Acórdão do Tribunal da Relação do Porto

Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Acórdãos TRP Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Processo: 4/14.6YRPRT Nº Convencional: JTRP000 Relator: JOSÉ EUSÉBIO ALMEIDA Descritores: DECISÃO ARBITRAL CONTRATO DE EMPREITADA CONSÓRCIO LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO ILEGITIMIDADE ACTIVA Nº do Documento: RP201405194/14.6YRPRT Data do Acordão: 05/19/2014 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: APELAÇÃO Decisão: REVOGADA Indicações Eventuais: 5ª SECÇÃO Área Temática: . Sumário: I – Se uma determinada sociedade, que com outra, sua consorciada, outorgou como Empreiteira num contrato de empreitada, vem reclamar ao dono da obra o pagamento de determinadas quantias e pretende que sejam declaradas nulas determinadas cláusulas do contrato de empreitada, a decisão (arbitral, como judicial, se assim fosse) só produz o seu efeito normal se estiverem no processo ambas as sociedades, ou seja, existe litisconsórcio necessário ativo, cuja preterição conduz à ilegitimidade da autora. II – O tribunal arbitral não é um tribunal de 1.ª instância e não existe uma relação hierárquica entre ele e o tribunal da relação. Por isso, não há que aplicar a regra de substituição ao tribunal recorrido. Reclamações: Decisão Texto Integral: Sumário (da responsabilidade do relator): 1 – Se uma determinada sociedade, que com outra, sua consorciada, outorgou como Empreiteira num contrato de empreitada, vem reclamar ao dono da obra o pagamento de determinadas quantias e pretende que sejam declaradas nulas determinadas cláusulas do contrato de empreitada, a decisão (arbitral, como judicial, se assim fosse) só produz o seu efeito normal se estiverem no processo ambas as sociedades, ou seja, existe litisconsórcio necessário ativo, cuja preterição conduz à ilegitimidade da autora. 2 – O tribunal arbitral não é um tribunal de 1.ª instância e não existe uma relação hierárquica entre ele e o tribunal da relação. Por isso, não há que aplicar a regra de substituição ao tribunal recorrido. Processo 4/14.6YPRT (Recurso de Decisão Arbitral) Recorrente – B…, SA Recorrida – C…, SA Relator: José Eusébio Almeida; Adjuntos: Carlos Gil e Carlos Querido. Acordam na Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto: 1 - Relatório 1.1 – Os autos no Tribunal Arbitral 1.1.1 – A constituição da arbitragem e os articulados A presente ação foi intentada pela sociedade C…, SA (doravante autora) C1…) contra a sociedade B…, SA (doravante ré). O processo iniciou-se com a junção do "contrato de empreitada" e a instalação do Tribunal Arbitral (doravante TA),[1] conforme fls. 28/29. O objeto do litígio respeita às questões inerentes à interpretação e execução do contrato de empreitada celebrado entre D… (dono de obra) e C1…/E… (empreiteiros) em 20 de agosto de 2004, encontrando-se delimitado pelas cartas enviadas pela autora a 27.04.2009 e resposta da ré a 12.05.2009 e pelas peças processuais apresentadas no TA[2]. Na sua petição inicial (fls. 36 e ss.), a autora descreve pormenorizadamente diversos aspetos respeitantes à celebração e execução da empreitada, salienta erros no projeto, atrasos na execução da obra, realização de inúmeros trabalhos a mais e a descoordenação do dono da obra, que levou à realização de trabalhos desnecessários e às suspensões de trabalhos. Com a sua petição inicial, a autora juntou diversos documentos (fls. 164 e ss.) e requereu prova (pericial e testemunhal), tendo formulado o seguinte pedido: A) Que o Tribunal declare a nulidade das cláusulas 2.2, 3.1 e 4.3 do Contrato de empreitada e B) que a ré seja condenada a pagar-lhe as seguintes quantias: 1) 2.093.014,78€, a título de sobrecustos incorridos com a obra, na quota parte que lhe compete de 89% do valor total dos sobrecustos; 2) 387.705,36€, a título de revisão de preços, em igual quota parte; 3) 634.647,66€, a título de faturas emitidas e não pagas pelo dono da obra, acrescida de juros e 4) 225.000,00€, a título de lucros cessantes pela cessação do contrato promessa de compra e venda dos lotes, tudo num total de 3.340.367,80€. A ré (depois de, a 11.09.09, ter invocado a complexidade da petição e solicitado prorrogação do prazo, o que lhe foi deferido) veio contestar (fls. 650/769). Impugnando, defende que as falhas de execução e os atrasos na obra não lhe são imputáveis, mas sim devidos à desorganização e má execução de trabalhos imputáveis à autora e, excecionando, invoca a ilegitimidade ativa e a preterição de litisconsórcio necessário (quer nos termos do n.