Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Acórdãos TRP Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Processo: 222/10.6TVPRT.P1 Nº Convencional: JTRP000 Relator: LEONEL SERÔDIO Descritores: CONTRATO DE OPÇÃO AQUISIÇÃO DE ACÇÕES NULIDADES DECISÃO SURPRESA ABUSO DE INFORMAÇÃO Nº do Documento: RP20120531222/10.6TVPRT.P1 Data do Acordão: 05/31/2012 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: APELAÇÃO Decisão: REVOGADA Indicações Eventuais: 3ª SECÇÃO Área Temática: . Sumário: I - Inexiste nulidade da sentença por excesso de pronúncia e violação do princípio do dispositivo quando o tribunal se limita aos factos alegados e apenas procede livremente na determinação das normas aplicáveis. II - A decisão surpresa integra uma nulidade processual secundária, que deve ser arguida no prazo legal perante o tribunal em que ocorreu, sob pena de ficar sanada. III - A expressão “informação privilegiada” tanto pode ser facto como integrar questão de direito, devendo, neste caso, ser considerada não escrita dentre os factos provados. IV - Não integra a prática de um crime de abuso de informação previsto no art.º 378.º, n.ºs 1 e 3, do Código de Valores Mobiliários a conduta do agente que não preencha todos os elementos desse tipo legal, designadamente por falta de factos que revelem ter usado informação privilegiada e ter agido com dolo. V - O contrato ou pacto de opção é a convenção pela qual as partes acordaram no conteúdo essencial de um contrato, a cuja celebração futura uma delas fica sujeita, ficando a outra parte com o direito de desencadear a conclusão do contrato por sua declaração de vontade unilateral e discricionária. Reclamações: Decisão Texto Integral: Apelação n.º222/10.6TVPRT.P1 Relator – Leonel Serôdio
(1998)e até 2006, o Recorrente apenas pugnou judicialmente pela execução específica da promessa quebrada. O envio da carta de 29.12.2006 pelo Autor consubstancia apenas o exercício de um direito, não tendo havido, nesta data, qualquer tipo de negociação, aquisição ou subscrição de acções, mas mera quantificação e exercício do direito existente. LXIII. Sendo a conduta típica do crime do artigo 378.º do Código dos Valores Mobiliários a “negociação”, “aconselhamento de negociação”, “subscrição”, “aquisição”, “venda” ou “troca” de valores mobiliários ou de outros instrumentos financeiros, jamais o envio de tal carta se poderia ter considerado como preenchedor do tipo. É inconstitucional a norma do artigo 378.º, n.º 1 do Código dos Valores Mobiliários, quando interpretada no sentido de abranger o exercício de direitos de opção sobre valores mobiliários, por violação do artigo 29.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa, inconstitucionalidade que se invoca nos termos do artigo 204.º da Constituição da República Portuguesa. LXIV. Por outro lado, o Tribunal a quo substituiu o facto pelo respectivo tempo e a conduta criminosa do Apelante deixou de ser a interpelação ao cumprimento, para passar a ser a escolha do melhor momento para exercer o seu direito. Sucede porém que, a escolha do momento não é um elemento típico do crime, não se podendo substituir o facto típico pelo momento atípico, sob pena de violação flagrante do princípio de legalidade/tipicidade penal. Assim, é inconstitucional a norma do artigo 378.º do Código de Valores Mobiliários quando interpretada no sentido de reconduzir à conduta típica a escolha do momento feita pelo agente exercer direitos pré-existente sobre títulos, por violação directa do princípio da tipicidade das normas incriminadoras, consagrado no artigo 29.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa, inconstitucionalidade que se invoca nos termos e para os efeitos do artigo 204.º da Constituição da República Portuguesa. LXV. Mal andou também o tribunal a quo quando considerou que a “informação privilegiada” imputada ao Recorrente na resposta aos quesitos 14.º e 19.º da Base Instrutória preenche o conceito (jurídico-penal) de “informação privilegiada” do artigo 378.º, n.º 3 do Código dos Valores Mobiliários. LXVI. Na matéria de facto não é feita qualquer referência ao conteúdo da informação pretensamente detida pelo Apelante e a fundamentação da resposta à matéria de facto leva a concluir que o carácter privilegiado da “informação” imputada ao Autor resultaria apenas da “expertise” do Recorrente enquanto investidor com conhecimentos qualificados. LXVII. Nunca poderá reputar-se de “privilegiada”, para efeitos penais, a informação que já não é privada, por ter sido publicamente divulgada. Como se demonstrou a propósito da análise feita à prova documental e testemunhal produzida em Primeira Instância, em 29.12.2006, todas as informações que o Recorrente pudesse ter sobre a intenção de investimento do D2… nas acções da Recorrida já haviam sido tornadas públicas, por força da divulgação promovida no site da CMVM (Cfr. Docs. n.ºs 3 e 4 da contestação) mais de 15 dias antes. LXVIII. A informação tipicamente relevante para efeitos do crime de abuso de informação tem de ser “price sensitive”. No caso em apreço, à data da interpelação da Recorrida para o cumprimento (29.12.2006), o mercado já reflectia (com a subida de cotação das acções registada desde Julho de 2006 - cfr. Doc. n.º 2 da contestação) o aumento de negociação dos títulos da Recorrida e a revelação da intenção de compra de tais acções pelo D1… à sociedade E…, ocorrida mais de 15 dias antes. LXIX. A perspectiva (publicamente divulgada) de aquisição de acções da Recorrida pelo D1… não tinha o carácter de precisão que a norma do artigo 378.º, n.º 3 do Código de Valores Mobiliários exige, por estar dependente de uma deliberação do Banco de Portugal (cfr. Doc. n.º 3 da contestação), cujo conteúdo não poderia ser antecipado por nenhum agente económico (incluindo, naturalmente, o próprio Recorrente). LXX. A recondução da pretensa “informação privilegiada” à previsibilidade da descida das cotações das acções da Recorrida por o D1… ir cessar a política de aquisições que vinha mantendo é, antes de mais, ilógica e, como tal, imprecisa, porquanto em 29.12.2006 o D1… ainda nem sequer fora autorizado pelo Banco de Portugal a iniciar qualquer política de aquisição. De qualquer forma os elementos constantes dos autos revelam que as acções continuaram em alta e a subir até aos 5 euros por acção, pelo menos até Maio de 2007 (cfr. Doc. n.º 2 junto com a Contestação e Docs. n.ºs 1e 2 juntos pelo Recorrente em 25.02.2011) e que o Recorrente se manteve, neste período, atento à variação das cotações, na expectativa de ver ingressar as acções no seu património (cfr. resposta aos quesitos 3.º e 4.º da Base Instrutória). LXXI. Em primeira instância nada ficou provado quanto ao nexo de causalidade entre a suposta detenção de informação privilegiada pelo Recorrente e o exercício do seu direito de opção, no sentido de a primeira ter sido o mote para o segundo. LXXII. Tal nexo é mesmo infirmado pelo teor das alíneas B), C), D), E), F) e G) da matéria assente, de onde resulta que desde 11.12.2000 o Recorrente tentava obter as opções prometidas, só tendo logrado o reconhecimento judicial de tal direito em 27.06.2006 (com o dou Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa). Nos seis meses seguintes, o Recorrente manteve o seu interesse no exercício das opções, ficando na expectativa de receber as acções que lhes subjaziam e, no último dia útil antes do final do ano, decide proceder à interpelação. LXXIII. A lógica impede também que se presuma qualquer nexo entre pretensas informações privilegiadas e a actuação do Recorrente. É que já em 7.07.2006 (10 dias após a prolação do douto Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa) as acções do C1… – que denotavam já uma subida desde 28.06.2006 – ficaram acima do preço de exercício das opções, situando-se nos 1,9027 € (cfr. Doc. n.º 2 da contestação). Se o Autor soubesse de forma antecipada e privilegiada que as acções estavam a subir artificialmente e que tal alta de cotações não se manteria por muito mais tempo, teria exercido a sua opção pelo preço fixo de 1,85 €, assim eliminado a alia de a Ré poder não cumprir de imediato a obrigação de entrega de acções, ou apenas o fazer num momento em que a revenda posterior já não fosse vantajosa. LXXIV. Também o facto de o Recorrente se ter mantido na disponibilidade de adquirir as referidas acções (cfr. resposta aos quesitos 3.º e 4.º da Base Instrutória), tendo até o seu mandatário, em 18.05.2007, dirigido nova interpelação ao Ilustre mandatário da Ré, para o cumprimento da opção exercida, demonstra a inexistência de qualquer nexo de causalidade entre a sua actuação e uma suposta informação acerca da previsível descida das cotações LXXV. É inconstitucional a norma do artigo 378.º, n.º 1 do Código dos Valores Mobiliários quando interpretada no sentido de a qualidade de determinado sujeito de membro do Conselho de Administração de uma sociedade que opera no mercado e a detenção por este de informações privilegiadas são suficientes para presumir o nexo de causalidade entre tais informações e a sua actuação, por violação aberta do disposto no artigo 32.º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa. LXXVI. Não sendo ilícita a actuação do Recorrente, jamais poderia a Recorrida ser responsabilizada, em caso de cumprimento, como comparticipante na prática de um facto ilícito, uma vez que, como resulta do princípio da subsidiariedade da cumplicidade, contido no artigo 27.