Acórdão do Tribunal da Relação do Porto

Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Acórdãos TRP Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Processo: 3063/20.9T8VFR-D.P1 Nº Convencional: JTRP000 Relator: CARLOS GIL Descritores: REGULAÇÃO DAS RESPONSABILIDADES PARENTAIS AMPLIAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO RESIDÊNCIA ALTERNADA Nº do Documento: RP20250127306320.9T8VFR-D.P1 Data do Acordão: 01/27/2025 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: APELAÇÃO Decisão: CONFIRMAÇÃO Indicações Eventuais: 5.ª SECÇÃO Área Temática: . Sumário: I - A nulidade da sentença por oposição dos fundamentos oposição com a decisão verifica-se sempre que a fundamentação de facto e de direito da sentença proferida apontam num certo sentido e, depois, inopinadamente, surge um dispositivo que de todo não se coaduna com as premissas, sendo assim um vício na construção da sentença, um vício lógico nessa peça processual distinto do erro de julgamento que ocorre quando existe errada valoração da prova produzida, errada qualificação jurídica da factualidade provada ou errada determinação ou interpretação das normas legais aplicáveis. II - Uma eventual oposição entre factos provados e não provados não integra a nulidade da sentença por oposição dos fundamentos com a decisão, tratando-se antes e eventualmente de um erro de julgamento (veja-se a alínea

1. c)do nº 2 do artigo 662º do Código de Processo Civil relativamente à contradição da decisão entre pontos determinados da matéria de facto). III - É jurisprudência corrente que a não prova de um facto equivale à não articulação desse facto, tudo se passando como se o mesmo não existisse, não se podendo retirar da não prova de certo facto a prova do facto contrário. IV - Por força do disposto no artigo 33º, nº 1, do Regime Geral Tutelar Cível), aplica-se ao processo tutelar cível o regime geral da ampliação da decisão da matéria de facto previsto no Código de Processo Civil pois que não se divisa que a aplicação destas regras contrarie os fins da jurisdição de menores. V - O tribunal ad quem apenas deve proceder à ampliação da matéria de facto sempre que conclua que, à luz das diversas soluções plausíveis das questões decidendas, existe matéria de facto alegada que não foi conhecida pelo tribunal recorrido, emitindo um juízo de provado ou não provado e isso desde que se trate de matéria indispensável à dilucidação das aludidas soluções plausíveis. VI - Pode ainda a ampliação da decisão da matéria de facto decorrer de factualidade complementar ou concretizadora da que as partes tenham alegado e que se tenha vindo a revelar no decurso da instrução da causa, tal como previsto na alínea
2. b)do nº 2 do artigo 5º do Código de Processo Civil. VII - A ampliação da decisão da matéria de facto, quando necessária, processar-se-á no tribunal ad quem, desde que para tanto constem do processo todos os elementos que permitam essa ampliação, pressupondo que sobre a matéria em causa foi produzida prova, com a devida observância do contraditório. VIII - A alegação de circunstâncias supervenientes que determinem a necessidade de alteração da regulação das responsabilidades parentais vigente logo no requerimento inicial destina-se a evitar que o processo prossiga para produção de prova em audiência final, sem que antes se comprove, ainda que perfunctoriamente, a existência de novas circunstâncias que impõem a alteração do que foi decidido ou acordado. IX - Apesar dos inconvenientes inerentes ao trânsito semanal das crianças de uma residência para a outra, a residência alternada é o regime que possibilita o desenvolvimento mais forte e equilibrado de relações afetivas com cada um dos progenitores e bem assim com os familiares de cada um deles. X - Além disso, a residência alternada também permite que as crianças beneficiem do envolvimento igualitário e equilibrado dos seus progenitores na sua educação e desenvolvimento pessoal, tendo dois progenitores de pleno direito no exercício das responsabilidades parentais em vez de uma parentalidade amputada em que um dos progenitores é de fim de semana e sem uma verdadeira e plena assunção das responsabilidades parentais. XI - Embora a conflituosidade entre os progenitores seja um elemento que em regra desaconselha a fixação da residência alternada das crianças, não é todo e qualquer conflito que obsta a essa decisão. Reclamações: Decisão Texto Integral: Processo nº 3063/20.9T8VFR-D.P1 Sumário do acórdão proferido no processo nº 3063/20.9T8VFR-D.P1 elaborado pelo relator nos termos do disposto no artigo 663º, nº 7, do Código de Processo Civil: …………………………………………………………….. …………………………………………………………….. …………………………………………………………….. *** * *** Acordam os juízes subscritores deste acórdão, da quinta secção, cível, do Tribunal da Relação do Porto: 1. Relatório[1] Em 31 de março de 2023, por apenso ao processo nº 3063/20.9T8VFR-D.P1, pendente no Juízo de Família e Menores de ..., Comarca do Porto, AA requereu contra BB alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais referente às filhas CC, nascida em ../../2017 e DD, nascida em ../../2020, requerendo que as crianças fixem residência com ambos os progenitores e se determine a prestação de alimentos a cargo da progenitora, no montante de € 75,00 para cada uma das menores, por auferir rendimentos bastante superiores aos seus. Alegou, para tal, em síntese, que em 12 de agosto de 2021 foi regulado, por acordo, o regime do exercício das responsabilidades parentais das crianças CC e BB, tendo a residência destas sido fixada com a progenitora e prevendo-se que o progenitor estaria com as crianças em fins de semana alternados; na propositura do presente procedimento a CC tem 6 anos de idade e a BB tem 3 anos de idade e a idade atual das crianças permite equacionar e decidir pela residência alternada, regime que foi posto em prática durante a época das férias escolares, sem qualquer percalço; a residência alternada permite uma gestão quotidiana das necessidades das crianças que o progenitor não consegue em fins de semana quinzenais; a residência alternada só não foi acordada por força da tenra idade das crianças, tendo a CC então 4 anos de idade e a BB apenas um ano de idade; ao longo de todo o processo o requerente sempre pugnou por uma residência alternada e muita dificuldade teve por se conformar que uma menina de 4 anos de idade não pudesse ter uma residência alternada; só o regime da residência alternada permite concretizar o princípio da igualdade de ambos os progenitores; finalmente, alega que está privado do convívio quotidiano com as filhas, o que marca o desenvolvimento da personalidade das crianças. Observado o disposto no nº 3 do artigo 42º do Regime Tutelar Cível, BB ofereceu alegações opondo-se à alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais das crianças CC e DD essencialmente porque se frustrou a terapia familiar tendo em vista desenvolver a capacidade de comunicação entre os progenitores, não sendo viável uma residência alternada das crianças num caso em que os progenitores não são capazes de comunicar e conversar um com o outro. Em 07 de março de 2023, o Ministério Público proferiu a seguinte promoção: “No apenso de incumprimento, os progenitores acordaram em 7/7/2022 iniciar terapia familiar com o “objetivo desta terapia é a tentativa da redução da conflituosidade e capacitar os progenitores para um regime de guarda alternada num futuro a definir, de acordo com os interesses das menores”. O requerente veio requerer a alteração das Responsabilidades Parentais com vista a tal regime sem mencionar o prévio recurso a tal terapia e se logrou capacidade de comunicação, de partilha e diálogo com a requerida. Assim, promovo que a secção obtenha junto da requerida o contato e identificação completa da terapeuta da fala e se notifique esta última para enviar relatório com indicação das sessões realizadas com os progenitores (a identificar), trabalho desenvolvido, postura dos mesmos e se houve capacitação para exercício da residência partilhada e alternada; se a mesma já terminou e por que motivo – art. 42º, n.º 6 do RGPTC .” A promoção que antecede foi deferida e designou-se dia para realização de conferência de progenitores. Em 20 de março de 2023, o requerente imputou à requerida a frustração da terapia familiar por não lhe facultar as palavras-passe das crianças[2], alegando que a terapeuta exigiu que a requerida entregasse os referidos códigos ao requerente, em troça da desistência destes autos, não procedendo a requerida a tal entrega, nem aceitando o requerente essa proposta da terapeuta de desistência destes autos em troca do recebimento dos códigos. Em 28 de abril de 2023, a Sra. Psicóloga que fez terapia familiar ao requerente e à requerida ofereceu a informação solicitada imputando a não continuação das sessões ao requerente em virtude de ter instaurado estes autos sem ter abordado o tema em consulta e recusando-se o requerente a retirar o procedimento instaurado, o que, na perspetiva da Sra. Psicóloga, inviabilizou a continuação da terapia familiar. Em 15 de maio de 2023 realizou-se a conferência de progenitores, tendo estes acordado, a título provisório no seguinte: “- As crianças ficam em regime de alternância semanal desde o dia 09 de junho até ao dia 04 de setembro, fazendo a troca à sexta-feira, iniciando o progenitor no dia 09 de junho no fim do horário das atividades, indo buscar as filhas diretamente aos equipamentos educativos. - Quando as crianças não estiverem a frequentar os equipamentos educativos os horários a praticar serão os mesmos, porém por referência à casa da progenitora. - Com exceção das semanas em que as crianças estarão com os progenitores e estes estarão também de férias pessoais, cada um dos progenitores terá as filhas consigo nas “semanas do outro” à segunda-feira, a partir das 15:30 horas e até às 21:30 horas. - A progenitora se compromete a enviar as faturas referentes às despesas das crianças, por via de e-mail, no prazo de 15 dias a contar da realização da concreta despesa, e, por sua vez, o progenitor compromete-se a proceder ao pagamento de tais despesas no prazo de 15 dias a contar da receção do e-mail. * As partes acordaram retomar a terapia familiar com a terapeuta EE, comprometendo-se a progenitora a agendar a consulta na referida terapeuta, de acordo também com a disponibilidade do progenitor, comunicando ao progenitor o dia e a hora em que tal consulta ficou agendada e comprometendo-se ambos a comparecer à referida consulta. As consultas seguintes serão agendadas diretamente com a terapeuta, na presença de ambos. Conforme já havia sido definido, o pagamento das consultas será realizado na proporção de 50% para cada qual. O objetivo desta terapia é a tentativa da redução da conflituosidade e capacitar os progenitores para um regime de guarda alternada num futuro a definir, de acordo com os interesses das crianças.” O acordo provisório foi homologado com parecer favorável do Ministério Público, solicitou-se à Sra. Terapeuta Familiar a elaboração de um relatório no início de setembro, dando conta da evolução do acompanhamento familiar e remeteram-se as partes para a audição técnica especializada. Em 13 de junho de 2023, o requerente alegou que a requerida não diligenciava pela marcação da terapia familiar, como foi acordado em ata e que a mesma afirmava apenas poder fazer uma sessão por mês dados os custos da terapia e os seus constrangimentos económicos, solicitando por isso que o tribunal adotasse medidas tendentes a pôr termo às condutas dilatórias da requerida. Em 23 de junho de 2023, a requerida respondeu ao requerimento do requerente diligenciando pela marcação de consulta com a Terapeuta Familiar e afirmando não ter condições financeiras para realizar terapia familiar semanal como é sugerido pela Sra. Terapeuta. Em 29 de junho de 2023, o Ministério Público promoveu o seguinte: “Afigura-se que houve compromisso em frequência de Terapia Familiar que os progenitores devem implementar. A Exma Terapeuta elegida por ambos já se pronunciou no sentido de entender que a periodicidade semanal é a mais adequada, aceitando a quinzenal como possível e desadequada a periodicidade mensal das sessões . Assim, promovo que seja a periodicidade quinzenal a sugerir pelo tribunal sendo os encargos repartidos. Mais promovo se informe a Sra Terapeuta das finalidade da Terapia enviando-se a petição, alegações e ata da conferência realizada.” Em 04 de julho de 2023, o requerente veio alegar que a requerida se recusa a frequentar as sessões gratuitas de apoio técnico especializado, requerendo que o tribunal condene a requerida a frequentar as sessões de terapia familiar com a periodicidade recomendada. Designou-se nova conferência e em 11 de julho de 2023 a requerida requereu que o tribunal ordene a intervenção dos serviços públicos de mediação familiar por não implicarem os custos elevados da terapia familiar. Em 12 de julho de 2023 o requerente pediu a advertência da requerida no sentido de serem retomadas de imediato as consultas de terapia familiar e ainda que seja tomada uma posição firme e adequada que impeça que a requerida perpetue este tipo de comportamentos, com o único objetivo de fazer atrasar o processo e, em consequência, colocando em causa o melhor ou superior interesse das crianças CC e BB. Em 13 de julho de 2023 foi proferido despacho em que, além do mais, se decidiu o seguinte: “No que diz respeito à mediação familiar retira-se, agora, do teor do requerimento apresentado pela progenitora que a mesma não pretende o prosseguimento da medição familiar com a terapeuta familiar Dra. EE, requerendo o recurso à mediação familiar através da intervenção dos serviços públicos de mediação. Por sua vez, o progenitor defende que a posição da progenitora tem em vista protelar a decisão de guarda partilhada das crianças, requerendo que a requerida seja advertida para a retoma imediata das sessões de terapia familiar com a Dr. EE. A intervenção de mediação depende do consentimento dos progenitores e basta que um deles não dê o seu consentimento, para obstar ao recurso à mediação. Por sua vez, o consentimento abarca a decisão do recurso a serviços públicos ou a serviços privados, sendo que o recurso a serviços privados acarreta que os custos de tal intervenção sejam suportados