º 1 quer nos do n.º 2 do artigo 28 do CPC), e a "absoluta inviabilidade do pedido". Formula pedido reconvencional (justificando prejuízos decorrentes do atraso na obra e do facto de a autora a ter abandonado inacabada) e a compensação de créditos e requereu a condenação da autora como litigante de má fé. Termina a sua peça processual sintetizando as suas pretensões: a) Procedência das exceções invocadas, com as legais consequências; b) Improcedência da ação; Cumulativamente: c) Procedência do pedido reconvencional, declarando-se

(1)validamente operada a compensação de créditos e

(2)condenando-se a autora a pagar-lhe a quantia de 1.504.591,20€, acrescida de juros;

d)Condenar-se a autora como litigante de má fé, em multa e indemnização, na qual se incluirão os honorários, que não devem ser inferiores a 25.000,00€. A ré juntou 12 documentos com a sua contestação e nada referiu quanto à prova pericial ou testemunhal. A fls. 820 e ss, a autora (igualmente depois de pedir prorrogação de prazo) veio replicar. Defendeu a improcedência das exceções invocadas pela demandada, tal como a do seu pedido reconvencional e considerou não ser admissível a compensação. Por outro lado, veio apresentar um pedido subsidiário (nos termos do artigo 273 do CPC), ao mesmo tempo que sustenta que é a ré quem litiga de má fé, devendo por tal ser condenada, em multa e indemnização, esta de valor não inferior a 50.000,00€. Juntou 22 documentos (flsa. 927 e ss.). Depois de nova prorrogação de prazo, a ré respondeu à réplica e 7.01.2010 apresentou novo articulado, concluindo como na contestação/reconvenção e juntando um novo documento. A autora, de seguida, defendeu a inadmissibilidade da tréplica e a ré voltou a responder, defendendo-a. 1.1.2 – Vicissitudes processuais posteriores aos articulados Findos os articulados foi designada uma tentativa de conciliação, que teve lugar a 22.01.2010 e na qual, além do mais, foi acordado o prazo de arbitragem[4] e, bem assim, que seriam envidados esforços no sentido de ser indicado um único perito para perícia que havia sido requerida, além de o TA ter ficado de apresentar um projeto de "Guião de prova", a discutir com as partes. Quanto à peritagem, as partes não lograram chegar a acordo quanto à designação de um perito único, tendo a autora reiterado a indicação do Eng. F… e a ré designado o Eng. G…. Mais adiante, em razão de um impedimento do perito indicado pela autora, requereu esta a sua substituição pelo Eng. H…[5]. Por despacho de 10.05.2010 (fls. 1217/1218), subsequente à reunião do TA de 3.05.2010 (fls. 1212), foi designado, como terceiro perito o Prof. Eng. I… e, sobre a substituição do perito ficou dito que "Não tem este tribunal competência para "julgar" os peritos e as suas motivações; todavia, tendo em conta o regime processual aplicável, sendo apresentada a correspondente justificação do impedimento por parte do perito, é deferida a pretensão da demandante de nomear um perito substitutivo"[6]. A peritagem acabou por ser dada sem efeito, por despacho de 6.04. 2011. Como se disse, a ré invocara na contestação a ilegitimidade ativa da autora, a preterição do litisconsórcio e a ineptidão da petição. Na reunião do TA de 3.05.2010, com o voto contra do árbitro Dr. J…, decidiu-se – nos moldes constantes do despacho proferido a 10 de maio e em termos reafirmados na decisão final, que a ilegitimidade não ocorria[7] e, por outro lado, aqui com o reforço argumentativo resultante do julgamento, não se verificava a ineptidão da petição inicial[8]. Anexo ao mesmo despacho de 10.05.2010, foi elaborada uma primeira versão do Guião de prova (1225/1230), posteriormente discutido com as partes e reformulado e ainda, mais adiante, retificado. Os autos prosseguiram com diversos incidentes, invocação de nulidades e recursos interpostos, sendo certo que todos quantos foram tendo por objeto as sucessivas decisões interlocutórias não foram, desde logo, admitidos, ou deles não foi tomado conhecimento por este Tribunal da Relação. Uma vez que neste recurso – porque da decisão (final) arbitral – se recolocam (pois a recorrente