º do Código Penal, a atipicidade do facto do autor material afasta, sem mais, a responsabilidade do “cúmplice”. LXXVII. Mas mesmo entendendo-se como ilícita a conduta do Recorrente (sem conceder), a comparticipação da Recorrida na pretensa prática do crime de abuso de informação implicaria, nos termos previstos no artigo 27.º do Código Penal, a verificação de dolo (traduzido no conhecimento de que o Autor B… estaria a actuar com base em informações privilegiadas e por causa delas e na vontade de o auxiliar em tal actuação) por parte das pessoas físicas que agiam em sua representação. LXXVIII. A Recorrida jamais alegou e nada existe na factualidade apurada em primeira instância que permita concluir pela verificação, na esfera das pessoas físicas que a representavam, do dolo exigido para a comparticipação, afirmação que, de resto, seria contraditória em si mesma, pois se as informações do Recorrente fossem privilegiadas (no sentido de não públicas) jamais poderia a Recorrida ou qualquer das pessoas físicas que em seu nome pudessem actuar, ter conhecimento de que este tinha tais informações. LXXIX. Do depoimento da testemunha H…, então Vice-Presidente da Recorrida, resultou que este desconhecia qualquer intenção criminosa do Apelante por detrás do exercício das opções (cfr. depoimento prestado em 01.03.2011, pelas 10 horas e encontra-se gravado em suporte digital em suporte digital (CD-ROM) com recurso à aplicação Habilus Média Studio de 00:00:01 a 00:24:32, de 00:00:01 a 00:15:32, de 00:00:01 a 00:19:06; 00:00:01 a 00:17:30, 00:00:01 a 00:17:27, respectivamente das 11:11:11 às 11:35:44, das 11:35:46 às 11:51:18, das 11:51:20 às 12:10:25; das 12:10:27 às 12:27:57; das 12:27:59 às 12:45:26). LXXX. Os factos dados por provados na sentença recorrida permitem concluir que a declaração negocial emitida pelo douto Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa em 27.06.2006 substituiu, nos termos do disposto no artigo 830.º n.º1 do Código Civil, a declaração negocial devida pela ora Recorrida no âmbito do contrato de opções prometido celebrar com a Recorrente e importou a celebração do contrato definitivo, nos termos do artigo 232.º do Código Civil. LXXXI. Resulta da configuração que deve ser dada à matéria de facto na sequência da exclusão do conteúdo das alíneas V) e BB) da matéria assente e dos quesitos n.ºs 14.º, 19.º e 20.º da Base Instrutória que nenhuma excepção de abuso de informação privilegiada pode justificar o incumprimento, pela Recorrida, do contrato celebrado. LXXXII. Interpelada para o cumprimento do contrato que em termos definitivos celebrou, e não tendo cumprido as obrigações dele decorrentes no prazo indicado pelo Recorrente, constituiu-se a ora Recorrida em mora, nos termos do artigo 805.º n.º1 do Código Civil. Tal mora converteu-se em incumprimento definitivo, uma vez decorrido o prazo admonitório concedido pelo Recorrente para o cumprimento do referido contrato sem que a Recorrida lhe tivesse respondido, pelo que, ex vi do disposto no artigo 798.º do Código Civil, a Recorrida deverá responder pelos prejuízos causados ao Recorrente, os quais ficaram demonstrados na resposta dada aos quesitos 1.º a 5.º da base instrutória e correspondem à indemnização pela mais-valia que o Recorrente poderia ter realizado caso tivesse recebido as acções e as tivesse vendido, nesse hiato de tempo, no mercado; e aos dividendos que teria recebido até à data da propositura da acção. LXXXIII. Deverá ser revogada a decisão recorrida na parte em que considerou legitimado o incumprimento da Recorrida por verificação de uma excepção de abuso de informação privilegiada pelo Autor e substituída por uma outra decisão deste Venerando Tribunal, tomada ao abrigo do disposto no artigo 715.º do Código de Processo Civil, na qual se reconheça a ilicitude do incumprimento da Apelada e se determinem (porque a matéria de facto provada isso permite) os danos que tal incumprimento importou para o Recorrente, condenando a Recorrida no ressarcimento dos mesmos. LXXXIV. Revogada que seja a decisão impugnada deverá ser consequentemente revogada a decisão de condenação do Recorrente numa multa de 4 UC e numa indemnização à Recorrida a liquidar em momento ulterior, com fundamento no artigo 456.º do Código do Processo Civil. LXXXV. A sentença recorrida retira da improcedência do pedido do Recorrente, a sua litigância de má-fé, relevando teses invocadas pela Recorrida (v.g. o pretenso exercício irregular pelo Autor do seu direito à transferência de acções, não depositando o dinheiro anteriormente) que, linhas antes, julgara infundadas. LXXXVI. A resposta dada aos quesitos 14.º, 19.º e 20.º da Base Instrutória é irrelevante, porquanto o comportamento importante para efeitos de condenação de uma das partes como litigante de má-fé é o comportamento processual, e não o comportamento extraprocessual, que a instância dá por demonstrado e que consubstancia objecto do processo. LXXXVII. No processo, a matéria de facto alegada pelo Recorrente foi toda provada e da configuração jurídica da mesma resulta que as suas actuação e pretensão estavam perfeitamente legitimadas, assistindo-lhe o direito à indemnização peticionada. Não fora a “excepção” de abuso de informação privilegiada encontrada pelo Tribunal e a sua pretensão teria sido plenamente procedente - de onde resulta o manifesto fundamento da mesma, pelo que não se poderá considerar que o Apelante tenha alterado conscientemente a verdade dos factos ou deduzido pretensão sem fundamento. LXXXVIII. Nada na decisão recorrida, ou no compulso dos autos, indicia sequer que, em algum momento, o Recorrente tenha omitido gravemente o dever de cooperação ou tenha feito do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável, com o fim de conseguir um objectivo ilegal. LXXXIX. Assim, a conduta processual do Autor não se subsume a nenhuma das alíneas do citado artigo 456.º, n.º 2 do Código do Processo Civil, devendo, por conseguinte, ter sido julgado improcedente o pedido de condenação do mesmo em litigância de má-fé. XC. De acordo com a contestação da Apelada e com a própria decisão recorrida, a indemnização peticionada pela alegada litigância de má-fé do Apelante (computada em 350.000,00 € e cuja liquidação o Tribunal de Primeira Instância relega para momento ulterior), visaria reparar os “incómodos e aborrecimentos injustificados, enormes danos de imagem ao R. pelo ciclo de relacionamento social que o A. tem e frequenta, e em particular pelo acesso, face ao seu cargo, ao sector financeiro em geral, onde foi posta em causa face às insinuações do A. a seriedade e o rigoroso cumprimento dos seus deveres por parte do R.”. XCI. A Recorrida não provou a existência de qualquer dano (mesmo que não quantificado) e os danos que alegou ultrapassam o tipo de danos previstos no artigo 457.º, n.º 1 do Código do Processo Civil, por não se relacionarem com a conduta processual do Apelante, em face do que se conclui que a pretensão da Apelada de ver o Recorrente condenado a tal indemnização deveria ter caído pela base. XCII. Assim, quanto à matéria da litigância de má-fé, a decisão em apreço viola as normas dos artigos 456.º e 457.º do Código do Processo Civil, razão pela qual, também nesta parte deverá ser revogada.” A Ré contra-alegou, apresentando as seguintes conclusões, que se transcrevem: “1. O Tribunal da 2ª secção da 5ª Vara das Varas Cíveis do Porto qualificou a conduta do A. como uma manifestação concreta do ilícito criminal típico do crime de abuso de informação previsto e punido nos termos do art. 378º do Código dos Valores Mobiliários (CVM) por ter usado dolosamente informações privilegiadas que possuía para ordenar a aquisição de 281.690 acções do C1… em 29 de Dezembro de 2006, no errado exercício de um direito de execução específica de uma promessa de contratação de opções para subscrição/aquisição de acções do C1…., R. nestes autos, a que tinha sido dada procedência pelo Tribunal da Relação de Lisboa “Acórdão de 27-06-2006”, em decisão confirmada por Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça (Acórdão de 18-01-2007) num recurso de uma acção declarativa de condenação que não recebera provimento em 1ª instância na qual, entre outros pedidos, o A. peticionou a execução específica da aludida promessa. 2. Em coerência decidiu o Tribunal ora recorrido que “em face desta específica coloração da actuação do A. a R. deve considerar-se desvinculada, sob pena de participação num facto ilícito, de acatar a ordem daquele, decorrente da interpelação” para a transmissão daquelas acções, a que correspondiam naquela data as 40.000 acções objecto da opção inicial de aquisição, ao preço unitário de exercício ajustado de 1,85€ por acção, na sequência do stock-split ocorrido a 28-06-2001, dos subsequentes aumentos de capital e dos dividendos incorporados. 3. A contratação daquela opção tinha sido prometida pelo representante do accionista maioritário “a título de prémio enquanto administrador e em consequência da responsabilidade, iniciativa e labor na preparação do IPO”; “tendo sido reservado um lote de 200.000 acções a órgãos sociais e funcionários”; “o A. não fez o depósito do preço até 3 dias úteis antes da realização do IPO”, como constava das condições de exercício no prospecto de subscrição, “por escolha/opção sua”; “porque o exercício da opção lhe não interessava, uma vez que o valor de cotação no mercado se veio a situar de imediato abaixo do valor acordado para o exercício”. 4. Não obstante a promessa de contratação de opções ter sido do accionista maioritário, em sede de contestação da acção declarativa de condenação, a R., invertendo o ónus da perpexidade, porque a cotação do título no mercado era inferior ao preço da opção atribuída ao A., aceitou que o mesmo a exercesse o direito de aquisição das acções, posto que o fizesse de imediato, direito que o A. também não quis exercer nesse momento. 