pelos progenitores. No caso dos autos, face à atual posição da requerida é de concluir que a mesma não consente com o prosseguimento do serviço privado de mediação familiar com a Dra. EE, pelo que perante tal tomada de posição não pode o Tribunal determinar que a mesma continue com tal intervenção, salvo se o progenitor assumir a totalidade dos custos da intervenção de mediação familiar em causa, tendo presente fundamento invocado pela progenitora (impossibilidade financeira para suportar os custos de tal intervenção privada). Assim, notifique o progenitor para vir aos autos informar se aceita assumir a totalidade dos custos da intervenção dos serviços privados de mediação familiar da Dra. EE e, na negativa, informar se aceita o recurso aos serviços públicos de mediação familiar.” Em 22 de julho de 2023 foi junta aos autos informação sobre a audição técnica especializada sendo a final emitido o seguinte parecer: -“salvo opinião contrária, de que a manutenção da residência alternada entre as duas residências paterna/materna, salvaguardará o superior interesse das duas crianças e poderá contribuir para fomentar um diálogo assertivo e regular entre os pais, no sentido de ambos fazerem o acompanhamento global das filhas.” Em 02 de setembro de 2023 a Sra. Terapeuta Familiar prestou informação que concluiu emitindo “a opinião que é fundamental que este casal tenha acompanhamento em Terapia de Casal Parental, pois é claramente visível a dificuldade de ambos em estarem, comunicarem e perceberem que é inevitável as cedências para acertarem decisões relativas à educação e acompanhamento das filhas. A manutenção das suas posições fixas mostra-se mais forte do que a flexibilidade necessária por um bem maior, que é a saúde mental das filhas. Esta postura dificulta a criação de um ambiente relacional, espectável para a transição para residência partilhada e alternada, que considero ser a melhor solução. Será necessário definir um compromisso de frequência (semanal, preferencialmente) deste acompanhamento, para se poder realizar este trabalho clínico.” Em 07 de setembro de 2023 realizou-se conferência de progenitores com tomada de declarações a estes, promovendo o Ministério Público a guarda partilhada das crianças, a título provisório, tendo o tribunal a quo determinado a abertura de conclusão a fim de ser proferida decisão sobre a pretendida regulação provisória. Em 07 de setembro de 2023, a requerida requereu que antes da prolação de decisão provisória fosse ouvida a criança CC. Em 08 de setembro de 2023 foi proferido o seguinte despacho[3]: “Fixação de regime provisório de residência das crianças CC e DD AA, progenitor das crianças CC e DD, requereu a alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais referente às filhas, defendendo que as crianças deverão beneficiar de um regime de residência alternada, semanal, com trocas à segunda-feira no estabelecimento de ensino. Alegou, em suma, que a atual idade das crianças (6 e 3 anos de idade) já permite a implementação de regime de residência alternada, o qual foi executado nas férias de verão de 2022, e correu sem qualquer percalço, tendo as crianças beneficiado do convívio com o progenitor. A progenitora apresentou alegações, invocando que não concorda com a alteração requerida, porquanto não têm conseguido dialogar, vivenciam conflito parental, e apesar de terem recorrido a mediação familiar, o requerente não foi capaz de falar sobre a alteração pretendida o que colocou em causa a terapia. Foi agendada e realizada de conferência de progenitores em 15 de maio de 2023, no âmbito da qual foram tomadas declarações aos progenitores e alcançado, por acordo, regime provisório para vigorar entre 9 de junho a 4 de setembro, fixando-se que as crianças ficam a residir com ambos os progenitores em regime de alternância semanal, com troca à sexta-feira no fim dos horários das atividades, com recolhas diretamente nos equipamentos educativos; mais se fixou que cada um dos progenitores terá a filha consigo nas semanas do outro à segunda-feira, a partir das 15h30m e até às 21h30. Mais acordaram os progenitores em retomar a terapia familiar, comprometendo-se a progenitora a agendar consulta na referida terapeuta, de acordo com a disponibilidade do progenitor, sendo as seguintes agendadas pela terapeuta na presença de ambos; o custo das consultas será suportado por ambos os progenitores em partes iguais. Mais se consignou que o objetivo desta terapia é a tentativa de redução de conflituosidade e capacitar os progenitores para um regime de guarda alternada, de acordo com os interesses das crianças. Apesar do acordo das partes na retoma de mediação familiar, ainda assim as partes foram logo remetidas para Audição Técnica Especializada, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 42.º, n.º5 e 38.º
3. b)do RGPTC. Mais foi solicitado, para entrega em início de setembro, de relatório à mediadora familiar. Já foi junto aos autos o relatório de ATE com parecer favorável à implementação do regime de guarda partilhada. A Exma. Terapeuta familiar apresentou relatório nos autos. No dia de ontem foi realizada nova conferência de progenitores no âmbito da qual os progenitores expuseram as suas perceções quanto ao modo como decorreu o regime provisório definido em 15 de maio, mais confirmaram as declarações que prestaram à exma. Técnica da ATE. Mantiveram as posições já conhecidas nos autos, pugnando o progenitor pela fixação de um regime de residência alternada e, por sua vez, a progenitora não aceitou na implementação de tal regime. O Ministério Público promoveu a fixação, a título provisório, de regime de residência alternadas das crianças com ambos os progenitores. Foi ordenada a abertura da presente conclusão para prolação de decisão por escrito. Factualidade a considerar: - 1) A CC nasceu no dia ../../2017. - 2) A BB nasceu no dia ../../2020. - 3) Em 12 de agosto de 2021 os progenitores alcançaram acordo quanto ao exercício das responsabilidades parentais das filhas em comum, o que foi homologado por sentença proferida na mesma data, no âmbito do qual foi fixado, além do mais, que as crianças fixam residência com a progenitora e o progenitor estará com as filhas em fins-de-semana alternados. Estará ainda com as suas filhas todas as quartas-feiras, indo busca-las aos equipamentos educativos e entregando-as em casa da mãe pelas 21horas. O progenitor estará com as suas filhas nas sextas-feiras que antecederam o fim-de-semana da mãe, indo busca-las diretamente aos equipamentos educativos e entregando-as em casa da progenitora no sábado pelas 10:30m. -4) Em 7 de julho de 2022, no âmbito de diligência realizada no incidente de incumprimento 1, os progenitores acordaram, além do mais, as filhas ficarão em regime de alternância semanal desde o dia 25 de julho até ao dia 04 de setembro, fazendo a troca à segunda-feira, iniciando o progenitor no dia 25 de julho no fim do horário das atividades, indo buscar as filhas diretamente aos equipamentos educativos. Com exceção das semanas em que as menores estarão com os progenitores e estes estarão também de férias pessoais, cada um dos progenitores terá as filhas consigo nas “semanas do outro” à quinta-feira, a partir das 15:30 horas e até às 21:30 horas. - 5) Em 15 de maio de 2023, no âmbito de diligência realizada nos presentes autos, os progenitores acordaram na fixação de regime semelhante ao descrito em 4) –de residência alternada para vigorar nas férias de verão de 2023, conforme consta da ata de 15 de maio de 2023, cujo teor aqui se dá por reproduzido. - 6) Do relatório de audição técnica especializada resulta que o casal não mantém uma comunicação fluente relativa ao acompanhamento e desenvolvimento das filhas. Foi tentada uma sessão conjunta com o objetivo de consenso, porém não foi realizada porque a mãe se negou a tal, alegando uma escalada de conflitos parentais, não considerando, de momento, ser uma mais valia para a resolução de qualquer questão relacionada com o exercício das responsabilidades parentais. - 7) Do relatório de audição técnica especializada resulta que o progenitor admite assegurar ambiente estável as filhas, mantendo atividades lúdicas e prazerosas as filhas, demonstrando tranquilidade e coerências nas interações, manifesta disponibilidade para manutenção de contactos com a progenitora sempre que as crianças sejam entregues a si, sugerindo horário para o efeito; mais afirmou que sempre assegurou cuidados diárias das meninas, considerando constituir-se como uma alternativa que garante segurança e estabilidade emocional às filhas e refere transmitir de forma consciente e coerente regras e limites as mesmas, tendo por parte do seu núcleo familiar alargado (avós) todo o apoio necessário. 8) Mais consta do relatório de ATE que os progenitores não colocaram em causa o relacionamento afetivo recíproco existente entre cada um deles e as filhas. 9) Na conferência de progenitores, realizada após a ATE, os mesmos confirmaram as declarações que prestaram na ATE. 10) A progenitora mencionou que a CC no mês de agosto demonstrou sinais de stress e ansiedade, acordava durante a noite e pedia-lhe para ir dormir consigo. A CC tem revelado problemas do foro urinário, os quais, perante resultado de análises normal, serão psicossomáticos. Por sua vez, o progenitor confirmou que levou a filha ao médico, a menina fez análises que acusaram um excesso de glóbulos brancos, o que, na opinião do pediatra, poderia representar processo inflamatório, relacionado com a frequência de piscinas e fatos de banho molhados. O pediatra receitou gel de limpeza íntima, o qual comprou e após entregou à mãe para ser utilizado em casa desta. 11) A progenitora mencionou que a filha sofreu um acidente quando estava com o pai, queixando-se da falta de informação por parte do progenitor. Este, por sua, esclareceu o acidente (estavam de férias e a menina caiu da cama do hotel, fazendo um pequeno corte no queixo, como estavam em férias em local que desconhecem as respostas de saúde, chamou a ambulância e conduziu a filha ao hospital; depois de a filha ter sido socorrida, enviou mensagem à mãe da filha, por volta das 5 da manhã, dando-lhe conta do sucedido); a progenitora esteve presente na consulta para retirada dos dois pontos que a menina recebeu no queixo. 12) A progenitora declarou, ainda, que a CC expressou ao pai, na sua presença, que não gosta do regime implementado e que não quer estar longe da mãe; mais declarou a progenitora que na maioria das chamadas telefónicas as filhas choravam a dizer que queriam estar consigo, sendo que nessa altura o progenitor desligava a chamada e não mais atendia os telefonemas da declarante; disse, ainda, que as filhas queixaram-se várias vezes que o pai se atrasava a ir buscá-las à escola. 13) Ambos os progenitores dispõem de condições habitacionais para acolher as filhas; as residências de ambos são próximas (.../...) e próximos dos estabelecimentos de ensino das crianças. 14) Ambos os progenitores têm disponibilidade de horário para recolhas das crianças nos estabelecimentos de ensino que as mesmas frequentam, embora a progenitora possa ir buscar as filhas mais cedo e o progenitor tem disponibilidade para as ir buscar entre as 18 e 18h30m. 15) Do relatório elaborado pela Exma. Terapeuta familiar junto aos autos consta: «Após o último relatório que vos enviei a 20 de abril de 2023, não se realizaram mais consultas de Terapia de Casal Parental. Trocámos algumas mensagens no grupo de pais (WhatsApp): A 10/07 o AA solicitou consulta e mostrou disponibilidade de iniciar a intervenção terapêutica, no seguimento do despacho do tribunal. A 11/07 respondi que me encontrava disponível para os receber. A 12/07 a BB enviou mensagem explicando que a sua advogada já teria avisado o tribunal que não reunia condições económicas para suportar as consultas com a frequência proposta.» A factualidade supra elencada resulta da análise das certidões de assento de nascimento das crianças, elementos dos autos de regulação do exercício das responsabilidades parentais, da análise do relatório da ATE e relatório da exma. Terapeuta familiar juntos aos autos, bem como do teor do relatório social junto aos autos de promoção e proteção no que diz respeito às condições habitacionais dos progenitores das crianças e as declarações prestadas por ambos os progenitores nas conferências realizadas e por mim presididas. De referir que a progenitora em requerimento apresentado após a realização da conferência de progenitores requereu a audição da CC, previamente a fixação de eventual regime provisório. A CC conta já com seis anos de idade e fará sete anos em janeiro de 2024, assistindo-lhe o direito a ser ouvida nos termos do artigo 5.º do RGPTC e tal audição pode ocorrer em qualquer fase do processo, desde que o seu interesse o justifique. A decisão que se irá proferir configurará, no geral, o prolongamento do regime que vem sendo executado desde junho e que foi alcançado por acordo com ambos os progenitores. É notório o conflito parental existente entre os progenitores o que, como é sabido, acaba por ser percecionado pelas crianças, pelo que a audição prévia da CC à prolação da presente decisão de fixação de regime provisório, não acautelaria os seus superiores interesses, pelo contrário, corre-se o risco de expor a criança a tal conflito e coloca-la numa situação de conflito de lealdade, risco que no presente caso concreto e para a presente decisão a proferir não se pretende correr, impondo-se ao Tribunal proteger a criança da exposição ao conflito parental. A acrescer que no caso dos autos os progenitores não colocaram em causa o relacionamento afetivo recíproco existente entre cada um deles e as filhas. Nesta conformidade, entende-se que não é do interesse da CC proceder à sua audição previamente à prolação da presente decisão de fixação de regime provisório, sem prejuízo de ulterior apreciação caso tal se justifique noutra fase do processo, designadamente como meio de prova no audiência de julgamento (artigo 5.