as recoloca) as decisões interlocutórias, relatamos, em seguida, o evoluir do processo a partir do relatório da decisão aqui sob censura, salientando o teor das decisões que continuam a estar em causa. A ré recorreu do despacho de 10.05.2010, na parte em que julgou improcedentes as exceções, mas igualmente na admissão de substituição do perito indicado pela autora[9]. Entretanto, a autora foi declarada insolvente, mas a Administradora da insolvência entendeu por bem continuar este processo, tendo designado mandatárias as anteriormente constituídas pela C1…. Como se referiu, a peritagem não se chegou a realizar e, tendo em vista preparar a produção de prova, foi marcada diligência, que teve lugar a 29.04.2011. Nesta reunião, por maioria, com o voto contrário do árbitro Dr. J…, foi decidido, como consta da respetiva ata: "Tendo em conta que este processo arbitral teve início em junho de 2009, que nestes dois anos foram múltiplas as vicissitudes processuais, que após um difícil percurso para se proceder a uma peritagem as partes prescindiram desse meio de produção de prova e que a matéria controversa, tal como consta do guião de prova, pode ser essencialmente provada por via documental, torna-se despicienda a audição de testemunhas. Todavia, querendo as partes fazer chegar a tribunal testemunhos de pessoas que tenham algum conhecimento direto de factos controversos, podem os mesmos ser feitos por escrito. Assim, nos termos das alíneas
d)e
j)da Ata de instalação do tribunal, dos artigos 15.º, n.º 3, e 16.º da Lei de Arbitragem Voluntária (Lei n.º 31/86, de 29 de agosto) e dos artigos 265.º e 265.º-A do CPC, no que respeita às regras de processo para a produção de prova testemunhal, o tribunal determina que as testemunhas indicadas pelas partes emitam os respetivos depoimentos por escrito nos seguintes termos: 1) No prazo de 10 dias a contar da notificação da ata da reunião de 29 de abril, cada uma das partes envia ao tribunal, em documentos separados, o nome de cada testemunhas e respetiva morada, seguindo-se as perguntas, constantes do guião de prova, a que deve responder; 2) As perguntas devem ter sempre a indicação da correspondência com os factos controversos do guião de prova, ainda que possam ter uma explicação de enquadramento para melhor entendimento por parte das testemunhas; 3) O tribunal, depois de analisar os documentos recebidos, envia a cada testemunha as respetivas perguntas por carta registada com aviso de receção; 4) Cada testemunha deverá responder às questões por escrito, enviando as respostas para o tribunal, por carta registada com aviso de receção, no prazo de 10 dias a contar da receção da notificação do tribunal (conta a data do carimbo dos correios); 5) No depoimento, cada testemunha, antes de responder às questões, menciona todos os elementos de identificação e indica se existe alguma relação de parentesco, afinidade, amizade ou dependência com as partes ou qualquer interesse na ação; 6) O depoimento escrito deve ser datado e assinado pelo seu autor; 7) As partes são notificadas de todas as respostas recebidas e, querendo, podem pedir esclarecimentos adicionais a alguma testemunha indicada pela outra parte; 8) Os esclarecimentos adicionais são por escrito nos termos referidos nos números anteriores; 9) Recebidas as respostas e os esclarecimentos, se o tribunal reputar conveniente pode solicitar a presença de alguma testemunha para prestar depoimento oral". À decisão acabada de transcrever, a autora não se opôs; no entanto, a ré ditou para a ata uma exposição, onde se opõe à inquirição das testemunhas por escrito, considerando mesmo a decisão nula. Em momento posterior, recorreu da decisão, mas o recurso não foi admitido[10]. Entretanto, a ré havia reclamado da junção de documentos feita pela autora, numa fase posterior aos articulados e que o TA permitiu[11], levando a interposição de novo recurso. Em fase posterior, já depois da inquirição por escrito de várias testemunhas (e marcada audiência para inquirição oral com vista a eventuais esclarecimentos) a ré (a 26.12.2011) veio arguir a suspeição do árbitro presidente e do árbitro indicado pela autora, alegando que os mesmos mostravam "animosidade, antipatia e má vontade contra o mandatário" da ré. Em reunião de 27.01.2012, com o voto contra do árbitro Dr. J…, o tribunal decidiu-se