunal. Em sede de motivação da decisão de facto provada e não provada, ponderaram-se, desde logo, os documentos juntos aos autos: Fls. – 2 a 5 – auto de denúncia e guia de entrega. Fls. 7 a 10 e 85 a 88 – relatório médico-legal. Fls. 34 – escrito de ameaças. Fls. 39 a 54 – auto de busca, auto de apreensão, termo de entrega. Fls. 64 a 66 – auto exame directo (a fls. 66 com informação a dizer que a arma está em mau estado de funcionamento). Fls. 67 a 71, 187 a 189 – exame médico-legal a informar da existência de vestígios masculinos na roupa, bem como resultados de exames. Fls. 72 a 77, 120 a 122, 161, 183 – informação de operadoras telefónicas Fls. 124 e 125, 439, 440 – declaração do arguido a recusar-se a prestar o exame de Zaragatoa Bocal) Fls. 180 – relatório médico. Fls. 237 a 239 – informação policial sobre as armas apreendidas. Fls. 428 – informação médico-legal sobre as cuecas e calças apresentadas para exame. Fls. 432 a 438 – Relatório psiquiátrico da ofendida. Fls 554 e 555 – auto de recolha de zaragatoa bucal. Fls. 605 e 606, – relatório médico-legal que conclui que o DNA extraído da mancha das cuecas é idêntico ao recolhido da zaragatoa bucal ao arguido B………. . Ponderaram-se também as declarações dos arguidos. O arguido B………. reconheceu ter tido relações sexuais com a ofendida D………., mas que foi de livre vontade e acordo com a mesma, tal como já sucedia há cerca de 2 anos. Teve relações sexuais na carrinha no banco da frente, foi a ofendida que se despiu e pôs a roupa ao lado, a ofendida já não era virgem. Os encontros sexuais anteriores com a ofendida eram aos domingos à tarde, cerca das 18/20.00h. No fim da relação sexual do dia dos autos a ofendida estava chateada porque não conseguia ligar à irmã, tendo o arguido entregue o seu telemóvel para esta ligar. Sobre as expressões ouvidas pelos pais da ofendida diz que não é verdade que apenas disse a esta que “tu cortaste os pelos”. Sobre a razão pela qual se queixou diz que é uma maquinação, já que a ofendida se tinha queimado quando trabalhava para o arguido e a mãe pediu para não dar o seguro já que ela estava reformada e podia perder a reforma. Entre a data em que a ofendida se queimou e a dos autos tinha tido cerca de 3 vezes relações sexuais com a ofendida, as quais ocorriam na carrinha e numa casa abandonada em V. Real. Sobre a razão das declarações contraditórias com as prestadas a fls. 109 em que refutou a prática das relações sexuais com a ofendida diz que foi com receio da mulher saber e queria preservar o casamento. A ofendida era normal, não vendo que ela fosse limitada intelectualmente. As 3 armas são do arguido, a pistola colt foi uma herança do avô, detinha-a por estimação, nunca andou com armas e não mostrou nenhuma à ofendida após a relação sexual. No dia dos factos foi com o filho, o arguido C1……… e depois foram buscar a ofendida, a mãe da ofendida sabia que a mulher do arguido não ia trabalhar. Foi o arguido que se ofereceu para trazer a ofendida a casa, depois a mãe da ofendida ligou-lhe, tendo atendido o C1………. a dizer que aquela disse que tinha ouvido tudo e que queria falar com o arguido B………. . Ao fim da tarde dirigiram-se a casa da ofendida tendo a mãe da ofendida dito ao arguido que tinha ouvido tudo e não esperava isso de ti, borraste-me a cara, a minha filha não vai mais trabalhar contigo, ao que o arguido respondeu se estava desconfiada a ofendida não ia mais trabalhar com ele. Diz que não ficou assustado pela possibilidade da D………. estar grávida por saber que esta tinha sido laqueada. O arguido C………. referiu que saiu de casa, cerca das 8h30m, com o outro arguido e o filho para irem apanhar azeitona e foram buscar a D………. . Quando a ofendida chegou ao carro começou a dizer que o pai estava doente e a irmã tinha ido para o hospital nessa noite, tentou fazer chamadas para os pais como não conseguiu começou a dizer