º, n.1 e 6 do RGPTC), indeferindo-se, assim, o requerido pela progenitora. As crianças CC e BB estão desde julho de 2023 em regime de residência alternada com ambos os progenitores. Ambas as crianças têm boa relação com cada um dos progenitores, relacionamento afetivo que os progenitores não colocaram em causa. Ambos os progenitores se apresentam como figuras parentais empenhadas e extremosas, o que não foi posto em causa em sede de ATE, sendo que o acidente sofrido pela criança na companhia do pai não coloca em causa tal conclusão, bem como o relatado quanto ao problema do foro urinário da CC, não há qualquer confirmação que seja psicossomático e que esteja relacionado com a residência da criança com a progenitor. Ambos os progenitores se apresentam como capazes para entregar e recolher as crianças nos estabelecimentos educativos em horário aceitável; o facto de o progenitor só poder recolher as crianças após as 18h30m não é impeditivo da fixação de residência com o pai. De igual modo, não é impeditivo da fixação da residência das crianças com o pai, o facto de a BB deixar de dormir a sesta na creche, bem como o facto de a CC iniciar o 1.º ciclo. O progenitor apresenta-se como figura parental empenhada e extremosa, capaz de assegurar os cuidados diárias das meninas, o que a progenitora não negou, pelo que se apresenta como capaz de acompanhar devidamente as filhas nos desafios do novo ano escolar que as crianças iniciam. E é precisamente em virtude das alterações na vida das crianças no contexto escolar que se impõe, na perspetiva do Tribunal, a fixação imediata de um regime provisório de residência alternada, por forma a que as crianças interiorizem as suas rotinas e horários de acordo com a sua realidade de vida, possibilitando a produção de um quotidiano familiar e social das crianças com ambos os progenitores. A fixação imediata de um regime provisório permitirá as crianças a adaptação e adequação das novas rotinas que vão adquirir em virtude da frequência da pré-escola e escola com as da residência com o progenitor, residência com a qual aliás já estão ambientadas, tendo presente vivenciam este regime desde junho e já o vivenciaram nas férias de verão do ano passado. No que diz respeito à relação dos progenitores, o Tribunal tem conhecimento das orientações jurisprudências e doutrinárias no sentido de que o elevado índice de conflituosidade entre os progenitores não aconselha a fixação de regime de residência alternada, nomeadamente por potenciar ainda mais a conflituosidade, o que poderia configurar um contra em relação à fixação do regime de residência alternada. Contudo, no caso da BB e da CC, apesar da notária e elevada conflituosidade existente entre os progenitores, tal circunstância, só por si, não pode impedir e inviabilizar a fixação de regime de residência alternada. O progenitor apresenta-se como capaz de acompanhar diariamente as filhas, assegurando-lhes todas as necessidades, existindo um bom relacionamento afetivo entra as filhas e o pai, o que não foi colocado em causa pela progenitora. Do que se retira dos últimos elementos dos autos é que tem sido precisamente a progenitora a potenciar e perpetuar o conflito recusando a sessão conjunta da ATE, não prosseguindo com a terapia familiar (invocando razões financeiras para tal), adquirindo viagens para as filhas a ocorrer em período escolar. Ora, como é sabido, o legislador previu expressamente a possibilidade de fixação de residência alternada mesmo contra a vontade dos pais (art. 1906.º, n.º 6 do C. Civil), pelo que com tal previsão o legislador posicionou-se claramente no sentido de não permitir que a implementação do regime que melhor sirva os superiores interesses dos filhos fique dependente da existência de uma sintonia entre os progenitores. Ora, se o legislador admite que o Tribunal pode decretar a residência alternada sem dependência de acordo, não faria sentido que a natureza conflituosa das relações entre progenitores constituísse, em si mesma, e sem mais, obstáculo a essa decisão, tanto mais que essa tensão existe as mais das vezes. Assim, apesar do conflito ainda existente entre os progenitores, tal não é, no entender do Tribunal, impeditivo para a fixação de residência alternada das crianças com ambos os progenitores. Porém, impõe-se aos progenitores evolução na forma como comunicam e exercem as responsabilidades parentais, devendo ter sempre presente que as mesmas são exercidas de comum acordo e no superior interesse dos filhos e não no interesse dos próprios progenitores, devendo estes separar as suas dinâmicas interpessoais, o que se afigura que ainda não foi possível no caso dos progenitores da CC e da BB. Por fim, de referir, o Tribunal, partilha a posição de Pedro Raposo de Figueiredo, in a Residência Alternada no quadro do atual regime de exercício das responsabilidades parentais”, in “Revista Julgar”, n.º 33, set-dez 2017, p. 16) no sentido de que a fixação de um regime de residência alternada permite retirar ao guardião o domínio da relação com a criança, fazendo-o perder poder e terreno e inviabilizando constantes situações de conflito de lealdade, fomentando tal residência a partilha da afetividade entre progenitores e filhos, da mesma forma que permite àqueles continuarem a compartilhar a afetividade dos filhos em moldes próximos dos que existiam durante a vida em comum. Por outro lado, o desenvolvimento de laços securizantes e estabilizadores depende muito do tempo e oportunidades de convívio da criança com ambos os progenitores, permitindo a alternância de residência que um e outro sejam e façam parte da vida dos filhos, desempenhem igualmente o seu papel e funções e se envolvam na parentalidade, que exercerão em condições de igualdade». Concluindo, face aos elementos dos autos, mormente no que diz respeito à capacidade do progenitor para assegurar a residência das crianças, a relação de afeto existente entre o progenitor e as crianças, entende-se que é do superior interesse da CC e da BB a fixação de um regime provisório de alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais das crianças, por forma a dar resposta adequada e imediata aos interesses destas crianças. Os argumentos aduzidos pela progenitora em sede de conferência de progenitores e reiterados no requerimento junto aos autos após tal conferência, sobre o qual não se deu ao contraditório ao requerido, nem vista ao Ministério Público, porque, no essencial, configuram a repetição do que já tinha sido abordado e discutido na conferência realizada no dia de ontem, não afastam a conclusão de que é do superior interesse da CC e da BB residir com ambos os progenitores em regime de alternância semanal, conforme parecer da Exma. Técnica da ATE e do Ministério Público. Por último, impõe-se relembrar os progenitores que uma das circunstâncias relevantes a considerar na determinação da residência dos filhos é a disponibilidade manifestada por cada um dos progenitores para promover relações habituais do filho com o outro progenitor, conforme decorre do disposto no artigo 1906.º, n.º5 do Código Civil, pelo que devem os progenitores promover tais relações e não o inverso Nesta conformidade, a título provisório, decide-se alterar o regime de regulação do exercício das responsabilidades parentais das crianças CC e BB, fixado por sentença de 12 de agosto de 2021 nos seguintes termos: 1) As crianças CC e BB fixam residência com ambos os progenitores em regime de alternância semanal, fazendo a troca à sexta-feira, no final das atividades letivas, nos respetivos estabelecimentos. 2) Caso as crianças não tenham atividades escolares à sexta-feira a troca ocorrerá, entre as 18h e as 18h30m, na casa do progenitor que tiver a residência da criança, cabendo a recolha ao progenitor que iniciar a semana. 3) Cada um dos progenitores conviverá com as filhas às segundas-feiras nas semanas nas quais as crianças estão a residir com o outro progenitor, com recolha no estabelecimento escolar, no final das atividades letivas, e entrega pelas 21horas, já jantadas, com banho tomado e trabalhos de casa realizados, na casa do progenitor que tem a residência da criança nessa semana. 4) O progenitor que não tiver consigo as crianças poderá contactar o outro progenitor entre as 19h e as 19h30m por via de chamada telefónica ou videochamada, sem prejuízo das crianças manifestarem vontade de estabelecer contacto com o progenitor não residente, contacto que deve ser realizado e promovido pelo progenitor que estiver com as crianças nesse momento. 5) As responsabilidades parentais relativas aos atos da vida corrente das crianças serão exercidas por cada um dos progenitores que em cada momento estiver com as filhas. As responsabilidades parentais relativas aos atos de particular importância para a vida das crianças serão exercidas por ambos os progenitores de comum acordo. 6) Cada um dos progenitores deve informar o outro da marcação de todas as consultas médicas da CC e da BB logo que delas tenha conhecimento, bem como de todas as reuniões escolares, ou outras relacionadas com as filhas, por forma a que o outro progenitor, querendo, possa também estar presente, comprometendo-se, ainda, a remeter ao progenitor cópia de todas as informações escolares no fim de cada período letivo. 7) O cargo de encarregado de educação das crianças será exercido anualmente, iniciando-se o ano letivo de 2023/24 com a progenitora. 8) Relativamente às festividades: Mantém-se o regime já fixado 9) Cada um dos progenitores assumirá o sustento das filhas nas semanas em que com os mesmos residam. 10) Cada um dos progenitores contribuirá na proporção de metade nas despesas médico-medicamentosas e escolares, o custo da atividade extracurricular da dança e de outras eventuais atividades extracurriculares relativamente às quais haja acordo de ambos os progenitores. 11) O progenitor que realizar a despesas deve enviar o comprovativo ao outro progenitor no prazo de cinco dias a contar da realização da despesa, devendo o pagamento da comparticipação ocorrer no prazo de cinco dias a contar da receção do email do progenitor que realizou a despesa. 12) O meio de comunicação entre os progenitores sobre assuntos relacionados com as filhas deverá ser por email, salvo casos de manifesta urgência. * No mais, aguardem os autos a tramitação já ordenada. Notifique.” Em 11 de setembro de 2023, AA requereu:
4. a)que seja agendada audiência de discussão e julgamento por forma a ser decidida a questão que trouxe o requerente perante este Tribunal: a residência alternada das suas filhas CC e BB;
5. b)que seja notificada a entidade patronal da requerida A..., Lda., sita na Rua ..., ... ..., para vir aos autos juntar os últimos seis recibos de vencimento;
6. c)que seja notificado o Serviço de Finanças da área de residência da requerida para juntar aos autos a declaração de IRS e respetiva nota de liquidação relativa aos anos de 2021 e 2022. Em 12 de setembro de 2023, o requerente pediu que “seja o regime provisório alterado no sentido de as crianças CC e BB pernoitarem com o progenitor com quem estão a conviver à segunda-feira, comprometendo-se esse mesmo progenitor a conduzir as crianças ao estabelecimento de ensino, na manhã seguinte.” Em 20 de setembro de 2023, a requerente veio opor-se ao requerimento do requerente de 11 de setembro de 2023, pugnando por que sejam indeferidos os pedidos de informação à entidade patronal da requerida e ao Serviço de Finanças, requerendo que a audiência final apenas seja designada após cumprimento do disposto no nº 4 do artigo 39º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível. Em 22 de setembro de 2023, a requerida, em resposta ao peticionado pelo requerente em 12 de setembro de 2023 veio sugerir que durante o período em que o regime provisório se mantiver, nas semanas do Requerente, a mesma possa ir buscar as menores ao estabelecimento escolar por volta das 17h00, indo posteriormente o progenitor recolher as mesmas no domicílio materno, no final dos seus afazeres profissionais e que o período para o contacto telefónico entre as menores e os progenitores, seja alargado das 19h00 às 20h00. Ambos os progenitores ofereceram alegações em 22 de setembro de 2023, arrolando provas pessoais e oferecendo o requerente, além disso, prova documental. Em 26 de setembro de 2023 o requerido veio opor-se ao requerimento da requerida de 22 de setembro de 2023 em que sugeriu alterações ao regime provisório decretado em 08 de setembro de 2023. Em 27 de setembro de 2023, BB interpôs recurso da decisão proferida em 08 de setembro de 2023. Em 28 de setembro de 2023 o Ministério Público promoveu o indeferimento das alterações requeridas pelos progenitores ao regime provisório de regulação do exercício das responsabilidades parentais e bem assim o indeferimento do requerimento do progenitor de 11 de setembro de 2023. Em 04 de outubro de 2023 foi proferido despacho a indeferir os requerimentos dos progenitores de alteração do regime provisório de regulação das responsabilidades parentais. O Ministério Público requereu diligências probatórias. Em 17 de outubro de 2023, AA respondeu ao recurso interposto em 27 de setembro de 2023 por BB pugnando pela sua total improcedência. Em 18 de outubro de 2023 conheceu-se dos requerimentos probatórios das partes e do Ministério Público e designaram-se dias para realização da audiência final. Em 23 de outubro de 2023, AA veio requerer que seja dada sem efeito a notificação que lhe foi feita para pagamento de taxa de justiça e multa, valores que entende serem devidos apenas a final. Em 24 de outubro de 2023, a Digna Magistrada do Ministério Público respondeu ao recurso interposto em 27 de setembro de 2023, pugnando pela sua total improcedência. Em 31 de outubro de 2023, o recurso interposto em 27 de setembro de 2023 foi admitido como de apelação, com subida imediata, em separado e no efeito meramente devolutivo[4]. A audiência final realizou-se em três sessões. Na sessão de 15 de janeiro de 2024 foi indeferido o requerimento da progenitora de 08 de janeiro de 2024, reiterado em 14 de janeiro de 2024, a fim de ser ouvida a Sra. Psicóloga FF. Na sessão de 15 de fevereiro de 2024 foram indeferidos os requerimentos da progenitora de 08 e 12 de fevereiro de 2024 para junção aos autos de prova documental e de gravações, admitindo-se apenas a mensagem de correio eletrónico remetida pela Sra. Psicóloga Clínica FF aos progenitores dando conta do que se passou na consulta realizada no dia 05 de janeiro de 2024, sendo de seguida proferidas alegações. Em 04 de março de 2024 foi proferida sentença[5] que terminou com o seguinte dispositivo: Em face do supra exposto, e nos termos dos preceitos legais invocados, decide-se: A) Julgar parcialmente procedente o incidente de incumprimento de pagamento de comparticipação de despesas e, em consequência, condena-se o progenitor AA a reembolsar a progenitora BB, a título de comparticipação de despesas médicas, medicamentosas, escolares e atividades extracurriculares, o valor global de €804,58 (oitocentos e quatro euros e cinquenta e oito cêntimos), absolvendo-se o requerido do demais peticionado a título de reembolso de despesas até à data de (20 de novembro de 2023) e condenação em multa e em indemnização; B) Decide-se alterar a regulação do exercício das responsabilidades parentais das crianças CC e BB, ambas DD, nos seguintes termos: Residência e Exercício das Responsabilidades Parentais 1- As crianças CC e BB fixam residência com ambos os progenitores em regime de alternância semanal, fazendo a troca à segunda-feira, no final das atividades letivas, nos respetivos estabelecimentos escolares; 2- Caso as crianças não tenham atividades escolares à segunda-feira a troca ocorrerá, entre as 18h e as 18h30m, na casa do progenitor que tiver a residência das crianças, cabendo a recolha ao progenitor que iniciar a semana. 