pela improcedência da suspeição[12]. Depois de terminada a produção de prova e de as partes terem apresentado as suas conclusões relativamente aos factos controversos, mas antes de o TA reunir para discutir a matéria de facto provada, a ré, a 28 de agosto de 2012, apresentou requerimento, invocando que se encontrava em processo de revitalização e que, consequentemente, a presente ação arbitral deve ser suspensa. A autora respondeu manifestando entendimento diverso quanto às consequências do processo de revitalização e o TA, a 26.12.2012, com o voto contrário do árbitro Dr. J…, decidiu que o processo seguisse os seus termos[13]. Relativamente à prova testemunhal: "As testemunhas arroladas pelas partes foram notificadas por carta registada com indicação das questões a que deviam responder, tendo a maioria prestado por escrito os esclarecimentos solicitados. Nalguns casos, perante a ausência de resposta, foram enviadas duas cartas registadas e foi decidido que não seriam enviadas terceiras vias. Desta decisão a Demandada recorreu para o Tribunal da Relação do Porto. Os testemunhos escritos – tanto de testemunhas indicadas pela Demandante como pela Demandada – foram comunicados às partes, podendo estas pedir esclarecimentos adicionais às testemunhas indicadas pela contraparte. A Demandante prescindiu do pedido de esclarecimentos complementares às testemunhas indicadas pela contraparte, mas a Demandada apresentou um extenso pedido de esclarecimentos, com amplas considerações prévias, que justificou o despacho do tribunal de 12 de dezembro de 2011", no qual se decidiu não solicitar às testemunhas os pretendidos esclarecimentos[14], mas, ainda assim, "admitindo que poderia haver necessidade de serem prestados esclarecimentos orais", decidiu-se: "Na medida em que as testemunhas arroladas pelas partes – na sua grande maioria – já prestaram depoimento escrito e que não há contra instância a fazer, suscitando-se algumas dúvidas em relação à matéria de facto controvertida, justifica-se proceder à audição de algumas testemunhas. O tribunal entende que bastaria o testemunho das quatro testemunhas a seguir identificadas, mas admite-se que as partes indiquem outras, mesmo em número superior, desde que se respeite o limite temporal infra referido. Da Demandante, as testemunhas: K… e L…, porque, tanto nos depoimentos, como atentas as funções desempenhadas, têm um cabal conhecimento da obra. Da Demandada, as testemunhas: M… e N…. A primeira porque mostrou, no depoimento, um amplo conhecimento das vicissitudes da obra; a segunda, porquanto, não tendo respondido às questões, foi solicitada de modo veemente pela Demandada a sua audição. Para a audição das testemunhas fica estabelecido um tempo limite de 5 horas, duas horas e meia para cada parte, sendo marcado o dia 6 de janeiro de 2012. Das 10h às 12h30 para audição das testemunhas da Demandante e das 14h30 às 17h para audição das testemunhas da Demandada". Foi solicitado pela autora que fosse ouvida mais uma testemunha e a ré disse que pretendia que fossem ouvidas todas as testemunhas indicadas. A inquirição foi adiada de 6 para 27 de janeiro de 2012 e, nesta ocasião, reunido o TA foram tomadas decisões relativas à prova testemunhal (todas elas com o voto de vencido do árbitro Dr. J…) reafirmadas na decisão final[15]. A autora (a 6.07.2012) e a ré (9.07.2012) apresentaram em tempo as suas conclusões relativamente à matéria de facto. O TA reuniu no dia 21.09.2012, para proceder à resposta às questões controversas, tendo aprovado a 8.10.12 o pertinente projeto, com o voto contrário global do árbitro Dr. J…. As respostas à matéria de facto foram comunicadas às partes e "atendendo à complexidade do processo" foi-lhes concedido o prazo de "15 dias para apresentarem as correspondentes alegações de direito, nos termos gerais". 