Acórdão do Tribunal da Relação do Porto

Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Acórdãos TRP Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Processo: 118715/21.1YIPRT.P1 Nº Convencional: JTRP000 Relator: PAULO DIAS DA SILVA Descritores: CONTRATO DE EMPREITADA INCUMPRIMENTO CONTRATUAL INCUMPRIMENTO DEFINITIVO DEFEITOS DA OBRA ELIMINAÇÃO DOS DEFEITOS INTERPELAÇÃO ADMONITÓRIA ABANDONO DA OBRA LIQUIDAÇÃO POSTERIOR EXCEÇÃO DE NÃO CUMPRIMENTO DO CONTRATO Nº do Documento: RP20241024118715/21.1YIPRT.P1 Data do Acordão: 10/24/2024 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: APELAÇÃO Decisão: REVOGADA Indicações Eventuais: 3ª SECÇÃO Área Temática: . Sumário: I - É de empreitada o contrato nos termos do qual uma das partes se obriga em relação à outra a realizar certa obra mediante um preço. II - O empreiteiro deve executar a obra em conformidade com o que foi convencionado, e sem vícios que excluam ou reduzam o valor dela, ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato (artigo 1208.º do Código Civil). III - Para além destas regras especiais, aplicam-se ao contrato de empreitada as normas gerais relativas ao cumprimento e incumprimento das obrigações que não se revelem incompatíveis com aquele regime: o contrato deve ser pontualmente cumprido, no quadro do princípio da boa fé (artigos 406.º, n.º 1, e 762.º, n.º 2, do Código Civil) e o devedor cumpre a obrigação quando realiza a prestação a que está vinculado (artigo 798.º do Código Civil). IV - Na empreitada, o incumprimento definitivo só ocorre quando a prestação não é mais possível, seja por impossibilidade de cumprimento por causa imputável ao devedor (artigo 801.º do Código Civil); seja, por perda de interesse do credor em consequência da mora (artigo 808.º do Código Civil); seja, por não realização da prestação em prazo razoável fixado pelo credor (artigo 808.º do Código Civil); seja ainda por declaração expressa do devedor no sentido que não cumprirá a obrigação, ou por abandono da obra em circunstâncias tais, de tempo e modo, que traduza uma vontade firme e definitiva, por parte do empreiteiro, de não cumprir o contrato. V - No caso vertente, não tendo a Ré/Apelante interpelado a Autora/Apelada para, num prazo razoável eliminar os defeitos em causa, incluindo aqueles que denunciou, não converteu a mora em incumprimento definitivo, e inexistindo recusa categórica, à luz do circunstancialismo especifico do caso em análise, em cumprir tal obrigação, circunstância que dispensaria a interpelação admonitória, afigura-se-nos que não pode a Ré ver o contrato resolvido com esse fundamento, já que a Autora/Apelada mantém o direito a, por si, eliminar os defeitos cuja existência resultou demonstrada. VI - Sendo a prestação de realização da obra, típica do contrato de empreitada, uma prestação duradoura e, no tipo de obra aqui em causa, de execução contínua, o abandono da obra, enquanto comportamento de recusa a cumprir, apresenta a especificidade de não consistir numa recusa antecipada, mas sim numa recusa em prosseguir a execução de uma prestação já iniciada. VII - A conduta referida em VI), essencialmente omissiva, para ser significante de um propósito definitivo de não conclusão do acto de realização da obra, deve ser aparente, categórica e unívoca, o que não se consegue inferir indubitavelmente da factualidade provada, ao invés do que defende a Apelante. VIII - No caso vertente, apesar de ter sido dado como provado a existência de trabalhos a mais e trabalhos a menos (factos provados 10) e 11) em relação ao que constava do contrato de empreitada, estes não puderam ser quantificados, por não haver elementos de prova para determinar o respectivo quantum e, por isso, o Tribunal a quo não tinha elementos para apurar o exacto valor dos trabalhos prestados, devendo, assim, ter proferido uma condenação genérica “no que vier a ser liquidado” no incidente de liquidação. IX - Destarte, em face da insuficiência de elementos para determinar o valor dos referidos trabalhos, a mais e a menos, não podia o Tribunal recorrido, considerar o valor do contrato de empreitada, que deixou ser líquido, face aos referidos trabalhos a mais e a menos. X - De resto, não se encontrava a Apelante em condições de invocar a excepção de não cumprimento para obstaculizar o exercício do direito da Autora, até porque não resulta dos autos que esta se recuse a reparar os referidos defeitos, antes pelo contrário. XI - Além disso, não existindo elementos para a fixação exacta do valor do rendimento que poderia ser proporcionado pelo estabelecimento comercial à Recorrente no referido período, nem sequer por equidade, ao invés do pugnado pela Apelante, dada a relevância, designadamente, de analisar a contabilidade da Ré deve, também, ser considerado que não há elementos de prova suficientes nos autos para apurar o quantum devido, devendo ser relegado a sua determinação para o incidente de liquidação, ao abrigo do disposto no artigo 609º, nº 2 do Código de Processo Civil. Reclamações: Decisão Texto Integral: Recurso de Apelação - 3ª Secção ECLI:PT:TRP:2024:118715/21.1YIPRT.P1 Acordam no Tribunal da Relação do Porto 1. Relatório A..., Ld.ª, com sede na Avenida ..., ..., Rua ..., ..., ... Espinho, instaurou acção declarativa de condenação, sob a forma comum de processo contra B..., Ld.ª, com sede na Rua ..., ..., ... ..., onde concluiu pedindo a condenação da Ré no pagamento da quantia de € 20.604,07, a título de capital, acrescida de juros de mora vencidos, desde a data de vencimento das facturas cujo pagamento é reclamado, que até 27.12.2021 ascendiam a €484,84, e nos vincendos até efectivo e integral pagamento. Alega, em síntese, que celebrou com a Ré um contrato de empreitada, tendo por objecto a reabilitação de um barracão a fim de passar a ser explorado como restaurante de comida italiana/pizaria, e que tendo executado os trabalhos para que foi contratada se mostram em dívida quatro facturas, que identifica. * Citada, a Ré contestou, em 11.02.2022, por excepção e por impugnação e deduziu reconvenção. Excepcionando, invocou a ineptidão do requerimento de injunção e o uso indevido do procedimento de injunção. No mais, alega que a Autora não cumpriu com o prazo estipulado para a conclusão da obra (31.03.2021/28.05.2021), que a abandonou em Setembro de 2021 deixando serviços por executar e serviços executados com defeitos, cuja existência reconheceu e se recusa a eliminar sem que previamente lhe sejam pagos os valores cujo pagamento exige pela presente acção, incumprindo, assim, definitivamente o contrato. Mais alega, que as facturas em causa incluem trabalhos que não foram executados, trabalhos que já foram pagos, trabalhos incompletos e trabalhos não solicitados ou não aprovados. Alega, ainda, que a existência de defeitos, que à Ré denunciou, lhe permitem recusar o pagamento das facturas até que sejam eliminados. Formulou, ainda, pedido reconvencional, onde concluiu pedindo a condenação da Autora no pagamento da quantia de € 95.120,00, sendo € 75.000,00 correspondente aos prejuízos que alega ter sofrido na sequência do incumprimento do prazo estabelecido para a conclusão dos trabalhos, o que a impediu de iniciar a exploração do restaurante, pelo menos a partir de Julho de 2021, época de maior facturação e lucro, € 1.860,00 e € 300,00 relativo a valores que teve de despender para concluir os trabalhos, € 345,00 respeitante a montantes despendidos para eliminar defeitos, e € 12.000,00 para concluir a obra e reparar todos os vícios nela existentes, o que inclui o encerramento do restaurante, o que lhe acarretará lucros cessantes no montante de € 5.000,00, pela perda de facturação, e despesas no valor de € 307,50. Subsidiariamente, requereu a extinção do eventual crédito que à Autora venha a ser reconhecido por compensação com o crédito a que se arroga. * Por despacho proferido em 4.03.2022 foi a Autora convidada a adaptar a petição inicial à forma comum de processo, o que esta fez em 22.04.2022. articulado que, por despacho de 2.07.2022, foi declarado extemporâneo. * Replicou a Autora, em 22.04.2022, para, no essencial, negar a existência de quaisquer defeitos, por terem sido solucionados e/ou não lhe serem imputáveis, mas sim a terceiros ou à própria Ré, que alguns dos trabalhos não executados em conformidade com o projeto, de que descarta responsabilidades, foram aceites pela dona da obra, que a Fase II se encontra liquidada, que o valor das multas da Fase III seria sempre de 0,5% nos termos contratados, impugnando ainda os custos que lhe são imputados. * Em 21.10.2022 foi saneado o processo, com apreciação das excepções dilatórias invocadas, concluindo-se pela sua improcedência, admitindo-se ainda a reconvenção deduzida, e foi, ainda, fixado o objeto do litígio e enunciados os temas de prova. * Realizou-se a audiência de discussão e julgamento, com observância do formalismo legal. * Após a audiência foi proferida sentença que: 1) Julgou a acção parcialmente procedente, e em consequência:

1. a)Reconheceu à Autora um crédito sobre a Ré no montante de € 14.644,48;
2. b)Condenou a Ré no pagamento à Autora da quantia de € 9.336,98, acrescida de juros de mora vencidos, à taxa em vigor para as operações comerciais, e até efectivo e integral pagamento;
3. c)Absolveu, no mais, a Ré do pedido; 2) Julgou a reconvenção parcialmente procedente e, em consequência:
4. a)Reconheceu à Ré um crédito sobre a Autora até ao montante máximo de € 5.307,50, sendo até € 5.000,00 a título de lucros cessantes pelo encerramento do estabelecimento pelo período máximo de uma semana para eliminação de defeitos no pavimento, e até € 307,50, relativo ao valor que vier a ser despendido com a limpeza do referido estabelecimento, a liquidar em sede incidental;
5. b)Determinou a extinção parcial do crédito da Autora, na quantia que se vier a apurar em sede de liquidação, até ao montante máximo de € 5.307,50, operando nessa sede a compensação de créditos;
6. c)Condenou, desde já, a Ré no pagamento à Autora do valor que, em sede de liquidação, se revele ser inferior a € 5.307,50;
7. d)Absolveu, no mais, a Autora do pedido reconvencional deduzido.” * Não se conformando com a decisão proferida, veio a ré/reconvinte B..., Ld.ª, interpor recurso de apelação, em cujas alegações concluiu da seguinte forma: I.Por sentença judicial do tribunal a quo, de 29.12.2023, foi julgada a ação parcialmente procedente, e em consequência, foi reconhecido à recorrida um crédito sobre a recorrente, no valor de 14.644,48 €. II. E foi a recorrente condenada no pagamento à recorrida da quantia de 9.336,98 €, acrescida de juros de mora vencidos, à taxa em vigor para as operações comerciais, e até efetivo e integral pagamento, e foi absolvida, no mais, do pedido. III. Também foi julgada a reconvenção, deduzida pela recorrente, parcialmente procedente, reconhecendo à recorrente um crédito sobre a recorrida até ao montante de 5.307,50 €, sendo 5.000,00 €, a título de lucros cessantes pelo encerramento do estabelecimento, pelo período máximo de uma semana, para eliminação de defeitos no pavimento, e até 307,50 €, relativo ao valor que vier a ser despendido com a limpeza do referido estabelecimento, a liquidar em sede incidental. IV. Mais foi determinada a extinção parcial do crédito da recorrida, na quantia que se vier a apurar em sede de liquidação, até ao montante máximo de 5.307,50 €, operando nessa sede a compensação de créditos. V. Foi ainda condenada a recorrente no pagamento à recorrida do valor que, em sede de liquidação, se revele ser inferior a 5.307,50 €. VI. E foi a recorrida absolvida, no mais, do pedido reconvencional deduzido pela recorrente. VII. Mais decidiu o tribunal a quo condenar as partes, na proporção do decaimento de cada uma. VIII. Todavia, não pode a aqui recorrente concordar com tal decisão. IX. E isto porque, a recorrente entende que, o tribunal a quo, errou na apreciação da prova produzida nos autos, pelo que pretende e requer a modificabilidade da decisão sobre a matéria de facto - cfr. artigo 640º do CPC, em virtude de se encontrarem no processo elementos de prova documental e testemunhal (gravada), que impunham uma decisão diversa da que foi proferida. X. Desde já, permita-se referir que foi a recorrente que, apesar de ré nos autos, juntou diversa prova documental, e produziu prova testemunhal, para contraprova do alegado pela recorrida, e, claro, para prova do por si alegado. XI. Porém, a recorrida, autora nos autos, apenas se limitou a juntar as faturas peticionadas, através de requerimento, de 22.04.2022 (o qual, entretanto, até foi julgado extemporâneo, por decisão de 02.07.2022, já transitada em julgado) e a produzir prova testemunhal, a qual, como se infra se explicitará não se demonstrou credível e isenta. XII. Com efeito, e desde logo, no relatório da sentença (I) ) consta que a recorrida apresentou réplica, em 22.04.2022, o que corresponde à verdade. XIII. Contudo, o consignado/transcrito na sentença não corresponde ao teor da réplica apresentada pela recorrida, a qual nada refere quanto a Fase II ou Fase III, multas, etc. XIV. Ou seja, a sentença padece de erro, nesta parte, o que aqui se invoca e deverá ser declarado com as inerentes consequências legais. XV. Por outro lado, a sentença considerou provados os factos 1) a 39), e não provados os factos