asneiras. Não é verdade os arguidos terem-se rido no caminho. O arguido e o filho do B………. saíram e este continuou com a D………. cerca de 200 metros para irem buscar toldos, decorridos cerca de 15 minutos viu passar o arguido B………. no carro para cima, não reparando se a D………. ia com ele. Após 30 minutos o B………. chegou junto dele e disse que tinha ido levar a D………. porque a mãe lhe telefonou a dizer que o pai estava pior e tinha de ir embora. Cerca das 10h30m a mãe da ofendida ligou a dizer que queria falar com o arguido D………. à noite, tendo ainda dito ao arguido que descobriu tudo. À noite foi com o arguido B………. a casa da ofendida e o filho do B………. ficou no carro, tendo a mãe da ofendida dito que o B………. tinha cuspido na cara, que ele era um porco e outras expressões, tendo o B………. dito que se está a desconfiar está a por o casamento em perigo, o melhor é a rapariga não ir trabalhar para mim e então a mãe disse que a filha não ia trabalhar mais para o arguido B………., por usar próteses, para assim, justificar o comportamento perante a mulher do arguido B………. que tinha chegado na altura com as próteses para a ofendida. Na altura a mãe da ofendida disse que se a filha aparecesse grávida não acontecia como à I………. (a qual teve um filho de uma relação sexual semelhante) Que é mentira o arguido B………. ter dito que iam fazer uma barrela, bem como o restante, designadamente ter agarrado a ofendida. Instado sobre a razão da queixa diz que foi uma armadilha da mãe da ofendida Conhece a ofendida há 5/6 anos e nunca se apercebeu que ela tivesse qualquer deficiência mental, porquanto trabalhava normalmente, A ofendida/assistente D………. referiu que a mãe tinha recebido um postal para levantar umas próteses para a ofendida, tendo a mulher do arguido B………. se prontificado a trazer as mesmas. Entrou para a parte de trás do carro, onde iam apenas os arguidos, na altura disseram que a mulher do arguido B………. não ia trabalhar, ambos os arguidos foram o caminho a rirem-se. Chegados ao local os arguidos foram buscar o toldo e a ofendida ficou a telefonar para a irmã, esta ouvia o que ela dizia mas a testemunha não ouvia. Entretanto apareceram os arguidos e disseram que lhe iam fazer uma barrela, mas pensou que não era a sério, a seguir o C1………. agarrou-lhe a perna esquerda que está queimada e o C………. agarrou por trás nos braços, começou a gritar e o arguido C………. disse “deixa lá a rapariga que ela não deixa” ao que o arguido B………. respondeu “vai estendendo os toldos lá cima” o que este fez indo-se embora. Na impressão da testemunha os arguidos estiveram a tentar agarrá-la cerca de 30 minutos, não sabendo concretizar com precisão. O B………. conseguiu desapertar o baraço das calças de treino e tirou-lhe as calças e as cuecas, foram tiradas as peças de roupa apenas numa perna da testemunha, a seguir atirou a ofendida para o banco da carrinha da frente que já estava deitado, altura em que o arguido B………. tirou as calças dele e para baixo e atirou-se para cima da ofendida, fechando as portas da carrinha, vindo a introduzir o pénis na vagina da ofendida, tendo dito ao arguido para a deixar que a estava a magoar, ao que ele lhe disse para abrir a pentelheira e proferido outras expressões. Após, como estava o telemóvel a tocar e que era a mãe, ao que o arguido lhe deu as calças para vestir, mas ela estava a tremer e com medo, entretanto, vestiu-se e o arguido B………. disse toma lá o telemóvel e ligou para o telemóvel da mãe, passando-o para a ofendida, tendo a mãe dito para se vir embora que o pai estava doente. Vinha embora a pé e o arguido agarrou-a numa curva e meteu-a dentro da carrinha e trouxe-a até perto de casa junto ao cruzeiro. No caminho da ………. o arguido B………. abriu o porta-luvas, tirou a pistola e apontou-lha à testa e disse se a ofendida comentasse alguma coisa aos pais que os matava aos três. Quando chegou a casa encontrou o