1.1.3 - A decisão recorrida A decisão aqui em recurso, além de tudo quanto decorre do que se foi deixando dito, fixou a "matéria de facto" (fls. 3360 e ss./fls. 32 e ss. da decisão arbitral), antecedendo-a da seguinte explicação: "A matéria de facto considerada para a presente arbitragem resulta não só do guião de prova – com factos assentes e controversos –, organizado para facilidade de orientação do tribunal arbitral e das partes, mas também de outros factos alegados pelas partes considerados relevantes pelo tribunal para efeitos da presente decisão. Nos presentes autos foi produzida prova documental e testemunhal. A 8 de outubro de 2012 ficou concluída a resposta à matéria de facto controversa composta por dois documentos: a resposta aos 50 quesitos (Doc. “Resposta aos factos controversos”, com 119 págs.) e os quadros anexos, justificando algumas das respostas, conforme remissão (Doc. “Resposta aos factos controversos. Anexos I, I-A, II, III, IV, IV-A, V e V-A” com 46 páginas). A complexidade de várias das questões implicou a realização de uma análise pericial; de facto, a resposta a alguns dos quesitos tem, ínsita, uma perícia, mas tendo as partes, depois de requerida, prescindido da peritagem, as respostas que assentam numa perícia foram elaboradas com uma justificação pormenorizada de caráter técnico pelo árbitro Senhor Eng. O…. Razão pela qual, além da análise técnica incluída na resposta a algumas questões, juntam-se, em documento autónomo, alguns quadros demonstrativos das soluções apresentadas. A resposta à matéria de facto tem um voto global de rejeição do árbitro Senhor Dr. J…". A decisão recorrida, imediatamente à transcrição dos factos provados e relevantes, aprecia a questão da "Nulidade das cláusulas contratuais"[16]; a relativa às exceções do litisconsórcio e da ineptidão (relativamente às quais já fizemos expressa e detalhada referência) e a litigância de má fé (indeferindo os pedidos recíprocos de condenação das partes)[17]. Em relação ao "pedido subsidiário e improcedência da tréplica"[18], o TA indeferiu o pedido da autora. Conhece, então, do pedido principal da demandante e da reconvenção[19], vindo a decidir o seguinte: 1) Não se reconhece a invocada nulidade das cláusulas 2.2, 3.1 e 4.3 do Contrato de empreitada; 2) Improcedem as exceções de litisconsórcio e de ineptidão da petição inicial; 3) Absolvem-se ambas as partes dos pedidos de litigância de má fé; 4) Condena-se a Demandada (B…) a pagar o montante de 984.688€, a título de sobrecustos incorridos com a obra pelo empreiteiro (C1…); 5) Condena-se a Demandada (B…) a pagar o valor de 219.178€, a título de revisão de preços; 6) Condena-se a Demandada (B…) a pagar a quantia de 634.647,66€, correspondente ao valor das faturas em dívida; 7) Condena-se a Demandada (B…) a pagar 225.000,00€, a título de lucros cessantes; 8) Os valores referidos em 6) vencem juros de mora desde a data da em que as faturas se venceram; 9) Absolve-se a Demandada (B…) dos demais pedidos; 10) Absolve-se a Demandante (C1…) do pedido reconvencional e de demais pedidos formulados pela Demandada. 1.2 – Do recurso Inconformada com a decisão, a ré[20] veio apelar. Formula as seguintes Conclusões: A – Conforme invocado em sede de contestação, ocorre in casu ilegitimidade ativa estamos in casu perante litisconsórcio necessário ativo, seja como a Autora configurou, isto é, considerando o alegado “consórcio” (art.º 28º, nº 1 do Cód. Proc. Civil), seja considerando as efetivas relações materiais estabelecidas entre as partes (art.º 28º, nº 2, do Cód. Proc. Civil). B – Deveria, pois, ter sido julgada procedente a invocada exceção, a qual é dilatória – art.º 494º, al.
e)do Cód. Proc. Civil -, de conhecimento oficioso – art.º 495º daquele Código -, que obstava a que o tribunal tivesse conhecido do mérito da causa e deveria ter dado – como deverá, na procedência do presente, lugar à absolvição da Ré da instância, como se peticionou. Acresce que, C – O tribunal arbitral julgou improcedente o peticionado sob a al. A) da p.i. - “Deve o Tribunal declarar a nulidade das cláusulas 2.2., 3.1. e 4.3 do Contrato de Empreitada” – relativo às cláusulas do contrato em causa nos autos que se reportam ao (não) pagamento extra quanto a erros e omissões (cláusula 4.3), à exclusão da justificação de atrasos por erros, deficiências, indefinições ou quaisquer irregularidades do projeto, ou por atos ou intervenção de outros empreiteiros em obra que não tenha sido atempada e justificadamente reclamados (cláusula 3.1) e à inalterabilidade do prazo da empreitada (cláusula 2.2), donde deveria ter decorrido – e deverá, salvo o devido respeito, como ora se peticiona, na precedência do presente - a improcedência do peticionado nos 4 pontos da restante alínea B), que se estribam na prévia procedência daquele pedido de declaração de nulidade, como, aliás, é esclarecedoramente alegado no art.