Acórdão do Tribunal da Relação do Porto

Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Acórdãos TRP Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Processo: 0812103 Nº Convencional: JTRP00041547 Relator: LUÍS TEIXEIRA Descritores: TITULAR DO DIREITO DE QUEIXA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO CÔNJUGE Nº do Documento: RP200807140812103 Data do Acordão: 07/14/2008 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: REC PENAL. Decisão: NEGADO PROVIMENTO. Indicações Eventuais: LIVRO 540 - FLS

1. Área Temática: . Sumário: Titulares do interesse protegido pelo crime de violação de domicílio, estando em causa a habitação de um casal, são ambos os cônjuges, ainda que um deles haja abandonado a casa há alguns meses, por desavenças com o outro. Reclamações: Decisão Texto Integral: Recurso nº 2103/08-
2. 1ª Secção Criminal. Processo nº …/07.7TAMAI.* Acordam em conferência na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:I - Assistente: B………. . - Arguidas: C………. e D………., todos melhor ids. nos autos.*
3. Nos autos nº …/07.7TAMAI, do .º juízo do Tribunal Judicial da Maia, em que se investigava a eventual prática pelas arguidas dos crimes de violação de domicílio e de introdução em lugar vedado ao público, findo o inquérito, pelo Ministério Público foi proferido despacho de arquivamento pelas razões e fundamentos transcritos no mesmo, a fls. 33 e
5. Inconformado com o arquivamento dos autos, requereu o assistente a abertura de instrução pelos motivos que integram o seu requerimento de fls. 87 a 92, pugnando pela pronúncia das arguidas pela prática daqueles crimes: violação de domicílio e de introdução em lugar vedado ao público
6. Realizadas as diligências de instrução, procedeu-se ao debate instrutório – fls. 205 e 206 – e, findo este, foi proferida decisão - de fls. 190 a 204 - de não pronunciar as arguidas pela prática dos factos e qualificação jurídica imputados pelo assistente.
7. Desta decisão recorre agora o assistente, formulando as seguintes conclusões: 4.
8. Com a ruptura do casamento e saída do lar conjugal, sem intenção de regresso, por parte da recorrida D………. como é unanimemente aceite pela doutrina e jurisprudência, não lhe é mais permitido que entre na habitação que não é sua. 4.
9. Por maioria de razão, não pode fazer entrar ou permitir que permaneça na habitação, terceiro. 4.
10. As co-recorridas sabiam de toda a factualidade, mormente a recorrida D………., de não habitar com o recorrente bem como da hostilidade recíproca entre o recorrente e a recorrida C………. e que, por isso, esta não era bem-vinda ao último reduto de intimidade e privacidade que constitui o domicílio do recorrente. 4.
11. O agente não tem de conhecer a norma violada, bastando-lhe uma consciência da ilicitude matéria que, normalmente, se presume. 4.
12. Em Portugal, aos olhos gerais, uma pessoa “convidada” a sair da habitação de outrem, mesmo que autorizada por um co-habitante, sai. 4.
13. Entendendo-se o contrário é eternizar ”erros não censuráveis sobre a ilicitude” e o morador ficar sem o último reduto de intimidade. 4.
14. As recorridas, no dia 25 de Dezembro de 2006, uma a permitir a entrada e permanência da outra, numa residência que não era de nenhuma das duas, tendo uma delas sido instada pelo residente para sair e respondendo que uma que “só saio a mal” e a outra “fica…a casa também é minha”, cometem um crime de violação de domicílio, previsto e punível pelo artigo 190º, nº 1, do Código Penal, pelo qual devem ser pronunciadas, pelo menos por este, em co-autoria.
15. O Ministério Público em 1ª instância respondeu ao recurso, dizendo em síntese: 5.
16. Dos elementos de prova coligidos em sede de inquérito e em sede de instrução, supra referidos, relacionados e conjugados entre si, resulta que, no presente caso, os indícios recolhidos não são, de todo, suficientes para a decisão de submeter a causa a julgamento. 5.
17. Por não se indiciar, desde logo, o preenchimento dos elementos objectivos e subjectivos do crime de violação de domicilio e de introdução em lugar vedado ao público, p. e p., respectivamente, pelos art.ºs 190° e 191° do Código Penal. 5.
18. Em face do exposto deverá ser mantida a decisão, ora recorrida, de não pronúncia das arguidas D………. e C………. .
19. Nesta instância, o Exmº Sr. Procurador-Geral Adjunto pronunciou-se no sentido de que o recurso deve ser considerado manifestamente improcedente.