pai e a mãe ao lume e aquele disse-lhe “ó D1………. (porque tinha uma tia com este nome de quem também tinham abusado sexualmente), não respondeu e a mãe disse que tinha ouvido tudo o que tinha acontecido pelo telemóvel, ao que a ofendida respondeu que ela era maluca e que não tinha acontecido nada, foi para a sala e não comeu nada, pese os pais continuarem a insistir para ela dizer o que tinha acontecido. Foi à casa de banho e esqueceu-se de deitar água na sanita, tendo o pai ido também à casa de banho e visto a sanita cheia de sangue e dito à mãe que realmente era verdade. A mãe telefonou, então, ao B………. a dizer o que é que fizeste à minha filha? Vem cá à noite que eu não te bato, tendo ambos arguidos ido à noite a casa da ofendida. Aí chegados, o pai da ofendida perguntou ao B………. o que é que tu fizeste? Ao que este respondeu que não tinha feito nada, tendo o arguido dito também que eu não fui, não vi nem fiz. O B………. disse para a mãe pedir o que quisesse porque o meio é muito pequeno, ao que a mãe respondeu que não queria dinheiro nenhum. Entretanto chegou a mulher do arguido B………. com as próteses e a mãe da ofendida mandou-a subir, tendo o B………. saído e ido buscar as encomendas que a mulher trazia, tendo esta ido embora. O B………. perguntou se a mãe da ofendida queria que ele levasse a azeitona, bem como se queria que pusesse umas pedras ao que a mãe respondeu que não, no entanto, o arguido colocou na mesma as pedras, altura em que apareceu o escrito de fls. 34 colocado na porta. A irmã disse à mãe para não lavar a roupa, tendo aquela vindo no sábado e insistiu com a ofendida para esta contar o que se passou, mas ela não contava porque tinha receio do que o arguido pudesse fazer. No domingo passou o tio (GNR) e como tinha confiança nele contou-lhe, tendo o tio de seguida ido à polícia buscar uns sacos para colocar a roupa da ofendida, na 2 feira foi à GNR apresentar queixa e foi ao hospital, não se lavou desde o dia da violação até 2ª feira. Refere que o trabalho que a família efectuava ao arguido B………. era pago em trocas de serviços prestados gratuitamente, apenas eram pagos ao pai da ofendida os dias da poda e as vindimas. No dia dos factos ficou surpreendida por ir sozinha com os arguidos, porque tinham combinado que a mulher do arguido B………. também ia, porque a mãe só a deixava ir se esta fosse. A arma que o arguido exibiu não era a de fls. 238 e 239. Passou a sentir medo, receio, raiva, anda sempre acompanhada com medo, conhecia o arguido B………. há 10 anos, tendo sido ele que a retirou da fogueira quando a ofendida se queimou. O filho do arguido B………. não ia no carro, tinha ido para fora no ano novo e ainda não tinha voltado. Tinha ido trabalhar só há uma semana, antes dos factos, para o arguido B………. . O telemóvel terá ficado na viga no exterior do barraco junto à carrinha, mesmo quando foi levada para dentro da carrinha. As expressões ditas pelo arguido (agora é que vamos ver essa pintelheira…vá, vá, abre-me essas beiças para o lado, abre-me essa pintelheira) terão sido dentro da carrinha. A testemunha G………., mãe da ofendida, conhece o arguido B………. desde bebé e o arguido C………. (C1……….), há 4/5 anos, os trabalhos que prestavam ao arguido B………. apenas eram pagos na poda e vindimas, o resto era com troca de serviços. A ofendida andava na fisioterapia e a testemunha andava a trabalhar para o arguido B………., tendo este e a mulher pedido para deixar ir a ofendida para segurar os toldos da azeitona, o que anuiu com a condição da mulher do arguido B………. também ir. No dia 6 de Janeiro de 2005 foi falar com o arguido para dizer que não ia trabalhar para ir levantar as próteses da ofendida e eles disseram que as levantavam no mesmo dia. No dia 7 (dia dos factos) telefonou a filha de Viseu a dizer que a ofendida estava a passar maus bocados, ligou para a ofendida e ouviu o C1………. a dizer é num instante, voltou