º 412º da p.i. D – Não obstante, o tribunal arbitral julgou a este respeito que “(…)as sobreditas cláusulas, sendo válidas, não podem obstar a que se mantenha o equilíbrio financeiro do contrato, pois não podem ser aplicadas em violação da boa fé contratual (art. 762.º do CC) e em detrimento da exeptio (art. 428.º do CC) e da alteração das circunstâncias (art. 437.º do CC).”, pelo que, sem que tal tenha sido alegado ou pedido, sem que quaisquer factos a esse respeito, subsumíveis a esses institutos jurídicos, tenham sido alegados, o tribunal arbitral, surpreendentemente, veio lançar mão daqueles regimes. E – Sem olvidar o disposto no art.º 664º do C.P.Civil, ao julgar nos termos citados o tribunal arbitral violou normas e princípios fundamentais do processo civil, designadamente o Princípio do Dispositivo e o Principio do Pedido consagrados nos art.ºs 264º e 664º, do Cód. Proc. Civil, segundo o qual, em resumo, as partes “dispõem” do processo - cabendo às mesmas o ónus de alegação dos factos e da prova dos mesmos, e, bem assim, o Princípio do Dispositivo, consagrado nos art.ºs 3º e 3º-A do Cód. Proc. Civil e art.s 20º da C.R.P., pois que o julgado transfigurou a decisão arbitral recorrida numa autêntica decisão surpresa, que efetivamente o é. F – Pois que a autora não estruturou a demanda à luz do regime jurídico que na decisão recorrida conclusivamente se alega ser pertinente – rectius, dos regime jurídico que na decisão recorrida conclusivamente se alega serem pertinentes considerando a pretensão em causa – e por isso não alegou a factualidade que necessariamente tinha de alegar para que a sua pretensão pudesse proceder à luz daquele(s), sendo que “violação da boa fé contratual (art. 762.º do CC)” e/ou o “detrimento da exeptio (art. 428.º do CC)” e/ou a “alteração das circunstâncias (art. 437.º do CC)” são conclusões que tinham de ser ter estribado em factos e em factos que a autora tivesse alegado e provado, no respeito do Principio do Contraditório, o que não sucedeu. G - A Recorrente, julgando que o quadro factual relevante se cingia ao que constava dos articulados – determinado em grande fulcral medida pela autora -, conforme disposto nas leis de processo, jamais equacionou que tais questões estivessem a ser discutidas, pudessem vir a ser discutidas, tivessem qualquer relevância ou pudessem vir a ter qualquer relevância no presente processo, maxime para a decisão da lide. H - Em virtude da violação do Princípio do Dispositivo e dos preceitos legais supra referidos – maxime os art.ºs 264º e 664º, ambos do Cód. Proc. Civil -, enferma a decisão arbitral recorrida da nulidade prevista no art. 668º, nº 1, als.
d)e e), do Cód. Proc. Civil, que expressamente se invoca e se requer seja deferida, com a consequente improcedência da ação. Sem prescindir, I - Sempre tinha a ação de improceder no que respeita ao peticionado sob os nºs 1) e 2) da alínea B) do pedido vertido na petição inicial in fine, conforme já em sede de contestação a ré sustentou e que o tribunal arbitral ostracizou, pois que acordaram autora e ré para que a relação jurídica dos autos se regeria pelo regime do preço global, nos expressos termos constantes da cláusula 4ª, ponto 4.1. e conforme foi julgado assente na respetiva alínea B). J - Assim sendo, por um lado, face ao confessado facto, expressamente aceite e julgado assente e, por outro lado, atento o disposto no art.º nº 3 do art.º 1214º do Cód. Civil e, por último, considerando a absoluta ausência de alegação (e prova, evidentemente) dos factos suscetíveis de serem subsumidos aos pressupostos legais do regime do enriquecimento sem causa, sempre teriam os pedidos vertidos sob os nºs 1) e 2) da alínea B) do pedido formulado na petição inicial in fine de ser julgados totalmente improcedentes; K - Isto é, a autora não é titular dos pretensos direitos que peticionava lhe fossem reconhecidos, por o regime jurídico aplicável ao caso os não lhe reconhecer, assim como também, eventuais direitos de que fosse titular não foram peticionados, pelo que jamais o tribunal arbitral poderia ter julgado como julgou os referidos pedidos parcialmente procedentes, motivo pelo qual se peticiona que a decisão arbitral (que viola o citado preceito) seja revogada e a ré consequentemente absolvida. Sem prescindir, L1 – Considerando o disposto no nº 1 do artigo 511º do Cód. Proc. Civil e no art.