20. Cumprido o disposto no artigo 417º, nº 2, do Código de Processo Penal, o assistente veio responder, continuando a pugnar pela pronúncia das arguidas.
21. Foram colhidos os vistos.II Segundo o teor da motivação de recurso e respectivas conclusões, a única questão a apreciar traduz-se em saber se, com a conduta do dia 25 de Dezembro de 2006, as arguidas cometeram algum crime[1].III É o seguinte o teor da decisão instrutória na parte que releva para o objecto do recurso: “Relativamente aos factos do dia 25 de Dezembro de 2006, o assistente alega que consentiu que a arguida D………. entrasse em sua casa, mas esta, contra a vontade expressa daquele, fez entrar a sua prima C………. e que esta convidada a sair, o declinou dizendo que só saia a mal. Sabiam ambas que a entrada e presença da C………. era contra a vontade do assistente, pelo que teve que chamar a PSP de ………. para retirar a arguida C………. de sua casa. Ouvida a arguida C………., esta referiu que a casa em causa também é da arguida D………., e que no dia 25.12., o B………. já tinha aberto a porta e porque se encontrava entreaberta entraram. O assistente quando a viu disse “não és bem-vinda a esta casa e por isso vais sair”, a arguida pediu-lhe que deixasse entregar os presentes de Natal à menina e que a deixasse assistir à abertura, tendo-lhe o mesmo respondido que tinha de se ir embora, por não ser bem-vinda. A arguida respondeu-lhe que só saia a mal porque a casa também era da sua prima, ao que a prima e arguida D………. anuiu. Assim, ficou ali a assistir os presentes até que a determinada altura o assistente lhe disse “já que estás aqui podes sentar-te na cadeira” e disse-lhe também para se sentar à mesa. Acerca dos factos ocorridos neste dia, foi ouvido o agente da PSP que foi chamado ao local e que fez constar na “participação” de fls. 144 dos autos, as informações que lhe forma transmitidas, não tendo presenciado quer a chegada das arguidas a casa do assistente, quer a saída da mesma. (cfr. fls. 165). Ora, perante tais factos temos, por um lado, que a arguida C………. entendeu o consentimento dado pela sua prima, a arguida D………., como um consentimento válido para ali permanecer. Coloca-se assim a questão de se saber se este consentimento dado pela arguida D………. à arguida C………. é válido. Para responder a tal pergunta temos que saber, in casu, quem é o portador do bem jurídico. Como já vimos, o portador do bem jurídico é aquele a que assiste o domínio e a disposição sobre o espaço da habitação, seja qual for o seu fundamento jurídico: um direito real, uma relação obrigacional ou uma situação de direito público. Decisivo é que aquela posição seja conforme ao direito. Por outro lado, não tem que haver correspondência entre o portador do bem jurídico-penal e o detentor de posições jurídico-civilmente protegidas (como proprietário, possuidor, etc.) sobre o espaço da habitação. Ora, no presente caso, quer o assistente, quer a arguida D………. avocam a qualidade de titulares de um direito de retenção sobre a fracção em causa e como tal, ambos têm o direito a fazer dela a sua habitação, sendo que a arguida já ali habitou. Contudo, no dia em causa - 25.12.06- o casal encontrava-se separado de facto e quem residia na casa de morada de família era apenas o assistente e a menor, filha de ambos. Assim, afigura-se-nos que a habitação da arguida D………., penalmente tutelada, terminou com a sua saída de casa, ocorrendo, nessa altura, o termo efectivo daquela esfera de privacidade e segredo (cfr., neste sentido, “Comentário Conimbricense do Código penal”, tomo I, pág. 704). Assim, tem sido a opinião da jurisprudência, a título de exemplo, o Acórdão do TRP, de 20.02.02, pº 0111124, in www.dgsi.pt refere que “tendo um co-titular de uma casa deixado de a habitar há mais de um ano e passando a mesma a servir de habitação de outro co-titular, não pode o primeiro aí penetrar sem o consentimento do segundo(...)” No entanto, a arguida C………. agiu convencida que a arguida D………. era também “proprietária” da casa de morada de família, nas suas palavras, “a casa era dela também”, pelo que ao dar-lhe autorização para entrar e nela permanecer, legitimava a sua actuação. Acerca da validade do consentimento de um dos portadores do bem jurídico, a doutrina e a jurisprudência tem entendido que: “Há casos em que a habitação pertence em comum a várias pessoas (v.g. cônjuges (…). O principio é aqui a igualdade tanto no plano interno como externo: o consentimento de qualquer dos titulares será bastante para só por si e mesmo com a oposição de outro ou outros - legitimar a entrada de terceiros”(ob. citada, pág. 705 e Acórdão do STJ de 23.03.94 aí citado) Acresce que, a doutrina tem entendido que a concordância do portador do bem jurídico afasta a responsabilidade do agente a título da violação do domicílio em qualquer uma das modalidades. Trata-se de um caso de acordo que exclui a tipicidade (cfr. Costa Andrade, in “Consentimento”, pág. 362 e ss.). Ora, afigura-se-nos que, no que concerne à arguida C………., estamos perante um erro sobre a ilicitude. Preceitua o art. 17º do Código Penal que: 1 - Age sem culpa quem actuar sem consciência da ilicitude do facto, se o erro lhe não for censurável. 