8. a)a pp). XVI. Todavia, a matéria de facto provada e não provada, está errada e/ou incompleta, e portanto, mal julgada. XVII. De facto, o tribunal recorrido não tomou em devida consideração toda a prova documental junta pela recorrente, com a oposição à injunção, nomeadamente os documentos numerados e identificados sob os nºs 1 a 11, os quais naquela foram dados por integralmente reproduzidos para todos os efeitos legais, não foram impugnados especificadamente pela recorrida, e nenhuma outra prova cabal, séria, isenta e imparcial, foi produzida, em sentido contrário ao que deles consta, conforme infra melhor se explicitará. 18 - Assim, o tribunal recorrido considerou o facto 7) como provado, nomeadamente: “A Autora comprometeu-se a concluir a obra até 31.03.2021, tendo posteriormente sido acordado entre as partes o dia 28 de maio de 2021 (cfr. documento nº 4, anexo à contestação);” XIX. No entanto, e como resulta da fundamentação da sentença, a prova de tal facto resultou do teor dos documentos nºs 4 e 5 anexos à contestação da aqui recorrente. XX. Ou seja, no referido facto provado 7), falta constar também a referência ao documento nº 5, do qual consta, precisamente a data de 28.05.2021, e o qual não foi impugnado pela recorrida, nem contraditado por qualquer outra prova. XXI. O tribunal recorrido considerou o facto 8) como provado, concretamente: “Em 20.11.2020, a Ré efetuou o pagamento de € 10.080,14, correspondente a 25% do total da empreitada;” XXII. E alega que a prova de tal facto se fundou “no acordo das partes, que nenhuma objeção lhes colocaram”, o que, contudo, está errado. XXIII. Na verdade, a prova de tal facto resulta do teor do documento nº 2 junto com a oposição à injunção, pela aqui recorrente, o qual não foi impugnado pela recorrida, nem contrariado por qualquer outra prova, e, por conseguinte, o mesmo devia ter sido considerado e consignado, e não o foi, erradamente. XXIV. Portanto, no referido facto provado 8), falta constar a referência ao documento nº 2, do qual consta, precisamente o pagamento da quantia supra referida. XXV. A recorrente alegou ainda que a recorrida nunca emitiu o competente recibo do referido pagamento de 10.080,14 €. - vide artigo 34º da oposição à injunção. XXVI. Ora, este facto alegado também deveria ter sido considerado todo como provado, e este sim, com base no acordo da recorrida, que nenhuma objeção ou impugnação lhe colocou. XXVII. E, portanto, tal matéria deverá ser aditada à matéria de facto provada 8), o que se requer, passando este a ter a seguinte redação: “8) Em 20.11.2020, a Ré efetuou o pagamento de € 10.080,14, correspondente a 25% do total da empreitada, mas a Autora nunca emitiu o competente recibo de tal pagamento – cfr. documento nº 2, anexo à oposição à injunção.” XXVIII. O tribunal recorrido considerou o facto 9) como provado: “Ao longo da execução, a Ré liquidou à Autora o valor de € 16.060,63, sendo: Fatura nº ... de 26.02.2021 (€ 4.100,00), Fatura nº ... de 30.03.2021 (€ 4.350,00), Fatura nº ... de 30.04.2021 (€ 4.348,13) e Fatura nº ... de 31.05.2021 (€ 3.262,50);” erroneamente, por acordo das partes. XXIX. E isto porque, tal facto tem que ser considerado provado com base no teor do documento junto pela recorrente, com a sua oposição à injunção, e identificado como documento nº 3, o qual contem as referidas faturas, comprovativos de pagamento e recibos emitidos pela recorrida, e o qual não foi impugnado pela recorrida, nem contraditado por nenhuma outra prova. XXX. Aliás, o teor das referidas faturas, comprovativos de pagamento e recibos, deveria ter sido dado por integralmente reproduzido na sentença recorrida, o que se requer que ora seja efetuado. XXXI. E, portanto, o facto provado 9), o que se requer, deve passar a ter a seguinte redação: “Ao longo da execução, a Ré liquidou à Autora o valor de € 16.060,63, sendo: Fatura nº ... de 26.02.2021 (€ 4.100,00), Fatura nº ... de 30.03.2021 (€ 4.350,00), Fatura nº ... de 30.04.2021 (€ 4.348,13) e Fatura nº ... de 31.05.2021 (€ 3.262,50) – conforme documento nº 3, junto com a oposição à injunção, e que cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;” XXXII. Por sua vez, o facto 13) foi considerado provado, concretamente as faturas alegadas pela recorrida, no seu requerimento de injunção, com base nos documentos nºs 1, 2, 3 e 4, juntos pela recorrida, e anexos ao requerimento de 22.04.2022 (petição inicial aperfeiçoada). XXXIII. Todavia, e conforme decorre do relatório da sentença recorrida, e dos próprios autos, tal requerimento da recorrida, por despacho de 02.07.2022, e já transitado em julgado, foi declarado extemporâneo, e, em consequência, os documentos juntos com o mesmo, jamais podiam ser considerados nos autos, como o foram, e muito menos, ser dados por integralmente reproduzidos na sentença ora em crise. XXXIV. Por outro lado, tais documentos foram, devida e atempadamente, impugnados pela aqui recorrente – cfr. artigo 16º do requerimento da recorrente de 04.05.2022, a fls. Dos autos. XXXV. Portanto, mal andou o tribunal a quo ao considerar tal facto 13) como provado, com base em tais documentos, o que deve ser reconhecido e declarado com todas as consequências legais por este douto tribunal, o que, muito respeitosamente, se requer. XXXVI. Atendendo ao consignado no facto provado 10), é evidente que ao facto provado 14) falta aditar o seguinte: “e ainda os trabalhos constantes no facto provado 10).”, o que se requer que seja efetuado por este douto tribunal, pois que o tribunal recorrido não o fez, apesar de tal lhe ser devido. XXXVII. E isto porque, os trabalhos referenciados no facto provado 10), efetivamente também faltavam executar pela recorrida, embora tenha sido a recorrente que decidiu que não fossem executados. XXXVIII. Acresce ainda que, atento o consignado no referido facto provado 10), é manifestamente contraditório que o tribunal recorrido tenha dado como não provado os factos das alíneas f), g),
9. h)e i), o que não se pode conceder. XXXIX. Na verdade, tais factos das mencionadas alíneas têm que ser considerados provados, pois que se tratam dos mesmos factos referidos no ponto provado 10), o que, muito respeitosamente, se requer. XL. Acresce que, para além dos trabalhos executados pela recorrida, com defeitos, e constantes no facto provado 15), deviam ter sido considerados também outros pelo tribunal recorrido, e porque existia prova bastante, fidedigna e imparcial para o efeito. XLI. Com efeito, do relatório pericial, solicitado pela recorrente, e junto aos autos a fls., em 13.01.2023, resulta o seguinte (o destacado é nosso): Quesito 4º, alínea
10. b)- “execução de remate em chapa quinada para o negativo da gaiola e escada, incluindo pintura em esmalte forja; Resposta: À data da visita o corte do mezanino para passagem da gaiola apresentava um remate em chapa quinada em apenas três das quatro faces.” Quesito 4º, alínea
11. d)- “execução de armário do quadro elétrico, em MDF esmaltado; Resposta: À data da visita existia um armário que encerra o quadro elétrico executado parcialmente em MDF, uma vez que as portas são antigas, em madeira maciça esmaltada e encontram-se empenadas.” Quesito 5º, alínea
12. d)- “as portas do WC estão mal pintadas e mal alinhadas; Resposta: A porta do WC está aceitável. A porta do arrumo encontra-se empenada e apresenta a pintura danificada devido ao empeno porque roça na guarnição /remate.” Quesito 5ª, alínea
13. n)– “a mezanine não tem a proteção/varandim/gradeamento acordada, e de acordo com o projeto; Resposta: O signatário desconhece. Contudo, sempre dirá que o varandim apresenta prumos distanciados entre si de 98,5cm quando por questões de segurança deveriam ter espaçamento entre si de 11 cm.” XLII. Contudo, o tribunal a quo, inexplicável e erradamente, não considerou tais defeitos/factos, identificados pelo Exmo. Senhor Perito (nomeado pelo tribunal), como provados. XLIII. Também do quesito 7º do dito relatório pericial consta o seguinte: “Quais as causas de tais vícios e/ou defeitos? Resposta: Os vícios e/ou defeitos descritos nos quesitos anteriores têm como causa deficiente execução.” XLIV. E o quesito 8º refere o seguinte: “Quais as consequências de tais vícios e/ou defeitos de construção, no imóvel em questão nos presentes autos? Resposta: As consequências de vícios e/ou defeitos de construção, no imóvel em questão genericamente traduzem-se em comprometimento estético e desvalorização do imóvel.” XLV. Também tais factos (causas e consequências dos defeitos) deveriam ser considerados como provados pelo tribunal a quo, e não o foram. XLVI. O que, contudo, não sucedeu, originando erro de julgamento. XLVII. Assim, deve ser aditada à matéria de facto provada 15), os factos supra descritos (destacados a negrito) e provados através da perícia realizada, o que se requer. XLVIII. Acresce que, ao facto provado 17), deve ser aditada a parte final da missiva da recorrente enviada à recorrida (cfr. resulta expresso do documento nº 10 junto com a oposição à injunção), nomeadamente: “- cfr. artigo 428º, nº 1 do Código Civil.” XLIX. De igual modo, deverá ser aditado aos factos provados, dando-o por integralmente reproduzido, o teor do documento nº 9, junto com a oposição à injunção (tal como foi o documento nº 10 (facto provado 17)), o qual não foi impugnado pela recorrida, e cujo teor foi, aliás, confirmado, pela testemunha da recorrida AA, quando foi confrontada com o mesmo em sede de audiência de julgamento (de 30.05.2023 – depoimento gravado – 15h01m-15h34m). L. Na verdade, do referido documento nº 9, constam dois emails, a saber: - um de 04.11.2021, da aqui mandatária da recorrente para a recorrida, no qual se refere que se pretende resolver os assuntos pendentes quanto ao contrato de empreitada celebrado, de forma extrajudicial, solicitando uns dias para analisar documentação, e que depois, entraria em contacto, para o efeito; e mais refere ainda os contatos telefónicos e SMS do sócio-gerente da recorrida, para o sócio-gerente da recorrente, de caracter impróprio; - e outro de 10.11.2021, da recorrida à aqui mandatária, subscrito pela referida testemunha AA, em resposta ao email supra, que refere o seguinte: “A empresa tem pendente de recebimento crédito de valor elevado e não pretende prolongar o respetivo recebimento por mais do que uma semana. Nesse sentido, requer-se a V. Exa., seja efetuada indicação de alguma reclamação que tenham, que será analisada e verificada internamente e, se for caso disso, retificada. Sem prejuízo de tal ocorrer, são situações distintas, o pagamento terá de ocorrer no prazo de 7 dias.” LI. Ora, da conjugação da data (04.11.2021 e 09.11.2021) e do teor do referido documento nº 9, da data (23.11.2021) e teor do documento nº 10 (facto provado 17)), e da data da instauração do procedimento de injunção, em 27.12.2021, ao que acresce não haver mais nenhuma prova cabal e séria em sentido contrário, resulta evidente que: - A recorrida pretendia que a recorrente pagasse as faturas emitidas, e depois, reclamasse a reparação dos defeitos na obra - tipo “paga primeiro e reclama depois” – doc. 9; - A recorrente comunicou a sua não aceitação da obra, e identificou e denunciou defeitos existentes na obra, referindo que os mesmos até já haviam sido denunciados anteriormente (como por exemplo, em 26.08.2021), e como não foram reparados/eliminados, invocou incumprimento definitivo do contrato de empreitada por parte da recorrida, ou subsidiariamente, invocou incumprimento defeituoso e o direito de recusar o pagamento das faturas, até serem eliminados os defeitos provocados pela recorrida na obra (exceção de não cumprimento - 428º do CC) – doc. 10; - A recorrida jamais respondeu à missiva da recorrente, de 23.11.2021 (facto provado 17)), e/ou contatou a recorrente, ou a sua mandatária, para reparação dos defeitos elencados ou para resolução extrajudicial dos assuntos relacionados com o contrato de empreitada (não existe qualquer prova da recorrida em sentido contrário); - A recorrida instaurou o procedimento de injunção para cobrança das faturas, em 27.12.2021 (cerca de um mês após a referida missiva de 23.11.2021 (facto provado 17)), o que traduz a “resposta” da recorrida à denúncia dos defeitos e à interpelação da recorrente, nomeadamente recusa tácita da reparação dos defeitos existentes na obra e apenas cobrança coerciva e judicial das faturas que emitiu unilateralmente. LII. E com base em tal prova documental (docs. 9 e 10 juntos com a oposição à injunção pela recorrente), o tribunal recorrido deveria ter retirado as devidas ilações, e em consequência, julgar como provados os factos das alíneas m), n), o), p),
14. q)e r). LIII. Portanto, mal andou ao considerar tais factos como não provados. LIV. Por outro lado, foi considerado como provado pela Meritíssima Juiz a quo que a recorrida deu os trabalhos por terminados em setembro de 2021 – facto provado 12). LV. E, portanto, a recorrida retirou da obra, os seus bens (materiais, máquinas, equipamentos, contentor, etc.) e os seus trabalhadores. LVI. Isso mesmo, foi confirmado pela testemunha BB (sessão de julgamento de 30.05.2023 – depoimento gravado - 11:42-12:32 (00:50:17)): Advogada da recorrente: Quando acabou a obra, a senhora, a senhora arquiteta… [00:42:00] A senhora Engenheira, perdão, recorda-se se a obra… Fizeram aquela limpeza que normalmente fazem… Testemunha: Limpeza da obra. Advogada da recorrente: (Impercetível) Testemunha: Sim, sim. Advogada: Fizeram essa limpeza? Tiraram materiais? (Impercetível) Testemunha: Sim. Esteve lá um contentor, muito tempo. Um contentor da Renascimento. Esteve lá muito tempo a fazer recolhas de… De materiais que iam saindo da obra. Tanto que até serviram para depois, à medida que os equipamentos do dono da obra foi chegando, foram colocados lá cartões, e tudo. Acabava… Acabou por, por ir tudo no mesmo contentor. Depois do contentor saiu… Sair. Fizemos só… Demos uma… No fundo, uma varredela naquele espaço todo onde estava o contentor. LVII. Ora, em consequência do referido facto provado 12), e em consonância com o consignado nos factos provados 10), 14) e 15), estes com as ressalvas supra descritas, o facto não provado da alínea a), deveria ter sido dado como provado, e com a seguinte redação, isto é:
15. a)Em setembro de 2021, a Autora retirou os seus bens e trabalhadores da obra, deixando por executar na obra os trabalhos referidos em 10) (estes por acordo com a recorrente) e em 14), e deixando a obra com defeitos, nomeadamente os elencados em 15) dos factos provados. LVIII. E não o tendo sido, o facto não provado da alínea
16. a)está em manifesta contradição com os factos provados 10), 12), 14) e 15), e com o teor dos documentos nºs 9 e 10, juntos com a oposição à injunção, que não se pode conceder. LIX. Foi também dado como provado pelo tribunal a quo que a recorrida reconheceu e assumiu a responsabilidade pela reparação das marcas/manchas no pavimento – facto provado 16), e foi considerado não provados os factos das alíneas
17. m)e n). LX. E isto com base no depoimento da testemunha Eng. BB, o qual o tribunal recorrido considerou desprendido e isento, e mais distanciado das quezílias em que os representantes legais das partes se envolveram. LXI. E foi acolhido, praticamente na íntegra, e como se fosse o único depoimento testemunhal prestado, conforme decorre da sentença recorrida. LXII. Porém, assim não deveria ter sido considerado, porque, conforme decorre expressamente da própria sentença recorrida, tal testemunha, engenheira civil, foi diretora de obra, na obra aqui em apreço, e trabalhou para a recorrida até Fevereiro de 2022. LXIII. Ora, como é evidente, tal testemunha tinha interesse direto na presente causa, pois que, era o trabalho dela que estava em causa, como engenheira civil e diretora de obra, na execução da obra em questão nos autos. LXIV. Como bem se compreende, tal testemunha jamais ia depor em tribunal, e dizer mal do seu próprio trabalho, reconhecendo os vários defeitos na execução da obra, que eram da sua responsabilidade, enquanto diretora de obra, e em consequência da recorrida, para a qual trabalhou, e reconhecendo a denúncia dos mesmos pela recorrente, ao longo da execução da obra. LXV. Portanto, o seu depoimento foi excessivamente valorado pelo tribunal recorrido, e não deveria ter sido, e, por conseguinte, merecia reserva por parte do tribunal a quo. LXVI. Tanto mais que existe nos autos diversa prova documental (docs. 1 a 10 com a oposição à injunção), junta pela recorrente, e nenhuma junta pela recorrida, que denota maior credibilidade e isenção, porque anterior à presente ação judicial, e que contraria o depoimento da testemunha BB. LXVII. Nomeada e principalmente os documentos nºs 8, 9 (cujo teor de ambos deve ser reproduzido integralmente e considerado como provado o neles consignado), e 10 (facto provado 17), juntos com a oposição à injunção pela recorrente, porque não contraditados/impugnados pela recorrida, e as testemunhas de ambas as partes foram confrontadas com o teor dos mesmos, e validaram a sua existência. LXVIII. Por outro lado, tal testemunha BB referiu que, em setembro de 2021, considerou que os trabalhos estavam feitos, mas a obra ainda não estava concluída/terminada (facto provado 12), e dela foram retirados os bens (máquinas, materiais, contentor, etc.) e trabalhadores da recorrida – facto não provado da alínea