5. Embora não tivesse a necessária autorização da Assembleia Geral exigida por Lei para a aquisição de acções próprias, nada a impedia de adquirir no mercado as acções necessárias à satisfação da pretensão do A., realizando até um resultado extraordinário, uma vez que, como se disse, o preço fixado pelo mercado era muito inferior ao preço acordado para o exercício da opção de aquisição pelo A. 6. Não se afigurava como compreensível a aparente obsessão do A. em ver reconhecido pelas Superiores Instâncias de recurso um direito à celebração de um contrato (contrato optativo) de que resultasse um direito de opção que logo em sede de contestação, procurando desonerar-se da perplexidade, a R. admitiu, como ficou provado, reconhecer-lhe, por, insiste-se, se tratar de um direito de exercício de uma opção a um preço mais caro do que o preço a que o título estava, nessa altura, a ser transaccionado no mercado. 7. Importa reconhecer que o A. é um homem dotado de uma invulgar inteligência, muito específica nestas áreas, pelo que, ao que julgamos, ocultando o seu interesse próprio, lhe foi fácil convencer o Conselho de Administração do D…, de que era presidente, de que a colocação de ofertas massivas de aquisição de acções da R., face ao residual free-float16 do título, proporcionaria um aumento exponencial da sua cotação, permitindo uma muito significativa variação positiva no balanço do D1…, que já detinha este título em carteira, anteriormente adquirido a preços mais baixos, passando a ser supervalorizados enquanto activos do balanço, ao valor de cotação do título no último dia do ano, ou seja, a 31-12.2006. 8. Na mira de conseguir uma supervalorização para este activo detido em carteira a um preço artificial de cotação a 31 de Dezembro, como a lei determina, melhorando significativamente a apresentação das suas contas de 2006, logo a partir do dia seguinte (28-06-2006) à publicação do Acórdão da Relação de Lisboa (27-06-2006) em que, como ficou provado, as acções do C1… estavam cotadas a 1,8359€, assiste-se a uma anormalíssima subida da cotação deste título, que em 29-12-2006 passou a estar cotado ao preço artificialmente construído de 3,1461€ (Bolsa de Valores de Lisboa / EuroNext) (Factos assentes V), período durante o qual, como ficou provado, “o principal adquirente das acções transaccionadas foi o D2…, SA”. 9. Com este atraente argumentário, logrou o A. um passo essencial – na colaboração do D1… – para a concretização do plano criminoso que conjecturou ao serviço de um interesse próprio, sonegado, seguramente ao mercado, mas admitimos que também à Administração do D1…, de obtenção de ganhos ilícitos à custa de um mercado incauto, enganado pela sonegação da informação privilegiada que ficou provado que detinha. 10. É que, na qualidade de Presidente do Conselho de Administração do D…, tinha o A. privilegiadas informações que lhe permitiam saber que a cotação a que lhe interessava vender as acções a que se arroga existia nesse momento, mas não se sustentaria por muito tempo (Base instrutória nº 14). 11. Não obstante, induziu no mercado uma convicção oposta, com a publicação no site da CMVM a 11-12-2006 (ou seja, pouco mais do que duas semanas antes da tentativa frustrada de exercer um direito ínsito numa opção inexistente ordenando a compra dos títulos) de uma informação enganosa/tendenciosa de que o D1… pretendia reforçar a sua posição no capital da R., C1… (para além dos 10% que já estavam autorizados, até ao novo limite agora pretendido de 20%), em momento em que os títulos estavam já cotados ao preço absurdo, artificialmente construído, de mais do dobro do seu valor real se tivesse sido constituído em mercado íntegro. 12. D1… que, não obstante ter divulgado essa intenção ao mercado, abandonou a sua política de reforço de posição no capital da R. a partir de 18-05-2007, acabando por vender ao M… na Oferta Pública de Aquisição (OPA) ao preço conhecido de 1,95€ (preço real do título) acções que adquirira aos preços inflaccionados no período compreendido entre a publicação do Acórdão da Relação de Lisboa (27-06-2006) e a data, escolhida sem inocência, de 18-05-2007. 13. A extensão do período de aquisição por parte do D1… para além da data da tentativa frustrada de exercício da opção inexistente (29-12-2006) deveu-se, como é óbvio, à necessidade de sustentar a cotação artificial do título que consentira a variação positiva assumida no balanço relativo ao ano de 2006, até à data da aprovação das contas, libertando os accionistas da incomodidade de aprovar contas sustentadas na revalorização artificial de um activo, já corrigido para o seu valor real por parte do mercado, se assim estivesse ao momento daquela aprovação. 14. Tudo demasiado denunciado para não ter sido compreendido pela excelente decisão do Tribunal “a quo” que, por isso, muito bem andou na consideração de que a conduta do A. configurava uma manifestação concreta do ilícito típico de abuso de informação, porque: - “o A. agiu servindo-se dolosamente das mesmas (informações privilegiadas) para escolher o melhor momento de ver executado o pacto de execução de acções”; - “Ao tempo dos factos o A. era Presidente do Conselho de Administração do D1…, Grupo que era então o principal adquirente das acções do C1…, sendo as suas compras responsáveis pelas elevadas cotações que, ao tempo dos factos, as acções do C1… apresentavam. Naquela sua veste não poderia deixar de conhecer os planos de investimento do Grupo D1… e os respectivos “timings”. Por “causa” disso, ele estava em condições de apresentar e antecipar os movimentos e as oscilações das cotações dos títulos do C1…, actuando na posse da informação não tornada pública de que aquela política de aquisição se não iria manter o que implicaria que aquela alta cotação se não manteria por muito tempo, informação que seria idónea se lhe fosse dada publicidade para influenciar de maneira decisiva as cotações do título”. 15. A acção típica do crime de abuso de informação privilegiada consiste em “negociar ou em aconselhar alguém a negociar em valores mobiliários ou outros intrumentos financeiros e ainda em ORDENAR A SUA subscrição, AQUISIÇÃO, venda ou troca, directa ou indirectamente, para si ou para outrém”. No caso concreto em apreciação, a conduta subsumível à factualidade típica da incriminação, foi obviamente a ORDEM DE AQUISIÇÃO em que se traduziu a interpelação para o exercício da opção em 29-12-2006. 16. O objecto típico desta acção é a informação privilegiada “explorada” ou “usada” enquanto antecedente cronológico e causal da conduta típica, tendo ficado provado que o A. conhecia os planos de investimento do grupo D1… e os respectivos timmings, nessa medida sendo detentor da informação não tornada pública de que “aquela política de aquisição se não iria manter” o “que implicaria que a alta cotação do título se não manteria por muito tempo”. Mais se provou que “essa informação seria idónea, se lhe fosse dada publicidade, para influenciar de maneira decisiva as cotações do título”, porque aquela política tinha um timming preciso, pré-estabelecido e não divulgado ao mercado e, por isso, “reservado”. 17. A vontade de realização do tipo objectivo formou-se, por isso, no conhecimento privilegiado da proibição (dolo do tipo) porque o A. bem sabia que a sua conduta era lesiva do interesse geral, na medida em que afrontava o regular funcionamento do mercado, lesando a sua integridade, que incorpora como o Douto Parecer reconhece “valores subjectivisados por diferentes titulares ou portadores: a par de interesses supra individuais encabeçados pela Comunidade, há interesse individuais-patrimoniais associados aos operadores no mercado de valores mobiliários, bem como interesses encabeçados pelas sociedades de cujo título se trata”; “dentre esses interesses sobressai a igualdade de oportunidades de investidores prevenindo-se as práticas de abuso e domínio das posições injustificadas de domínio e privilégio”. A conduta do A. atingiu a confiança dos investidores, que a incriminação previne, actuando numa posição de “vantagem cognoscitiva em relação aos demais”, defraudando a igualdade de oportunidades para todos os operadores. 18. Foi “por causa” e “no uso” dessa informação relevante e não pública (e que não estava destinada a sê-