3- Cada um dos progenitores conviverá com as filhas de quarta-feira para quinta-feira nas semanas nas quais as crianças estão a residir com o outro progenitor, com recolha no estabelecimento escolar, no final das atividades (horário de saída), e entrega no estabelecimento escolar no início das atividades (horário de entrada); 4- Caso as crianças não tenham actividades escolares à quarta-feira ou quinta-feira, as entregas e recolhas ocorrerão no mesmo horário (definido em 3), a executar pelo progenitor que beneficia do convívio e a ocorrer na casa do progenitor que tiver a residência das crianças consigo; 5- O progenitor que não tiver consigo as crianças poderá contactar o outro progenitor entre as 19h e as 19h30m por via de chamada telefónica ou videochamada, sem prejuízo das crianças manifestarem vontade de estabelecer contacto com o progenitor não residente, contacto que deve ser realizado e promovido pelo progenitor que estiver com as crianças nesse momento. 6- As responsabilidades parentais relativas aos atos da vida corrente das crianças serão exercidas por cada um dos progenitores que em cada momento estiver com as filhas. 7- As responsabilidades parentais relativas aos atos de particular importância para a vida das crianças serão exercidas por ambos os progenitores de comum acordo. 8- Cada um dos progenitores deve informar o outro da marcação de todas as consultas médicas da CC e da BB logo que delas tenha conhecimento, bem como de todas as reuniões escolares, ou outras relacionadas com as filhas, por forma a que o outro progenitor, querendo, possa também estar presente, comprometendo-se, ainda, a remeter ao progenitor cópia de todas as informações escolares no fim de cada período letivo. 9- Compete ao progenitor residente assegurar a comparência das crianças nas actividades extra-curriculares e em qualquer outro acto ou actividade na qual aquelas devam comparecer. 10- Na ausência de acordo entre os progenitores, o cargo de encarregado de educação das crianças será exercido por cada um dos progenitores com alternância anual, iniciando-se o ano letivo de 2023/24 com a progenitora. 11- O cargo de encarregado de educação coincidirá com o cargo de representante das crianças junto das instituições referentes a atividades extracurriculares que as crianças frequentem. Cabendo ao progenitor que exerce tal cargo prestar todas as informações relevantes que receba das instituições escolares e de actividades extracurriculares, designadamente avaliações, informações de comportamentos, atividades a realizar e demais solicitações e orientações que receba das instituições. 12- O meio de comunicação entre os progenitores sobre assuntos relacionados com as filhas deverá ser, preferecialmente, por email, salvo casos de manifesta urgência (por exemplo, contactos da escola a informar que as crianças estão doentes). Convívios em festividades e férias 13- Relativamente às festividades, feriados, aniversários, férias de verão e férias escolares, mantém-se o regime já fixado, mantendo-se a alternância que vem sendo executada. Alimentos e Comparticipação nas despesas 14- Cada um dos progenitores assumirá o sustento das filhas nas semanas em que com os mesmos residam. 15- Cada um dos progenitores contribuirá na proporção de metade nas despesas médico-medicamentosas e escolares, o custo da atividade extracurricular da dança e de outras eventuais atividades extracurriculares relativamente às quais haja acordo de ambos os progenitores. 16- O progenitor que realizar a despesas deve enviar o comprovativo ao outro progenitor no prazo de 15 dias a contar da realização da despesa, devendo o pagamento da comparticipação ocorrer no prazo de 15 dias a contar da receção do email do progenitor que realizou a despesa. C) Absolve-se as partes dos pedidos de condenação com litigantes de má-fé; D) As custas do incidente de incumprimento ficam a cargo de ambos os progenitores na proporção do decaimento, sendo o valor do pedido €900,45. E) As custas da alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais ficam a cargo da progenitora/requerida em face do decaimento (artigo 527.º, n.º1 do Código de Processo Civil).” Em 09 de abril de 2024, inconformada com a sentença cujo dispositivo se acaba de reproduzir, BB interpôs recurso de apelação, terminando as suas alegações com as seguintes conclusões[6]: “1. Ainda que não seja obrigatória a produção de todas as provas requeridas pelas partes, tudo dependendo da apreciação que o juiz faça da sua pertinência e interesse para a decisão da causa, conforme se defende no Ac. do TRG de 25/06/2009, disponível in www.dgsi.pt, importa, no entanto, ter em conta, tal como nos diz o Ac. do TRL de 19/04/2007, acessível in www.dgsi.pt, que: “É certo que se deve privilegiar o andamento célere do processo, e arredar, por questões de economia processual, as diligências e atos inúteis. Mas tais princípios nunca poderão colidir com o princípio supremo e último da busca e descoberta da verdade material e da justa composição do litígio – cf. art. 265º, nº 3, do CPC.” 2. Há que ter em conta que a parte que recorre ao tribunal, no sentido de fazer valer a sua pretensão, tem o direito de nela intervir no sentido de procurar a melhor defesa dos seus direitos, no âmbito dos mecanismos que a lei lhe concede. Qualquer parte em processo judicial, para defesa dos seus direitos, tem direito à prova, corolário de um processo equitativo, por sua vez consequência do direito de ação judicial - este um importante significante do direito de acesso aos tribunais, direitos todos eles reconhecidos pelo artigo 20º, nºs 1 e 4, da Constituição da República Portuguesa - e, consequentemente, à admissão das provas requeridas - veja-se, neste sentido, Ac. do TRC de 23/02/2011, disponível in www.dgsi.pt e Gomes Canotilho e Vital Moreira, CRP Anotada, Vol. I, 4ª Ed., notas X. e XI ao referido artigo, págs. 414/416, e L. Freitas, Introdução ao Proc. Civil, 1ª Ed., pág. 77/79. 3. As partes têm de ter a garantia de participação no desenvolvimento de todo o litígio, mediante a possibilidade de, em plena igualdade, influírem em todos os elementos (factuais, provas, questões de direito) que se encontrem em ligação com o objeto da causa e que apareçam como potencialmente relevantes para a decisão. 4. Os meios de prova relevantes para a fixação da matéria de facto são aqueles que se apresentem como potencialmente úteis para a decisão dos factos necessitados de prova, entendendo-se estes como os que importem, ainda que instrumentalmente, a qualquer uma das possíveis soluções de direito da causa, a aferir na conformação do quadro do litígio por via da causa de pedir invocada e das exceções deduzidas. 5. A produção dos meios de prova não só pode, como deve incidir não apenas sobre os factos essenciais que, direta e nuclearmente se reportem ao objeto do processo, entendido este tanto na perspetiva da ação como na da defesa, mas também sobre outros que, embora mediata ou indiretamente relacionados, são necessários ou instrumentais para a prova daqueles primeiros, e para o apuramento da verdade material. 6. No caso vertente, atenta a natureza dos interesses em apreciação, e face à reconhecida relutância da CC em transitar para o progenitor e permanecer com este, vários dias seguidos, quer em férias, quer na alternância semanal, era preponderante a Psicóloga que tem acompanhado aquela, Drª FF, ter sido ouvida, para prestar esclarecimentos ao relatório por si subscrito em 12.01.2024. Na verdade, atento o seu conhecimento de ciência, a posição da Psicóloga quanto a determinadas questões concretas referentes ao estado anímico da CC, tem o valor probatório de perícia. E a esta são sempre admissíveis esclarecimentos em sede de audiência de julgamento (artigo 486º, nº 1 do CPC). 7. Por outro lado, os áudios demonstram a alegação da Recorrente, de que as menores não estão bem no regime de guarda partilhada, e que, aquando dos telefonemas com a progenitora choram, suplicando que querem regressar ao domicílio materno, e que se recusam a transitar para o pai e permanecer com este, vários dias seguidos. 8. Tratando-se do único meio de prova suscetível de provar, categoricamente, a dimensão de instabilidade emocional das menores, bem como a sua reiterada relutância em alternar/permanecer em residência entre o domicílio materno e paterno, relutância essa que o decurso dos meses não atenuou! 9. Efetivamente, ao princípio do acesso ao direito e à tutela jurisdicional efetiva na vertente do direito à produção de prova, contrapõe-se o princípio da reserva da intimidade da vida privada, protegido no artigo 26º, nº 1, da CRP, com a garantia ínsita no nº 2 de que a lei estabelecerá garantias efetivas contra a obtenção e utilização abusivas, de informações relativas às pessoas e famílias. 10. Contudo, na ponderação de interesses conflituantes, a atenta a natureza daqueles em causa nestes autos, bem como assumindo-se que o direito à intimidade da vida privada não é um valor absoluto e deve ceder perante interesses fundamentais, como é o caso da proteção dos interesses de menores, no caso em apreço, nada justifica a rejeição do meio de prova requerido. 11. Ora, a recusa dos referidos meios probatórios consubstancia uma nulidade processual, nos termos do disposto no artigo 195º, nº 1 do CPC, com as legais consequências. Nulidade essa que expressamente se invoca. 12. A livre apreciação da prova tem de se traduzir numa valoração racional e crítica, de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos, que permita objetivar a apreciação, requisito necessário para uma real motivação da decisão: com a exigência de objetivação da livre convicção poderia pensar-se nada restar já à liberdade do julgador, mas não é assim: a convicção do julgador há-de ser sempre uma convicção pessoal, mas há-de ser sempre uma convicção objetivável e motivável, portanto capaz de impor-se aos outros em termos de racionalidade e percetibilidade. Não esqueçamos, ainda, que a formação da convicção do juiz não pode resultar de partículas probatórias, mas tem necessariamente de provir da análise global do conjunto de toda a prova produzida. A atividade dos Juízes, como julgadores, não pode ser a de meros espectadores, recetores de depoimentos. A sua atividade judicatória há-de ter, necessariamente, um sentido crítico. Para se considerarem provados factos não basta que as testemunhas chamadas a depor se pronunciem sobre as questões num determinado sentido, para que o Juiz necessariamente aceite esse sentido ou essa versão. Os Juízes têm necessariamente de fazer uma análise crítica e integrada dos depoimentos com os documentos e outros meios de prova que lhes sejam oferecidos. Deve ter-se em conta que o ato de julgar parte de uma operação lógico-dedutiva, a partir de dados objetivos (a experiência pessoal, as regras da experiência da vida) e dados intuitivos (a forma como o depoente expõe, as reações públicas e emocionais, a racionalidade e razoabilidade das respostas). A prova testemunhal não dispensa um tratamento a nível cognitivo por parte do julgador, mediante operações de cotejo com os restantes meios de prova, sendo que a mesma, tal como a prova indiciária de qualquer outra natureza, pode ser objeto de formulação de deduções e induções, os quais partindo da inteligência, hão-de basear-se na correção de raciocínio, mediante a utilização das regras da experiência. E sempre se deve ter presente a globalidade dos depoimentos e não apenas as partes que alegadamente conviriam à recorrente. 13. Analisada a sentença recorrida, considera a Alegante que a mesma padece da nulidade prevista no artigo 615º, nº 1, alínea c), do CPC, porquanto não faz uma correta apreciação da prova e é manifestamente deficiente ao nível da seleção da matéria de facto relevante para a apreciação da questão em discussão nos presentes autos, que se trata de apurar os termos de regulação das responsabilidades parentais que melhor defendem o “superior interesse” da CC e BB. 14. A Relação procede à reapreciação da prova, com a mesma amplitude de poderes que tem a 1ª instância, fazendo assim, de forma autónoma, o seu próprio juízo de valoração, que pode ser igual ou diferente do já produzido (artigo 662º do CPC). 15. No recurso de apelação em que seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, é exigido ao Recorrente que concretize os pontos de facto que considera incorretamente julgados, especifique os concretos meios probatórios que imponham uma decisão diversa, enuncie a decisão alternativa que propõe e, tratando-se de prova gravada, que indique com exatidão as passagens da gravação em que funda a sua discordância com o decidido. 16. Ainda que, a atenção exclusiva às passagens indicadas pelas partes, acabe por ser pouco frutuosa para a formação de uma convicção própria do tribunal de recurso relativamente à matéria objeto de impugnação, pois as passagens da gravação e a transcrição de excertos desta, são, inelutavelmente, retirados ao contexto em que foram proferidos. 