18. a)que deveria ter sido considerado como provado, pelos motivos supra expostos, e com a redação supra referida. LXIX. Ora, na verdade, uma obra só pode ser considerada como concluída e terminada, quando a mesma está conforme com o que foi convencionado e sem vícios que reduzam ou excluam o seu valor ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato - cfr. artigo 1208º do Código Civil. LXX. O que, indubitavelmente, não sucedia com a obra aqui em questão, conforme factos provados 14), 15), 16), 17), 22), 23), 24) e documentos nº 9 e nº 10, já melhor supra identificados. LXXI. Veja-se, pois, o que refere tal testemunha BB (sessão de julgamento de 30.05.2023 – 13:44-15:00 (01:16:12) – o sublinhado é nosso): Advogada da recorrente: Mas como é que a senhora há pouco, logo no início do seu depoimento, disse que, no final de setembro, não abandonaram a obra, no final de setembro… [00:58:00] BB: Sim. Advogada: Foi lá com a Eng.ª CC? BB: Sim, CC, sim. Advogada: Para entregar… BB: Sim. Advogada: As faturas? BB: Sim. Advogada: E os autos de medição, alegadamente? BB: Sim LXXII. Refere também tal testemunha (sessão de julgamento de 11.09.2023 – 16:07-16:56 (00:48:07)) o seguinte: Advogada da recorrida: As faturas… 13/06, mas aí já vem mais detalhado. Mas tem ideia das últimas 4 faturas? BB: Que eu me lembre assim corretamente, a última foi entregue junto com o auto de medição, porque fui eu que o fui entregar junto [00:02:00] com uma colega, com a Eng.ª CC e que foi entregue junto com o auto de medição na fatura. As outras 3, por norma, eram sempre entregues com o auto de medição. Portanto, acho estranho dizer que não foi com o auto. Advogada: Tem ideia de quando é que terá entregue a última fatura? BB: Setembro de 2021. Advogada: Pronto. As outras 3 faturas, foi a senhora - mas nós já vamos mostrar – das últimas faturas, foi a senhora engenheira que as levou em mão? BB: Até posso ter sido, mas não me recordo. Advogada: Não se recorda? BB: Até posso ter sido, mas não me recordo. Advogada: E o terem ou não, o auto de medição? BB: Foi como eu lhe disse, há pouco, por norma, a empresa mandava sempre as faturas com autos de medição. Advogada: Faturas que a senhora engenheira levasse em mão, como não se recorda, mas tem ideia da última, não é? BB: Sim, da última, sim. Magistrada Judicial: Mas não põe de parte que possa ter havido mais, não é? BB: Sim. Magistrada Judicial: Tem ideia de levar alguma [00:03:00] fatura sem auto de medição? BB: Não. Não me recordo. Magistrada Judicial: Não se recorda? BB: Não me recordo. Mais à frente, na mesma supra identificada sessão de julgamento de 11.09.2023, referiu tal testemunha que [00:24:00]: Advogada da recorrente: Muito obrigada. Senhora engenheira, a senhora refere que foi ao estabelecimento da B... entregar umas faturas, em setembro ou outubro, por aí, não é, pronto, não sabe precisar o dia. Que faturas foram essas? Foram estas 4? Foram 2? Foram 3? É que a senhora não conseguiu especificar. São 4 faturas: uma tem data de junho, outra de 01 de setembro e 2 de 30 de setembro. A senhora levou essas 4 faturas em mão, ou não levou estas 4, e só levou parte? A senhora foi acompanhada com alguém? BB: Fui com a Eng.ª CC. [00:25:00] Advogada: E a senhora recorda-se se foram essas 4 faturas ou se entregou menos, ou se foram estas em mão? BB: Se quer que lhe diga, não me recordo. Sei que entreguei, eu fui com ela, porque na altura já não me era permitido já entrar dentro das instalações. Advogada: Quem é que? BB: O Sr. DD disse que eu não podia entrar lá dentro. Advogada: Quando é que foi isso? Então, e a senhora foi lá entregar as faturas, quando… BB: Fui com a CC e por isso… Advogada: (Impercetível) e porque é que a senhora foi entregar as faturas? BB: Porque a CC pediu para eu ir com ela e eu fui. Advogada: Mas as outras faturas não eram sempre, a senhora disse que até quem tratava disso que era a contabilidade, que enviava por e-mail e que a senhora engenheira só fazia os autos. BB: Exatamente. Advogada: Então, porque é que nessa altura a senhora engenheira foi? BB: Porque a CC, na altura, pediu-me para eu ir com ela. Ela era a diretora de produção, era uma obra que eu tinha acompanhado, e pediu-me para eu ir com ela. E eu disse: “Ó CC eu vou, mas eu não posso entrar dentro do restaurante, porque eu não tenho autorização do Sr. DD para entrar dentro do restaurante. Portanto, [00:26:00] eu não posso entrar, e a entrar, provavelmente só serás tu. Eu não vou poder entrar, mas acompanho-te sem problema nenhum.” Advogada: E, nessa altura, para a senhora engenheira, a obra estava concluída, estava pronta? BB: Não, faltava essa situação das marcas no pavimento. Advogada: Havia coisas a fazer? BB: Os trabalhos estavam feitos, havia algumas reparações a fazer aos trabalhos, que é diferente. Uma coisa é eu não ter o trabalho mesmo executado, outra coisa é não estar totalmente com a qualidade que devia. Aí é outra situação. Advogada: Portanto, esta situação de ir entregar as faturas em mão, foi uma situação excecional, não tinha acontecido anteriormente? BB: Foi como eu já lhe disse, há pouco. Eu não me recordo bem. Advogada: (Impercetível)? BB: Por norma, era sempre a contabilidade que tratava desse assunto, sim. Advogada: A senhora engenheira só emitia os autos de medição? BB: Sim. LXXIII. Ou seja, a sobredita testemunha BB, já depois de considerar executados os trabalhos contratados, mas não estando ainda a obra como terminada/concluída, porque faltavam reparar vícios, ainda assim, no final de setembro de 2021, foi entregar faturas, pessoal e presencialmente, ao estabelecimento da recorrente, conjuntamente com outra funcionária da recorrida (Engenheira CC, a qual, contudo, não foi ouvida em sede de julgamento). LXXIV. Sendo certo que refere que se tratou de uma situação excecional, pois que as faturas e os autos de medição eram enviados pela parte da contabilidade da recorrida para a recorrente, por email. LXXV. Alega ainda que, anteriormente a essa entrega de faturas, o sócio-gerente da recorrente, DD, já não a deixou entrar na obra para averiguação e reparação dos defeitos na mesma. LXXVI. Todavia, tal argumento não colhe e não pode ser considerado como provado, pois que o depoimento da testemunha BB é extremamente vago e impreciso a esse respeito, e nem sequer foi corroborado por qualquer outra prova. 77 - Na verdade, na sessão de julgamento de 11.09.2023, referiu tal testemunha que (00:30:00): Advogada da recorrente: Mas diz que quem a impediu de a entrar na obra foi o Sr. DD? BB: Foi. Advogada: É um contrassenso, ou não? BB: Não. Advogada: (Impercetível)? Estava lá o Sr. EE nesse dia? BB: Não. Advogada: Estava a senhora e estava com mais alguém? BB: Deixe-me recordar. O Sr. EE, na altura, quando eu já não consegui entrar, não podia, não me foi permitido, o Sr. EE ainda estava, só depois, passado algum tempo. Magistrada Judicial: Mas a pergunta é se estava presente? BB: Não me lembro. Magistrada Judicial: No dia e na hora em que lhe disseram que não podia entrar? [00:31:00] Advogada: (Impercetível) estava alguém presente da B..., algum funcionário? BB: Não me recordo. Advogada: Que tenha dito – Não quero aqui mais ninguém. Que o Sr. DD tenha dito isso. Disse-lhe só a si? BB: Aquilo que eu fixei foi que eu não podia entrar dentro da obra, mais nada. Advogada: E o que é que ele lhe disse, em concreto? BB: Não me lembro. Advogada: Não se lembra? BB: Não. Advogada: Lembra-se da situação em que isso ocorreu? Vocês estavam onde? Como é que foi? O que é que ele lhe disse, em concreto? BB: Não. Advogada: Ou a senhora interpretou assim? BB: Não, não interpretei. Tanto não interpretei que no dia em que o técnico que lá foi fazer a vistoria à obra, portanto, por conta do Tribunal, o perito do Tribunal que lá foi, eu recebi uma chamada da A..., a pedirem para estar presente na altura da vistoria. E [00:32:00] fui eu… Advogada: Quem é que pediu para a senhora ir lá? BB: Ligaram-me da empresa a dizer que eu que tinha de ir. E eu fui, esperei cá fora, não entrei, o Sr. DD estava lá dentro, o FF foi comigo, que é um ex-colega que ainda continua a trabalhar na A...… Advogada: Mas isso agora, aqui, já no processo? BB: Sim, sim. Advogada: (Impercetível)? BB: Ele disse logo que eu que não entrava. O Sr. DD disse logo que eu não entrava. E eu: tudo bem, sem problema absolutamente nenhum. Advogada: E depois? BB: O FF entrou. Advogada: E o senhor perito disse alguma coisa? BB: Não. LXXVIII. Ora, na verdade, o depoimento da testemunha a este respeito, não é credível, e está em manifesta contradição com toda a prova documental existente nos autos e conduta da recorrida (como por exemplo, o teor do email desta de 09.11.2021 (doc. 9 junto com a oposição à injunção), e a falta de qualquer resposta ao documento nº 10 da recorrente – facto provado 17)). LXXIX. Com efeito, a testemunha refere uma não permissão da sua entrada no estabelecimento da recorrente, em fase extrajudicial, a qual, contudo que não conseguiu concretizar e explicar devida e cabalmente ao tribunal a quo, e não foi corroborada por qualquer outra prova. LXXX. Portanto, essa alegada não permissão tem que se considerar como não provada. LXXXI. Deve ainda ser aditado à matéria de facto provada, dando-o por integralmente reproduzido, o teor do documento nº 8, junto com a oposição à injunção pela recorrente, o qual contém emails trocados entre a referida testemunha BB e a testemunha GG (arquiteta e autora do projeto da obra), em 15.09.2021 e 23.09.2021, e que não foi impugnado especificadamente pela recorrida, tendo tais testemunhas, inclusive prestado depoimento sobre o mesmo, quando confrontadas com ele. LXXXII. Com efeito, na sessão de julgamento de 30.05.2023, a testemunha BB referiu que: Advogada da recorrente: Muito bem. Agora por favor, vá ao documento número 8 que era esse, acabei por, para a Sra. ver esse documento primeiro. BB: Sim. Advogada: Vê por favor o verso desse documento número 8. É um e-mail da arquiteta GG, dirigido à Sra. e a vários outros intervenientes. A Sra. recorda-se desse e-mail que até tem um desenho [00:50:00] de um suporte de copo. A Sra. recorda-se de receber esse e-mail? BB: Sim. Advogada: Esse desenho, ou seja, esse suporte de copos já tinha sido enviado anteriormente pela arquiteta GG? Ela refere aqui, envio em anexo o pormenor enviado no dia 14 de maio com as medidas de suporte de copos. Já tinha sido enviado? [00:51:00] Em maio? BB: Só confrontando com o e-mail de maio. Advogada: E lembra-se do teor deste, deste e-mail da arquiteta? O que é que referiu? O que é que, [00:52:00] a Sra. arquiteta estava um bocadinho aborrecida? BB: Diga? Que eu estou a ler. Estou a ler, já não me recordava isto. Mas sim, estava. Advogada: A Sra. arquiteta estava um bocadinho aborrecida? Porque é que terá enviado este e-mail? BB: A arquiteta? É assim, algumas situações que aconteceram em obra, foram efetivamente acontecendo porque efetivamente o projeto podia não estar muito capaz. Fomos sempre solicitando que ela fosse feito acompanhamento e ela fez, foi feito. Só que, algumas alterações foram feitas, não foram por mim, nem por ela, portanto, o dono de obra também tem aqui a cota parte da responsabilidade dela. [00:53:00] Agora é assim… Advogada: Mas aqui, ela está a dizer que alterações ao projeto não e que… BB: Não, ela diz, alterações ao projeto por parte do dono de obra e ou projetista e erros na execução dos trabalhos, erros e omissões de projeto. Aqui, no fundo, há três entidades e todas elas são responsáveis pelo que vai acontecendo na obra. Agora é assim… Advogada: Depois até diz, são situações frequentes no nosso mundo. BB: No nosso mundo. É assim, ninguém pode dizer e ser atribuída a responsabilidade a uma única entidade quando a responsabilidade é partilhada por três. E muitas das vezes, o que acontecia era, se houvesse falha no projeto, a responsabilidade não pode ser da entidade executante, não é? Tem de ser da arquiteta. Agora é assim, se o dono de obra me pede uma alteração a um trabalho que está definido numa determinada forma e já está até efetuado, também tem cota parte de responsabilidade. É exatamente igual. Advogada: Depois depende do que é que foi acordado e do que é que foi reunido, do que é que foi conversado entre todos. BB: Mas as responsabilidades…é sempre dividida pelos três. Porque são os três intervenientes no processo. Advogada: Dependendo [00:54:00] do que é acordado entre as partes e do que é conversado em obra, não é? BB: Sim, não digo que não. Eu não digo que a obra é sempre o ponto fulcral. Advogada: Agora veja por favor, portanto, a parte da frente desse documento onde estávamos, o 8, se reconhece, que é o documento número 8, frente desse documento, que é um e-mail da Sra. Eng.ª, se reconhece, se foi da sua autoria e se foi enviado para, também para a arquiteta e para os outros intervenientes? E que refere, assumimos os nossos erros e que teve dúvidas na interpretação da peça desenhada. E que diz, efetivamente, deixei esse assunto com os meus colegas da serralharia, mas a responsabilidade é minha. [00:55:00] (Impercetível). BB: Sim, sim. Sim, eu mandei este e-mail à arquiteta GG, sim. Advogada: Em setembro de 2021, esta questão do suporte de copos não estava resolvida ainda. BB: Não, não estava resolvida efetivamente. Advogada: E ficou resolvida? BB: Mas já lá estava um suporte de copos. Advogada: Já lá estava um? Mas não estava (Impercetível). BB: Podia não estar [00:56:00] era conforme. Magistrada Judicial: Esta conversa era sobre o suporte de copos? Ou era… BB: Era, era só o suporte de copos. Magistrada Judicial: Só ou era sobre… BB: Não, era só sobre o suporte de copos. Porque isto aqui havia uma interpretação que foi feita do projeto e, pronto. É uma interpretação. E as coisas quando tem de ser interpretadas por pessoas diferentes pode haver interpretação diferente. E no fim a arquiteta acabou por perceber que efetivamente se calhar o esquema que ela mandou, esta sim, estava muito mais percetível do que o anterior. Mas pronto. Magistrada Judicial: Mas era sobre, estes e-mails são sobre o suporte de copos, é isso? BB: Sim, sim. Magistrada Judicial: A não ser a arquiteta, diz que ela se calhar vai por… Advogada: (Impercetível). Magistrada Judicial: Que está… os borburinhos e não sei quê, estava a referir-se a isso ou era uma coisa mais geral? O e-mail de 15… BB: Eu acho que ela generalizou o e-mail, mas o e-mail vem no sentido, nesta situação do suporte dos copos. É assim, este trabalho de serralharia foi entregue aos meus colegas [00:57:00] da serralharia na altura, portanto a responsabilidade de verificar e retificar é do diretor de obra. Mas há aqui alguém que consegue explicar melhor este assunto até do que eu. Que é os meus colegas da serralharia, o arquiteto FF é a pessoa indicada para explicar isto com muito mais certezas e com… Magistrada Judicial: Pode continuar, Sra. Dra. .Sim, sim, obrigada. Advogada: Nesta data, em 23 de setembro… BB: Sim. Advogada: A obra ainda não estava terminada? BB: Só faltava esta situação dos copos. Advogada: Só dos copos? BB: Sim. Magistrada Judicial: E lavar cá fora com a máquina de pressão de água. Advogada: Faltavam as manchas no pavimento. BB: As manchas no pavimento estavam identificadas, tanto que no e-mail que mandei, digo à arquiteta que por nós, que faríamos uma lixagem ao pavimento porque já tínhamos lixado e tínhamos conseguido tirar as manchas todas. Advogada: Mas como é que… BB: Isto que está aqui, mas só que o cliente a partir daqui não houve mais informação nenhuma. LXXXIII. Atento o exposto, o referido facto provado 16) está incompleto, e padece de insuficiência. LXXXIV. Atento o teor do depoimento da testemunha BB, supra transcrito, e o consignado no sobredito documento nº 8, junto com a oposição à injunção, pela recorrente, resulta que a recorrida, através da sua diretora de obra, a testemunha BB, reconheceu outros defeitos, como por exemplo, a errada execução e colocação do suporte para copos (facto provado 11) alínea l). LXXXV. Portanto, deverá ser aditado ao dito fato provado 16), a seguinte matéria: “A Autora reconheceu e assumiu a responsabilidade pela reparação das marcas/manchas no pavimento, bem como pela reparação do suporte para copos.” LXXXVI. E, por conseguinte, também devem ser considerados como provados os factos constantes nas alíneas