- lo)de que “as cotações não se iriam manter por muito tempo” porque, contrariamente à informação tornada pública em 11-12-2006 no site da CMVM, o D1… não iria manter a sua política de aquisição deste título, como de facto veio a acontecer, nessa medida ou por isso meramente conjuntural (para não dizer mesmo préordenada), que o A. interpelou a R. para o exercício da opção inexistente ordenando a aquisição das acções a que se arroga, na data nada inocente de 29-12-2006, “mantendo-se alguns meses na disponibilidade de pagar o preço em troca da transferência das acções para o seu património” (Base instrutória nº 3). 19. Período, como dissemos, compreendido entre 29-12-2006 (vésperas do fim do ano, ou seja, da data de referência para revalorização dos títulos em carteira) e 18-05-2007 (ou seja, imediatamente a seguir à Assembleia Geral de aprovação das contas), em que a cotação média do título foi de 3,86€ (base instrutória nº 4), provocada pela política de aquisição massiva de acções do C1… iniciada, como repetimos, “casualmente” no dia imediatamente a seguir à publicação do acórdão da Relação de Lisboa, que deu procedência ao pedido do A. de execução específica da promessa. 20. O A. agiu, assim, com o conhecimento e a vontade de “usar” a informação privilegiada que “sonegou” ao mercado e que por isso não era conhecida dos potenciais investidores adquirentes do título, e sonegou-a justamente porque sabia que se fosse conhecida influenciaria negativamente e de forma muito sensível aquele preço de cotação, artificialmente conseguido, repondo o valor real do título e, nessa medida, prejudicando os benefícios ilícitos que tinha intencionado obter. Ficou ainda provado que, em razão da sua ciência, do cargo que tinha e das funções que desempenhava, o A. era detentor de um muito avisado conhecimento da proibição. 21. A irrepreensível conclusão a que chegou no seu Douto Parecer o Ilustre Professor Doutor Manuel da Costa Andrade, de que a conduta do A. não concretiza o ilícito criminal típico do crime de abuso de informação, imediatamente, por incontornável ausência da conduta típica, não responde à mesma factualidade que o Tribunal recorrido foi chamado a apreciar e a tão bem decidir, bem distinta da enunciada como pressuposta naquela tão Douta Opinião de tão insigne conhecedor do Direito Penal. 22. Estreitando conceitualmente a “acção típica”, reduzindo-a à “negociação”, logicamente retorcede e reconduz o comportamento relevante para efeitos de incriminação ao momento da “negociação” da opção de aquisição, aquando do IPO e, identificando por outro lado a pretendida informação privilegiada, como sendo a que foi divulgada pelo D1… a 11-12-2006 no site da CMVM, irrepreensível, mas também inevitavelmente, conclui pela ausência de uma conduta típica, por isso que é evidente que a contratação de uma opção não vem incluída no recorte desta acção típica. Óbvio é também que uma informação divulgada no site oficial da CMVM, pode ser enganosa, tendensiosa ou até falsa, mas não preenche os requisitos da informação privilegiada, no sentido da Lei para efeitos de incriminação pela norma contida no artº 378º do CVM, por isso que não é “pública", não é “específica” nem “precisa” e muito menos “idónea” “no sentido de susceptível de influenciar a formação do preço dos valores no mercado”. Também não existe obviamente o “nexo tipicamente exigido” entre a “conduta típica”, que neste caso não existe e a “informação privilegiada”, que mesmo que o fosse e já vimos que esta não era, também não relevaria, por não ser, como a Lei o exige, um “antecedente cronológico e causal” da conduta do A.. Se os factos a subsumir ao Direito fossem estes, teríamos que concordar com o Ilustre Professor “que tais factos nada têm a ver com a conduta incriminada e punida nos termos do artº 378º do CVM”. 23. Só que a conduta subsumível “à factualidade típica da incriminação” não foi a “negociação”, que, de resto, nem sequer existiu, por se ter tratado de uma liberalidade unilateral, mas, como o Tribunal recorrido tão bem a identifica, a ordem de aquisição (a 29-12-2006) ínsita na tentativa frustrada de exercício da opção inexistente “por causa” da informação privilegiada antecedente, que também não era obviamente a que foi divulgada pelo D1… no site da CMVM, mas sim, e como o Tribunal recorrido também identificou correctamente, o conhecimento “não divulgado” de que a cotação a que lhe interessava vender as acções a que se arroga existia nesse momento, mas não se sustentaria por muito tempo (Base instrutória nº 14). É evidente que é esta a informação “idónea”, porque “susceptível de alterar negativamente a cotação do título”, que, conhecida antes (antecedente cronológico) da data escolhida para a interpelação, determinou o A. a ordenar a aquisição dos títulos a que se achava com direito. 24. Merece por isso um entusiástico aplauso o bom discernimento do Tribunal na apreciação dos factos e na decisão recorrida que, se algum reparo merece será apenas por não ter considerado a conduta do A. também subsumível ao crime de manipulação do mercado, previsto e punido no artº 379º do CVM, por isso que a prova produzida tranquilizava a tarefa jurídica, impondo o reconhecimento desta incriminação. A verdade é que ficou provado que o A. não só usou aquela informação privilegiada, correctamente identificada e qualificada no momento em que ordenou a aquisição das acções ao preço ajustado a se achava com direito, como, enquanto Presidente do D…, foi, no mínimo, corresponsável pela divulgação no site oficial da CMVM, cerca de duas semanas antes da data escolhida para a interpelação, de informações, senão falsas, seguramente incompletas, exageradas e tendenciosas. Mais, ficou provado que executou mesmo “outras práticas fraudulentas idóneas para alterar artificialmente o regular funcionamento do mercado de valores mobiliários e de outros intrumentos financeiros”. 25. Relativamente ao pretedido incumprimento da R., ficou provado que foi por escolha/opção (Base Instrutória Nº 12) que o “A. não fez o depósito de qualquer preço até 3 dias antes da realização do IPO (Base Instrutória Nº 13)” porque o exercício de opção lhe não interessava já que o valor de cotação se situou nas semanas seguintes ao IPO abaixo do valor acordado para o exercício (Base Instrutória Nº 13), razão pela qual também o A. voltou a não querer exercer a opção quando mais tarde, em sede de contestação, na acção declarativa de condenação (Processo nº154/2001) a que supra fizemos referência “a R. aceitou que o A. exercesse a opção de aquisição das 40.000 acções ao preço unitário de 2.400$00, ajustado para 1,85€”. Como pode pretender falar-se então de uma declaração negocial faltosa da R.(?) quando não foi a R. quem se recusou à alienação dos títulos, mas o A. que se recusou a adquiri-los ao preço fixado na opção que lhe foi concedida, porque estavam mais baratos no mercado!!! Foi concedida a procedência ao pedido do A. de execução específica da promessa, cujo efeito seria a atribuição de um direito putativo à formação de um outro contrato (contrato optativo) que o A. nunca celebrou e que já tinha recusado quando lhe foi concedido, por lhe não interessar o preço, ficcionando uma “opção ad aeternum” produto da sua unilateral conveniência, estranha ao conteúdo da promessa unilateral da outra parte, na contratação de opções a exercer necessariamente num curto prazo, como o afirma explicitamente o Acórdão da Relação de Coimbra de 30-01-2007. Importa que se não esqueça que o contrato optativo a cuja formação o A. tinha um direito putativo reconhecido pelas Instâncias Superiores nunca chegou a ser celebrado porque no errado entendimento do A. da execução específica da promessa teria resultado directamente um direito à aquisição das acções “ad perpetuam”, para ser exercído quando lhe conviesse, perfeitamente ficcionado, por isso que o que realmente lhe foi reconhecido foi, como se sabe, um direito putativo á formação do contrato optativo. O A. ordenou a aquisição dos títulos a que se arroga não com base me qualquer direito já adquirido, mas em consequência da sua ficção de existência de um contrato (o contrato optativo), a cuja celebração realmente tinha o direito putativo que lhe foi reconhecido pelas Instâncias Superiores, mas que nunca fez prova de que alguma vez tivesse sido celebrado, o que, infelizmente, não foi tido em consideração pela instância ora recorrida. Se são por isso inequívocas as actuações acima referidas no propósito de criar condições “artificiais”, e nessa medida ilícitas, para o exercício da opção a que se arroga, como ficou também inequivocamente provado, verdade é ainda e não pode deixar de ser considerado que errou na interpretação do direito que lhe foi reconhecido ao peticionar o incumprimento pela R. de um contrato (o contrato optativo) que nunca chegou a ser celebrado, não obstante insiste-se ter que se reconhecer que o A. tinha um direito superiormente reconhecido para a sua celebração. Optou, excedendo o direito que tinha, pelo pretenso exercício imediato de direitos resultantes de um contrato nunca celebrado. E fê-lo não apenas pelo eventual erro na identificação do direito que lhe foi reconhecido, mas essencialmente porque pretendia um contrato optativo com a configuração que lhe convinha, ou seja, do qual resultasse uma opção de aquisição “ad perpetuam” que a R. nunca aceitaria outorgar, para assim poder escolher o “timming” para o exercer de forma concertada com a intervenção ilícita que resulta provado que teve sobre o mercado. 26. O A. actuou dolosamente quer na tentativa de exercer a opção que não tinha de comprar para vender a seguir as acções nas ilícitas condições acima referidas, quer na subsequente propositura da presente acção pelo que não pode deixar de ser condenado como litigante de má fé no pagamento da multa em face da intensidade do dolo. Termos em que pelo Douto Suprimento deve ser negado provimento ao recurso interposto pelo Autor, mantendo-se a decisão recorrida, com a corrigenda aqui anotada” * Por despacho do relator, não objecto de reclamação, foram admitidos os documentos juntos pelo A com a alegação. Fundamentação As questões a decidir suscitadas pelo Apelante, dado que a Apelada não ampliou o objecto do recurso, são as seguintes: I - Saber se a sentença é nula por excesso de pronúncia e violação do principio do dispositivo; II - Se houve decisão surpresa e, na hipótese afirmativa, qual a consequência; III - Se devem ser eliminadas as alíneas V) e BB) dos factos assentes; IV- Se deve ser alterada a decisão da matéria de facto quanto às respostas aos artigos 14º, 19º e 20º da base instrutória; V -Se a factualidade dada como provada nas respostas a esses artigos em conjugação com a carta enviada pelo A à Ré em 29.12 2006, integra a prática por aquele de um crime de abuso de informação, na forma tentada, previsto no art.378º n.