17. Pelo que, o Tribunal superior não está desonerado nunca de um labor autónomo na reapreciação da prova, nunca perdendo de vista o alcance do princípio da aquisição processual previsto no artigo 413º do CPC. Por isso, excetuando os casos em que as provas pelo seu objeto são de todo estranhas à matéria impugnada, deverá proceder à audição da generalidade da prova pessoal produzida a fim de obter uma convicção própria, relativamente à matéria impugnada. 18. Os meios probatórios constantes do processo, conjugados com as regras do senso comum, da experiência e com critérios de normalidade, que não só permitem, como impõem decisão diversa sobre os pontos da matéria de facto impugnados, são os seguintes: depoimentos gravados, nomeadamente os que se juntam supra, parcialmente transcritos, e os documentos indicados. 19. Perante a audição dos depoimentos supra parcialmente transcritos (do depoimento das testemunhas GG, HH e II, e ainda a audição da menor CC) - que se dão por integralmente reproduzidos e para os quais se remete -, é patente e notória a ilegalidade da sentença, no que tange à decisão da matéria de facto, devendo esta ser alterada, nos termos e pelos fundamentos supra referidos. 20. Da audição fonográfica da referida prova testemunhal e audição da menor CC - toda no mesmo sentido, ainda que com as normais dissemelhanças, mas que no geral são congruentes entre si, razão pela qual, o depoimento das referidas testemunhas foi acreditado pelo Tribunal recorrido -, conclui a apelante pela produção de prova credível quanto aos indicados factos a considerar, no seu entender, como provados. 21. Por outro lado, de acordo com a auto-suficiência da prova por declarações de parte, estas bastarão por si só, não necessitando de ser corroboradas com outros meios probatórios. O meio probatório em questão deverá ser livremente apreciado na sua plenitude, desde logo, pela sua essencialidade em determinados litígios. A sua importância face a factualidade que apenas foi presenciada pelas partes, é meritoriamente decisiva na descoberta da verdade material e para a boa decisão da causa. 22. Sobre as questões de facto impugnadas, deve ser proferida a seguinte decisão: FACTOS PROVADOS - redação supra sugerida aos factos provados 40, 52, 63, 144, 142, 146, 147, 149 e 150: Facto 40 dos Factos Provados: Entre o período de setembro de 2023 e meados de janeiro de 2024 a BB e a CC faltaram oito vezes às aulas de natação à terça-feira, quando estavam em residência com o progenitor. Facto 52 dos Factos Provados: A CC e a BB choram e suplicam ao progenitor para as deixar com a mãe quando estão em residência com o pai e em convívio semanal com a mãe, sendo que, apenas nestes últimos (convívios às segundas-feiras), perante tais resistências, o progenitor consente que as filhas fiquem com a progenitora. Facto 63 dos Factos Provados: No dia 17 de novembro os progenitores desentenderam-se quanto ao médico ao qual levar as filhas, tendo ocorrido outros desentendimentos noutros momentos quanto a outras consultas médicas das menores. Facto 142 dos Factos Provados: deve ser retirado dos factos provados, porquanto, se trata da mera opinião do Recorrido, sem ter sido confirmado por qualquer elemento de prova. Facto 144 dos Factos Provados: O progenitor cancelou a consulta de acompanhamento psicológico do dia 5 de janeiro de 2024, bem como cancelou anteriormente outras consultas de pediatria e oftalmologia das menores. Facto 146 dos Factos Provados: No verão de 2023 a CC apresentou problemas urinários, mas não teve infeções urinárias de origem infeciosa ou bacteriana. Facto 147 dos Factos Provados: Existiram incidentes nos telefonemas da progenitora as crianças quando as mesmas estão com o pai, pelo menos, cinco vezes, não foram atendidos, tendo a progenitora enviado mensagem a solicitar que a chamada fosse devolvida. Facto 149 dos Factos Provados: Deve ser retirado dos factos provados, porquanto, se trata de um entendimento do Recorrido, sem ter sido confirmado por qualquer elemento de prova. Facto 150 dos Factos Provados: A CC declarou que pretende ter telefonemas com a mãe quando está em casa do pai. ADICIONAR AOS FACTOS PROVADOS – novos factos 155 a 168 com a redação supra proposta. Facto 155 dos Factos Provados: A CC considera sua a residência materna e a casa de ..., a residência do pai. Facto 156 dos Factos Provados: A CC não gosta de ter duas casas. Facto 157 dos Factos Provados: A CC não gosta de ficar na Escola depois das 17.15 h, sendo que, nas semanas da mãe, algumas vezes a avó materna a vai buscar às 15.30 h. Facto 158 dos Factos Provados: Nos regimes anteriores, as menores almoçavam por diversas vezes com os avós maternos. Facto 159 dos Factos Provados: A CC manifesta sinais de ansiedade e alterações comportamentais depois da alteração do regime para a guarda partilhada. Facto 160 dos Factos Provados: O Recorrido recusou prestar cuidados às menores quando estas ficaram doentes ou impossibilitadas de ir à escola durante vários meses devido ao confinamento imposto pela pandemia COVID. Facto 161 dos Factos Provados: A avó materna ajudou a cuidar das menores para a Recorrente poder trabalhar aquando do confinamento do COVID e quando as menores ficaram doentes. Facto 162 dos Factos Provados: A CC sente medo em dormir na casa do progenitor. Facto 163 dos Factos Provados: A CC revela dificuldade e instabilidade em ter de permanecer tantos dias seguidos com o progenitor. Facto 164 dos Factos Provados: É extremamente importante a figura materna e dos avós maternos na vida da CC. Facto 165 dos Factos Provados: O progenitor incumpriu com o horário das chamadas telefónicas, com a atividade extracurricular das menores (natação), bem como o horário em que foi recolher as menores à escola no dia 27 de Outubro e no dia 5 de Janeiro. Facto 166 dos Factos Provados: O progenitor para além de não levar as menores à natação nas semanas em que residem com ele, também não pede à mãe para as levar na sua vez. Facto 167 dos Factos Provados: A progenitora sempre assumiu as funções de encarregada de educação das menores ao longo dos últimos sete anos, e sempre partilhou toda a informação escolar com o progenitor. Facto 168 dos Factos Provados: As trocas de residência das menores ocorreram à sexta-feira, por mais de três anos consecutivos, sem incidentes ou contraindicações. DAR COMO FACTOS PROVADOS – os factos constantes dos pontos 1., 2., 3., 4., 5., e 7. dos factos dados como não provados, pelos fundamentos supra aduzidos, mormente, porque resultantes do depoimento das testemunhas GG, HH e II, e ainda a audição da menor CC. 23. O tribunal “a quo” não apreciou e valorou corretamente os documentos juntos aos autos pela recorrente, designadamente, o relatório da Psicóloga Drª FF, de 12.04.2024, dado como facto provado 59, e o atestado do Pediatra Dr. JJ, dado como facto provado 57, o relatório de ATE e o relatório da Terapeuta Familiar. 24. Após prolação da sentença em crise (04.03.2024), as menores continuam a faltar à atividade extracurricular de natação nas semanas do pai, sendo que no mês de Fevereiro de 2024 não foram uma única vez, e no mês de Março de 2024, faltaram duas vezes (nos dias 19 e 26 de Março), como resulta do relatório de presenças atualizado a 02.04.2024, que junta (doc. 1). 25. Os resultados dos exames laboratoriais realizados à menor CC em momento prévio (10.08.2023) à elaboração do atestado do Pediatra Drº JJ (29.09.2023), e que se encontravam na posse deste, referem que aquela não teve qualquer infeção urinária de origem infeciosa ou bacteriana, como se alcança dos mesmos, que junta (doc. 2). 26. Do relatório elaborado pela Psicóloga Drª FF, datado de 5 de Abril de 2024, e que se reporta ao resultado do acompanhamento psicológico da CC após a realização da audiência de julgamento (15 e 16 de Janeiro de 2024), que junta (doc. 3), resulta que: “Importa referir que os progenitores da CC, atualmente cumprem um regime parental que não proporciona estabilidade emocional à menor, pelo que deve ter-se em consideração a alteração do regime parental, bem como o superior interesse da CC deve ser sempre salvaguardado. O referido está sustentado nas evidências que recolho nos momentos das consultas. A CC é uma criança meiga, dócil e manifesta uma atitude colaborante aquando da psicoterapia. Nestes momentos assumo um papel de escuta ativa, ajudando-a a expressar as suas emoções face aos contextos/ambientes que descreve como difíceis de gerir (momentos de separação da mãe), aqui mostro total disponibilidade para a ouvir – acalmando-lhe os medos e clarificando-lhe as dúvidas e mal-entendidos. Porém, a CC nas últimas consultas tem-me pedido para falar com o Tribunal e pedir para voltar ao regime “antigo”, ou seja, “ficar com a mamã nos dias da escola e os outros 2 dias com o papá”. Para além destas evidências factuais, na relação terapêutica que estabelecemos, verifica- se que a CC ainda não consegue adotar estratégias facilitadoras à separação da figura de apego – a mãe, uma vez que o aconchego, os momentos e rotinas familiares em casa da mãe são securizante para a CC (p.e.: a hora de deitar, a hora de brincar, a hora de ler, a hora do banho, entre outros). A separação durante cinco dias, traduz-se em sofrimento expressivo e este sofrimento traduz-se em respostas fisiológicas que manifesta na véspera da separação da mãe, caraterizada por dores de barriga, idas frequentes ao WC, choro compulsivo, imploração verbal para ficar. É emergente para esta menor, com 7 anos de idade, a frequentar o 1.º ciclo de escolaridade, proporcionarem-lhe momentos e contextos ambientais securizantes para o seu bem-estar, pois são preditores para um desenvolvimento salutar e integral. Para concluir, destaco a importância da continuidade do Acompanhamento Psicológico com a CC, uma vez que a mesma necessita de intervenção psicoterapêutica regular, por manifestar sintomatologia ansiosa nos momentos de transição face ao regime parental atualmente estabelecido. Esta intervenção psicoterapêutica tem como principal premissa, dotar a CC de estratégias cognitivo comportamentais que a ajudem a gerir as suas emoções nos diversos momentos do seu quotidiano, com particular atenção nos momentos de transição para o Pai, tendo sempre por referência a sua fase de desenvolvimento e o seu ritmo de aprendizagem.” 27. Resultando evidente que, decorrido um mês após a vigência do regime de guarda partilhada fixado na sentença recorrida, e depois de vários meses de um regime provisório similar, a CC não se adapta ao mesmo, continuando a manifestar recusa e sofrimento pelo afastamento da mãe, o que provoca na menor ansiedade e mal-estar emocional. 28. Da leitura articulada dos artigos 651º, nº 1 e 425º do CPC decorre que as partes apenas podem juntar documentos em sede de recurso de apelação, a título excecional, numa de duas hipóteses: superveniência do documento ou necessidade do documento revelada em resultado do julgamento proferido na 1ª instância. 29. No que se refere à primeira situação, a impossibilidade refere-se à superveniência do documento, referida ao momento do julgamento em primeira instância, e pode ser caracterizada como superveniência objetiva ou superveniência subjetiva. Objetivamente, só é superveniente o que historicamente ocorreu depois do momento considerado, não abrangendo incidências situadas, relativamente a esse momento, no passado. Subjetivamente, é superveniente o que só foi conhecido posteriormente ao mesmo momento considerado. 30. Quanto ao segundo elemento referido, o caso indicado no trecho final do artigo 651º, nº 1 do CPC (a junção do documento ter-se tornado necessária em virtude do julgamento proferido na primeira instância), pressupõe a novidade da questão decisória justificativa da junção do documento com o recurso, como questão operante (apta a modificar o julgamento) só revelada pela decisão recorrida, o que exclui que essa decisão se tenha limitado a considerar o que o processo já desde o início revelava ser o thema decidendum. 31. Sobre esta hipótese, referem Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Pires de Sousa, comentando a norma do artigo 651.º, n.º 1, do CPC, que “[a] jurisprudência tem entendido que a junção de documentos às alegações de recurso, de um documento potencialmente útil á causa, mas relacionado com factos que já antes da decisão a parte sabia estarem sujeitos a prova, não podendo servir de pretexto a mera surpresa quanto ao resultado ”, in Código de Processo Civil Anotado, Vol. I - Parte Geral e Processo de declaração - Artigos 1º a 702º, Coimbra, Almedina, 2018, p. 786. E continuam: “[n]o que tange à parte final do n.º 1, tem-se entendido que a junção de documentos às alegações só poderá ter lugar se a decisão da 1ª instância criar, pela primeira vez, a necessidade de junção de determinado documento, quer quando a decisão se baseie em meio probatório não oferecido pelas partes, quer quando se funde em regra de direito com cuja aplicação ou interpretação as partes não contavam”. 32. In casu, à data da realização do julgamento havia sido junto um relatório de avaliação psicológica da CC que correspondia às conclusões da Srª Psicóloga até 12.01.2024; e o relatório ora junto corresponde ao acompanhamento psicológico levado a cabo por aquela desde então e até à data da sua emissão (05.04.2024), sendo, portanto, cronológica e historicamente posterior. 33. Por outro lado, à data da realização do julgamento havia sido junto um relatório de presenças das menores na piscina, até 15.01.2024; e o relatório ora junto corresponde ao período posterior, até 02.04.2024, sendo, portanto, cronológica e historicamente posterior. 34. Já no que concerne às análises laboratoriais à urina da CC, de 10.08.2023, a necessidade da sua junção revelou-se em resultado do julgamento proferido na 1ª instância, quanto ao facto provado 146 e ao facto 1. não provado. Sendo que, tal documento é prévio ao atestado elaborado pelo Pediatra Dr. JJ dado como facto provado 57, onde o mesmo refere sintomas psicossomáticos, bem como sintomas de stress e ansiedade da CC, sem referir qualquer infeção urinária, o qual estava na posse do referido médico. 35. Ademais, versam tais documentos sob factualidade apreciada em sede de 1ª instância e de grande relevância para a boa decisão, pelo que deve a junção dos mesmos ser admitida. 36. Padece a sentença revidenda da nulidade prevista no artigo 615º, nº 1, al.