19. m)e
20. n)dos factos não provados. LXXXVII. A sentença recorrida deu ainda como provado que: “25) Todas as faturas em causa na presente ação foram acompanhadas por autos de medição; 26) Nos autos de medição que acompanharam as faturas enviadas à Ré estão identificados os trabalhos faturados;” LXXXVIII. E, por sua vez, considerou como não provados os factos constantes nas alíneas b), c), d),
21. e)e s), concretamente: “
22. b)As faturas identificadas no facto 13º não foram acompanhadas dos competentes autos de medição;
23. c)Os trabalhos a que respeitam as faturas identificadas no facto 13º não foram nem medidos, nem aceites, nem recebidos pela Ré;
24. d)As faturas identificadas no facto 13º incluem trabalhos que não foram solicitados;
25. e)As faturas incluem trabalhos acerca dos quais foi acordado entre a Autora e a Ré que não teriam qualquer custo acrescido por haver trabalhos orçamentados e adjudicados que não executados por opção da Ré;
26. s)Sem qualquer auto de medição a acompanhar as faturas em discussão nos autos, a Ré não pôde, nem pode, confirmar a que trabalhos dizem respeito (orçamentados e adjudicados ou não), e se os trabalhos foram efetivamente realizados, sem qualquer vício, para serem pagos;” LXXXIX. Para o efeito, fundamenta com o seguinte: “Mencionou a testemunha BB…que a última fatura…relativa a trabalhos a mais executados) foi entregue com auto de medição mas que o pagamento das faturas respeitava mais ao setor da contabilidade… Referiu, todavia, que o auto de medição relativo aos trabalhos não orçamentados inicialmente foi remetido por email.” XC. E ainda que: “Na missiva que se transcreveu no facto 17º, a Ré refere que não teve acesso aos autos de medição… No entanto, e apesar de negar a entrega dos autos de medição, tece sobre eles considerações da seguinte forma: “Por outro lado, e quanto aos trabalhos extra apresentados, resulta que, em alguns deles, estão incluídos na obra de empreitada contratada….mas padecem de vícios e defeitos.” XCI. Mais refere que: “Ora, quem olhar para as faturas nºs ..., ... ou ... em momento algum percebe, como o afirmou a testemunha BB …, quais os trabalhos que aí estão incluídos.” XCII. E, por fim, que: “Assim, a afirmação produzida na carta…apenas poderia ser feita por quem teve acesso aos autos de medição em causa.” XCIII. Ou seja, a sentença em crise dá como provada e não provada, a matéria fatual supra identificada, com base numa uma simples afirmação da recorrente, numa missiva de 23.11.2021 (facto provado 17)), o que não se pode admitir, e quando o ónus da prova competia à recorrida. XCIV. Com efeito, não era a recorrente que tinha de fazer a prova diabólica da não emissão, envio e/ou entrega dos autos de medição pela recorrida. XCV. Sendo certo que, a recorrida nunca juntou ao processo os autos de medição, ou o email a que a testemunha BB se refere, através do qual alegava que tinham sido enviados os autos de medição pela contabilidade da recorrida. XCVI. Aliás, o próprio tribunal a quo refere que também “não teve acesso aos autos de medição que acompanharam as faturas e tão pouco a Autora os descreveu…” XCVII. E que “Quanto às três faturas remanescentes, dificilmente se percebe a que trabalhos respeitam, sobretudo se tivermos em consideração que houve lugar a um elevado número de trabalhos a mais, que não foram previamente orçamentados, como devia, é usual e mandam as boas práticas, e houve trabalhos a menos, cujo custo não foi igualmente determinado.” XCVIII. Ou seja, o tribunal recorrido considera que o valor constante nas faturas peticionadas nos autos não é devido pela recorrente, por falta de prova, com exceção da fatura nº ..., e, depois, contraditoriamente, dá como provado que nos autos de medição estão identificados os trabalhos faturados e que os mesmos acompanharam as ditas faturas. XCIX. Sem que, contudo, tais autos de medição estejam juntos aos autos. C. E sem que nenhuma testemunha da recorrida, tenha descrito e/ou identificado os trabalhos constantes nas faturas peticionadas, e muito menos, os trabalhos nuns quaisquer autos de medição. CI. Por outro lado, importa esclarecer que, a afirmação da recorrente, na missiva supra referida (facto provado 17)), baseou-se tão somente na diferença entre o valor das faturas emitidas pela recorrida, e peticionadas nos presentes autos (que nada especificam quanto aos trabalhos executados), e o valor do contrato de empreitada – doc. 1 junto com a oposição à injunção – facto provado 4). CII. Ou seja, o valor das faturas era superior ao valor do contrato, e por conseguinte, depreendeu a recorrente que a recorrida estava a cobrar trabalhos a mais (facto provado 11)), quando tinha sido acordado que os trabalhos a menos (facto provado 10)), seriam substituídos por aqueles. CIII. Isto é, pelo menos, os trabalhos a menos teriam que ser contabilizados/descontados nos trabalhos a mais. CIV. Aliás, mesmo que se considere que não se provou que houve acordo expresso quanto à substituição de uns trabalhos pelos outros, o que só por mera hipótese académica se admite, ainda assim, ter-se-ia que contabilizar/descontar os trabalhos a menos, nos trabalhos a mais, sob pena de enriquecimento sem causa, por parte da recorrida. CV. Acresce que, como existiam defeitos/vícios na obra (factos provados 14), 15), 16), 17), 22) entre outros, a recorrente refere na sobredita missiva, que a recorrida não podia estar a exigir-lhe já o pagamento integral do valor contratado, com a emissão de tais faturas, invocando exceção de não cumprimento. CVI. Atento todo o exposto, resulta à saciedade que o tribunal recorrido fez uma errónea apreciação da prova produzida, e não produzida, e retirou ilações absurdas e até contraditórias entre si. CVII. E, por conseguinte, os factos provados 25) e 26) têm que ser dados como não provados, e os factos não provados b), c), d),
27. e)e
28. s)devem ser dados como provados, o que se requer. CVIII. Foi dado como provado que a fatura nº ... respeita ao aluguer de um gerador que foi do conhecimento da recorrente – facto provado 31), e como tal foi a recorrente condenada no seu pagamento à recorrida. CIX. E fundamentou com base no depoimento da testemunha BB, e num email de 28.05.2021 (documento nº 6 junto com a oposição à injunção), e alegadamente porque não se mostrou abalado pela produção de outros meios de prova. CX. Ora, desde logo, e pelos motivos já supra explanados, e que aqui se reiteram e se dão por integralmente reproduzidos para todos os efeitos legais (vidé págs. 15, 16 e 17 supra), o depoimento da testemunha BB não pode ser considerado credível e isento, mas também nem sequer foi claro e cabal, quanto a esta matéria. CXI. Veja-se, o depoimento de tal testemunha, na sessão de julgamento de 11.09.2023: Advogada da recorrente: Pronto. Eu queria que isso ficasse também esclarecido. Só uma última questão que é relativamente a uma fatura de 30 de setembro, que refere: gerador. BB: Sim. Advogada: A senhora recorda-se de um e-mail que o Sr. DD enviou e que terá dito: “Atenção, em junho, a partir de 09 de junho, já não se utiliza, [00:46:00] já não é preciso mais o gerador.” Houve outras faturas que foram pagas, e, se calhar, a senhora não sabe porque não é da contabilidade, mas, houve, certamente outras faturas, anterior a esta de gerador e gasóleo? BB: Provavelmente. Advogada: De janeiro e fevereiro? BB: Provavelmente, sim. Advogada: E foram pagas? Não sei se a senhora tem esse conhecimento, mas foram pagas, certamente. Olhe, mas quando a senhora fazia aqui, dava ordem… Era a senhora que dava ordens, ou era? BB: A única coisa que eu tinha de fazer era colocar o número de dias e colocar os talões do gasóleo. Advogada: E a senhora fazia isso (Impercetível)? BB: A contabilidade enviava-me os talões do gasóleo que era colocado. Advogada: Também não era com uma folha de combustíveis? BB: Diga? Outra Advogada: Não era com base numa folha de combustíveis? BB: Sim, era feita com base nesses talões, sim. Mas isso era feito lá em cima, não era eu que fazia. Advogada: Claro. Eu até presumo e está aqui até com outra letra, e não sei se da própria pessoa que alugava [00:47:00] o gerador à A.... Diz aqui – HH, o Sr. HH. BB: Deve ter sido a pessoa que fazia o abastecimento. Advogada: Pois, e ele é que contabilizava nestas folhas e entregava à A...? BB: Sim. Advogada: Muito bem. Esta fatura que refere aqui – 28 dias, a senhora engenheira disse – É para faturar. Foi a senhora engenheira, ou foi a parte da contabilidade? O gerador e a gasolina, tem alguma coisa a ver com a senhora engenheira? BB: Não. Advogada: São eles que contabilizam? BB: Sim. Advogada: Então, a senhora não sabe explicar porque é que estão aqui 28 dias, a que mês é que diz respeito? BB: Não sei. Advogada: Tem memória, uma vez que falou aqui do gerador, falou, há pouco, do contador, tem memória desse e-mail que recebeu do Sr. DD a dizer – “A partir de 09 de junho, atenção que já não é preciso mais.” BB: Se quer que lhe diga, não me recordo. Advogada: Também está aqui o e-mail e já (Impercetível). BB: Sim, se tem o e-mail. Advogada: Senhora Doutora, é só. [00:48:00] CXII. Acresce ainda a prova documental, nomeadamente o email do sócio-gerente da recorrente, de 18.06.2021, enviado para a recorrida e para a referida testemunha BB, também incluído no referido documento nº 6, junto com a oposição à injunção pela recorrente, que não impugnado pela recorrida, e que o tribunal recorrido, não tomou em consideração indevidamente. CXIII. Na verdade, nele consta o seguinte, quanto a esta matéria: “Gostaria de recordar, que já tinha falado com o Sr. HH na quarta-feira passada, dia 9 de Junho, para retirarem o gerador pois não estava a ser, tal como constataram, nem foi utilizado, desde a passada quarta feira, dia 9, até ontem dia 17 – apenas ontem o II o ligou para acender as luzes…Hoje finalmente já instalaram o contador de obra! Por isso atenção ao valor de aluguer do gerador!” CXIV. Ora, a referida fatura nº ..., data de 30.09.2021, e menciona “Aluguer +transporte de entrega e recolha 28 dias”. CXV. Todavia, a recorrente não utilizou o gerador a partir do dia 9 de Junho de 2021. CXVI. Sendo certo que, todas as faturas referentes a gerador (enquanto este foi necessário ser utilizado na obra), apresentadas pela recorrida à recorrente anteriormente àquela fatura nº ..., foram, atempada e devidamente, pagas pela recorrente, conforme é do perfeito conhecimento da recorrida. CXVII. Ou seja, a alegada utilização por parte da recorrente do gerador por 28 dias (afinal de que mês, ou meses????), referidos na sobredita fatura, não estão provados pela recorrida (o depoimento da testemunha BB não o logrou) como lhe competia, e em consequência, tal fatura também não é devida pela recorrente. CXVIII. Por outro lado, deve ser considerado como provado o teor do documento nº 6, junto com a oposição à injunção pela recorrente, dando-o por integralmente reproduzido, pois que não foi impugnado pela recorrida, e não existe qualquer outra prova a contraditá-lo. CXIX. Assim sendo, o facto provado 31) tem que ser dado como não provado, e não pode a recorrente ser condenada no pagamento da fatura naquele constante, como erradamente, o foi. CXX. Também o facto provado 33) não deveria ter sido assim considerado pela Meritíssima Juiz a quo. CXXI. E isto porque, o depoimento da testemunha BB não pode ser considerado como fundamento para o efeito, pois que, e conforme já explanado supra (vidé págs. 15, 16 e 17 supra), ela tinha interesse na causa, e concretamente, neste ponto, para justificar o atraso na obra, que se responsabilizou entregar no dia 28.05.2023, mas não o fez – cfr. doc. 5 junto com a oposição à injunção pela recorrente (facto provado 7)). CXXII. Ademais, tal depoimento não foi corroborado por mais nenhum depoimento, e não foi junto qualquer documento (um email, por exemplo), que coadjuvasse e provasse tal afirmação, referida pela testemunha BB. CXXIII. No que concerne ao facto provado 37): “O representante legal da Ré, não quis fazer a receção provisória da obra.” CXXIV. Mais uma vez, o tribunal a quo valorou apenas o depoimento da testemunha BB, que referiu, de forma muito vaga e imprecisa, que foi impedida de entrar na obra por parte de um dos legais representantes da recorrente, para apurar os defeitos existentes, e repará-los, o que terá inviabilizado a assinatura do auto de receção provisória. CXXV. Todavia, tal depoimento não foi corroborado por mais nenhum depoimento testemunhal, nem por prova documental. CXXVI. Aliás, tal circunstância de alegado impedimento, foi somente alegado em sede de audiência de julgamento, por tal testemunha, e jamais foi alegado pela própria recorrida, nos seus articulados, nos presentes autos. CXXVII. Por outro lado, e conforme dispõe o artigo 394º do Código dos Contratos Públicos, aplicável por analogia ao caso em concreto, a receção provisória da obra depende da realização de vistoria, que deve ser efetuada logo que a obra esteja concluída no todo ou em parte. CXXVIII. A vistoria é feita pelo dono da obra, com a colaboração do