ºs 1 e 3 do Código de Valores Mobiliários; VI- Se o A tem ou não direito às indemnizações peticionadas; VII - Se deve ou não manter-se a condenação do A como litigante de má fé, em multa e indemnização a favor da Ré. * Factos dados como provados na 1ª instância (transcrição): 1 - Na acção declarativa de condenação, que correu termos na 16ª Vara Cível de Lisboa, sob o nº 154/2001, deu-se como provado (Item 25º) que a Ré, na pessoa do Senhor Engenheiro H…, prometeu ao Autor a contratação de opções, para aquisição de 40.000 (quarenta mil) acção daquela (sociedade C…, S.A.) a um preço unitário de 2.400$00 (dois mil e quatrocentos escudos) (Alínea A)). 2 - Nesta data, o A exercia funções no Conselho Executivo da Ré e foi o administrador responsável pela organização do "Initial Public Offering" (IPO) do "C1…, S.A." (Alínea B)). 3 - A Ré, à data denominada "C1…, S.A." reservou um lote de 200.000 acções a órgãos sociais e funcionários (considerando, para o efeito, colaboradores do C1…, SA os titulares de órgãos sociais, os colaboradores que pertencessem ao quadro ou estivessem contratados a termo, à data de 15 de Maio de 1998) (Alínea C)). 4 - O A propôs contra a ora Ré acção declarativa de condenação, que correu termos na 16.ª Vara Cível de Lisboa, 3.ª Secção, sob o processo n.º 154/2001 e na qual, entre outros pedidos, peticionou a execução específica da aludida promessa, com o inerente reconhecimento do seu direito às referidas acções e substituição da declaração negocial da Ré quanto a esta matéria (Cfr. Doc. de fls. 25 e ss., cujo conteúdo se dá por reproduzido para todos os efeitos legais) (Alínea D)). 5- Em primeira instância, a pretensão do Autor não mereceu provimento (Alínea E). 6 - Interposto recurso da aludida decisão, o Tribunal da Relação de Lisboa deu procedência ao pedido de execução específica do aludido contrato-promessa, através de Acórdão datado de 27/06/2006 (Cfr. Doc. de fls. 83 e ss., cujo conteúdo se dá por reproduzido para todos os efeitos legais) (Alínea F)). 7- O referido Acórdão foi confirmado por Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 18 de Janeiro de 2007, tendo já transitado em julgado (Cfr. Doc. de fls. 93 e ss., cujo conteúdo se dá por reproduzido para todos os efeitos legais) (Alínea G)). 8 - Em 17 de Julho de 1998, foi realizado um aumento de capital, por escritura pública, o qual seria levado a registo através da apresentação n.º 133, de 24 de Julho de 1998 (Cfr. Docs. de fls. 107 e ss. e 147 e ss. cujos conteúdos se dão por reproduzidos para todos os efeitos legais) (Alínea H)). 9- O ajuste do preço dos direitos associados a este aumento de capital verificou-se em 10 de Setembro de 1998 (Alínea I)). 10 - Em 28 de Junho de 2001, teve lugar um stock split (operação de desmultiplicação do valor nominal da totalidade das acções representativas do capital da "C…, S.A.", realizado por escritura pública e levado a registo através da apresentação n.º 31, de 2 de Julho de 2001 (Cfr. Doc. de fls. 107 e ss. e de fls. 156 e ss. cujos conteúdos se dão por reproduzido para todos os efeitos legais) - (Alínea J)). 11 - O ajuste do preço dos direitos associados a este aumento teve lugar em 25 de Julho de 2001 (Alínea L)). 12 - Em 21 de Junho de 2004, a Ré efectuou novo aumento de capital por subscrição reservada a accionistas, facto que foi levado a registo sob a ficha de inscrição n.º 46, apresentação n.º 18, de 22 de Junho de 2004, que – por lapso da Conservatória do Registo Comercial do Porto, 1.ª Secção -, seria extraída como apresentação n.º 20, de 23 de Outubro de 2003 (Cfr. Doc. de fls. 107 e ss. e de fls. 184 e ss., cujos conteúdos se dão por reproduzidos para todos os efeitos legais) (Alínea M)). 13 - Cujo preço seria ajustado no mercado em 19 de Maio de 2004 (Alínea N)). 14 - No exercício de 2006, a Ré obteve um lucro consolidado de € 21.140.242,72 e, na Assembleia Geral realizada em 30 de Março de 2007, foi unanimemente deliberado distribuir dividendos no montante de € 0,075 por acção (Alínea O)). 15- No exercício de 2007, a Ré obteve um lucro consolidado de € 25.608.006,24 e, na Assembleia Geral realizada em 28 de Março de 2008, foi unanimemente deliberado distribuir dividendos no montante de € 0,085 por acção (Alínea P)). 16- Em 29/12/2006, o A enviou à Ré uma carta, que esta recebeu, na qual a interpelou para o cumprimento das formalidades legalmente necessárias à transmissão, a seu favor, de 281.690 acções representativas do seu capital social e com o demais conteúdo constante do doc. de fls. 105 e ss., que aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos legais (Alínea Q)). 17 - A Ré não respondeu ao A. nem tomou qualquer iniciativa na sequência do recebimento desta carta (Alínea R)). 18 - Em 02/03/2009, o A. enviou à Ré uma nova missiva, na qual declarou estar definitivamente incumprida a obrigação de transmissão de acções por parte da Ré e com o demais conteúdo constante do doc. de fl. 267 e ss., que aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos legais (Alínea S)). 19 - A Ré não respondeu ao A. nem tomou qualquer iniciativa na sequência do recebimento desta carta (Alínea T)). 20- Os valores de cotação das acções em causa na Bolsa de Valores de Lisboa/Euronext foram, entre o mais, os seguintes: - Cotação de 28/06/2006: € 1.8359; - Cotação de 29/12/2006: € 3.1461 (Alínea U)). 21 - O principal adquirente de acções transaccionadas nesse período foi o "D2…, S.A," (Alínea V)). 22 - O Sr. Eng. H… dirigiu ao Autor a carta datada de 16 de Janeiro de 2007 e com o teor de fls. 341 e ss. que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais (Alínea X)). 23 - Carta essa que não mereceu do A qualquer resposta (Alínea Z)). 24 - O aumento de capital imediatamente subsequente às cartas de 29/12/06 e 16/01/07 acima referidas ocorreu em 26/11/08 (Alínea AA)). 25- O A é Presidente do Conselho de Administração do "D2…,S.A.", cargo que o não dispensa, no essencial, do conhecimento das regras próprias do bom funcionamento do mercado de acções e no particular das normas contidas nos Regulamentos da Interbolsa (Alínea BB)). 26- As 40.000 acções objecto de opções de aquisição aludidas no acordo referido na Alínea A) dos Factos Assentes correspondiam, em 29/12/2006, a 281.690 acções (Item 1º). 27 - O preço unitário de exercício ajustado em resultado quer dos aumentos de capital (por incorporação de reservas e por subscrição reservada a accionistas) quer do stock split referidos nos Factos Assentes, quer ainda das distribuições de dividendos efectuadas desde 1999, passou a ser de 1,85 € por acção (Item 2º). 28- Na sequência do envio da carta aludida em 16), o A manteve-se durante alguns meses na disponibilidade de pagar o preço aí aludido em troca da transferência das acções para o seu património ... (Item 3º). 29 - … período durante o qual esteve atento às variações do mercado, na expectativa de vender as acções que esperava, a qualquer momento, ver ingressar no seu património (Item 4º). 30- Entre 29/12/2006 e 18/05/2007 a média de cotação das referidas acções foi de € 3,86 (Item 5º). 31- Foi dada uma opção de subscrição de 40 000 acções ao A, a título de prémio, enquanto Administrador e em consequência da responsabilidade, iniciativa e labor na preparação da IPO (Item 7º). 32 -O A não fez o depósito de qualquer preço até 3 dias úteis antes da realização da IPO … (Item 11º). 33 - ... por escolha/opção sua .... (Item 12º). 34 - … e isto por que o exercício da opção não interessava ao Autor, já que o valor de cotação se situou nas semanas seguintes ao IPO abaixo do valor acordado para o exercício (Item 13º). 35- Em 29/12/2006, o A, na qualidade de Presidente do Conselho de Administração do "D…, S.A.", tinha privilegiadas informações que lhe permitiam saber que a cotação a que lhe interessava vender as acções a que se arroga existia nesse momento e que não se sustentaria por muito tempo (Item 14º). 36- No âmbito do Processo aludido em 5) e ss., em sede de contestação, a Ré aceitou que o A. exercesse a opção de aquisição de 40.000 acções, ao preço unitário de Esc. 2.400$00 - opção que o A. não quis exercer nesse momento (Item 15º). 37- Na qualidade de Presidente do Conselho de Administração do "D…, S.A.", e por participar nas decisões de investimento daquele grupo financeiro, o Autor conhecia previamente e de forma privilegiada o timing certo para um eventual exercício das opção .... (Item 19º). 38- … sabendo designadamente que na véspera da interpelação decorrente da carta aludida em Q) dos Factos Assentes se tinha registado um aumento significativo das acções transaccionadas (Item 20º).* I- Nulidade da sentença por excesso de pronúncia e violação do principio do dispositivo A sentença recorrida decidiu que a factualidade provada dada como provada nas alienas V) e BB) (n.ºs 21 e 25) e nos artigos 14º, 19º e 20º (n.ºs 35, 37 e 38) em conjugação com a carta de interpelação enviada pelo A à Ré em 29.12. 2006, referida na al. Q) (n,º 16) integra a prática pelo Apelante de um crime de abuso de informação, na forma tentada, que justifica o não cumprimento do contrato por parte da Ré e, consequentemente, julgou a acção improcedente . Efectivamente a Ré não defendeu na contestação, nem na tréplica que a factualidade alegada relativa ao comportamento do A integrava um crime de abuso de informação privilegiada. Em regra o tribunal só pode conhecer as questões que lhe são submetidas, ou seja, todos os pedidos deduzidos e causas de pedir e excepções invocadas, nos termos dos artigos 3º n.º 1, 264º n.º1, 487º, 489º n.º 1, 660 n.º2 e 668 n.º1 al.