a ligar e ouviu a ofendida e o arguido B………. com as expressões acima reproduzidas na matéria de facto provada. Após isso atendeu o telemóvel do arguido B………. e disse à ofendida para se vir embora que o pai estava doente, a qual chegou a casa acabrunhada e o pai disse-lhe “ó D1……….” e ela não disse nada e tremia. A ofendida foi à casa de banho e não deitou água na sanita, tendo o pai ido lá depois e visto o sangue, interpelaram novamente a ofendida e esta não respondia. De seguida ligou ao arguido B………. e disse-lhe fizeste mal à minha filha e ele disse você é maluca, tendo dito ao arguido B………. para vir lá à noite. À noite vieram os dois arguidos, interpelou o arguido B………. perguntando-lhe o que é que ele tinha feito, o C1………. dizia que não viu nem sabia de nada, aquele apenas dizia você é maluca, disse-lhe ainda sabes quem nesta hora está a violar a tua filha? E o arguido chorou. Entretanto apareceu a mulher do arguido B………. a chamar para trazer as próteses e este foi buscá-las e a mulher foi-se embora. O arguido B………. perguntou o que iam fazer à mulher, tendo o arguido C1………. respondido não faz mal a ofendida anda com as próteses e o pai está doente, para justificar o facto de deixarem de trabalhar para o arguido. Antes dos arguidos irem a casa ligou à filha em Viseu e esta disse-lhe para não lavar a ofendida. A filha F………. chegou no sábado e não obteve qualquer reprodução dos factos da ofendida, no domingo a ofendida disse que falava com o tio (GNR) e chamaram-no a quem a ofendida contou o que se tinha passado. Após isso apresentaram queixa e foram ao IML. o arguido ia quase todos os domingos a casa da ofendida e sabia que esta era deficiente. As queimaduras sofridas na fogueira pela ofendida ocorreram em Abril de 2004, as próteses eram para a perna esquerda da ofendida, a qual tinha sofrido queimaduras no braço e outras partes do corpo. A ofendida tinha o telemóvel desde as queimaduras para chamar a mãe, antes dos factos a ofendida tinha começado a trabalhar com a mulher do arguido há 3 – 4 dias e tinha terminado a fisioterapia há cerca de uma semana. A ofendida nunca tinha tido namorado nem tinha tido relações sexuais, foi laqueada aos 18 anos por causa da epilepsia, nem o pai sabia deste facto, nunca comentou este facto a ninguém. Não lavou a filha nem a roupa, a ofendida apenas tirou a roupa no domingo quando o tio trouxe os sacos é que mudaram a ofendida. A ofendida nunca andou sozinha com o arguido, nem saia com ninguém, não deixava a ofendida ir sozinha com o arguido por na terra não ser normal tal comportamento. Antes a ofendida era alegre sociável e agora sente-se triste, baixa a cabeça, sente vergonha. A ofendida disse-lhe que o arguido a matava e aos pais antes do arguido vir à noite a casa. A testemunha K………., pai da assistente, conhece o arguido B………. há 7 anos e o arguido B………. há 4 anos, refere que o arguido e a esposa foram pedir para deixarem a ofendida ir estender os toldos e a mulher da testemunha disse que a deixava ir se a esposa do arguido fosse. Como receberam um postal para levantar as próteses disseram aos arguido B………. e mulher que não podia ir mas eles disseram que traziam as próteses, pelo que a ofendida foi na mesma trabalhar. A ofendida depois disse que a mulher do arguido B………. não tinha ido e que só foram os dois arguidos. Após a ofendida ter saído de casa houve um telefonema da irmã de Viseu a dizer que aquela estava a ligar muito aflita. Após a vinda da ofendida para casa, perguntou-lhe o que tinha acontecido e ela disse que não tinha acontecido nada. Mais tarde foi à casa de banho e viu sangue na sanita e chamou a mulher, confrontada a filha disse que não era nada. Após a mulher ligou para o arguido B………. . À noite apareceram os arguidos, o C1………. disse ao entrar “eu não fui, ouvi, nem vi” e encostou-se à luz a apagar e acender a mesma. O arguido B………. perguntou