2 - Se o erro lhe for censurável, o agente é punido com a pena aplicável ao crime doloso respectivo, a qual pode ser especialmente atenuada. Ora, atendendo a que a arguida C………. sabia que o assistente e arguida D………. são casados, que a casa “era dos dois” e embora separados de facto, ela ainda era “dona” da mesma, afigura-se-nos que ao ter como válido o consentimento da sua prima, a arguida C………. actuou com o cuidado que uma pessoa portadora de uma recta consciência ético jurídica actuaria. Aliás, tal entendimento de que o consentimento da arguida D………. era válido foi perfilhado pela Digna Magistrada do Ministério Público no seu douto despacho de arquivamento. Pelo exposto, entendemos que o erro da arguida não lhe é censurável. E mesmo que assim não se entenda, a versão da arguida atentas as circunstâncias expostas, e à posição do arguido ora dizendo-lhe que tinha que se retirar ora convidando-a a sentar-se numa cadeira e à mesa, não foi uma posição concludente e clara no sentido de que a arguida C………. tinha que se retirar, pelo que, faltando este elemento do crime, tornam-se despiciendas tecer quaisquer outras considerações, por não se verificar o tipo de ilícito em causa. … Concluindo: A ponderação de todos os elementos de prova coligidos em sede de Inquérito e em sede de instrução, supra referidos, relacionados e conjugados entre si, resulta que, no presente caso, os indícios recolhidos não são, de todo, suficientes para a decisão de submeter a causa a julgamento, já que se assim fosse, a absolvição será mais provável do que a condenação, sendo que o non liquet na questão da prova sempre terá de ser valorado a favor do arguido.*
22. Em face do exposto, por se entender que não foram recolhidos indícios suficientes da verificação dos pressupostos de que depende a aplicação às arguidas de uma pena, por virtude da imputação às mesmas dos factos constantes do Requerimento de abertura de Instrução, por não se indiciar, desde logo, o preenchimento dos elementos objectivos e subjectivos do crime de violação de domicilio e de introdução em lugar vedado ao público, p. e p., respectivamente, pelos art.s 190º e 191º do Código Penal, nem de qualquer outro ilícito criminal, decido, ao abrigo do disposto no art. 308º, n.º 1 do Código de Processo Penal, não pronunciar as arguidas C………. e D………., pelos factos e disposições legais constantes do RAI e, em consequência, determinar o oportuno arquivamento dos autos”.IV Apreciando:
23. Em suma, decidiu o tribunal recorrido não pronunciar as arguidas porque ambas agiram numa situação de erro sobre a ilicitude, não censurável, que exclui o dolo. Concordando-se com a decisão final de não pronúncia, parece-nos, no entanto, que a solução jurídica pode e deve assentar noutros fundamentos. Diz o artigo 190º do Código Penal que: “
24. Quem, sem consentimento, se introduzir na habitação de outra pessoa ou nela permanecer depois de intimado a retirar-se é punido com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 120 dias. (...)”. Refere-se e bem no despacho impugnado que o bem jurídico protegido com esta incriminação “é a privacidade/intimidade. Que só é protegida face a agressões qualificadas pela exigência de violação de uma esfera pessoal espacialmente limitada e fisicamente assegurada: a habitação”[2]. Por sua vez, “o bem jurídico analisa-se …numa dupla dimensão: uma dimensão formal (a ultrapassagem de um espaço fisicamente assegurado e hoc sensu a violação da posição de domínio que confere ao portador concreto o direito de admitir e excluir); e uma dimensão material, correspondente aos valores ou interesses pertinentes à privacidade/intimidade. Esta última uma dimensão cujo peso e hermenêutico pode ser determinante na definição da compreensão e alcance de muitos elementos da factualidade típica (v. g. objecto da acção, titular do direito, início e termo do direito, etc.)”[3]. O objecto da acção é a habitação, sendo esta o espaço fisicamente fechado - quatro paredes e um telhado -, efectivamente reservadas ao alojamento de uma ou várias pessoas, nomeadamente de uma família, associada, na sua forma mais paradigmática, à casa. Ou, no dizer de FECHNER[4], “a habitação é o pedaço mais visível do espaço reservado ao indivíduo”.