- d)2ª parte do CPC. No entanto, o que é absolutamente vedado ao tribunal, atento o princípio do dispositivo, é fundar a decisão em factos essenciais não alegados pelas partes, nos termos dos artigos 264º n.º 2 e 664º do CPC. Mas como expressamente estabelece a 1ª parte do citado art. 664º, o tribunal não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito, o que é uma decorrência do principio constitucional da legalidade do conteúdo da decisão (cf. Lebre de Freitas e outros, C.P.C. Anotado, vol. II, pág. 658). Por outro lado, relativamente às excepções ainda que peremptórias, não carecem de ser arguidas pelas partes, quando forem de conhecimento oficioso, como ocorre, por exemplo, com o abuso de direito. Ora, no caso, a Ré sustenta que o A não tem o direito às peticionadas indemnizações e, por outro lado, a sentença recorrida não fundou a decisão em factos não alegados. Assim e partindo do pressuposto que os factos em causa estão efectivamente provados e integram a prática de um crime de abuso de informação, como decidiu a sentença recorrida (questões que adiante serão objecto de apreciação), não está em causa que a questão tinha de ser oficiosamente conhecida, dado ser indiscutível que o A não podia obter por via da presente acção um resultado proibido por lei, pois a função dos tribunais é a tutela de direitos e interesses legalmente protegidos, como decorre directamente do artigo 202º n.º 2 da Constituição da República. Assim sendo, não houve violação do princípio do dispositivo, nem excesso de pronúncia, dado que o tribunal recorrido se limitou aos factos alegados pela Ré e apenas procedeu livremente na determinação das normas aplicáveis. Improcede, pois, a referida nulidade da sentença.* II - Se houve decisão surpresa e, na hipótese afirmativa, qual a consequência dessa nulidade. A circunstância de o tribunal recorrido ter julgado a acção improcedente, com fundamento em integrar a conduta do A um ilícito criminal, sem previamente, lhe ter facultado a oportunidade de se pronunciar, constitui indiscutivelmente decisão surpresa, em violação do disposto no art. 3º n.º 3 do CPC que expressamente proíbe o juiz de decidir questões de facto ou de direito, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham possibilidade de sobre elas se pronunciarem. Importa, pois, apreciar qual a consequência dessa omissão. As nulidades a que se reporta a sentença, são apenas aquelas que decorrem dos vícios assinalados nas alienas
- b)a
- f)do n.º 1 do art. 668º do CPC. Ora, a falta de notificação para as partes de pronunciarem sobre questão nova que o tribunal vai conhecer não integra nenhuma dessas alienas. Estamos, pois, perante não uma nulidade da sentença mas perante uma nulidade processual. Como é sabido, são nulidades processuais todos os desvios do ritualismo processual prescrito na lei, com relevância no exame e decisão da causa. Por outro lado, as nulidades dividem-se em nulidades principais e nulidades secundárias. O primeiro princípio que domina a matéria das nulidades no nosso processo civil é o de que as nulidades se devem considerar meramente relativas (cf. Anselmo de Castro, Direito Processual Civil Declaratório, vol. III, 105 e segs.). Como decorre do art. 202º do CPC são nulidades principais de conhecimento oficioso as mencionadas nos artigos 193º (ineptidão da petição), 194º (falta de citação do réu); 199º (erro na forma de processo inaproveitável) e falta de vista ou exame ao MP (art. 200º). As restantes são nulidades secundárias e atento o artigo 205º n.º 1 do CPC, não estando a parte presente quando foram cometidas, têm de ser arguidas no prazo de 10 dias. Por outro lado, as nulidades têm de ser arguidas perante o tribunal em que ocorreram e nele devem ser apreciadas e julgadas, com a excepção prevista no n.º 3 do citado art. 205º do CPC que no caso manifestamente não se verifica. Sobre o despacho proferido sobre as arguidas nulidades, poderá a parte reclamante, se vencida, recorrer. Assim sendo, o A devia ter arguido a nulidade no prazo de 10 dias, a contar da notificação da sentença e apenas o tendo feito na alegação de recurso, a nulidade está sanada, não havendo por isso fundamento para anular a sentença (cf. neste sentido Acórdãos do STJ de 05.11.2003, proc. n.º 04B1430, relator Cons. Salvador da Costa; n.º 19.12.2007, proc. n.º 07S3387, relator Cons. Bravo Serra; de 14.05.2009, proc. n.º 09B0677, relator Cons. Serra Baptista, todos do site do ITIJ).* III - Se devem ser eliminadas as alíneas V) e BB) dos factos assentes. Na al. V) consta: O principal adquirente de acções transaccionadas nesse período foi o “D2…, S.A” (n.º21 dos factos dados como provados na sentença). Esta alínea teve a sua origem no artigo 44.º da contestação, no qual a Ré alegou que “não será despiciendo verificar-se nesse documento o aumento significativo do volume de acções transaccionadas nesse período (entre 28.06.2006 e 29.12.2006), sendo o principal adquirente justamente o D2…, S.A, dado que até Dezembro de 2006 o D2…, S.A. não tinha no C…, S.A. (activo subjacente à opção) qualquer participação significativa e conhecida (doc. n.º3)”. Este artigo está inserido no ponto II da contestação, com o título “Por Impugnação”, enquanto o ponto I, está intitulado – “Por excepção”. Nos artigos seguintes, 45º a 48º, a Ré alega factos que relacionam a interpelação pela carta enviada em 29.12.2006, ao aumento “exponencial” das acções transaccionadas (cf.art.45º), ser o A Presidente do Conselho de Administração do D…, SA e ter acesso a informação privilegiada (cf. art. 47º). No entanto, não fez qualquer enquadramento jurídico dessa factualidade, que retoma depois nos artigos 99.º e 101.º da contestação, inseridos no ponto IV, intitulado “Litigância de Má Fé”, onde alega: 99º -“Na qualidade de Presidente do Conselho de Administração do D…, SA o A no mínimo faz quóram das decisões de investimento daquele grupo financeiro. Teve assim um conhecimento directo da aquisição das participações qualificadas por parte do D2…, SA no capital do C…, S.A., mormente da informação privilegiada de acordo com a E… de aquisição da participação por esta detida no capital social da R, num total de 7 734 886 acções ordinárias, representativas de 7, 7351 de direitos de voto ao preço de 3,00 euro por acção, comunicada em 11.12. 2006. 100º - E bem assim da intenção de continuar a adquirir acções da R. até uma participação superior a 10%, mas inferior a 20% do seu capital social (doc. n.º 3) 101º - Conhece previamente e de forma privilegiada o timing certo, por isso escolhido (29/12/2006), para o pretenso exercício da opção. Concretamente na véspera da pretensa interpelação regista-se um aumento significativo das acções transaccionadas.” Estes artigos foram impugnados de forma expressa nos artigos 139.º a 141.º da réplica e conjuntamente com o alegado no art. no 47º, estiveram na base dos artigos 14º, 19º e 20º da base instrutória. O Apelante reclamou da especificação e da base instrutória, nomeadamente por ter incluído na factualidade provada a constante na al. V) mas no despacho que decidiu a reclamação decidiu-se que “…o Autor não impugnou especificadamente (ou ao menos implicitamente) a factualidade constante do art. 44.º da contestação (de onde foi retirada a factualidade em causa).” No entanto, como sustenta o Apelante e acima se referiu, a Ré não integrou a matéria constante do artigo 44.º na defesa por excepção, como impõe o art. 488º que estipula: “Na contestação deve o réu individualizar a acção e expor as razões de facto e de direito por que se opõe à pretensão do autor, especificando separadamente as excepções que deduza.” Por outro lado, como decorre do art. 502º n.º 1, 1ª parte do CPC, o autor pode responder na réplica “se for deduzida alguma excepção e somente quanto à matéria desta.” Estando o autor limitado a responder aos factos que integram excepção, apenas quanto a estes tem o ónus de impugnação, nos termos do art. 505º. Tem, pois, razão o Apelante quando defende que não recaía sobre ele o ónus de impugnar a factualidade alegada no art. 44º, apresentada como integrando defesa por impugnação e, por isso, não devia ter sido considerada admitida por acordo. Neste sentido, escrevem Lebre de Freitas e outros, no CPC Anotado, vol. 2º, edição de 2001, pág. 293 “ o desrespeito pela imposição da discriminação separada das excepções, traduzindo-se na dedução encapotada de excepções, deve ter como consequência (…) a inoperância do disposto no art. 505º. (…) Mal se compreenderia, de facto, que a parte pudesse beneficiar da prova decorrente da omissão de impugnar a matéria da excepção que, por culpa sua, a contraparte não entendeu como tal.” Ora, no caso, como se referiu, a Ré incluiu expressamente a factualidade em causa, conjuntamente com outra, na contestação por impugnação e, por isso, não devia ter sido considerada provada por acordo. Por outro lado, a factualidade referida nos arts. 44º a 48º da contestação, foi retomada nos artigos 99º a 101º, integrados no pedido da condenação do A como litigante de má fé, e quanto a estes o A impugnou-os especificadamente. Assim, podia considera-se que o alegado no art. 44º da contestação estava em oposição com a posição do A na réplica considerada no seu conjunto e, por conseguinte, também, com este fundamento se devia considerar impugnada, nos termos do art. 490ºn.º2 do CPC. Esta factualidade constante da al. V) é instrumental e não se afigura determinante para a decisão da causa e por si só não justifica a repetição da audiência de julgamento, com o seu aditamento à base instrutória, até por que os factos essenciais constam dos artigos 14º, 19ºe 20º, cujas respostas foram objecto de recurso. * Na alínea BB), consta: “O A é Presidente do Conselho de Administração do “D2…, S.A”, cargo que o não dispensa, no essencial, do conhecimento das regras próprias do bom funcionamento do mercado de acções e no particular das normas contidas nos Regulamentos da Interbolsa”. Esta alínea reproduz, com excepção da parte inicial, o alegado no art. 98º da contestação inserido na parte respeitante à imputada litigância de má fé do A e este não a impugnou especificadamente no art. 139º da réplica, como ocorreu relativamente aos artigos 99º a 101º da contestação. Também na reclamação que apresentou à base instrutória, não pugnou pela eliminação desta alínea. Contudo, essa não reclamação quanto a essa alínea não precludiu o direito do A pugnar pela sua alteração, sendo certo que a mesma na sua 1ª parte comporta um facto - ser o A presidente do conselho de administração de uma sociedade anónima - que apenas pode ser provado por documento. Como sustenta o Apelante, a junção da certidão do registo comercial é um documento necessário à prova de que determinado sujeito integra um órgão de uma sociedade comercial, por se tratar de um facto sujeito a registo, como impõe o artigo 3.º, n.º 1, alínea