como é agora com a azeitona e as pedras e disse-lhe que já não queria nada com ele, no entanto, no outro dia estavam lá as pedras com um escrito. A mulher perguntou ao arguido B………. “e se agora estivessem a fazer pouco da tua filha” e ele começou a chorar. O C1………. disse que a filha estava doente e o pai não pode para a mulher do arguido não saber do que se tinha passado. Quando a filha F………. chegou de Viseu perguntava à ofendida para ela dizer o que se tinha passado mas ela não dizia, tendo depois dito que apenas contava ao tio (GNR). A ofendida disse ao tio que apenas lhe contava a ele o que tinha ocorrido e não aos pais por o arguido ter dito que a matava e aos pais. Apenas soube que a ofendida tinha sido laqueada aquando do exame no IML no Porto. A ofendida nunca namorou com ninguém, tratava o arguido por sr B………. . A mãe ouvia a filha a bafejar quando lhe ligou e a chamar por ela, a mulher esteve muito tempo a ouvir a filha. A testemunha H………., médica-neurologista, médica da ofendida há cerca de 10 anos, referiu que a ofendida tem um atraso mental assinalável e que se vê pela falta de aproveitamento escolar, com um desenvolvimento intelectual de cerca de 8 anos de idade. A ofendida tem antecedentes de 2 tentativas de suicídio, já anteriormente tomava ansíoliticos. Sobre o conceito de oligrofénica refere corresponder a atraso mental. A ofendida é muito inibida, é sempre a médica a colocar as questões, nas consultas está sempre acompanhada pela mãe, revela uma diminuição do instinto, de pretensão sexual. As laqueações em princípio são efectuadas por via abdominal. A percepção da ofendida não é a normal de um adulto, sente muita necessidade de apoio, com uma grande proximidade à mãe, não é auto-suficiente para coisas complicadas. A ofendida ficou deprimida, lavada em lágrimas, acha que é uma consequência da relação forçada, não lhe parece que resulte de qualquer devaneio, tanto mais que a ofendida não revela capacidade de efabulação. A testemunha F………., engª agrícola, irmã da ofendida, referiu que a irmã lhe ligou cerca das 8.30h e sentiu que estava aflita pela forma como ela falou, dizia caralho, foda-se, perguntou-lhe o que se estava a passar e só ouvia o que ela dizia. A seguir ligou à mãe, veio no fim-de-semana e a ofendida estava cabisbaixa, tentou saber o que se tinha passado mas ela não contava, tendo depois dito que contava ao tio (GNR). Falaram com o tio e a ofendida contou o que tinha ocorrido a este no domingo. A mãe mostrou as cuecas e tinham sangue. Na 6ª ainda ligou novamente à mãe e esta estava com a noção de que a irmã tinha havido abuso sexual da irmã, tendo dito à mãe para não lavar a roupa da irmã para não tirar vestígios. A irmã tinha-se queimado por volta de Maio de 2004, nunca conheceu qualquer relacionamento amoroso à irmã. A irmã era uma pessoa divertida que gostava de ouvir música em casa. A testemunha L………., vive a cerca de 3 km de distância, conhece a D………. desde pequena, comentou-se o que sucedeu na povoação, a ofendida agora sai menos de casa. A testemunha M………., GNR, tio da ofendida, foi a casa da ofendida no domingo à noite e ela contou-lhe o que se tinha passado, designadamente que os arguidos a tentaram despir, depois o C………. foi-se embora e o B………. disse que ela ia ver, tendo-a violado a seguir. O arguido B………. trouxe-a para casa e ameaçou-a com uma pistola, não contou antes com medo da ameaça do arguido. Foi buscar sacos e recolheu a roupa interior da ofendida. A testemunha convive muito com a ofendida e agora é muito atormentada. A testemunha N………., engº agrícola, namorado da irmã da ofendida há 5 anos, referiu ter vindo no sábado com aquela, encontraram a ofendida abalada com medo, antes andava sempre com rádio para trás e para frente, era alegre, tem uma idade mental de 8/10 anos de idade, agora é triste. Quando chegaram a ofendida dizia que só falava com o tio