empreiteiro, e tem como finalidade verificar se todas as obrigações contratuais e legais do empreiteiro estão cumpridas. CXXIX. O dono da obra convoca, por escrito, o empreiteiro para a vistoria com a antecedência mínima de cinco dias. CXXX. Quando a vistoria for solicitada pelo empreiteiro, o dono da obra deve realizá-la no prazo de 30 dias contados da data da receção da referida solicitação. CXXXI. Sucede que, jamais a recorrida comunicou à recorrente que considerava a obra concluída e terminada. CXXXII. E, portanto, jamais a recorrida convocou e/ou solicitou vistoria da obra à recorrente. CXXXIII. De facto, em Setembro de 2021, a recorrida deu por terminados os trabalhos, retirando da obra, os seus bens, materiais e trabalhadores – facto provado 12). CXXXIV. E, através da referida testemunha BB, a recorrida apenas entregou as faturas peticionadas à recorrente, para pagamento, e nada mais. CXXXV. Ou seja, a recorrida adotou um comportamento claramente demonstrativo de que não ia concluir a obra que se propôs executar, e cumprir integralmente com o contratado, nomeadamente reparar os defeitos/vícios na obra, como deveria. CXXXVI. Também tal comportamento se deduz do documento nº 9 (cujo teor deve ser aditado à matéria de facto provada, conforme melhor explanado supra, e dado por integralmente reproduzido) do qual resulta que a recorrente tentou, através da sua mandatária, uma resolução extrajudicial para o assunto em questão (faturas versus defeitos), contudo, a recorrida referiu que as faturas tinham que ser pagas, de imediato, e independentemente da existência de qualquer reclamação de defeitos na obra. CXXXVII. E ainda se deduz, de igual modo, do documento nº 10 (facto provado 17), o qua não obteve qualquer resposta e/ou contato por parte da recorrida. CXXXVIII. De facto, a “resposta” da recorrida foi a instauração da presente ação judicial, para cobrança de faturas. CXXXIX. Ademais, qualquer receção provisória da obra, teria que estar condicionada à reparação dos defeitos, o que, como é evidente, a recorrida nunca quis aceitar. CXL. E ainda que se considere que a testemunha BB foi impedida de entrar na obra, o que só por mera hipótese académica se admite, isso não significa que houve recusa por parte da recorrente em fazer receção provisória da obra. CXLI. Tanto mais que, as interpelações por parte da recorrente, posteriores à entrega das faturas, através dos referidos docs. 9 e 10, sempre deveriam ter originado outro tipo de resposta (doc. 9), ou uma qualquer resposta (doc. 10), por parte da recorrida. CXLII. Portanto, não foi a recorrente que não quis assinar qualquer auto de receção provisória da obra. CXLIII. Na verdade, foi a recorrida que nunca comunicou à recorrente que estava concluída a obra, e que se furtou a uma efetiva vistoria da obra com a recorrente, para apuramento das causa e consequências dos defeitos na mesma, os quais, aliás, vieram a provar-se já no decurso dos presentes autos, com a prova pericial efetuada. CLIV. Ou seja, foi a recorrida que inviabilizou (na verdade, impediu), a assinatura do auto de recção provisória, no qual, claro, a recorrente exigiria que fossem identificados os trabalhos executados com defeitos, e qual o prazo para a reparação dos mesmos, bem como os trabalhos que faltavam executar. CLXV. Assim sendo, o facto provado 37) não pode ser dado como provado, como o foi. CLXVI. A Meritíssima Juiz a quo considerou como não provados os factos das alíneas
29. e)e k): “
30. e)As faturas incluem trabalhos acerca dos quais foi acordado entre a Autora e a Ré que não teriam qualquer custo acrescido por haver trabalhos orçamentados e adjudicados que não executados por opção da Ré;
31. k)As partes acordaram que os trabalhos enunciados no facto 10º seriam substituídos pelos trabalhos identificados no facto 11º;” CXLVII. Para o efeito, considerou que nenhuma prova convincente e sólida foi produzida quanto aos termos do estabelecido relativamente ao custo, orçamentação ou encontro de contas, relativamente aos trabalhos a menos (facto provado 10)), e aos trabalhos a mais (facto provado 11)). CXLVIII. Mais considerou que a testemunha BB referiu que só houve troca direta entre o pladur e o trabalho de cantaria, o que considerou vago para sustentar a prova de tal matéria de facto. CLIX. E que a testemunha GG, arquiteta de profissão, que executou o projeto e acompanhou a obra, referiu “vagamente” que, nas alterações ao orçamentado havia sempre a preocupação em não aumentar os custos e que com a testemunha BB “tentavam” compensar, fazendo acertos de contas. CL. E ainda considerou o tribunal a quo que não teve acesso aos autos de medição que acompanharam as faturas e tão pouco a recorrida os descreveu. CLI. Ora, desde logo, errou o tribunal a quo, ao considerar que o depoimento da testemunha GG mereceu algumas reservas, por ter, alegadamente, uma relação de amizade com o representante legal da recorrente, o que acabou por transparecer no seu depoimento. CLII. E isto porque, conforme decorre do depoimento da mencionada testemunha GG, o seu depoimento foi desinteressado, credível e desapaixonado, pois que não era o seu trabalho que estava diretamente em causa, e em avaliação nos presentes autos, contrariamente ao da testemunha BB. CLIII. Por outro lado, a testemunha GG referiu que conhece os representantes legais, quer da recorrente, quer da recorrida, com quem se dá bem. CLIV. De facto, veja-se o seu depoimento, na sessão de julgamento de 26.06.2023 (09:33 - 11:39 – 02:05:39): Advogada da recorrente: Isso é um trabalho bem executado? Custa-lhe referir, já reparei que lhe custa estar a falar destas questões. Por alguma razão em especial? GG: Não, porque, eu estou aqui, estou, eu conheço o JJ, conheço... que é o dono das A..., e... e também me custa estar aqui, não é? Eu conheço os dois, o dono de obra também conheço e... encomendou-me este projeto, e também conheço o JJ, portanto... [00:59:00] há determinados trabalhos, uma obra que nunca pode ser perfeita, há determinados trabalhos em obra que nunca são perfeitos, uma obra nunca é perfeita. Carece sempre... Magistrada Judicial: Todos nós já fizemos obras, de alguma maneira... GG: Pois, e não são perfeitas, não são perfeitas. Magistrada Judicial: E há sempre coisas que correm mal. A questão é se no fim as coisas tão em condições, não é? GG: Pois. Magistrada Judicial: Pronto, isso... tem que se ter sempre uma margem de tolerância. GG: Claro, claro. Magistrada Judicial: O trabalho final é o que interessa. Advogada: Mas isso que estava a falar, dessas escorrências nessas estantes, é uma das coisas que se pode aceitar como... como... ou não é aceitável? GG: Eu acho que se as coisas não tivessem chegado a este ponto, eu tenho, se calhar, a certeza que as A... voltavam a pintar as... a estante, para ficarem, porque também as pessoas têm brio no trabalho que fazem. Magistrada Judicial: A Eng.ª BB diz que foi impedida de entrar, por isso é que não tiveram oportunidade de corrigir... [01:00:00] problemas, alguns problemas não sei todos, mas pronto, que terá, foi algo que disse aqui, que no fundo... GG: É assim, eu não sei se a Eng.ª BB teve, foi impossibilitada... os trabalhos, eu acho que toda a gente tem consciência de que os trabalhos foram-se arrastando ao longo dos meses... e o... e o meu cliente, o dono de obra, chegou a um ponto que estava desesperado, como tinha contratos e tinha timings e tinha prazos e as coisas estavam... a arrastar-se eternamente e havia sempre ali um prazo que depois nunca era cumprido. Chegou a um ponto que... se calhar avançou ele com as obras, não é? Mas agora, eu não sei como é que estas coisas... CLV. E relativamente à substituição de trabalhos (os constantes no facto provado 10) pelos constantes no facto provado 11)), tal testemunha foi assertiva ao referir que (também em 26.06.2023): Advogada da recorrente: Olhe, e relativamente a este projeto, portanto, a senhora elaborou-o, é para essa obra, a senhora sabe onde é que fica, sabe [00:04:00] sabe explicar aqui ao Tribunal, mais ou menos, em que é que consiste esse projeto e para que efeitos é que foi elaborado? GG: Sim, com certeza. Então, fui contratada para fazer o projeto de requalificação deste edifício, que consistia em introduzir aqui uma, uma pizzaria, criando valências para esse efeito, nomeadamente teríamos a zona do balcão. A zona do balcão teria que albergar... a zona onde teríamos a localização das bebidas, uma torre de cerveja, depois teríamos a parte do forno de pizzas, com a zona toda de trabalho, de preparação. E depois a zona de sujos, que era composta pela zona de lavagem de louça. Depois tínhamos a, o... uma zona também de arrumos, na parte do mezzanine, que funcionaria como [00:05:00] arrumos. Tínhamos também a casa de banho, que é obrigatório termos uma casa de banho e uma antecâmara composta pela zona de lavatório. A zona do vestiário e depois a zona de mesas. Advogada: Olhe, o projeto que a senhora elaborou teve alterações? O que é que, ou foi sempre o mesmo, houve alterações, em que é que consistiram as alterações, se é que se recorda ou... GG: Ora bem... Advogada: Ou não houve, o que é que se passou relativamente a esse projeto? GG: O projeto a nível de conceito manteve-se sempre, a localização a zona do bar, da zona das casas de banho, isso manteve-se sempre. Em termos de alterações, no início da obra eu sugeri, por exemplo, tivemos algumas reuniões com a arquiteta BB, e eu sugeri, em termos de alterações, substituirmos ou retirarmos as placas de gesso cartonado, que revestiam as paredes, e em vez [00:06:00] de pormos as placas de gesso cartonado, deixarmos a parede com a pedra à vista. Advogada: Isso foi logo no início? GG: Foi logo no início. Logo no início. Advogada: Lembra-se mais ou menos quando é que iniciou a obra? Tem ideia? Iniciou-se no Verão, iniciou-se no Inverno? GG: Já não me lembro, já não me lembro. Advogada: Tem ideia do ano? GG: Sei que foi antes de COVID. Advogada: Foi antes do COVID, antes de 2020? GG: Sim, acho que sim. Mas não tenho, já, foi uma obra que demorou algum tempo, eu também, em termos temporais, já não tenho muito bem a certeza. Advogada: Ok. Relativamente a essa alteração que falou, ou seja, que foi conversada, essa alteração relativamente à colocação das paredes em gesso cartonado, isso foi falado com a Eng.ª BB e estava mais alguém da parte da B..., ou da parte das [00:07:00] A..., ou era a senhora que representava a B... e a Eng.ª as A...? GG: Sim, sim, nós tivemos algumas reuniões, porque é assim, sempre que trabalhamos numa reabilitação ou numa requalificação de uma pré-existência, há determinados trabalhos que nós não sabemos previamente se podemos fazê-los ou não, porque muitas vezes há surpresas, quando são pré-existências que não dominamos, há variáveis que não dominamos. E por isso mesmo esta foi uma das situações que não sabíamos como estavam o estado das paredes, se havia argamassas duras, nomeadamente cimentos, e por isso mesmo não sabíamos se poderíamos fazê-las ou não. Por isso é que previamente falei com a Eng.ª BB, se as paredes fossem compostas apenas com, sei lá, com argamassas do tipo saibro, que são argamassas podres que saem facilmente, se poderíamos fazer aquele serviço. [00:08:00] E a Eng.ª BB disse que ia ver, verificar se isso era possível ou não, e uma vez que as paredes de pladur, forrar aquilo tudo também tinha algum custo, nomeadamente não só de material como também de mão de obra, que poderíamos jogar aí e substituir. E foi assim. Advogada: Quando diz substituir... GG: Um trabalho por outro. Advogada: Por outros que foram também falados com a Eng.ª BB que se... essas alterações, falou dessa das paredes. Houve outras, por exemplo, consegue... GG: Sim, sim. Houve, houve outras... Advogada: Essa foi a pedido do dono de obra... GG: Sim. Advogada: Foi a pedido ou foi... GG: Foi proposta pro mim. Advogada: E que foi aceite pelo dono de obra? GG: Sim. Advogada: E também foi falado com as A...? GG: Sim. Advogada: Consegue lembrar-se de outro exemplo de outras obras que tenham sido... GG: Sim. Advogada: Substituídas, por exemplo. GG: Sim. Nós tivemos outras, havia sempre o, o... [00:09:00] a preocupação da minha parte que todas estas alterações não trouxessem custos adicionais, como é óbvio. E por isso mesmo, houve ali alguns trabalhos que foram negociados ou substituídos, ou materiais que foram substituídos por valores mais baixos para compensar algum trabalho que pudesse advir, ou de algum trabalho a mais, nomeadamente, nós tínhamos o piso, o pré-existente, era constituído ou composto por cubo. E na altura... Advogada: Cubo de granito. GG: Sim, cubo de granito. E na, e inicialmente os trabalhos que estavam previstos era retirar esse cubo todo, lavá-lo e depois voltar a aplicá-lo, porque ele estava com, com alguns vestígios de óleos, estava muito danificado. E por isso mesmo... [00:10:00] para tentar reduzir alguns dos trabalhos e também ser mais compensatório para a construção, para as A..., houve a substituição deste trabalho por um pavimento em betão, que era mais fácil, e por isso mesmo tinha um custo mais baixo, optar por este trabalho. Assim como as casas de banho e o vestiário, também estavam com material cerâmico, retiramos esse material cerâmico e optamos por colocar um pavimento continuo todo em betão. Advogada: Também o pavimento. GG: No pavimento. Em vez de estarmos a fazer esse trabalho de retirada do cubo, limpeza do cubo, regularização do piso e depois voltar a aplicar o cubo e dar-lhe um tratamento, um repelente e endurecedor, [00:11:00] optou-se por substituir esse trabalho pelo piso de betão, que era um trabalho mais simples para as A... e eu também não me importava, também gostava do acabamento. E por isso mesmo optamos por fazer isso, para compensar alguns custos que outros trabalhos poderiam ter também causado ali. Advogada: Olhe, portanto, as alterações que houve ao projeto, uma foram a pedido do dono de obra, ou foram sugestão, ou porque havia interesse em mudar, mas outras também foram com interesse para a A... para que de facto... GG: Aqui foi... Advogada: Não se fugisse do orçamento, não é? Ou não se fugisse do valor que estava previsto para a obra. GG: Sim, juntamente com a Eng.ª BB tentávamos compensar alguns trabalhos que... fossem um bocadinho mais dispendiosos com outros, a substituição de trabalhos e até de materiais para compensar e fazermos [00:12:00] ali um acerto de contas. Havia sempre essa preocupação. Advogada: Olhe, relativamente ás paredes, foi aqui referido que a mão de obra da questão de não forrar as paredes a gesso cartonado, e estar a picar e, portanto, colocar a pedra à vista, que em termos de mão de obra é um custo muito maior e demora muito mais tempo do que aplicar as paredes em gesso cartonado. Isso é verdade? Demorou muito tempo? A Eng.ª BB falou aqui em 3 semanas, acho eu, duas semanas e meia ou 3 semanas. Isso demorou assim tanto tempo? GG: É assim, eu não tenho... Advogada: A senhora acompanhava a obra diariamente? GG: Eu acompanhava a obra, mas não lhe sei quantificar quantos dias é que estiveram lá a picar as paredes. É assim, se tiverem a picar as paredes uma só pessoa, é natural que demore uma semana. Se tiverem uma equipa a fazer esse serviço, portanto, eu não sei quantas pessoas é que estiveram. Advogada: Mas duas a três semanas [00:13:00] é muito tempo? Ou seja, só se realmente não forem diariamente fazer esse trabalho? Qual é a sua experiência? GG: É como eu digo, se tivermos lá uma equipa composta com... 3 pessoas a fazer esse trabalho, é natural que demorem só uma semana. Se tiverem uma só pessoa, os trabalhos estendem-se, não me parece que... Magistrada Judicial: Se tiver uma pessoa serão 3 semanas? GG: Pois, talvez, não sei. Magistrada Judicial: Digo eu, não sei. GG: Talvez. Magistrada Judicial: Mas o custo é o mesmo? GG: O custo é o mesmo. Magistrada Judicial: Porque pagar a 3 pessoas durante uma semana ou pagar a uma durante três semanas, vai dar ao... GG: Pois. Magistrada Judicial: Em termos de custo não é a mesma coisa? GG: Acho que sim, acho que sim. XLVI. Assim sendo, os factos nas alíneas