- m)do Código do Registo Comercial, que determina: “estão sujeitos a registo os seguintes factos relativos às sociedades comerciais: a designação (…) dos membros dos órgãos de administração (…) das sociedades”. E ainda o artigo 75.º n.º 1 do mesmo diploma que estipula que os factos sujeitos a registo se provam “por meio de certidão”. Por outro lado, dos artigos 364.º n.º1 do Código Civil e 490º n.º 2 do CPC resulta que apenas podendo o facto em causa ser provado por documento autêntico, a sua admissão por acordo era irrelevante, por isso, ser o Recorrente Presidente do Conselho de Administração da D2…, S.A. apenas se podia dar como provado através da junção da competente certidão do registo comercial, que não foi junta aos autos pela Ré. De qualquer forma a certidão da certidão do registo comercial da sociedade D2…, SA, junta pelo A com a sua alegação, a fls. 1099 a 1120, comprova que o A não era em 2006, nem na altura da propositura da acção (12.03.2010) presidente do conselho de administração daquela sociedade, mas apenas vogal. Por outro lado, é manifesto que a expressão “ cargo que não o dispensa” tem carácter conclusivo e, por isso, atento o disposto no art. 646º n.º 4 do CPC, tem de ser eliminada. Quanto à restante factualidade, ou seja, ter o A conhecimento das regras próprias do bom funcionamento do mercado de acções e no particular das normas contidas nos Regulamentos da Interbolsa, foi admitido por ele e decorre de outros factos dados como provados, designadamente do que consta da al. B) - (n.º 2 dos factos provados na sentença). Assim, a al. BB) passa a ter a seguinte redacção: O A tem conhecimento das regras próprias do bom funcionamento do mercado de acções e no particular das normas contidas nos Regulamentos da Interbolsa. De referir ainda que do documento acima referido resulta provado que o A B… é e era na altura dos factos em causa (Dezembro de 2006) vogal do concelho de administração do D2…, SA, facto que pode ser considerado atento o disposto no art. 659º n.º3 do CPC. IV - Impugnação da decisão da matéria de facto quanto às respostas aos artigos 14º, 19º e 20º. No art. 14º da base instrutória, pergunta-se: “Em 29.12.2006, o Autor, na qualidade de Presidente do Conselho de Administração do “D…, S.A.”, tinha privilegiadas informações que lhe permitiam saber que a cotação a que lhe interessava vender as acções a que se arroga existia nesse momento e que não se sustentaria por muito tempo?”. Obteve resposta afirmativa, que consta sob o n.º35 dos factos provados na sentença. No art. 19º da base instrutória, pergunta-se: “Na qualidade de Presidente do Conselho de Administração do “D…, S.A.” e por participar nas decisões de investimento daquele grupo financeiro, o A conhecia previamente e de forma privilegiada o timing certo para o pretenso exercício da opção. Obteve reposta afirmativa, excepto quanto à palavra “pretenso”, que consta sob n.º 37 dos factos provados. No art 20º da base instrutória, pergunta-se: Sabendo designadamente que na véspera da interpelação decorrente da carta aludida em Q) dos Factos Assentes se tinha registado um aumento significativo das acções transaccionadas (Item 20º). Obteve resposta afirmativa, que consta sob o n.º38 dos factos provados. O art. 14º da base instrutória é complexo e comporta várias questões. A primeira é a de saber se o A, em 29.12.2006, era Presidente do Conselho de Administração do “D…, S.A” Como atrás se referiu, quanto ao facto levado à al. BB) referente a ser o A presidente do conselho de administração da D2…, S.A. (sociedade distinta) da D…, SA, esse facto, como impõem os artigos 3.º, n.º 1, alínea
- m)e 75º nº 1 do Código do Registo Comercial e 364.º n.º1 do Código Civil e 490º n.º 2 do CPC, apenas se podia dar como provado através da junção da competente certidão do registo comercial, que não foi junta aos autos. Por outro lado, a certidão da certidão do registo comercial da sociedade D…, SA, junta pelo A com a sua alegação, a fls. 1121 a 1141, comprova que o A no triénio 2005/2007 não era presidente do conselho de administração daquela sociedade, mas apenas vogal (cf. fls. 1124). Assim sendo, tem desde logo de ser alterada a resposta quanto a esta 1ª parte. A segunda questão que o artigo 14º coloca é a de saber se o A tinha informações privilegiadas O Apelante sustenta que a mesma tem de ser dada por não escrita, nos termos do disposto no art. 646º n.º 4 do CPC. A questão prévia que se coloca é, pois, a de decidir se “informação privilegiada” é ou não um conceito de direito. A distinção entre questão de facto e de direito é das mais controversas na doutrina e também na jurisprudência. Num critério de distinção geral integra matéria de facto quaisquer ocorrências da vida real, quaisquer eventos materiais concretos, quaisquer mudanças operadas no mundo exterior, é matéria de direito tudo o que respeita à integração e aplicação da lei. Como refere José Osório, citado pelo Ac. da Relação de Évora, de 01.06.99, CJ, tomo III, pag. 275, “julgamento de facto resolve-se numa averiguação do domínio do ser, o julgamento de direito, numa actividade do domínio do dever ser.” Além, tende-se a descrever “ uma situação ou acontecimento concreto da vida real, com vista à aplicação das normas jurídicas que a abrangem”, aqui começa-se por verificar “ se a situação de facto verificada através do julgamento de facto se ajusta à situação prevista na norma”. No entanto, não é possível estabelecer critérios seguros e precisos que permitam distinguir entre o que constitui o conceito (matéria de direito) e o que se configura como uma realidade passível de constatação e apreensão pelo tribunal (matéria de facto). Esta dificuldade surge principalmente pela circunstância de determinados palavras e expressões utilizadas na vida corrente e que na lei traduzem conceitos jurídicos. Ora, é entendimento pacífico que essas palavras desde que utilizadas para expressar o seu sentido vulgar e corrente integram matéria de facto. A expressão informação privilegiada em sentido comum pode ser considerada como informação qualificada, por especiais conhecimentos do portador da mesma, designadamente por ser especialista da matéria em causa, não acessível ao cidadão comum. No entanto, “informação privilegiada” é também um conceito de direito, como um dos elementos do tipo de crime de abuso de informação p. e p. pelo art. 378º do Código de Valores Imobiliários, na redacção introduzida pelo DL n.º 52/2006, de 15/03, que estipula no seu n.º 1: “ Quem disponha de informação privilegiada:
- a)Devido à sua qualidade de titular de um órgão de administração ou fiscalização de um emitente ou titular de uma participação no respectivo capital (…) a transmita a alguém fora do âmbito normal das suas funções ou, com base nessa informação, negocie ou aconselhe alguém a negociar em valores mobiliários ou outros instrumentos financeiros ou ordene a sua subscrição, aquisição, venda ou troca, directa ou indirectamente, para si ou para outrem, é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa.” Por outro lado, o n.º3 do citado artigo estipula: “Entende-se por informação privilegiada toda a informação não tornada pública que, sendo precisa e dizendo respeito, directa ou indirectamente, a qualquer emitente ou a valores mobiliários ou outros instrumentos financeiros, seria idónea, se lhe fosse dada publicidade, para influenciar de modo sensível o seu preço de mercado.” Assim, como decorre do citado normativo e refere o Prof. Costa Andrade, no parecer junto, com a alegação do Apelante, a fls.1034 e segs, essa “informação privilegiada” enquanto elemento do tipo objectivo do referido crime, tem de reunir cumulativamente os seguintes requisitos: 1º-uma informação não tornada pública ou reservada; 2º -“precisa”; 3º- respeitante “a qualquer emitente ou a valores mobiliários” 4ª-uma informação price-sensitive, isto é, idónea, se lhe fosse tornada publica, a influenciar de maneira sensível o preço dos títulos no mercado.” Enquanto elemento de um tipo de crime, a expressão “informação privilegiada” é indiscutivelmente, um conceito de direito ou conclusão normativa, que tem de ser integrado por uma complexidade de factos que preencham os seus requisitos, legalmente definidos e, por isso, não é passível de quesitação e de resposta por imposição do art. 646 º n.º 4 do CPC. Ora, no caso a referida expressão “informação privilegiada” foi assumida como integrando o elemento do referido crime e, assim sendo, as expressões “privilegiadas” “de forma privilegiada” constantes das referidas respostas aos artigos 14º e 19º têm de se considerar não escritas, como impõe o art. 646 º n.º 4 do CPC. De qualquer forma e admitindo outro entendimento sobre a questão, importa apreciar e decidir se as respostas aos apontados artigos 14º, 19º e 20º têm suporte seguro na prova documental e testemunhal produzida. Como é sabido, os fundamentos constantes do despacho em que se respondeu à matéria da base instrutória são particularmente relevantes para a Relação compreender e controlar, através das regras da lógica e da experiência, a razoabilidade da convicção do Juiz do Tribunal de 1ª instância. No presente processo a Sr.ª Juíza produziu uma motivação conjunta sem indicar os documentos e os depoimentos que foram determinantes para as concretas respostas aos vários artigos que integravam a base instrutória. Elencou os documentos que reputou relevantes sem efectuar uma apreciação ainda que breve dos mesmos, mas quanto aos depoimentos fez uma síntese dos mesmos. Da motivação resulta que apenas dois depoimentos foram atendidos para a formação da convicção quanto à factualidade em causa, constante dos artigos 14º, 19º e 20º da base instrutória, em suma, sobre a questão da informação alegadamente privilegiada detida pelo A e sua utilização. Assim, da fundamentação da decisão da matéria de facto quanto ao depoimento de H…, que foi presidente do conselho de administração da Ré durante o ano de 2010 e vice-presidente desde meados de 2001, sobre a questão em causa, consta o seguinte: “ Relatou que, a certa altura, o “D1…”, em processo liderado pelo Autor, “ajudou” a “E…” a comprar acções do “C1…”. E que, em face de tais compras, a cotação do “C1…” começou a subir até sensivelmente os € 3,00. Afirmou que foi neste contexto, e perfeitamente consciente das contingências de mercado, que o Autor veio “ pedir as acções.” Por outro lado, refere ainda o depoimento de F…, que foi membro do conselho de administração da Ré, entre 1999 e 2004 que: (…) emitiu a opinião que o Autor é um “expert” nestas áreas. E que na qualidade de Presidente da “D…”, tinha conhecimentos privilegiados do mercado.” Quanto aos documentos que refere terem sido considerados para as respostas em geral, os que se conexionam com os factos em causa, são as cartas de fls.105 e 267 e 268 (que estiveram na base dos factos assentes constantes das als. Q) e S); (n.