porque tinha sido ameaçado pelo B………. . O………. conhece a ofendida desde pequenina, foi comentada a violação na aldeia, agora anda mais triste, toda a aldeia sabe que ela tem um atraso mental, nunca se falou de namoros da ofendida na aldeia. A testemunha P………., vizinho da ofendida desde o nascimento, na aldeia comentou-se o que se tinha passado, nunca conheceu namorados à ofendida. A testemunha Q………. referiu que na aldeia todos sabem que a ofendida sofre de ataques epilépticos, na aldeia comentou-se a violação. A testemunha S……….., filho do arguido B………., referiu que seguiu com o pai, o arguido C………. e a ofendida. Desconhece se a ofendida o viu no carro, porque esta ia a tentar ligar aos pais e a dizer asneiras. O pai foi buscar um toldo ao armazém com a ofendida e a testemunha e o C………. ficaram a cerca de 2 km a varejar azeitona. O pai aparece sem a ofendida dizendo que esta tinha recebido um telefonema da mãe e foi levá-la a casa. No regresso foram a casa da ofendida, tendo a testemunha ficado no carro à espera dos arguidos. O pai tem duas armas 1 pistola e 1 caçadeira. Confrontado com a discrepância do depoimento com o prestado a fls. 143, onde afirmou que ele o arguido C………. a ofendida saíram quando chegaram ao local e que já lá estavam os toldos todos, contrariamente ao que disse agora, diz que apenas proferiu tal depoimento para proteger o pai. Apenas foi passar o fim-de-semana ao Algarve. Nunca soube que o pai tivesse qualquer relação amorosa com a ofendida. A testemunha T………., esposa do arguido B………., referiu que a ofendida trabalhava para o arguido geralmente aos sábados e os pagamentos eram feitos em dinheiro e que às vezes ia trabalhar sem a testemunha. A ofendida era uma pessoa normal, a mãe desta disse uma vez que aquela tinha sido laqueada, aquando do acidente em que a ofendida se queimou a mãe disse para não comunicarem ao seguro porque ela tinha uma pensão. No sábado a ofendida estava na mercearia e disse que não ia trabalhar por causa das próteses. Aquando da busca a testemunha e o arguido é que levaram a polícia ao local onde estavam as armas, uma era de memória dos sogros (há 19 anos), o arguido até desconhecia que a testemunha tinha aquilo. O arguido até ir fazer o exame ao Porto negava sempre a existência de qualquer relação sexual com a ofendida, após o exame é que o arguido disse que tinha tido relações sexuais com a ofendida, tal como outras vezes. A queixa foi por vingança por quererem uma indemnização pela queda no fogo. A testemunha U………., amigo do arguido desde a infância, trabalhou cerca de 3 anos para o arguido, referiu que a ofendida às vexes ia trabalhar sozinha e outras acompanhada, comportava-se como uma pessoa normal, desconhece se namorava. Nunca viu nada entre o arguido e a ofendida mas esta era atrevida, porquanto chegou a propor à testemunha para sair com ele o que recusou. A testemunha V………., amigo do arguido desde a infância, trabalhou para o arguido em Junho de 2004 e este ano, referiu que andou a trabalhar com a ofendida há 3 anos numa vindima no ………. e viu esta a deitar as mãos aos testículos do arguido e este disse-lhe para não dizer nada a ninguém. A ofendida é uma pessoa normal. W………. diz que o arguido é boa pessoa e está bem inserido no meio. A testemunha X………. diz que a D………. andou a trabalhar com o pai para o arguido, a ofendida dizia que andava a ganhar as tardes para a mãe. A testemunha Y………., trabalhou para o arguido desde 2002, 2 vezes por semana no ano, conhecia a ofendida por trabalhar com ela e dizia-lhe que entregava o dinheiro à mãe, era uma pessoa normal. A testemunha Z………. amiga do arguido B………. há 23 anos, trabalha com ele há 10 anos, conhece a ofendida desde 2002, esta ás vezes ia sozinha trabalhar e outras ia com o pai, falava normalmente, era paga o seu trabalho era pago a dinheiro. A testemunha/perita médica AB………. instada sobre o relatório de