º 567º, nº 2, do mesmo Código e, bem assim, que a ré aceitou, aliás nos termos e para os efeitos do referido preceito, os factos alegados pela autora nos artigos da p.i. 7º (cfr. art.ºs 150º e 181º da contestação), 17º desde “atento o …” e até final (cfr. art.º 248º da contestação), 30º (com exceção da qualificação jurídica no mesmo vertida - cfr. art.º 265º da contestação) da qual resulta, aliás, que não podem ser especificados os factos com aqueles contraditórios enunciados na alínea “F) i)” dos Factos Assentes; 44º (cfr. art.º 271º da contestação), 46º (cfr. art.º 275º da contestação), 54º (cfr. art.º 54º da contestação), 109º desde “num decurso …” e até final (cfr. art.º 376º da contestação e o disposto no nº 2 do art.º 490º do C. P. Civil), 260º (cfr. art.º 414º da contestação), 266º desde “o atraso …” e até “… infraestruturas” (cfr. art.º 419º da contestação); 355º (cfr. art.ºs 436º e 445º da contestação), 356º (cfr. art.º s 436º e 445º da contestação), 357º (cfr. art.º s 436º e 445º da contestação), 428º desde “Com efeito …” e até “… preço global” (cfr. art.º 467º da contestação), 426º desde “com preço …” e até final (cfr. art.º 467º da contestação) e 420º da p.i. (cfr. art.º 462º da contestação), tinham tais factos de ser incluídos nos factos assentes, conforme oportuna reclamação da ré; L2 - Por não terem sido impugnados e serem relevantes para a boa decisão da causa, devem também ser incluídos na matéria assente os factos alegados nos artigos 34º, 35º, 36º, 37º, 38º, 39º, 40º, 42º e 43º da p.i. conforme oportuna reclamação da ré; L3 – Também o teor do contrato a que alude a alínea A) dos factos assentes é, evidentemente, relevante para a boa decisão da causa segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito, estando as partes de acordo que o seu teor é o que é: o constante do documento junto ao processo conforme bem é referido naquela alínea, pelo que deveria da factualidade assente constar expressamente o teor – as concretas cláusulas – de tal contrato conforme oportuna reclamação da ré; L4 - O teor do contrato a que alude a alínea L) dos factos assentes é, evidentemente, relevante para a boa decisão da causa segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito, estando as partes de acordo que o seu teor é o que é: o constante do documento junto ao processo conforme bem é referido naquela alínea, pelo que deveria da factualidade assente constar expressamente o teor – as concretas cláusulas – de tal contrato conforme oportuna reclamação da ré; L5 – Por outro lado, a expressão “empreiteiras” constante a alínea A) dos factos assentes é conclusão jurídica a que a Ré não aderiu, pelo não podia dali constar, conforme oportuna reclamação da ré; L6 - A factualidade constante da alínea B) dos factos assentes, não foi alegada por nenhuma das partes, pois que o que a Autora repetidamente alegou, e a Ré afirmou repetidamente desconhecer, foi a existência entre ela e a E… de um contrato de consórcio, pelo que deveria aquela ser eliminada, e em vez disso, ser aditado à Base Instrutória um ponto questionando se “A C1… e a E… organizaram-se em consórcio” (cfr. Artigos 1º, 20º, 28º, 29º, 30º, entre outros da p.i.), conforme oportuna reclamação da ré; L7 - Nos exatos termos e fundamentos supra, deveria ser retirado dos factos assentes da factualidade o objeto enunciado na alínea “F) i)” respetiva, conforme oportuna reclamação da ré; L8 - O alegado no art.º 30º da p.i. com exceção da qualificação jurídica no mesmo vertida (cfr. art.º 265º da contestação) da qual resulta, aliás, que não podem ser especificados. conforme oportuna reclamação da ré; L9 - Conforme oportuna reclamação da ré a seguinte factualidade é relevante para a boa decisão da causa segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito: º 169º;174º, 177.º, 178º;179.º, 180.º in fine, 184º, 185º, 186º, 187º, 188º, todos da contestação; Consignação – 203.º Prazo final, 204.º, 214,216º, 217º, 218º, 219º, 232º, 233º, 234º, 235º, 236º, 237º, 238º, 252º, 253º, 269º, 271º, 271.º - 2ª parte, 275º, 275.º - 2ª parte, 293º, 294º, 295º, 293.º a 295.º, 297º, 298º, 299º, 300º, 301º, 302º, 303º, 304º, 305º, 306º, 307º, 308º, 309º, 310º,311º, 312º, 313º, 314º, 315º, 316º, 317º, 318º, 319º, 320º, 321º, 322º, 323º, 324º, 325º, 326º, 327º, 328º, 329º, 297.