32. e)e
33. k)têm que ser dados como provados, o que se requer. XLVII. O tribunal recorrido deu como não provado o facto da alínea t), a saber: “A confiança da Ré na competência e na capacidade da Autora para levar a bom termo o contrato celebrado e a obra, ficou irremediavelmente afetada;” XLVIII. Considerando que, não houve prova robusta para o efeito. XLIX. Sucede que, atendendo aos factos provados 7), 12), 14), 15), 16), 17), 18), 19), 20), 21), 22), 23), 24), com todas as alterações consideradas supra, bem como o aditamento à matéria de facto provada, de outra matéria considerada como não provada (conforme supra) e também à prova documental (docs. 6, 8, 9, 10), e já amplamente explanada supra, como é evidente, tal facto da alínea
34. t)tinha e tem que ser dado como provado. CLX. Pois que, a recorrida não cumpriu com os prazos estabelecidos para entrega da obra; deu como terminados os trabalhos, e saiu da obra em Setembro de 2021 e não mais lá voltou (factos provados 7), 12)); a obra apresenta vários e graves defeitos, na ordem de cerca de 9.631,00 € + Iva (factos provados 15), 16), 22)); a recorrida não mais respondeu e/ou contatou a recorrente, após a missiva desta de 23.11.2021 (facto provado 17), etc., etc. CLXI. Portanto, a conduta da recorrida fez com que a recorrente perdesse a sua confiança nela, e não se compreende que mais prova robusta pretendia o tribunal a quo, que se fizesse, a esse respeito. CLXII. De acordo com o tribunal recorrido, a não prova da alínea
35. u)decorreu da circunstância dos trabalhos em causa, sobretudo os não orçamentados, não serem trabalhos de construção civil (mas sim de carpintaria, serralharia, que não são executados em obra), e portanto, o facto de não estarem trabalhadores em obra não significava que não estivessem trabalhadores afetos à obra. CLXIII. Todavia, o depoimento da testemunha BB (sessão de julgamento de 11.09.2023, já melhor identificada supra) refere que: Advogada da recorrente: Olhe, portanto, há aqui uma fatura que realmente refere, nomeadamente trabalhos em junho, [00:27:00] de 2021, depois julho, não há nenhuma fatura. Não foram efetuados então nenhuns trabalhos em julho? BB: Foram, nós continuamos a trabalhar. Advogada: Mas não existe nenhuma fatura? BB: Sim, mas uma coisa… Advogada: E em agosto? BB: A administração pode entender que num determinado mês, pode não querer que se passe uma fatura ou porque os trabalhos estão quase em conclusão e não estar a passar uma fatura, quando passado pouco tempo emitirá o fecho. Pronto. Não lhe sei explicar porque é que não foi emitida. Não foi emitida. Foi emitida depois em agosto, efetivamente. Advogada: A senhora lembra-se, nesse ano, em que altura foi de férias, se esteve de férias? BB: Estive de férias, sim. Advogada: Em que mês? BB: Em agosto. Advogada: Em agosto ou junho? BB: Em agosto. Advogada: Em agosto? BB: Sim. Advogada: E continuaram lá? BB: Sim. Advogada: Quantos trabalhadores tinham lá? BB: Durante o mês de agosto? Advogada: Junho, julho, agosto, normalmente, diariamente? BB: Sei [00:28:00] que era uma obra pequenina, e por norma, 2 pessoas. Às vezes só 1, porque andava o pintor sozinho, outras vezes andavam pintores e serralheiros. Advogada: A senhora engenheira ia lá todos os dias? BB: Praticamente todos os dias, sim. Advogada: Estavam lá sempre só na obra? BB: Por norma. Havia um ou outro dia… Advogada: Havia alguns dias em que não estava? BB: Sim. Advogada: Colocavam pessoal noutras obras? Havia necessidade de colocarem pessoal noutras obras? BB: Não, necessariamente. Em agosto, até foi um mês em que andou lá, por aquilo que eu me recordo, andaram lá… Outra Advogada: (Impercetível)? BB: Estive 1 semana de férias. 1 semana não é 1 mês inteiro. Foi 1 semana que eu estive de férias. Andou lá o serralheiro, andou lá o carpinteiro, andou lá o pintor, andaram lá sempre. Pronto, pelo menos essas três equipas andaram. O pintor era sempre só 1, isso era garantido. [00:29:00] O serralheiro, por norma, iam sempre 2 pessoas. O carpinteiro a mesma coisa. Advogada: Em julho, então, não houve faturação, mas há o auto de medição? BB: Não foi feito auto de medição. Por não haver fatura, não houve auto de medição. Advogada: Mas então não era primeiro feito o auto de medição para depois faturar? BB: Não. Eu estou-lhe a dizer que não foi feito auto de medição em julho. Não lhe consigo dizer porquê, porque não me recordo porque é que não foi feito. Advogada: Então, não era a senhora engenheira que fazia os autos? BB: Sim, mas eu tenho indicações de cima. Eu tenho chefes. Eu faço aquilo que as pessoas que estão acima de mim me dizem para fazer. Se ele não foi feito, houve, na altura, uma razão plausível, que eu não me recordo qual foi. CLXIV. Ou seja, o tribunal a quo acreditou e valorou o depoimento da referida testemunha, a qual diz que foram efetuados trabalhos em Julho de 2021, mas que, afinal, não foram medidos, e, portanto, não foi emitido o competente auto de medição e a respetiva fatura. CLXV. Todavia, errou ao assim considerar, porque assim não podia suceder. XLXVI. Na verdade, tal auto e fatura não foram emitidos, porque efetivamente nenhuns trabalhos foram realizados na obra, pela recorrida, em tal mês de Julho de 2021, e não estiveram lá trabalhadores. CLXVII. E mais à frente, nessa mesma sessão de julgamento de 11.09.2023, refere ainda a dita testemunha BB que (entre 00:32:00 e 00:34:00): Advogada da recorrente: E a obra terminou em junho? BB: Não. Outra Advogada: Porquê? BB: Porque foi um ano muito complicado. Porque tivemos, pronto, obras que, efetivamente, o pessoal não era suficiente para tudo. O Covid não ajudou absolutamente nada nisso. Portanto, tivemos ali alguns problemas, sim, senhora. Mas isso estava nos e-mails. Outra Advogada: Escassez de mão-de-obra, escassez de materiais? BB: Sim. Houve uma conjuntura que não ajudou à situação. Aquela obra devia ter começado 1 ano antes, praticamente e não começou e por razões que nos são alheias a nós. Outra Advogada: Mas a obra não era para durar 1 ano? BB: Não, não, mas podia ter começado 1 ano antes e não começou. Tanto que ela começou numa época do ano muito má. Foi novembro, com coberturas para trabalhar, é complicado. CLXVIII. Por outro lado, tal facto foi provado pelo depoimento da testemunha GG ..., que na sessão de julgamento de 26.06.2023, já melhor identificada supra, refere o seguinte: Advogada da recorrente: Mas esse atraso... ou essa não entrega dos trabalhos, foi ocasionada por essas alterações no projeto de [00:16:00) arquitetura? Ou... GG: Não. Eu julgo que não, eu julgo que não. Advogada: Foi por outros motivos? Mas por que é que julga que não? Por que é que considera isso? GG: Porque muitas vezes não, não, não estavam em obra, se calhar, o pessoal que devia estar, e por isso mesmo é que atrasou, atrasaram os trabalhos. Advogada: Mas isso a senhora constatou diretamente? Apercebeu-se disso, que nem sempre estava gente na obra da parte das A... a trabalhar? GG: Sim, porque haviam trabalhos que deveriam ter sido executados para entrarem outros, e muitas vezes não estavam, não estavam executados... Advogada: Tinha que se esperar? GG: Tinha que se esperar. CLXIX. Portanto, tal facto da alínea
36. u)deveria ter sido dado como provado. CLXX. Deram-se ainda como não provados os factos constantes nas alíneas
37. v)e y), isto é: “
38. v)Os meses do verão de 2021 corresponderam a meses de faturação e lucro mais elevados;
39. y)A Ré, nos meses de julho, agosto e setembro de 2021 deixou de auferir um lucro mínimo de €25.000,00 por cada mês, já que poderia ter faturado cerca de €50.000,00;” CLXXI. Fundamentando o tribunal a quo com o seguinte: “…considerou-se que no verão de 2021 estava a restauração obrigada, por força da pandemia de Covid 19, a restrições de horários, limitação de ocupação e sujeição dos seus clientes à demonstração de certificado digital de vacinação, com data superior a 14 dias ou à realização de testes…, limitações que em parte acabaram por terminar no dia 1 de outubro de 2021, quando se atingiu o patamar de 85% de população vacinada. CLXXII. Ora, desde logo, a não prova de tais alíneas
40. v)e
41. y)apresenta-se contraditória com os factos provados 20) e 21), pois que estes implicam necessariamente perda de lucro e/ou prejuízo para a recorrente. CLXXIII. Por outro lado, a referida fundamentação apresentada na sentença ora crise, está em manifesto desacordo, por exemplo, com o concluído pela C..., marca comercial da D..., especialista no mercado de pagamentos - https://www.C....pt/blog/2021-recuperacao-faturacao-e-forte-crescimento-contactless/ CLXXIV. Efetivamente, o que se concluiu é que depois das fortes quebras sentidas pelos mais diversos setores de atividade em 2020, fruto das medidas de mitigação da pandemia, o ano 2021 começou com altas expetativas por parte de consumidores e empresas que, de acordo com o relatório anual da C..., acabariam por ser confirmadas no final do ano. CLXXV. Com efeito, ainda que janeiro e fevereiro de 2021 (altura de confinamento geral) tenham sido marcados por uma quebra de, respetivamente, 15% e 26% na faturação total dos negócios portugueses face a igual período de 2020, a variação homóloga da faturação entrou em território positivo a partir de março tendo atingido um máximo de+57% em abril. CLXXVI. E nos meses seguintes do ano de 2021, a faturação foi sempre a subir e aumentar, até atingir valores de faturação superiores ao ano de 2019 (pré-pandemia), sendo o seu pico em Agosto de 2021 - vide evolução da faturação total nos anos de 2019, 2020 e 2021, do referido relatório da C.... CLXXVII. Portanto, em termos globais, no ano de 2021 (em valores acumulados) verificou-se um crescimento da faturação total face a 2020, no valor de 22%. CLXXVIII. Tal relatório, refere ainda que, ultrapassados alguns dos constrangimentos à atividade económica verificados em 2020, ao longo de 2021 os diferentes setores foram recuperando a sua atividade, mesmo aqueles mais afetados pela pandemia em 2020, nomeadamente a Hotelaria, Atividades Turísticas, Moda, Perfumarias e Restauração. CLXXIX. Como estes setores foram dos mais afetados nos primeiros meses de pandemia, este fator acabou por resultar que alguns deles tenham sido os setores com maior variação nos valores da faturação face a 2020, nomeadamente a hotelaria cresceu 61% e a restauração 59%. CLXXX. Logo, é perfeitamente aceitável que, nos meses de veraneio de Julho, Agosto e Setembro de 2021, a recorrente pudesse obter faturação e lucro mais elevado. CLXXXI. Na verdade, por um lado, o estabelecimento da recorrente está junto à ..., em Vila Nova de Gaia, o que atrai mais pessoas no verão. CLXXXII. E por outro, a faturação da recorrente, na época baixa, em Outubro, Novembro e Dezembro de 2021 (no ano da abertura e arranque), atingiu logo cerca de 60.000,00 € (com Iva), ou seja, cerca de 20.000,00 €, por mês - cfr. doc. 11 junto com a oposição à injunção pela recorrente. CLXXXIII. Ora, o tribunal recorrido não tomou em devida consideração o teor de tal documento, e não considerou provado o nele consignado, dando-o por integralmente reproduzido na sentença, como deveria, e, em consequência, requer-se, muito respeitosamente, a este douto tribunal que o considere. CLXXXIV. E isto porque, tal documento não foi impugnado pela recorrida, e não foi contraditado por nenhuma outra prova. CLXXXV. Ademais, tal documento, e os factos supra referidos foram corroborados pelo depoimento credível e ponderado, da testemunha HH, contabilista certificado, e que efetua a contabilidade da recorrente. CLXXXVI. E este, na sessão de julgamento de 26.06.2023 (15:54-16:29 – 00:34:57) foi categórico ao afirmar que: Advogada da recorrente: Olhe, essa declaração que o senhor está a ver, refere-se a faturação de outubro a…? HH: A dezembro. Advogada: De 2021? HH: Sim. Advogada: E nos meses de primavera / verão, o senhor agora está a tratar da contabilidade, tem memória se há um aumento dessa faturação? HH: Portanto, a faturação começa a subir a partir de abril / maio. Ela começa a subir, e contribui [00:15:00] para a tal média dos vinte e cinco mil euros, dos cinquenta mil euros, que foi referido, começa a contribuir a partir desse período. Advogada: Até quando, mais ou menos? HH: Até finais de setembro, se o tempo permitir, meados de outubro e depois começa a cair. É um negócio que está instalado ao pé da praia, e, portanto, começa a cair por razões óbvias. Até porque depois também de haver o descanso do staff, as férias, etc… E, portanto, esta faturação aqui de outubro a dezembro, isto foi muito... Advogada: Foi na altura. Está emitido em janeiro de 2022, portanto, ainda não tinha decorrido o 2022, portanto, está aí refletido esses meses? HH: Sim. Advogada: Não estão aí refletidos os meses de…? [00:16:00] HH: Eu queria realçar que estes valores aqui foram os que saíram do programa de faturação que foi certificado, e estes valores foram comunicados à Autoridade Tributária, e estão plasmados na contabilidade e por mim certificados. Advogada: Muito bem. Pronto, e já explicou aqui, para si, a média mensal, de facto, acaba num ano de exercício, atualmente, que ronda os cerca de cinquenta mil euros por mês, não é, em média, depois da B...? HH: Desculpe, pode repetir? Advogada: Perguntei se em termos de faturação média, e já há pouco referiu, que no segundo exercício que sim, que mensalmente, em média, a B..., já faturava cerca de cinquenta mil euros por mês? HH: Ora bem… Advogada: Naqueles meses? HH: Sim, sim. Ela depois começa a descer. Os meses de inverno, digamos assim, [00:17:00] começa a corrigir, começa a fazer um movimento de correção da média. Magistrada Judicial: Então, qual será a media mensal? São os vinte e cinco? HH: Não, de faturação, não, é um bocadinho mais. Poderá ser entre trinta e poucos mil euros de média mensal. Advogada: Mas nos meses de julho, agosto e setembro? HH: Ela sobe logo. Advogada: Para cinquenta mil? HH: Sim, nuns bons meses pode atingir