25. Definido e delimitado o bem jurídico protegido, cumpre agora averiguar do seu titular, no caso que nos ocupa. Segundo a alegação do recorrente, é ele o seu portador, na medida em que a arguida D………., sua mulher, abandonou a casa no dia 5 de Outubro de 2006, sem qualquer intenção de regressar, ficando a viver na casa, o assistente e a filha. E assim foi igualmente entendido pelo tribunal recorrido que, apoiando-se na doutrina de Costa Andrade, in Comentário Conimbricense do Código Penal, fls. 704 e na jurisprudência do ac. deste Tribunal da Relação do Porto de 20.2.2002, proferido no processo 0111124, afirma que “a habitação da arguida Elisabeth, penalmente tutelada, terminou com a sua saída de casa, ocorrendo, nessa altura, o termo efectivo daquela esfera de privacidade e segredo”. Ora, neste particular, é diferente o nosso entendimento, na medida em que, com os elementos que o processo proporciona, não é possível nem legítimo concluir que a recorrida D………. deixou de ter qualquer tutela ou protecção quanto à casa que até então era a casa da família, o designado lar conjugal, onde coabitavam ela, o assistente e a filha. Entre o assistente e recorrida D………. existe um vínculo[5] e forte, que não pode ser considerado indiferente: o matrimónio. Do casamento entre o assistente e a recorrida nasceram direitos e obrigações, que são relevantes e que devem ser atendidas na dinâmica do relacionamento entre ambos e essencialmente no enquadramento jurídico da conduta da recorrida D………. . “O casamento baseia-se na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges” - artigo 1671º, nº 1, do Código civil. E “a direcção da família pertence a ambos os cônjuges…” - nº 2, do mesmo preceito. “Os cônjuges devem escolher de comum acordo a residência da família atendendo, nomeadamente, às exigências da sua vida profissional e aos interesses dos filhos e procurando salvaguardar a unidade da vida familiar” - artigo 2673º, nº 1, do Código Civil -, devendo os mesmos adoptar esta residência - nº 2, do mesmo preceito. De entre os deveres conjugais, é sabido que constam os de respeito, fidelidade, coabitação, cooperação e assistência. Significa tudo isto que, a residência da família e a residência dos cônjuges, é um facto relevante considerado pelo legislador, atribuindo-lhe mesmo efeitos e protecção, no que respeita à sua eventual disposição ou transmissão, pressupondo ou exigindo sempre o consentimento de ambos: v. artigos 1682º-A, nº 2 e 1682º-B, ambos do Código Civil.
26. Contrariamente ao alegado pelo assistente, a arguida D………. diz que saiu da casa de morada de família, com a filha, em virtude de estar a ser vítima de maus tratos pelo marido, ora assistente - declarações de fls. 24 e 25 dos autos. Não permitem estes autos apurar das verdadeiras razões da saída da arguida da casa de morada de família, nem se conhece qual foi, exactamente, a evolução da situação jurídica deste casal após a ocorrência dos factos que originaram este processo bem como qual a situação actual. Embora ajudasse a perceber melhor, não se afigura de todo imprescindível para a apreciação do recurso. Facto assente é que, ou de motu próprio ou devido aos maus tratos, a arguida saiu da casa de morada de família com a filha, continuando o assistente a morar na casa. E na sequência desta saída, em 27 de Novembro foi fixado provisoriamente o poder paternal da filha do casal, nos termos expressos na certidão de fls. 178 e
27. Acontece que a simples separação de facto entre estes cônjuges, não faz cessar de imediato o casamento, que se mantém, igualmente se mantendo os deveres conjugais[6], regulando o legislador o caso concreto do dever de assistência, nos termos do artigo 1675º, do Código Civil, sendo a regra, a da manutenção, se a separação não for imputável a qualquer dos cônjuges. De entre os deveres conjugais e no que ao caso interessa, persiste o de coabitação. Este traduz-se no dever de fazer vida em comum, debaixo do mesmo tecto e abrange o designado “débito conjugal”, o qual se traduz, por sua vez, no dever de cada um dos cônjuges ter relações de sexo com o outro - v. Pires de Lima e Antunes Varela, in Código Civil Anotado, vol. IV, 2ª edição, fls. 257 e
28. Não se considerando findo ou suspenso por inexistência de divórcio, conforme se referiu na nota de rodapé anterior