7. c)do CPC (os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível.) Vejamos: - quando o Tribunal a quo decide o regime a fixar (pags. 84 a 86), determina o prazo de 5 dias para apresentação e pagamento das despesas (pag. 85 – ponto 13); contudo, no decisório (pags. 88 a 91) o referido prazo é fixado em 15 dias (pag. 90 - ponto 16); - no ponto 4 do regime fixado (pag. 84) e do decisório (pag. 89), refere-se que “Caso as crianças não tenham actividades escolares à quarta-feira ou quinta-feira, as entregas e recolhas ocorrerão no mesmo horário (definido em 3), a executar pelo progenitor que beneficia do convívio e a ocorrer na casa do progenitor que tiver a residência das crianças consigo”. Ora, no ponto 3 não é definido qualquer horário. Onde se define o horário é no ponto 2 (Caso as crianças não tenham atividades escolares à segunda-feira a troca ocorrerá, entre as 18h e as 18h30m, na casa do progenitor que tiver a residência das crianças, cabendo a recolha ao progenitor que iniciar a semana.) - no ponto 10 (pag. 85) e ponto 13 (pag. 90), determina-se que “Relativamente às festividades, feriados, aniversários, férias de verão e férias escolares, mantém-se o regime já fixado, mantendo-se a alternância que vem sendo executada”, por referência ao regime provisório. Contudo, em tal regime não se determinou a alternância dos feriados. Nulidade essa que pode ser arguida perante este Tribunal superior, nos termos do disposto no artigo 615º, nº 4 do CPC. 37. Sem prescindir, nos processos de jurisdição voluntária, as resoluções podem ser alteradas, sem prejuízo dos efeitos já produzidos, com fundamento em circunstâncias supervenientes fundadas e necessárias, que justifiquem tal alteração - artigo 42º, nº 1 do RGPTC. Para aferir das “circunstâncias supervenientes” deve recorrer-se ao critério estabelecido no artigo 988º, nº 1 do CPC, que consagra tanto a superveniência objetiva (factos ocorridos posteriormente à decisão), como a superveniência subjetiva (factos anteriores não alegados por ignorância ou outro motivo ponderoso). 38. A ocorrência superveniente de novos factos não justifica, por si só, uma alteração das responsabilidades parentais, mostrando-se indispensável que os factos supervenientes impliquem a efetiva necessidade de alterar o que está estabelecido. Sendo que, a alteração apenas se justifica se as circunstâncias supervenientes forem de tal ordem, que afetem significativamente o primitivo equilíbrio, impondo a uma das partes um sacrifício injustificado. 39. A conclusão de que as circunstâncias são supervenientes e de que justificam a alteração do anteriormente fixado implica, naturalmente, o cotejo entre a situação existente à data em que ocorreu tal fixação, e aquela que se verifica no momento em que é pedida a alteração, devendo ambas ser alegadas pela parte que requer a alteração. Nesse sentido, Ac. RG de 08.06.2017, relatado pela Desembargadora Maria dos Anjos S. Melo Nogueira, in www.dgsi.pt. 40. E, ainda que provadas circunstâncias supervenientes ao regime de regulação do exercício do poder paternal homologado por sentença, apenas devem justificar as mesmas a necessidade de nele se introduzirem alterações, quando estas ultimas se imponham em razão do superior interesse do menor. Ora, no caso vertente, inexistem razões que justifiquem a alteração do regime fixado, porquanto, as menores se encontram bem e felizes aos cuidados da progenitora, a qual sempre cuidou delas desde o nascimento, e com quem têm forte vinculação afetiva. 41. Após a entrada em vigor em 01.12.2020 das alterações ao artigo 1906º do CC introduzidas pelo artigo 2.º da Lei nº 65/2020, de 04.11.2020, aquele preceito legal passou a dispor no seu nº 6 o seguinte: “quando corresponder ao superior interesse da criança e ponderadas todas as circunstâncias relevantes, o tribunal pode determinar a residência alternada do filho com cada um dos progenitores, independentemente de mútuo acordo nesse sentido e sem prejuízo da fixação da prestação de alimentos”. Este preceito veio consagrar que, em regra, deve ser estabelecida a residência partilhada da criança com cada um dos progenitores, opção de será tomada mesmo que os progenitores não estejam de acordo quanto a isso, e desde que à luz de todas as circunstâncias relevantes tal opção corresponda ao superior interesse da criança. 42. Por outro lado, nos termos do artigo 40º do RGPTC, na sentença de regulação do exercício das responsabilidades parentais, o juiz deve decidir, “em harmonia com os interesses da criança”, os aspetos ali previstos. 43. Dos referidos dispositivos legais retira-se a conclusão de que, a regulação do exercício das responsabilidades parentais incide basicamente sobre os seguintes aspetos:
8. i)a confiança da criança;
9. ii)a responsabilidade pela decisão das questões de particular importância para a vida do filho e das questões aos atos da vida corrente; iii) o regime de visitas;
10. iv)os alimentos. 44. Para decidir qualquer destes aspetos o tribunal guiar-se-á, sempre, pelo superior interesse da criança, considerando que esse interesse supõe, em regra, o comprometimento de ambos os pais com a vida do filho e a manutenção dos vínculos afetivos familiares com os progenitores e com os familiares próximos, mas também o afastamento destes quando os mesmos puserem em risco a segurança, a saúde, a formação moral ou a educação da criança, caso em que poderá ser necessário estabelecer mecanismos sociais de controle e auxilio aos progenitores ou mesmo a confiança a terceiros. 45. O superior interesse da criança é um direito, um princípio e uma regra processual firmemente consagrados no direito internacional (artigo 24º da Carta dos Direitos Fundamentais da EU e artigos 3º, nº 1, 9º e 18º da Convenção Sobre os Direitos da Criança) e no direito nacional (artigo 4º, alínea f), da Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo, republicada pela Lei nº 147/99, de 1 de Setembro, além dos supra referidos ínsitos legais). A alínea
11. a)do referido artigo 4º estabelece que a intervenção deve atender prioritariamente aos interesses e direitos da criança e do jovem, nomeadamente à continuidade de relações de afeto de qualidade e significativas, sem prejuízo da consideração que for devida a outros interesses legítimos no âmbito da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto. 46. Para o efeito, deve levar-se em conta que a criança tem necessidade de vária ordem, a cuja satisfação tem direito. Desde logo, necessidades físicas, como o abrigo, os cuidados de saúde, a alimentação e vestuários adequados; a proteção da violência, da exploração e abusos, as oportunidades para o desenvolvimento das capacidades motoras. Depois, necessidades sociais, económicas e culturais, como a aquisição de conhecimento e respeito pela língua, religião e culturas próprias, o acesso a orientação e apoio adequados, o acesso a uma educação, ao recreio e à amizade de qualidade. Também necessidades psicológicas, incluindo intelectuais e emocionais e a necessidade de poder exercer o direito de escolha, como a existência de um ambiente familiar estável, o sentimento de identidade e de pertença, a informação e estimulação adequadas à idade, oportunidades para ser ouvida e a sua opinião ser tida em consideração, estimulação para a resolução de problemas e desenvolvimento do pensamento crítico, o sentimento de autoestima, a valorização por parte de outrem, a capacidade de contribuir e influenciar a sua vida de forma positiva, a existência de oportunidades para fazer escolhas e desenvolver o talento cognitivo e o potencial criativo. Por fim, as necessidades espirituais como a exploração, reconhecimento e apreciação da natureza da vida, da humanidade e do universo - do que está para além do tempo e do mundo material, e a possibilidade de conexão com o infinito e o derradeiro. Estas necessidades estão interrelacionadas e são de igual importância, e como tal devem ser encaradas pelos adultos e pela sociedade uma vez que elas são essenciais para a saúde e o desenvolvimento ideais das crianças. Se elas não forem concretizadas, a criança não será capaz de usufruir da sua infância, ou de adquirir o nível de desenvolvimento ideal ao longo da sua vida. 47. O superior interesse da criança é um conceito indeterminado cuja função é servir de critério normativo da decisão judicial, fixando-lhe o objetivo da fixação do necessário para contribuir e garantir o bem-estar e o desenvolvimento integral da criança. 48. Para Clara Sottomayor, in Regulação do exercício das responsabilidades parentais nos casos de divórcio, Almedina, 6ª edição revista, aumentada e atualizada, página 42 e seguintes, o conceito de superior interesse é “vago e genérico utilizado pelo legislador, de forma a permitir ao juiz alguma discricionariedade, bom senso e alguma criatividade, e cujo conteúdo deve ser apurado no caso concreto”, somente podendo “ser encontrado em função de um caso concreto, situado no tempo e no espaço, através de uma perspetiva sistémica e disciplinar (…) já que o processo de desenvolvimento é uma sucessão de estádios, com características e necessidades próprias ”. A mesma autora refere, loc. cit., página 85, que o “conceito de interesse da criança comporta uma pluralidade de sentidos. Não só porque o seu conteúdo se altera de acordo com o espírito da época e com a evolução dos costumes, ou porque é diferente para cada família e para cada criança, mas também porque relativamente ao mesmo caso, é passível de conteúdos diversos igualmente válidos, conforme a valoração que o juiz faça da situação de facto.” 49. Para Rui Epifânio e António Farinha, in Organização Tutelar de Menores - Contributo para uma visão interdisciplinar do Direito de Menores e de Família, página 376 e seguinte, o superior interesse do menor é “uma noção cultural, intimamente ligada a um sistema de referências vigente em cada momento, em cada sociedade, sobre a pessoa do menor, sobre as suas necessidades, as condições adequadas ao seu bom desenvolvimento e ao seu bem-estar material e moral.” 50. Para Helena Bolieiro e Paulo Guerra, in A Criança e a Família - Uma questão de Direitos, Coimbra Editora, 2009, página 322, o interesse superior da criança pode ser definido como o “interesse que se sobrepõe a qualquer outro interesse legítimo, seja o dos pais, seja o dos adultos terceiros, devendo ser densificado e concretizado através de uma rigorosa avaliação casuística, numa perspetiva global e sistémica, de natureza interdisciplinar e interinstitucional, visando a satisfação da premente necessidade da criança de crescer harmoniosamente, em ambiente de amor, aceitação e bem-estar, promovendo-se a criação de ligações afetivas estáveis e gratificantes.” 51. Para Almiro Rodrigues, in Interesse do menor, contributo para uma definição, Revista Infância e Juventude, nº 1, 1985, páginas 18 e 19, o interesse superior da criança constitui “o direito do menor ao desenvolvimento são e normal no plano físico, intelectual, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade.” 52. O ponto nevrálgico de toda a intervenção judicial é a figura da criança, entendida como sujeito pleno de direitos, designadamente, o direito de manter relações gratificantes e estáveis com ambos os progenitores, obrigando-os a respeitar e fazerem respeitar esse interesse do menor. O seu interesse, que a ordem jurídica eleva à categoria de verdadeiro direito subjetivo, é o de congregar e beneficiar da participação responsável, motivada e coordenada dos progenitores na criação de uma vida familiar gratificante que lhe permita aspirar, em condições de dignidade e liberdade, ao desenvolvimento emocional, físico e cívico no contexto material, pessoal e social em que se insere. 53. Muito embora todas as crianças tenham as mesmas necessidades, a sua concretização pode ser e é diferente consoante as circunstâncias do meio envolvente em que se inserem e a fase de desenvolvimento em que se encontram. O interesse que se procura satisfazer é o interesse da criança concreta, não um qualquer interesse definido em abstrato por uniformização das situações e dos objetivos. Por isso mesmo, o interesse de uma criança é distinto do interesse de outra criança. Acresce que, o conteúdo desse interesse muda com o tempo e a evolução das circunstâncias, na medida em que o processo de desenvolvimento é uma sucessão de estádios, com características e necessidades próprias. Veja-se, a tal propósito, o Ac. TRP de 21.06.2021, relatado pelo Desembargador Miguel Baldaia, proc. nº 822/17.3T8ETR-C.P1, in www.dgsi.pt. 54. Sublinhe-se que, na definição concreta do que convém ao superior interesse da criança, o julgador não goza de discricionariedade, nem o seu juízo pode ser arbitrário; o julgador deve em qualquer caso, guiar-se por critérios sustentáveis racionalmente e ancorados nas circunstâncias objetivas com que se depara. 55. Não se pode ignorar que como em geral o termo interesse superior descreve o bem-estar da criança e as possibilidades de ela ver concretizados os seus direitos, a tendência dos adultos é para entender que as suas ações para com as crianças consideram o interesse superior das mesmas, confundindo o bem que lhes fazem, com o bem mais elevado a que elas podem aspirar e a que têm direito. Todavia, o conceito de interesse superior da criança está associado a muitas variáveis e pode entrar em conflito com outros interesses, designadamente o dos progenitores enquanto adultos com liberdade de atuação e decisão. O interesse superior da criança não é um facto objetivo, apreensível, e a sua definição e determinação depende de critérios rigorosos. 56. O Ac. do STJ de 04.02.2010 defendeu que, “é o superior interesse da criança que norteia toda a regulação do exercício do poder paternal, e, modernamente, tem-se entendido que o fator relevante para determinar esse interesse é constituído pela regra da figura primária de referência, segundo a qual a criança deve ser confiada à pessoa que cuida dela no dia-a-dia”. 57. Para Jorge Duarte Pinheiro, in O Direito da Família Contemporâneo, Almedina, 2016, 5ª edição, página 246, “Na escolha do pai que residirá habitualmente com o filho, o tribunal deve atender ao interesse da criança […]. O critério mais correto da decisão é o da figura primária de referência, e não o da preferência maternal. […] de qualquer modo, a complexidade da decisão não recomenda o uso de um único critério. Se não houver que excluir à partida nenhum progenitor “por alguma notória disfunção ”, há que lançar mão de inúmeros fatores “para desempatar” - relativos às crianças, aos pais, às condições geográficas, materiais e familiares ”. O mesmo autor acrescenta que “um dos fatores a ter em conta é o da continuidade das relações afetivas da criança ”, entendimento expresso por Helena Boieiro e Paulo Guerra, in A Criança e a Família - Uma questão de Direitos, Coimbra Editora, 2009, pág. 185. 58. No caso vertente, resulta dos autos que Recorrente e Recorrido se separaram em 2020, tinha a CC 3 anos e a BB era recém-nascida. A partir a separação, as menores passaram a residir com a mãe, mas os contactos daquelas com o pai foram sempre assegurados, e família paterna esteve presente de forma ativa em diversos momentos e atos da vida da CC e BB, situação que se manteve até Junho de 2023.E esse regime funcionou plenamente para as menores, as quais se sentiam seguras, equilibradas e felizes residindo com a progenitora, tendo o pai um regime de visitas alargado, que permitia ao mesmo manter uma relação estreita e plena com as filhas. Com a introdução do regime de guarda alternada a título experimental, em Agosto de 2022 (férias de Verão) e, depois a partir de Junho de 2023, as crianças, em especial, a CC, começaram a revoltar-se, manifestando que não queriam estar tanto tempo seguido em casa do pai, pretendendo permanecer a residir com a mãe, chorando sempre que transitavam para o pai. Situação que continuou após a fixação do regime provisório, em Setembro de 2023 - o qual manteve os traços gerais do regime experimental -, nunca se tendo adaptado as menores ao regime de residência alternada. 59. A corroborar tal conclusão, os factos provados 43 (A CC tem apresentado relutância e choro quando muda de residência para casa do progenitor) 44 (A CC recusou-se a ir de ferias com o pai em agosto, o que só acedeu após longa conversa), 52 (A CC e a BB chora e suplica ao progenitor para as deixar com a mãe quando estão em residência com o pai e em convívio semanal com a mãe. Perante tais resistências o progenitor consente que as filhas fiquem com a progenitora) e 143 (No dia 5 de janeiro de 2024 ambos os progenitores foram buscar a CC à escola à hora do almoço, saindo a CC com a progenitora). Bem como o teor do relatório de avaliação psicológica cujo teor integra o facto provado 59, onde consta que “Pela manifesta angústia evidenciada pela CC em gerir o momento de ir e estar tantos dias (uma semana com o pai), deverá ter-se especial atenção e ser alvo de intervenção e mediação, com intuito de minimizar impactos e sentimentos negativos que possam comprometer a felicidade e bem-estar da menor.” 60. Perante o mal-estar emocional e manifesto sofrimento da CC, a Srª Procuradora, em sede de alegações finais na sessão de audiência de julgamento realizada em 15.02.2024, pugnou:
12. i)pela continuidade dos almoços semanais com a família materna a que as menores já estavam habituadas antes do regime provisório;
13. ii)que a progenitora continuasse a exercer as funções de Encarregada de Educação das menores; iii) promover que as trocas semanais continuassem a ocorrer à sexta-feira (e não às segundas-feiras, conforme pretensão paterna), aderindo aos argumentos da Recorrente;
14. iv)não considerar salutar para as crianças terem um período de férias de duas semanas consecutivas com cada progenitor, atenta a idade das mesmas;
15. v)realçou que o regime provisório de residência alternada, ao contrário do invocado pelo progenitor, não corria tão bem quanto este pretendia fazer crer;
16. vi)por fim, reconhece o maior vínculo afetivo das menores à progenitora, sugerindo que o regime provisório fosse reajustado, de forma a que, em regime de guarda partilhada, as menores passassem um período maior de tempo com a mãe, como resulta das mesmas, gravadas no sistema Habilus Media Studio – sessão de julgamento de 15.02.2024. 61. Não obstante, a sentença proferida em 4 de Março de 2024, manteve o regime de guarda partilhada, alterando o regime provisório, onde nem sequer estipula a possibilidade da progenitora ir buscar as filhas à Escola nas semanas do pai, para ali não permanecerem para além das 17.15h, mesmo tendo conhecimento que aquela reside nas imediações do estabelecimento de ensino e da disponibilidade já manifestada pela progenitora para tal. Além do mais, o regime agora fixado com as alterações efetuadas, impõe que as menores estejam ainda mais dias consecutivos sem contacto com a progenitora (desde 5ª feira de manhã até 2ª feira ao final do dia), o que acaba por agravar ainda mais o mal-estar emocional e sofrimento manifestado pela CC e BB. 62. A sentença em crise foi alicerçada em vários critérios, designadamente, A IDADE DAS CRIANÇAS, defendendo que “…Assim, a idade da CC e da BB (7 e 4 anos) não configura obstáculo à fixação do regime de residência partilhada.” Ora, citando o prestigiado psicólogo Pedro Strecht, in ‘Dá-nos a Paz - As Crianças e os Adolescentes face à separação dos pais‘, edição Assírio & Alvim, onde, entre o mais, escreve a pgs. 58/60 (e que está em parte reproduzido em entrevista que deu à ‘Revista Única’ do Expresso de 22/05/2010, pgs. 76/78): ‘... A custódia partilhada implica a existência de uma boa capacidade de comunicação e diálogo que permanece nos pais, mesmo existindo conflitualidade e distância secundárias à separação. Exige um esforço e uma saúde mental muito grande por parte dos pais. Hoje em dia existe a tendência para se ligar automaticamente a ideia de custódia partilhada à divisão igualitária de tempos de contacto com o pai e com a mãe, de que a estada dos filhos uma semana em casa de um e a seguinte em casa do outro (ou mesmo quinze dias, um mês ou um trimestre escolar) é um exemplo corrente. Contudo, tal não é verdade e muito menos representa sempre o modelo ideal. Sobre a partição igualitária dos tempos em casa de cada um dos pais, importa dizer que esse é um regime nem sempre fácil para os filhos e, em alguns casos, até desaconselhado. E, como os regimes também devem ser pensados em função das necessidades emocionais dos mais novos, há que rebater a ideia de que uma partilha equitativa é a solução equilibrada de todos os problemas. ... Esse modelo não é aconselhável em crianças de muito baixa idade, sobretudo nos primeiros três a seis anos de vida ...; ... salvo situações de exceção, a figura materna é a de maior relevo em termos de ligação afetiva e prestação de cuidados... ... Deve ainda ponderar-se se, em boa consciência, existe também uma relação mínima de comunicação entre os pais separados que permita ajustar mais facilmente as discrepâncias sentidas entre estilos, ritmos, regras, e limites de cada um dos pais na educação dos filhos ou se pelo contrário as crianças ou os adolescentes se vão sujeitar a vivências temporais tão anacrónicas que daí possam resultar mais riscos do que benefícios.’. 63. Veja-se igualmente o Ac. TRL de 18.03.2013, Proc. nº 3500/10.0TBBRR.L1-6, e o Acórdão do TRP de 13.05.2014, Proc. nº 5253/12.9TBVFR-A.P1, ambos disponíveis em www.dgsi.pt. No mesmo sentido, o Ac. do TRL de 24.06.2014 proferido no Proc. 4089/10.6TBBRR.L1-1; o Ac. TRP de 28.06.2016, Proc. n. 3850/11.9TBSTS-A.P1; e o Ac. TRG de 12.01.2017, Proc. nº 98/16.0T8BCLD.G1. 64. Lendo-se no supra mencionado Ac. TRP de 10.07.2019, relatado pelo Desembargador Jaime Carlos Ferreira, acessível em www.dgsi,pt,que “ Assim, apoiados em tais entendimentos e tendo em conta que a M... ainda só conta 6 anos de idade, que sempre viveu com a mãe, que a zela, cuida, educa e dela toma totalmente conta desde que nasceu, existindo laços afetivos fortes entre ambas, e que é manifesto a elevada animosidade existente entre os progenitores, bem retratada nos presentes autos, nada, mas mesmo nada aconselha ou recomenda que se altere a residência atual e habitual da menor, tanto mais que só este ano letivo iniciou a sua vida escolar, pelo que mais se acentua a necessidade de a criança ter rotinas adequadas e certas, de não estar sujeita a frequentes e absolutamente desnecessárias mudas de casa, com roupa, livros e sabe mais o quê ‘às costas’. Claro que é importante o papel do pai, e louva-se este pai pelo afeto, pelo carinho e pelo zelo que demonstra ter e querer ter para com a sua filha, o que se incentiva. Mas este pai já passa muitos dias de cada semana e também partes outros dias com a filha, conforme pontos 3.2, 3.3 e 3.6, além de férias (pontos 3.10, 3.11 e 3.12).” 65. Por conseguinte, tendo a CC 7 anos e a BB 4 anos de idade, e face aos traços de personalidade destas, e à carência afetiva da CC, entende a Recorrente que por força do critério da idade, deveriam as menores fixar residência consigo. Ademais, o critério da idade (7 e 4 anos), não pode ser dissociado dos critérios da boa comunicação entre os progenitores e da vinculação afetiva das menores a estes. 66. Já no que se reporta ao critério da DA FORTE VINCULAÇÃO AFETIVA DAS MENORES À PROGENITORA, lê-se na sentença revidenda que “Não há dúvidas que as meninas denotam maior apego à figura da progenitora e nos momentos de transição na presença de ambos os progenitores preferem ficar com a mãe, o que tem sucedido às segundas-feiras à noite nos momentos de transição do convívio semanal com a mãe.Tal factualidade que nos remete para a ideia tradicional da preferência maternal e que a mãe é a figura de referência das crianças não é, no caso dos autos, impeditivo da fixação do regime de residência das crianças com ambos os progenitores.”… “Procedeu-se à audição da CC e, embora tal não lhe tivesse sido questionado diretamente (face à sua idade e maturidade e potencialidade de com tal questão a colocar num conflito de dever de lealdade e ao que já constava no relatório de acompanhamento psicológico), temos a certeza que ela responderia que preferia residir somente com a mãe (face ao teor do relatório de acompanhamento psicológico no qual consta tal preferência (ponto 59 do elenco dos factos provados); contudo a mesma ainda não tem maturidade suficiente para que a sua potencial vontade seja fator essencial para a decisão em causa; o peso na valoração que o juiz deve dar à vontade da criança será tanto maior quanto maior for a sua idade e maturidade. É certo que a CC conta já com 7 anos de idade e tem já alguma compreensão sobre as matérias em causa, percecionando que está em causa viver só com a mãe ou com ambos, aliás experienciou tal mudança desde as férias de verão, revelando capacidade para exprimir a sua vontade do imediato; porém tal vontade de uma criança de 7 anos não pode, como é obvio, ser o fator essencial para a decisão em causa.” Desmerecendo a sentença em crise, não só o sofrimento manifesto da CC por estar tanto tempo afastada do convívio materno (uma semana), bem como do desejo expresso desta em residir com a Recorrente, como ainda o valor atribuído pela menor à estreita relação emocional que tem com a progenitora! 67. Resulta da factualidade provada (pontos 48 a 52), que a Recorrente, é não só o progenitor primário de referência das menores - pois é quem sempre acompanhou o seu dia-a-dia, seja na vida pessoal (saúde, alimentação, educação, higiene, etc) e familiar, seja na vida escolar (apoia nos trabalhos de casa, vai às reuniões e atividades da Escola, festas de final de ano, etc) e nas atividades extracurriculares (piscina) - como também é a figura securizante da CC e BB (seu “porto de abrigo”). E como bem se refere no Ac. STJ de 17.12.2019, Proc. 1431/17.2T8MTS.P1.S1, in www.dgsi.pt, trata-se de “uma questão de prioridades e, numa escala gradativa, a figura primária de referência da menor, sobrepõe-se a qualquer outro critério ”. 68. Contudo, o Tribunal a quo - alegando inclusive um conflito de lealdade da CC nunca referido pela Psicóloga, no relatório de ATE, ou sequer invocado pelo Recorrido -, para justificar e minorar a relação estreita de afeto entre a mesma e a Recorrente, invoca o direito do pai a manter igual relacionamento afetuoso com a filha, como se dividindo igualitariamente o tempo da menor entre ambos os pais, tenha como consequência garantida, que a criança venha ter com o progenitor a mesma vinculação afetiva que tem com a progenitora! 69. E, veja-se, considera que a atual dependência da CC à figura materna e o demais relatado no relatório de avaliação psicológica, não é impeditivo, pelo contrário, determinam a implementação do regime de residência alternada. Assim menosprezando a enorme vinculação afetiva que reconhece existir entre a CC e a Recorrente! 70. Não ponderando sequer, que a imposição de tal divisão igualitária, possa redundar no oposto, e que a CC se revele cada vez mais revoltada contra o progenitor por procurar impor um regime que a afasta longo período de tempo da mãe (uma semana), e eventualmente contra a progenitora, por esta não ser capaz de impedir aquele, com as consequências nefastas daí decorrentes! E que face ao teor do relatório da Psicóloga, datado de 12.01.2024 (facto provado 59), bem como do emitido em 05.04.2024, será o expetável! 71. No tange ao critério DA CONFLITUOSIDADE PARENTAL, pese embora o Tribunal a quo reconheça a grande litigiosidade entre os progenitores, revelada, aliás, nos vários apensos, fundamenta-se na sentença recorrida que “…No caso dos autos existe, de facto, conflituosidade entre as partes, porém, ainda assim, não inviabiliza o diálogo e contacto com os progenitores, o que se retira do teor dos emails juntos aos autos e mensagens juntas aos autos, conseguindo ambos apresentar e discutir as suas posições de forma civilizada”. 72. O conflito parental, forçosa e inelutavelmente, revela impossibilidade de comunicação entre os progenitores, a qual é preponderante e decisiva para um regime de guarda conjunta, que implica contatos próximos e convergências entre os pais. Veja-se, a tal propósito, o Podcast “Porque Sim Não é Resposta” do psicólogo Eduardo Sá, Rádio Observador https://observador.pt/programas/porque-sim-nao-e-resposta/residenciaalternada-e-prejudicial-para-a-crianca/, 31 de agosto 2023 – Residência alternada é prejudicial para a criança? “Portanto, nestas circunstancias, acho que tem de se fazer uma reformulação profunda! Das duas uma, ou os pais não têm condições objetivas, porque não têm, porque não são capazes de criar um clima relacional entre eles que preserve a vida dos filhos, e muitos pais continuam a não sê-lo, ou os pais são capazes de gerir tudo isto que tem a ver com a vida de todos os dias dos filhos de uma forma equilibrada, e sim, decreta-se uma guarda partilhada conjunta! Ou, quando os pais não falam, quando transmitem seja o que for por SMS, quando alimentam enredos mais ou menos delirantes em relação à vida de um ou de outro, bom, mas que sentido é que tem os tribunais continuarem em climas de litigio permanente…., um tribunal continuar a decretar uma guarda conjunta quando sabe de antemão que ela não é exequível?“ 73. In casu, a falta de consensos é notória, resultando evidente dos diversos apensos de incumprimento e dos processos tutelares, pois: - até para uma viagem curta à Disneyworld e para poder levar a CC às consultas de psicologia, a Recorrente teve de pedir autorização ao Tribunal (factos provados 26 e 27); - ocorreram desentendimentos entre os progenitores quanto ao fim-de-semana que se iniciou em 08.09.2023 e até quanto ao médico ao qual levar as filhas (factos provados 62 e 63); - há discordância quanto à frequência da catequese e disciplina de religião e moral pela CC (factos provados 33 a 36); - não há consenso quanto aos horários e à importância das menores atenderem às aulas de natação; - desautoriza o Recorrido as decisões da Recorrente, o qual cancelou a consulta de acompanhamento psicológico da CC no dia 5 de janeiro de 2024 (facto provado 144), sem prévia comunicação àquela, à semelhança do que já havia acontecido com outras consultas médicas no passado; - incumpre o progenitor os horários das chamadas telefónicas das menores com a Recorrente, que inúmeras vezes não atende, como esta já comunicou reiteradamente aos autos, sem que o Tribunal a quo tenha relevado devidamente tal comportamento, como resulta do facto provado 147. - O progenitor não informa a mãe previamente das consultas médicas ou quando elas vão ao hospital, sendo a mesma informada longas horas depois de terem ocorrido. - O progenitor incumpre com o horário estipulado para a recolha das menores no estabelecimento escolar, como aconteceu no dia 27 de Outubro de 2023 e no dia 5 de Janeiro de 2024 (Facto provado 143), tendo ido recolher as meninas à escola pelas 12h30 na semana da mãe, como resulta dos documentos juntos aos autos nos requerimentos apresentados pela Recorrente em 08.01.2024 e 12.01.2024. 74. Ora, o histórico da conflitualidade dos progenitores, nomeadamente a sua persistência ou agudização após a separação do casal, constitui um elemento relevante a ponderar na decisão a tomar, e que não pode ser menorizado, como se faz na decisão revidenda. Como se referiu, a residência do menor deverá ser decidida de acordo com o seu superior interesse, num juízo concretizado pelas particularidades da situação, à qual se pergunta qual a solução mais adequada para a progressão do crescimento integral destas crianças em concreto. 