esse valor. Advogada: Muito bem. Não desejo mais nada, Senhora Doutora. CLXXXVII. Também não colhe a argumentação do tribunal recorrido quando refere que um estabelecimento em período de arranque dificilmente atingirá níveis de faturação elevados, porque, alegadamente, a experiência diz que a implantação e aceitação pelo mercado é gradual. CLXXXVIII. E isto porque, a experiência do mercado o que nos diz, salvo o devido respeito por opinião em contrário, é que quando abre um estabelecimento/negócio novo de restauração, com uma forte estratégia de marketing, há curiosidade por parte do público e clientes em conhecê-lo, e usufruir dos seus serviços, o que origina faturação elevada. CLXXXIX. Portanto, abrir um estabelecimento/negócio é relativamente fácil, mas mantê-lo rentável e vivo durante anos é que constitui a maior dificuldade. CXC. Ou seja, os negócios na área da restauração são muito exigentes e podem levar à falência, poucos anos depois da grande abertura e sucesso (com elevada faturação no início). CXCI. Atento todo o exposto, sempre teria que ser considerado provado o consignado na alínea v), e, consequentemente, mal andou o tribunal recorrido ao não o assim considerar. CXCII. Por outro lado, ainda que o tribunal recorrido pudesse não considerar provado que a recorrente deixou de auferir um lucro mínimo de 25.000,00 €, em cada mês, nomeadamente nos meses de julho, agosto e setembro de 2021, sempre teria que considerar provado que a recorrente deixou de auferir de lucro mínimo, pelo menos, metade desse valor, ou seja, 12.500,00 €, em cada mês, o que perfaz um total de 37.500,00 €, conforme depoimento da testemunha supra referida HH, que se demonstrou claro, isento e credível. CXCIII. A este respeito, e quanto ao documento nº 11, junto com a oposição à injunção pela recorrente, por esta testemunha foi referido expressamente, na já identificada sessão de julgamento de 26.06.2023 que: HH: O que é que isto significa? Significa o seguinte: é que entre outubro de 2021, e dezembro de 2021, a empresa faturou no seu total: cinquenta e nove mil, seiscentos e quarenta e oito euros com noventa e um cêntimos. Sendo que, a faturação sem IVA, portanto, quando uma empresa presta um serviço, e a empresas sujeitas passivos de IVA, que é este caso, o valor, o serviço que presta, neste caso, restauração, tem o serviço em si com o IVA. Magistrada Judicial: Pronto, destes cinquenta e nove mil, quinhentos e quarenta e um, e uns cêntimos, não é? HH: E noventa e um cêntimos, está repartido em cinquenta mil, trezentos e vinte e três euros, e sessenta e sete cêntimos, sem IVA, e os nove mil trezentos e vinte e cinco, ponto vinte e quatro, foi IVA que foi liquidado, para entrar em conta corrente com o Estado. Magistrada Judicial: Pronto. Isso quer dizer que vende? HH: Vendeu entre outubro e 31 de dezembro de 2021, o valor de: [00:07:00] cinquenta mil, trezentos e vinte e três, sessenta e sete, mais nove mil, trezentos e vinte e cinco, ponto vinte e quatro euros de IVA. Magistrada Judicial: Mas isso não nos diz nada. Porque quanto é que ganhou? HH: Ah, o valor? Pronto. A margem bruta, a margem bruta média, neste tipo de atividade, e neste negócio, em concreto, e na B..., concretamente, ronda os 50%. E o que é que é a margem bruta? A margem bruta sobre os cinquenta mil, trezentos e vinte e três. Porquê? Porque a margem bruta é depois de retirarmos o que nós, é um jargão contabilístico, é as matérias-primas, digamos assim, aquelas matérias que são adquiridas para serem introduzidas diretamente no produto final, mais gastos gerais: eletricidade, rendas das instalações, etc… mais salários. Portanto, isto corresponde a 50% dos custos, será a margem. [00:08:00] Magistrada Judicial: Seguros? HH: Sim, os gastos gerais, sim. Magistrada Judicial: Tudo? HH: Sim, os gastos gerais, digamos, de funcionamento. Magistrada Judicial: Ou seja, o que me está a dizer é que num negócio destes, tem uma margem bruta média de lucro, de 50%? HH: Margem bruta, sim. Magistrada Judicial: Bruta? HH: Sim. Antes das amortizações. Magistrada Judicial: Pronto. Depois, esta margem bruta, também paga IRC? HH: Não. Eu vou passar a explicar. Depois da margem bruta, o que é que nós temos? Ainda temos as amortizações do investimento. Porquê? Porque muitas atividades, a maior parte das atividades, quando estão a iniciar a sua laboração, precisam de adquirir equipamentos: maquinaria e neste caso foi maquinaria, porque as instalações são arrendadas. E o que é que seria a maquinaria: são os fornos, seriam as arcas, os balcões. Magistrada Judicial: Olhe, eu percebo esse conceito, mas explique de qualquer forma. Só não é preciso tanto pormenor. [00:09:00] HH: Pronto. Essa margem bruta retiramos as amortizações do investimento. Esse valor de investimento, mediante uma estimativa de vida útil. Magistrada Judicial: 5 anos, não é, para os? HH: Pode ser, alguns 5, outros 8. Depende muito do bem. Magistrada Judicial: Todos os anos se abate? HH: Exatamente. Pronto, e depois gastos financeiros, se houver financiamento associado e só depois é que tem a margem líquida e então aí paga o IRC sobre essa margem. Magistrada Judicial: E depois no fim, digamos, se os sócios quiserem retirar lucro, quanto é que esta sociedade, com estes cinquenta e tal mil, não é, quanto, disto tudo, de quanto é que estamos a falar? HH: No primeiro exercício, [00:10:00] que não é um exercício completo, lá está, porque precisamente porque teve o investimento inicial, não deu, a margem líquida não foi positiva. Portanto, porque levou com as amortizações. As amortizações fazem descer muito a margem bruta. Portanto, concorre negativamente. E como estamos aqui a falar de 3 meses… Magistrada Judicial: No segundo exercício, por isso é que eu disse que essa declaração nos dizia muito pouco. Parece muito, não é, mas diz muito pouco. Porque o faturar, o volume de faturação não nos diz muito, não é? HH: Certo. Compreendo. Magistrada Judicial: E no segundo exercício, a margem líquida, já foi positiva? HH: Desculpe? Magistrada Judicial: No segundo exercício, no ano a seguir? HH: Sim, no exercício de 2022, já foi positivo, sim. [00:11:00] Mas como pode calcular, como eu presto serviços a diversas entidades, eu não tenho de memória o valor, mas a média de faturação, assim por alto, serão: vinte e cinco mil euros, mensais, em média. Pronto, se aos vinte e cinco mil lhe pusermos uma margem bruta de 50%, teremos 12,5. Depois, ainda temos, e lá está, as amortizações, eu teria que me socorrer dos elementos contabilísticos para poder dar… CXCIV. Importa ainda referir que na sentença recorrida consta que: “Quanto à faturação mensal da Ré e respetiva margem de lucro revelaram-se os depoimentos tão contraditórios (até a própria o é na sua alegação) que teve que se dar por não provada a alínea hh). CXCV. Porém, a sentença não identifica as testemunhas cujos depoimentos são alegadamente contraditórios, e também não explicita, ainda que de modo sucinto, em que medida o são. CXCVI. Ademais, o único depoimento que existiu, e que possa considerar-se isento e credível, a este respeito foi o da testemunha HH, e supra descrito, e que não merece censura. CXCVII. Portanto, tal fundamentação está absolutamente errada, e certamente, não se aplica aos presentes autos. CXCVIII. Por outro lado, o facto não provado da alínea
42. hh)está em manifesta contradição com a fundamentação e a decisão da sentença recorrida. CXCIX. Na verdade, a sentença recorrida considera e refere que para reparação dos defeitos, o estabelecimento da recorrente tem que encerrar, relegando-se para incidente de liquidação o apuramento do valor do lucro que a recorrente irá perder, fixando, contudo, que o mesmo será até ao montante máximo de 5.000,00 €. CC. Assim sendo, o referido facto não provado da alínea
43. hh)deveria ter sido considerado como facto provado, e com a seguinte redação: “
44. hh)No período de encerramento necessário para a execução dos trabalhos a que alude no facto 23º, a Ré terá perda de faturação e lucro, até ao montante máximo de 5.000,00 €.” CCI. Ou seja, mal andou o tribunal recorrido, na sua apreciação da matéria de facto provada, e não provada, bem como na fundamentação apresentada. CCII. E também, o facto da alínea
45. y)deveria ter sido dado como provado, com a seguinte redação: “
46. y)A Ré, nos meses de julho, agosto e setembro de 2021 deixou de auferir um lucro mínimo de € 12.500,00 por cada mês, já que poderia ter faturado cerca de € 25.000,00, em cada mês.” CCIII. Importa ainda referir que, se ainda assim o tribunal recorrido considerava que não ficou provado o quantum dos danos da recorrente, sempre teria que considerar provado que a recorrida causou prejuízos para a recorrente, por não ter entregue e concluído a obra, até 28.05.2021, conforme havia se comprometido – factos provados 7) e 12), por ter deixado a obra com defeitos e inacabada, por ter impedido o uso do estabelecimento comercial pela recorrente, nos meses de julho, agosto, setembro de 2021, e por ter acarretado perda de clientela - factos provados 14), 15), 16), 18), 19), 20), 21), 22), 23), 24). CCIV. Isto é, durante os referidos meses de julho, agosto e setembro de 2021, a recorrente não conseguiu faturar, por exemplo, para suportar os custos correntes que já tinha (por exemplo, renda, água, eletricidade, etc. - vide por exemplo doc. 6 junto com a oposição à injunção – contador desde 09.06.2021. CCV. A recorrente sempre contou poder exercer a sua atividade no estabelecimento em questão, pelo menos, a partir de Julho de 2021, tendo, por isso, organizado toda a logística necessária e indispensável à prossecução da sua atividade, seja a nível de stock, de recursos humanos, e de objetivos comerciais. CCVI. O que, contudo, não sucedeu, por motivos imputáveis à recorrida. CCVII. Ou seja, durante tais 3 meses, a recorrente teve que recorrer aos seus próprios meios e capitais para suportar os custos, quando já previa estar a trabalhar e a faturar, o que, naturalmente, representa um prejuízo para a recorrente, que o tribunal recorrido deveria ter considerado como provado. CCVIII. Por outro lado, a recorrente esteve privada do uso do referido estabelecimento, durante esses 3 meses. CCIX. Essa privação teve, desde logo, como efeito imediato a supressão da disponibilidade material do estabelecimento, o mesmo é dizer, a perda do aproveitamento das utilidades económicas desse estabelecimento pela recorrente, durante o tempo em que perdurou a privação, o que se traduz, desde logo, numa diminuição temporária do desfrute de um elemento patrimonial. CCX. Ora, o artº. 798º do CC estatuiu que “O devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigação torna-se responsável pelo prejuízo que causar ao credor”. CCXI. E dispõe-se no artº. 564º, nº. 1, do mesmo diploma que “o dever de indemnizar compreende não só o prejuízo causado, como os benefícios que o lesado deixou de obter em consequência da lesão” CCXII. Extrai-se, assim, da conjugação de tais normativos legais, e sobretudo do último, que a obrigação/dever de indemnizar abrange não só os denominados danos emergentes (damnum emergens), como também os designados lucros cessantes (lucrum cessans). CCXIII. Ora, se o tribunal recorrido considerava que faltava uma averiguação exata do valor do rendimento que poderia ser proporcionado pelo estabelecimento comercial à recorrente, no referido período de 3 meses, pelo menos, deveria o tribunal a quo ter seguido o critério estabelecido no n.º 3 do art.º 566.º do CC, segundo o qual “o tribunal julgará equitativamente dentro dos limites que tiver por provados”. CCXIV. E em consequência, condenar a recorrida a indemnizar a recorrente pelo incumprimento contratual, e por todos os prejuízos causados (atraso na entrega, vícios, etc.), de acordo com o princípio do juízo de equidade. CCXV. Não o tendo feito, o tribunal a quo, violou, pois, os supra identificados normativos e princípio legais. CCXVI. Devendo este douto tribunal considerar o facto da alínea
47. y)como provado, com a seguinte redação: “
48. y)A Ré, nos meses de julho, agosto e setembro de 2021, não pode laborar e faturar, e teve prejuízo, por cada mês, e por falta de entrega da obra, pela Autora, no prazo acordado (28.05.2021).” CCXVII. E, em consequência, pelo menos, deveria fixar indemnização à recorrente com base em tal sobredito juízo de equidade, o que se requer, com as inerentes consequências legais, nomeadamente condenação da recorrida a pagá-la à recorrente. CCXVIII. Acresce ainda que, ao não reconhecer um crédito da recorrente sobre a recorrida, a título de lucros cessantes pela não laboração nos meses de julho, agosto e setembro de 2021, o tribunal a quo está em manifesta contradição consigo próprio. CCXIX. E isto porque, afinal reconhece à recorrente o direito de haver da recorrida quantia ainda não determinada, mas cujo valor máximo será de 5.307,50 €, sendo 5.000,00 € a título de lucros cessantes pelo encerramento do estabelecimento, e 307,50 € respeitante à limpeza, pelo período necessário à eliminação dos defeitos. CCXX. Com efeito, o tribunal recorrido não utilizou o mesmo critério para as duas situações. CCXXI. Isto é, como alcançou um valor máximo para os lucros cessantes pelo encerramento do estabelecimento, durante uma semana, ainda que não determinado, para reparação de defeitos, e não alcançou valor nenhum (nem mínimo nem máximo) para os lucros cessantes pela não laboração nos meses de julho, agosto e setembro de 2021? CCXXII. Não se compreende, pois, a decisão recorrida quanto ao não reconhecimento de qualquer valor pelos lucros cessantes da não laboração do estabelecimento em tal período de tempo de 3 meses. CCXXIII. Por outro lado, existia nos autos prova suficiente (a mesma que se invocou supra, para os lucros cessantes pelo período de não laboração por 3 meses), para o tribunal recorrido ter fixado/determinado a quantia a título de lucros cessantes pelo encerramento do estabelecimento, pelo período necessário à eliminação dos defeitos, cerca de uma semana. CCXXIV. Ou, então, também conforme supra dito, o tribunal a quo deveria ter fixado tal quantia, de acordo com o princípio da equidade, e não considerar tal crédito da recorrente como ilíquido, a liquidar em sede de execução de sentença, como o fez. CCXXV. E, em consequência, a invocada compensação de créditos pela recorrente, poderia e deveria operar de imediato, caso se viesse a provar a existência de algum crédito por parte da recorrida, o que, contudo, até não se logrou, pelo motivos e razões supra expostos. CCXXVI. Sem prescindir, diga-se ainda que o facto não provado da alínea