ºs 16 e 18 dos factos provados na sentença); de fls. 301 a 308 (cotações das acções da Ré na bolsa) e os de fls. 308 a 311 (doc.s n.º 3 e 4 juntos com a contestação) que adiante se analisarão, por não estarem directamente reflectidos na factualidade provada e serem os mais relevantes. Refere ainda a informação junta a fls. 537 que está directamente relacionada com os documentos de fls. 308 a 311 e os gráficos de fls. 538 a 540, que se reportam à evolução da cotação na bolsa das acções da Ré entre 28.06.2006 a 29.06.2007. Importa, pois, começar por reapreciar os depoimentos de H… e de F… e dado o melindre da factualidade em causa, até porque como se referiu integra directamente um dos elementos do crime de abuso de informação p. e p. 378º do CVM, de natureza pública, passa a transcrever-se o que de relevante afirmaram sobre esta questão, aproveitando a transcrição efectuada pelo Apelante, sem mencionar as perguntas dos Srs. Advogados e da Sr.ª Juíza, sempre que tal não inviabilize a compreensão dos depoimentos. Assim e quanto ao depoimento aparentemente mais relevante de H… consta o seguinte: Sr. Advogado da Ré - Em 2001 entrou para Vice-Presidente do banco. Entretanto o Dr. B… foi para o D1…? Testemunha - Dr. B… não sei para onde é que ele foi. Sr. Advogado da Ré – Não sabe se foi para o D1…? Testemunha - Eu sei que foi para o D1… mas não sei em que data. Sr. Advogado da Ré - Ele era Presidente da Comissão executiva do D… (imperceptível). Já o Sr. Engenheiro era Vice Presidente do C1…, o D1… começa a comprar acções do C1…? Testemunha - Digamos, as funções que veio a exercer para Presidente da Comissão Executiva do D… (…) - O D1… começou a comprar, o D1… fez uma coisa que foi o seguinte, isso foi um processo errado do Dr. B…. Havia um accionista que era a E…, que era uma empresa que era de uma família que era aqui de Guimarães, a família (imperceptível). Tinham uma participação no C1…, e portanto o Dr. B…, em conversa com essa família, resolveram fazer um financiamento a essa empresa e portanto, o D1… financiou essa empresa, e essa empresa começou a comprar acções C1…. (…) Sr. Advogado da Ré – Como é que sabe que a E… comprava acções do C1… com financiamento do D1…? Testemunha – Sei, (…) tive conhecimento não só por uma vez ter interpelado o Presidente do Conselho de Administração do D1…, o comendador N… e porque o próprio Dr. O… (impercetível) me disse. (…) - Liguei-lhe e fiz mais fui falar com ele - Foi falar pessoalmente com ele, porque estava preocupado em saber quem é que tinha comprado as acções, porque não tinha percebido inicialmente. E ele é que me explicou. Sr. Advogado da Ré - Que o Dr. B… estava por detrás disso? Testemunha - Não. Não foi dessa forma. Disse-me que o Dr. B… do D… estava a liderar o processo, em que estava, digamos que estava a fazer um financiamento à E… para comprar acções ao C1…, para comprar acções C1…, aliás, já tinham comprado. (…) Sr. Advogado da Ré – (…) Foi-lhe garantido pelo comendador J…? Testemunha – Exactamente (…) E pelo próprio dono da E… (…) - O objectivo dessa compra eu, na altura, não sabia. Pronto. E, entretanto, a E… foi comprando acções do C1… e a cotação do C1… subiu bastante. Foi subindo, eles começaram a comprar acções e as acções estavam a 1 euro e 20 e qualquer coisa, hum… 1 euro e qualquer coisa,. (…) E, portanto, as acções começaram a subir e nós até ficámos “eh pá, isto é óptimo e tal, as acções estão a subir…” e eles foram comprando sempre muitas acções. Compraram as acções, aumentaram para 2 por cento, depois pediram autorização ao Banco de Portugal para ultrapassar os 5 por cento e foram por aí fora. Ultrapassaram os 5 por cento, e as acções foram subindo bastante; as acções passaram para 2 e tal, 3 euros e, portanto, estabilizaram ali nos 3 euros. À volta dos 3 euros. (…) -O que é que acontece a seguir? As acções taxam acima de 5 por cento, a E…, sempre financiada pelo D1… e segundo o Sr. Comendador J… nos disse, o financiamento tinha uma opção por parte do D1… de ficar com as acções do C1…. Portanto, eles, quando a E… decidisse vender, eles, ao vender as acções, o D1…, o D1…, não a E…, o D1… podia ter uma opção de compra. Sr. Advogado da Ré – Exerceu essa opção? Sr.ª Juíza – Mas isso não tem a certeza Não é? Testemunha - Sr.ª Dr.ª, eu não tenho nenhum papel aqui para lhe mostrar; mas eu vou-lhe contar mais. O que é que acontece? O Dr. O… andou sempre à minha volta para lhe comprar as acções; “olhe, H… … você é que podia ficar com as acções e tal…” e eu disse “oh O…, a gente tem acções, não quero e tal…”. A determinada altura, eu fui falar com o Presidente do Conselho de Administração do banco I…, o Dr. P… … (…) Bom, entretanto, a E… comprou mais uma quantidade grande de acções, que eu agora não me recordo em números concretos, mas foi uma percentagem bastante grande, a um accionista que era o Sr. V…, que é daqui do Porto, também, e, portanto, aumentou a sua participação para 7 e tal por cento ou 8, agora já não me recordo. E nessa altura, portanto, o Dr. P…, quando eu lhe disse aquilo, ele foi negociar com o Dr. O… para comprar as acções do C1…. O Dr. P…, passado umas semanas largas, ligou-me e diz-me assim: “H…, olhe, afinal nós já não vamos comprar as acções do C1… porque no contrato de financiamento tinha lá uma cláusula e o D1… tinha preferência e eles vão exercer a preferência da compra das acções” e assim, o D1… comprou as acções, portanto, exerceu a preferência, como seu direito como é evidente e comprou as acções. (…) E comprou as acções do C1… Srª. Juíza - Não. Comprou as acções do C1… que eram da E…? Testemunha - Claro. (…) Sr. Advogado da Ré - Quer isto então dizer, que tudo isso sobretudo isso, o Sr. Dr. B…, que era Presidente do Conselho de Administração do D…, S.A., tinha privilegiadas informações sobre tudo isto? Testemunha - Completamente. Sr. Advogado da Ré - Completamente. Se calhar era ele que estava por detrás deste processo. Testemunha - Oh Sr. Dr., não… Sr. Advogado da Ré - - Não sabe. Sabia que ao fazer isto, ao conseguir financiar uma entidade que vai comprar com direito de opção de recompra face ao free float do C1…, as cotações iam subir? Testemunha - Ah, isso possivelmente. (…) - Foi o que aconteceu. Sr. Advogado da Ré - Isso foi o que aconteceu. Mas pode dizer-se que era isso, que era inevitável que isto acontecesse? Testemunha - Era mais ou menos inevitável que isso acontecesse; exactamente. Sr. Advogado da Ré - Portanto, face às acções disponíveis no mercado com uma actuação desse tipo o Dr. B… conseguia que as acções subissem. E pergunto: quando ele veio exercer a opção (…) isso coincidiu com o pico da cotação das acções do C1… (…)? Testemunha: Sr. Dr o pico não sou capaz de determinar isso porque eu não estou preparado, tinha que ver. (…) Se as acções estavam no pico não sei, mas estavam num valor muito elevado. Mais adiante, consta: Sr. Advogado da Ré (…) – Manteve sempre a palavra de que isto existia. Porque não há nada escrito. Se tivesse dito que não, que não tinha tratado de nada, não estávamos aqui. Portanto isto é extremamente importante. Agora, o que eu lhe pergunto é doutra forma. Realmente não houve ali a fixação de um prazo, mas no seu espírito, uma vez que este contrato não foi escrito, no seu espírito e no espírito do Dr. B… alguma vez esteve que esta opção era para ser… para manter o tempo que quisesse até as acções estarem no pico tal e ser exercida nessa altura? Era essa a intenção desta opção? Testemunha – Claro que não. E o Dr. B… saiu, se a memória não me falha em Fevereiro de 99, ou Março de 99, e o Dr. B… quando saiu do Banco nem sequer me falou nesse assunto. Nem sequer falou nesse assunto, como os outros administradores não falaram porque as acções, entretanto, baixaram de preço. E, portanto, esse interesse de comprar as acções, para poder realizar alguma mais-valia, deixou de existir. Sr. Advogado da Ré – Renasceu quando era administrador do D1…? Testemunha – Renasceu depois das operações da E…, como é evidente. Sr. Advogado da Ré – Como é evidente. Depois das operações da E… e neste caso não foi fixado aqui prazo, eu posso fazer subir isto alto e nesta altura vou exercer a opção. Isto é permitido legalmente, fazer-se isto? Testemunha - Sr. Dr., isso eu… não…não vou…” Sr. Advogado da Ré - Agora, o que eu lhe pergunto é o seguinte: Sabia o autor, na qualidade de Presidente do Conselho de Administração do D…, que exactamente na véspera da interpelação que fez, da carta que está aí, se tinha registado um aumento significativo de acções transaccionadas de véspera e adquiridas pelo D1…? Testemunha – Qual carta? Qual carta? Sr. Advogado da Ré – Essa carta que ele mandou a pedir para exercer opção. Que está aqui. Foi escrita… pergunta-se aqui se sabe que foi escrita no dia seguinte a uma compra substancial de acções por parte do D1… e uma subida significativa em pico das cotações do Banco? Testemunha - Se eu sei…? Sr. Advogado da Ré – Se sabe isso. Testemunha – Sei, porque depois na altura me informei. Mas nem sequer relacionei isso, como é evidente. Na altura. Agora… à posteriori, vê-se.” Depoimento de F…: Sobre a subida as cotações das acções da Ré C1… Referiu: (...) Era isso que eu ia explicar. A partir de 2006, meados, a cotação tem um pico forte e nós soubemos em Dezembro, se não estou enganado, Dezembro de 2006, que o D1… vinha adquirindo acções e chegou a ter uma participação à volta de 11, 12 por cento, se não estou enganado, em finais de 2006, vinha adquirindo em bolsa, digamos, tranches sucessivas de… (….) Sr.ª Juíza - Pronto, ia agora dizer uma coisa que já foi dito por outras testemunhas, e pode dizer, se calhar, de uma forma mais rápida. Já conhecemos a história, portanto que é: estava a dizer que isto foi assim, porque, ia dizer no D1…, no segundo semestre de 2006? Testemunha - No segundo semestre, há a confirmação da aquisição e como sabe, tem que ser objecto de comunicação pública, via site da CMVM nomeadamente, foi o D1…, viemos a saber depois, comprando acções do banco e julgo que se prolongou até essa…” Sr.ª Juíza – Mas foi o D1… que comprou directamente ou através de algum mecanismo? Testemunha – Foi o D1… que comprou directamente Exactamente. Sr. Advogado da Ré – (…) Não tem conhecimento de uma compra anterior por p