75. Evidentemente que a lei não elenca todos os fatores que o Tribunal deverá atender para determinar aquele interesse. Na verdade, aqui entra, inevitavelmente, uma dose de subjetivismo judiciário que se deve estribar, mesmo assim, na ponderação e criação de alguns subcritérios destinados a densificar aquele conceito, e que tenham assento no caso concreto. Maria Clara Sottomayor, In “Regulação do Exercício do Poder Paternal nos casos de Divórcio”, 4ª ed., Almedina, págs. 39 e segs., agrupou as circunstâncias a serem atendidas pelos tribunais em dois fatores - os relativos à criança e os relativos aos pais, e que aqui se passam a transcrever: “Os primeiros englobariam as necessidades físicas, religiosas, intelectuais e materiais da criança, a sua idade, sexo e grau de desenvolvimento físico e psíquico, a continuidade das relações da criança, a adaptação da criança ao ambiente extra familiar de origem (escola, comunidade, amigos, actividades não escolares), assim como os efeitos de uma eventual mudança de residência causadas por uma ruptura com este ambiente, o seu comportamento social e a preferência por ela manifestada. Os segundos abrangem a capacidade dos pais para satisfazerem as necessidades dos filhos, o tempo disponível para cuidar destes, a saúde física e mental dos pais, o sexo destes (a preferência maternal ou o princípio da atribuição da guarda ao progenitor que tem o mesmo sexo da criança), a continuidade da relação de cada um dos pais com a criança, o afecto que cada um dos pais sente pela criança, o seu estilo de vida e comportamento moral, a sua religião, a sua situação financeira, a sua ocupação profissional, a estabilidade do ambiente que cada um pode facultar aos filhos, a vontade que cada um deles manifesta de manter e incentivar a relação dos filhos com o outro progenitor. Existem, ainda, outros factores, não ligados à pessoa dos pais ou da criança, que contribuem para a decisão final. São eles, por exemplo, condições geográficas, como a proximidade da casa de cada um dos pais da escola dos filhos, condições materiais, como as características físicas de cada casa, a possibilidade de criação de um espaço próprio para a criança, o número de ocupantes da casa e condições familiares, a companhia dos outros irmãos e a assistência prestada a um dos pais por outros membros da família, por exemplo, os avós”. 76. Todos os fatores devem, pois, ser ponderados dentro do quadro factual, deixando de lado conceções que tendem a fazer a contabilidade dos cuidados primários, fazendo uma hierarquização das ligações afetivas mais profundas, no confronto entre o pai e a mãe, para depois chegar-se à conclusão, qual daqueles se encontra no topo dessa hierarquia: será sempre o progenitor que obrigatoriamente se apresenta como o melhor colocado para garantir a estabilidade do filho e o seu equilíbrio emocional. 77. A fixação da residência do menor mais não é do que a escolha da pessoa com quem ficará a residir habitualmente, sendo fixada de harmonia com o seu interesse, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com o progenitor com quem não fica a residir habitualmente (artigo 1906º, nº 6 do CC). Neste contexto, deve dar-se prevalência à regra de que o menor deve ser confiado à figura primária de referência, por constituir a solução mais conforme ao interesse da criança, por permitir desenvolver, em regra, a continuidade do ambiente e da relação afetiva principal – autora e obra ora citadas, a págs. 46 e 47. 78. De acordo com entendimento expresso, entre outros, por HELENA GOMES DE MELO, são as seguintes situações que justificam a exclusão do exercício conjunto das responsabilidades parentais:
17. a)Situações de “grande litigiosidade entre os progenitores”, em que se mostra inviável o estabelecimento do diálogo, não bastando um qualquer grau de conflito, na medida em que, sempre que tal seja exigível e praticável, devem os pais fazer um esforço para superar o conflito, de forma a estabelecerem as condições necessárias ao exercício conjunto em relação às questões de particular importância que, têm um alcance restrito;
18. b)Prática de atos de violência doméstica por parte de um dos progenitores contra o outro ou contra o filho;
19. c)Ter a criança sido concebida em consequência de um crime de violação;
20. d)Recusa ou protelamento do progenitor não guardião em entregar a criança àquele com quem reside habitualmente;
21. e)Desinteresse por parte do progenitor com quem o filho não reside habitualmente;
22. f)Recusa ou atraso injustificado e repetido do pagamento da pensão de alimentos para o filho;
23. g)Grande afastamento geográfico do progenitor com quem a criança não reside, designadamente porque esse progenitor vive habitualmente no estrangeiro ou em localidade muito distante, acrescido do facto de os contactos entre ambos serem raros e espaçados no tempo;
24. h)Ausência do progenitor em parte incerta. 79. Na jurisprudência maioritária vem-se sustentando que o regime da residência alternada não se justifica quando exista um clima de elevada conflitualidade entre os progenitores, devendo, pelo contrário, tal regime apenas deve ser fixado quando existe boa relação entre os pais. Veja-se: - Ac. TRP de 08.06.2022, relatado pelo Desembargador Rodrigues Pires, disponível em www.dgsi.pt, em sujo sumário se pode ler: “I – Com a nova redação do art. 1906º, nº 6 do Cód. Civil, introduzida pela Lei nº 65/2020, de 4.11., tornou-se claro que o regime de residência alternada do filho com cada um dos progenitores pode ser determinado ainda que não haja acordo nesse sentido, assim se tendo solucionado dúvidas que, a propósito da necessidade – ou não – desse acordo, vinham sendo suscitadas pela nossa jurisprudência. II – De qualquer modo, para ser determinado o regime de residência alternada terá este que corresponder ao superior interesse da criança, para o que se ponderarão todas as circunstâncias relevantes. III - Tratando-se de crianças de pouca idade [3 e 5 anos, respetivamente], a residência alternada com ambos os progenitores só deve ser determinada pelo tribunal se entre os progenitores existir capacidade de diálogo, entendimento e cooperação e se entre eles se verificar também a partilha, relativamente aos menores, de um projeto de vida e de educação comuns. IV - Se entre os progenitores há um clima de conflitualidade, marcado pela recíproca falta de respeito e confiança, e se o regime de residência única com a progenitora vigora desde a separação do casal há cerca de três anos, não se justifica o estabelecimento de um regime de residência alternada.” - Ac. TRP de 10.02.2022, relatado pelo Desembargador Filipe Caroço, disponível em www.dgsi.pt, em cujo sumário se lê: “I- A discricionariedade judicial para modificar a guarda da criança está substancialmente limitada, desempenhando a defesa da estabilidade do ambiente e das relações afetivas da criança um fator decisivo a favor do progenitor com quem a criança tem vivido até ao momento. II - A alteração do regime fixado de residência com um dos pais e visitas ao outro, para uma situação de guarda partilhada, com residência alternada, relativamente a um filho (ainda que já com 10 anos de idade) deve passar por um elevado critério de exigência, em que, não sendo imprescindível o acordo dos progenitores nesse sentido, à luz do art.º 1906º, nº 6, do Código Civil, tal ocorra num quadro de algum entendimento e proximidade afetiva e de residências que não deixe dúvidas sobre a vantagem que resultará para a criança, em cada caso concreto.” - Ac. TRP de 27.05.2021, relatado pelo Desembargador Filipe Caroço, disponível em www.dgsi.pt, em cujo sumário se lê: “I - Uma criança com 8 anos de idade deve ser ouvida e influenciar a decisão que sobre o seu interesse e o seu destino pessoal vai ser proferida em sede de regulação do exercício das responsabilidades parentais. II - A fixação de um regime de residência alternada e guarda conjunta dos pais relativamente a um filho (com a referida idade) deve passar por um elevado critério de exigência, em que, não sendo imprescindível o acordo dos progenitores nesse sentido, à luz do art.º 1906º, nº 6, do Código Civil, raramente dele se abdicará, sempre num quadro de grande entendimento e proximidade afetiva e de residências que não deixe dúvidas sobre a vantagem que resultará para a criança, apesar de passar a ter a sua vida dividida por dois polos residenciais diferentes em vez de apenas um ponto central da sua vida, uma única residência principal, onde concentra a reserva dos seus interesses e intimidade, como é devido e normal acontecer com a generalidade das pessoas e das crianças. III - Numa situação de conflito entre os pais que não conseguem ocultar do próprio filho, designadamente por causa da RRERP, em que um deseja a residência alternada semanal e o outro insiste na manutenção da guarda única pela mãe, com alargado direito da criança a visitas do pai, em casa deste, sentindo-se e manifestando-se a criança fundadamente feliz com a situação atual, não deve modificar-se a sua situação pessoal.” - Ac. TRP de 24.10.2019, relatado pelo Desembargador Carlos Portela, disponível em www.dgsi.pt, em cujo sumário se pode ler: “I - O exercício conjunto das responsabilidades parentais com residência alternada não se pode confundir com a chamada guarda alternada. II - A opção pela residência alternada só se justifica quando haja acordo dos pais nesse sentido, o qual é imprescindível, exigindo-se ainda que essa solução defenda os superiores interesses da criança. III - Sem o acordo dos pais e num quadro factual de conflito latente entre os progenitores, é desaconselhável fixar mesmo a título provisório, um regime de residência alternada .” - Ac. TRC de 10.07.2019, relatado pelo Desembargador Jaime Carlos Ferreira, disponível em www.dgsi.pt, em cujo sumário se lê: “VII - A fixação da guarda conjunta (de exercício das responsabilidades parentais) com residências alternadas é admissível desde que se faça um juízo de prognose favorável quanto ao que será a vida do menor, suportada em elementos de facto evidenciados no processo, afigurando-se-nos que, em regra, a fixação desse regime só é compatível com uma situação em que se verifica uma particular interacção entre os progenitores, um relacionamento amistoso entre ambos, bem como uma razoável proximidade entre os locais onde os progenitores habitam. VIII - Embora a lei (art.º 1906º do CC) não contemple expressamente a hipótese de guarda partilhada, no sentido de residência alternada com um e outro dos progenitores, cremos também que não a proíbe, apesar da redacção dos nº 3 e 5 sugerir o contrário (residência com um dos progenitores e não com os dois), contanto que haja acordo nesse ponto entre os progenitores ou se demonstre ser a única solução que satisfaz o interesse das crianças. IX - O regime de residência alternada não é, normalmente, o mais adequado no caso de conflito acentuado entre os progenitores e em que estejam em causa crianças muito pequenas. X - Aceita-se que a residência alternada possa em alguns casos funcionar bem, garantindo um contacto equivalente entre o menor e cada um dos progenitores, mas pressupondo que exista um relacionamento civilizado entre estes e tratando-se de adolescentes ou jovens que já têm alguma autonomia e capazes de se organizar em função de hábitos já adquiridos. XI - A solução da guarda alternada (o filho ficará a residir alternadamente com cada um dos progenitores por períodos idênticos...) apresenta inconvenientes relacionados com a instabilidade que cria nas condições de vida do menor, motivadas pelas constantes mudanças de residência. XII – Contudo, a solução da residência alternada pode ser adotada se os pais, acordando nesse sentido, mostrarem uma inequivoca vontade de cooperar e de pôr de parte os seus diferendos pessoais. XIII - Assim, apoiados em tais entendimentos e tendo em conta que a M... ainda só conta 6 anos de idade, que sempre viveu com a mãe, que a zela, cuida, educa e dela toma totalmente conta desde que nasceu, existindo laços afetivos fortes entre ambas, e que é manifesto a elevada animosidade existente entre os progenitores, bem retratada nos presentes autos, nada, mas mesmo nada aconselha ou recomenda que se altere a residência atual e habitual da menor, tanto mais que só este ano letivo iniciou a sua vida escolar, pelo que mais se acentua a necessidade de a criança ter rotinas adequadas e certas, de não estar sujeita a frequentes e absolutamente desnecessárias mudas de casa.” - Ac. TRC de 27.04.2017, relatado pela Desembargadora Maria João Areias, disponível em www.dgsi.pt, em cujo sumário se pode ler: “1. É posição dominante na jurisprudência a admissibilidade da guarda compartilhada (ou residência alternada), por acordo ou por imposição do tribunal, desde que haja uma boa relação entre os pais ou que, pelo menos, os conflitos entre os progenitores possam ser, de algum modo, amenizados. 2. A guarda partilhada com residências alternadas configura-se atualmente como a solução “ideal”, embora nem sempre possível, como é o caso de famílias com histórico de violência doméstica, de grande conflitualidade entre os progenitores ou quando estes residem em diferentes localidades.” - Ac. TRL de 09.06.2022, relatado pelo Desembargador Sousa Pinto, disponível in www.dgsi.pt, em cujo sumário se lê: “II - Não deve ser determinada a residência alternada numa situação em que não só não existe acordo nesse sentido, como se regista uma incapacidade de diálogo, entendimento, cooperação e conflitualidade entre os progenitores e em que a menor, com 7 anos de idade, exprimiu livre e espontaneamente vontade de manter a residência com a mãe e visitas ao pai.” - Ac. TRL de 28.03.2019, relatado pela Desembargadora Margarida Fernandes, disponível em www.dgsi.pt, em cujo sumário se lê: “IV-0 regime de guarda alternada da criança depende assim, de um compromisso dos pais e do entendimento entre eles no que à educação, manutenção e afectos da criança respeita, não devendo ser decretado quando tal não se verifica.” 80. Neste sentido vão também João Vasconcelos Raposo, Luís Carvalho Batista, Manuel do Carmo Bargado, Ana Teresa Leal, Felicidade d’Oliveira, in Poder Paternal e Responsabilidades Parentais, 2.ª edição, Quid Juris, 2010, págs.86-87, quando admitem a residência alternada, desde que haja acordo dos progenitores, afirmando: “para além de constituir uma solução excecional, é, no nosso entender, pressuposto essencial a existência de acordo de ambos os progenitores quanto a esta questão”. 81. Idêntica orientação expressou Tomé d’Almeida Ramião, em O Regime Geral do Processo Tutelar Cível Anotado e Comentado, Quid Juris, 2017, 2.ª Edição, págs. 109, o qual na sequência da publicação da Lei n.º 51/2012, de 5 de Setembro (diploma legal que aprovou o Estatuto do Aluno e Ética Escolar), afirma a dado passo o seguinte: “Apesar disso, continuamos a entender que essa opção só se justifica desde que haja acordo dos pais nesse sentido, o qual é imprescindível, e desde que essa solução defenda os superiores interesses da criança. Sem o acordo dos pais, parece estar vedado ao juiz fixar um regime de residência alternada. Até porque uma solução desta natureza não pode prescindir da existência de capacidade de diálogo, entendimento, cooperação e respeito mútuo por banda dos pais, da partilha de um projeto de vida e de educação comuns em relação ao filho, para além de residirem em área geográfica próxima, que não implique alteração constante do estabelecimento de ensino do filho, beneficiem ambos de adequadas condições habitabilidade e que a criança manifeste opinião concordante, entre outros elementos relevantes. Daí que nas situações mencionadas nos n.ºs 9 e 10 do artigo 40º, não seja aconselhável, por contrário ao superior interesse da criança, a aceitação de residência alternada”. 82. Não descurando a aplicação lei atualmente em vigor - o regime do nº artigo 1906º, nºs 6 e 9 do CC, introduzido pela Lei nº 65/2020, de 4 de novembro – de onde resulta a desnecessidade de existência de mútuo acordo dos pais para fixação da residência alternada, em qualquer caso, é de manter um padrão de exigência elevado na avaliação de cada caso concreto par aplicação de tal regime, em consonância com a doutrina e jurisprudência tradicionais. 83. Para que se possa enveredar pela via da residência alternada é essencial “a capacidade revelada pelos pais de pôr de parte os seus diferendos pessoais para atingir decisões em relação aos seus filhos e de reconhecer a importância da manutenção de uma relação próxima do filho com o outro progenitor para o bem-estar daquele. Têm, ainda, os pais que demonstrar, inequivocamente, terem um respeito e uma confia