49. w)está em discordância, com o facto provado 21), o que não se pode conceder. CCXXVII. Na verdade, se a não abertura do estabelecimento comercial em julho de 2021 acarretou a perda de clientela, é porque, naturalmente, esta estava com má imagem da recorrente, por não ter procedido à abertura na data prevista e anunciada, e preferiu experimentar outros locais de restauração. CCXXVIII. Atento todo o exposto, a matéria de facto provada e não provada, impugnada supra, deverá ser reapreciada por este douto tribunal, proferindo decisão diversa da que foi proferida pelo tribunal a quo, e de acordo com as alegações supra, ou outras que considerar convenientes e pertinentes. CCXXIX. Sem prescindir, na aplicação do direito, considerou o tribunal recorrido que a recorrente não tem direito à resolução do contrato de empreitada celebrado com a recorrida, por não haver incumprimento definitivo por parte desta. CCXXX. Argumentando que, não resulta da factualidade provada que, a recorrida foi interpelada pela recorrente por forma a que, num prazo razoável, concluísse a obra, a fim de converter a mora em incumprimento definitivo. CCXXXI. Todavia, errou o tribunal, na apreciação da matéria de facto provada, e em consequência, na aplicação do direito à mesma. CCXXXII. E isto porque, entende a recorrente que não tinha que haver qualquer interpelação admonitória da sua parte. CCXXXIII. De facto, de acordo com o disposto no artigo 808º, nº 1, 1ª parte do Código Civil, se o credor, em consequência da mora, perder o interesse que tinha na prestação, considera-se que existe incumprimento definitivo. CCXXXIV. E o nº 2 do mesmo preceito refere que “a perda do interesse na prestação é apreciada objectivamente “. CCXXXV. Portanto, a perda do interesse há-se objetivar-se segundo o critério de razoabilidade própria do comum das pessoas - no mesmo sentido, veja-se Menezes Cordeiro, in Estudos de Direito Civil, vol. I, pág. 55 e Pedro Romano Martinez, in Cumprimento Defeituoso Em Especial Na Compra E Venda E Na Empreitada, págs. 333 e 334. CCXXXVI. E a diferença entre a mora e o incumprimento definitivo reside no facto de a mora se traduzir na falta de cumprimento na data estabelecida, continuando o cumprimento a ser possível e a satisfazer o interesse do credor, enquanto o incumprimento definitivo revela uma situação em que a prestação já não pode ser efetuada ou deixe de satisfazer o interesse do credor. CCXXXVII. Ora, é certo que, na carta a que se refere o ponto 17) dos factos provados (em 23.11.2021), a recorrente não marcou expressamente prazo para a reparação e/ou eliminação dos defeitos na obra pela recorrida, porém, também não o tinha que fazer. CCXXXVIII. Pois que, não se pode olvidar o que consta dos itens 7), 12), 14), 15), 16) dos factos provados, bem como os factos não provados das alíneas a), m), n), o), p),
50. q)e
51. r)(e que deveriam ter sido dados como provados, pelos motivos supra melhor explanados e que aqui se reiteram e se dão por integralmente reproduzidos), bem como o teor do documento nº 9 (email), junto com a oposição à injunção pela recorrente, e ainda a conduta da recorrida (posterior à receção de tal documento nº 9, e ao documento nº 10 (facto provado 17)), e que foi instaurar injunção contra à recorrente, para cobrança de faturas. CCXXXIX. Ao que acresce ainda a conduta da recorrida que, ao longo dos presentes autos e nos seus diversos articulados, jamais reconheceu a existência de defeitos e vícios na obra, e por conseguinte, jamais se disponibilizou a repará-los e/ou eliminá-los. CCXL. Na verdade, apenas em sede de audiência de julgamento, veio a testemunha BB referir que, afinal, existem, de facto, alguns defeitos, e que, convenientemente, a recorrida sempre esteve disponível para os reparar. CCXLI. Todavia, tal afirmação não logra, pois que, não existe qualquer outra prova nos autos, que confirme tal posição e/ou vontade por parte da recorrida, em reparar os defeitos existentes na obra, nem antes da presente ação, nem no decurso da mesma. CCXLII. Aliás, não se provou na presente ação de que com a resolução a recorrente impediu a recorrida de realizar quaisquer trabalhos de reparação e/ou eliminação dos defeitos existentes. CCXLIII. Tal como não se provou que a recorrida entregou a obra concluída, sem defeitos - muito pelo contrário! CCXLIV. O que resulta provado é que a recorrida nada fez para reparar os vícios, nem para sanar as desconformidades, tendo simplesmente deixado de trabalhar na obra em causa – facto provado 12). CCXLV. Ou seja, a recorrida não concluiu na íntegra a execução da obra, porque saiu de modo deliberado da obra que sabia estar inacabada e com defeitos (factos provados 12), 14), 15), 16), 22) e 23)), e, posteriormente, adotou comportamento claramente demonstrativo de que não pretendia concluir a obra que se propôs executar, e corrigir os defeitos de que ela padece - cfr. docs. 9 e 10 juntos com a oposição, instauração da presente ação, e postura adotada ao longo dos presentes autos (nunca reconheceu defeitos e nunca se disponibilizou a repará-los). CCXLVI. Ora, como regra, exige-se no nosso ordenamento jurídico que, para haver incumprimento definitivo, tem de existir mora, que desague em incumprimento definitivo, por qualquer das formas previstas no artigo 808.º do Código Civil, em que se inserem a perda do interesse do credor apreciada objetivamente ou o decurso de prazo adicional fixado pelo credor, via interpelação admonitória. CCXLVII. No entanto, desde há muito tempo que tanto a doutrina como a jurisprudência vêm entendendo que é de considerar como definitivamente incumprido um contrato, quando tal resulte de comportamento do devedor que, inequivocamente, demonstre que o mesmo não pode ou não quer cumprir o contratado, desde que tal comportamento seja concludente, nesse sentido. CCXLVIII. O STJ, já no Acórdão de 3 de Outubro de 1995, in CJ, STJ, Ano III, tomo 3, a pág. 42 e segs., decidiu que há incumprimento do contrato quando o devedor (no caso, um empreiteiro) manifestar que não quer cumprir ou que não cumprirá, podendo essa manifestação resultar de declaração expressa ou de atos concludentes do mesmo, citando, nesse sentido, Vaz Serra, in Mora do Devedor, BMJ, n.º48, pág. 60 e seg.s; A. Varela, Das Obrigações em Geral e Menezes Cordeiro, Direito das Obrigações, vol. II. CCXLIX. Entendimento este que tem vindo a ser mantido pelo STJ, como por exemplo, o seu Acórdão de 02 de Fevereiro de 2017, Processo n.º 280/13.1.TBCDN.C1.S1, e no qual se cita inúmera jurisprudência e doutrina no mesmo sentido. CCL. Como ali se refere, apoiando-se nos ensinamentos de Galvão Telles, Direito das Obrigações, 1997, pág. 258; Almeida Costa, Direito das Obrigações, 2009, pág. 1049 e segs; Brandão Proença, Lições de Cumprimento e não Cumprimento das Obrigações, 2011, pág. 323, entre outros, é de considerar a existência de mora debitória, independentemente de interpelação, para além das hipóteses previstas no artigo 805.º, n.º 2, do Código Civil, se o devedor declara ao credor, de forma, inequívoca, definitiva, conscientemente e de forma peremptória, a sua intenção de não cumprir; o que pode revestir a forma expressa ou tácita, exigindo-se, nesta última hipótese que tal intenção tem de se deduzir de factos que, com toda a probabilidade a revelam, em conformidade com o disposto no artigo 217.º, n.º 1, do Código Civil. CCLI. Tal conclusão, em tais casos, acrescenta-se em tal Aresto, assenta da “tácita, mas inequívoca, desvinculação das obrigações decorrentes do contrato”. CCLII. Ou seja, não é necessário estabelecer qualquer prazo para o cumprimento da obrigação de eliminação de defeitos, se o empreiteiro desde logo se recusar peremptoriamente (de forma expressa ou tácita), a efetuar os competentes e respetivos trabalhos, considerando-se então definitivamente incumprida a obrigação. CCLIII. Também deverá ser encarada como uma situação de incumprimento definitivo, quando o empreiteiro não lograr eliminar o defeito, apesar de ter efetuado trabalhos com esse objetivo, não tendo o dono da obra o dever de lhe conceder mais oportunidades (ora, pelo menos, em relação ao suporte dos copos, falou-se que a recorrida tentou corrigi-lo por 3 vezes, e ainda assim saiu da obra, sem que aquele ficasse em perfeitas condições utilização). CCLIV. Ora, in casu, não obstante a recorrida se tenha obrigado a cumprir com o estabelecido no contrato de empreitada – cfr. artigos 406º e 1207º do CC, não o fez. CCLV. E, conforme já referido supra, a recorrida sempre revelou tacitamente vontade e intenção firme de não reparar os defeitos existentes na obra, quer anteriormente à presente ação (cfr. docs. 9 (dado o tipo de resposta dada) e 10 (sem resposta), juntos com a oposição à injunção), quer no decurso da mesma, nem sequer os reconhecendo –(cfr. teor dos seus articulados). CCLVI. Sendo certo ainda que, o próprio teor da oposição à injunção apresentada pela recorrente também traduz denúncia dos defeitos da obra (para além das efetuadas anteriormente), os quais se vieram a provar como existentes, pela prova pericial, e resultantes da má execução por parte da recorrida. CCLVII. Portanto, os defeitos e desconformidades existentes na obra – factos provados 14), 15), 16), 21) e 22), não foram sanados pela recorrida, nem esta nunca manifestou qualquer vontade de o fazer. CCLVIII. Daqui decorre que a recorrida se desinteressou, se desvinculou das obrigações que assumira ao celebrar o contrato de empreitada, tornando, desde logo e por isso, impossível, em termos definitivos, o cumprimento do referido contrato, pelo que, se tem de ter por definitivamente incumprido o contrato de empreitada que está na génese dos presentes autos, por parte da recorrida. CCLIX. Por outro lado, efetivamente, face aos sucessivos e gravosos incumprimentos da recorrida (atraso - facto provado 7), defeitos – factos provados 14), 15), 16), 22) e 23), saída da obra – facto provado 12), etc.), a confiança da recorrente, na competência e na capacidade daquela para levar a bom termo o contrato celebrado e a obra, ficou irremediavelmente afetada. CCLX. Portanto, é de concluir que se tornou inexigível a subsistência do vínculo contratual, o que consubstancia justa causa resolutiva, sem necessidade de recurso prévio à interpelação admonitória exigida pelo regime do art. 808.º do CC. CCLXI. Incumprimento definitivo da recorrida que, aliás, foi invocado oportunamente pela recorrente e comunicado àquela, sendo que esta nada opôs e nada disse a esse respeito, bem como não mais contatou a recorrida – cfr. doc. 10 (facto provado 17). CCLXII. Assim sendo, a recorrente tem o direito potestativo de resolução do contrato celebrado, o que deveria ter sido reconhecido e declarado pelo tribunal a quo, com todas as consequências legais. CCLXIII. Perante o quadro fáctico supra referido, podemos concluir que é legítima e fundada a resolução do contrato de empreitada por incumprimento, sendo legítima a perda de interesse invocada pela recorrente. CCLXIV. Cabia, assim, à recorrente o direito de resolver o contrato de empreitada que celebrou com a recorrida, com base no incumprimento definitivo e culposo, de harmonia com as disposições conjugadas dos art. 799º, 801º e 808º do CC. CCLXV. O que aqui, novamente se invoca, e deve ser reconhecido e declarado, com as inevitáveis consequências legais, o que, muito respeitosamente, se requer, pois que o tribunal a quo, erroneamente, assim não considerou. CCLXVI. Sem prescindir, a decisão recorrida considerou que a recorrida tem o direito a haver da recorrente o pagamento da quantia de 14.644,48 €, e condenou esta no pagamento àquela da quantia de 9.336,98 €. CCLXVII. Porquanto, e efetuando um exercício diabólico, o valor do contrato é de 40.320,56 €, a recorrente pagou à recorrida o montante de 26.140,77 €, o montante de 772,19 € da fatura nº ... é devido pela recorrente (extra contrato), e deve ser deduzido o valor correspondente à falta de limpeza com máquina de pressão pela recorrida (facto provado 14)), no montante de 307,50 €. CCLXVIII. Muito mal andou o tribunal a quo, ao assim decidir, pois que efetuou um verdadeiro “golpe de rins”, face ao peticionado pela recorrida, nos presentes autos (faturas), e até perante o próprio contrato de empreitada, e os trabalhos a mais e a menos que considerou como provados – factos provados 10) e 11), sem se apurar o valor exato daqueles. CCLXIX. Vejamos: a recorrida solicitou a condenação da recorrente no pagamento de quatro faturas que emitiu, no montante total de 20.604,07 €, com base em contrato de empreitada celebrado entre ambas, e alegada execução dos trabalhos para que foi contratada. CCLXX. Contudo, o tribunal recorrido considerou que a recorrida não logrou prova, entre cada uma das faturas emitidas e os trabalhos executados – “Quanto às três faturas, dificilmente se percebe a que trabalhos respeitam…” CCLXXI. E, por tal motivo, considerou que não é devido pela recorrente o pagamento de tais faturas (pelo menos, as nº ..., ..., e ...) à recorrida. CCLXXII. Ora, não tendo a recorrida cumprido com o seu ónus de alegação e prova dos factos constitutivos do direito que pretendia exercer contra a aqui recorrente, com base nas faturas, a sua pretensão teria que, forçosamente, soçobrar, sem mais – cfr. artigo 342º, nº 1 do CC. CCLXXIII. Razão pela qual não cabia ao tribunal recorrido sequer equacionar cumprimento ou incumprimento do contrato de empreitada, o valor do mesmo, os pagamentos já efetuados pela recorrente, etc., para encontrar um valor residual em falta, condenando a recorrente no mesmo. CCLXXIV. Na verdade, a consequência para a falta de prova da recorrida (das faturas e dos trabalhos alegadamente nelas constantes), por culpa exclusivamente sua, não podia passar por encontrar uma saída para aquela, como efetuou erradamente o tribunal ora recorrido. CCLXXV. Sendo certo que, que com a decisão proferida, o tribunal recorrido procedeu até a uma alteração da causa de pedir e do pedido, apresentados pela recorrida, o que não se pode conceder, e não é legalmente admissível. CCLXXVI. Por outro lado, ainda que se pudesse considerar a existência do preço e valor do contrato de empreitada, e os pagamentos efetuados, jamais o tribunal recorrido poderia considerar a existência de um direito de crédito da recorrida, liquidado no valor de 14.644,48 €, e, em consequência, condenar a recorrente no pagamento da quantia de 9.336,98 €. CCLXXVII. Pois que, apesar do tribunal a quo ter considerado provado a existência de trabalhos a mais e trabalhos a menos (factos provados 10) e 11), estes não foram quantificados, por não haver elementos de prova para determinar o respetivo “quantum”, e portanto, o tribunal a quo não apurou o exato valor daqueles. CCLXXVIII. Ora, em face da insuficiência de elementos para determinar o valor daqueles trabalhos, a mais e a menos, jamais podia o tribunal recorrido, considerar o valor do contrato de empreitada – 40.320,56 €. CCLXXIX. Com efeito, esse valor do contrato deixou ser líquido, face aos referidos trabalhos a mais e a menos, e não podia ser utilizado para determinação de qualquer valor em dívida pela recorrente. CCLXXX. Assim sendo, a decisão recorrida manifesta patente contradição, entre os argumentos utilizados, e jamais deveria ter reconhecido à recorrida o crédito sobre recorrente na quantia de 14.644,48 €, e jamais deveria ter condenado a recorrente no pagamento da quantia de 9.336,98 €. CCLXXXI.