º a 329.º - ou documentos, 361º, 361.º , 362º, 362.º, 383º, 384º, 385º, 382.º a 385.º, 401º, 402º, 403º, 401.º a 403.º, 405.º, 407º, 452º, 451.º, 452.º, 438º, 439º, 440º, 441º, 442º, 443º, 444º, 445º, 446º, 538.º a 546.º e Tréplica 47.º + 48.º, 70.º, 72.º a 74.º, 82.º, pelo que deveria ter sido objeto de outros tantos pontos da base instrutória; M – Ao selecionar a factualidade de forma diversa da antes referida e, aliás, indeferindo a reclamação oportunamente apresentada pela ré, violou o tribunal arbitral o disposto no art.º 511º do Cód. Proc. Civil. Sem prescindir, N - Não se conforma a recorrente com o despacho de 10 de maio de 2010, que julgou “Não tem este tribunal competência para «julgar» os peritos e as suas motivações; todavia, tendo em conta o regime processual aplicável, desde que seja apresentada a correspondente justificação do impedimento por parte do perito, senhor Eng. F…, será deferida a pretensão da demandante de nomear perito substitutivo”, tanto mais que os autos estão sujeitos ao disposto no Código de Processo Civil, ainda que subsidiariamente. O - A fls. … dos autos a autora “notificada do pedido de escusa do Senhor Eng. (…)para o exercício das funções de perito [indicado pela mesma] com fundamento em motivos de ordem pessoal, vem, nos termos do disposto no art.º 573º do Código de Processo Civil, requerer a sua substituição pelo senhor Eng. (…), sendo que “Quando houver lugar à nomeação de novo perito em consequência do reconhecimento de obstáculos previstos no artigo anterior, da remoção do perito inicialmente designado ou da impossibilidade superveniente de este realizar a diligência, imputável ao perito proposto pela parte, pertence ao juiz a respetiva nomeação” (sic. art.º 523º do C. P. Civil, com destaques da Ré), e, por isso, não à parte que anteriormente o havia indicado. P - Assim, por um lado, não existe preceito em que o tribunal arbitral se pudesse estribar para considerar que seja “apresentada a correspondente justificação do impedimento por parte do perito, senhor Eng. F…”, tanto mais que, aliás, este já trouxe aos autos a justificação do pretenso impedimento, que não se vê como seja insuficiente para aplicar o que é “o regime processual aplicável” (sic. o despacho de fls…) sendo que aquele despacho em causa também não identifica em que preceito se estribaria, o que conflitua com o disposto no art. 158º, nº 1, do Cód. Proc. Civil conjugado com os art.s. 659º e 668º nº 1 do mesmo Código e com o art. 205º nº 1 da Constituição da República Portuguesa, nos termos dos quais devem as decisões do Juiz ser “fundamentadas”. Q - Por outro lado, o citado art.º 523º do Cód. Proc. Civil estabelece um poder-dever vinculado, não discricionário – que mesmo quando é o caso se tem sempre de conter no respeito pelos direitos e garantias processuais das partes -, do qual ao julgador não só não se pode eximir como lhe deve obediência, contendo uma previsão fechada, que não deixa ao tribunal margem de apreciação quanto à sua verificação, consubstanciando uma verdadeira injunção dirigida ao Juiz do processo o qual – e não a parte - tem de nomear o novo perito. R - Assim, aquele despacho não apenas por não ter preceito em que se estribasse mas também e sobretudo por violar o disposto no art.º 523º do Cód. Proc. Civil configurou a omissão de um ato que a Lei prescreve suscetível de influir no exame ou na decisão da causa por contender com a prova, pelo que configurou nulidade – cfr. art. 201º, nº 1, do Cód. Proc. Civil – que expressamente foi invocada, com a legais consequências e, diversamente do julgado pelo tribunal arbitral, deveria ter sido deferida, pelo que não o tendo sido, com tal não se conforma a ré, devendo o presente recurso ser julgado, também a este respeito, procedente. Sem prescindir, S - O despacho que pronunciando-se sobre a nulidade invocada pela recorrente – relativamente ao despacho em que o tribunal arbitral havia decidido que “torna-se despicienda a audição de testemunhas. Todavia, querendo as partes fazer chegar a tribunal testemunhos de pessoas que tenham algum conhecimento direto de factos controversos, podem os mesmos ser feitos por escrito” - se limita a referir “Quanto à inquirição das testemunhas, mantém-se o teor do despacho transcrito.” padece de manifesta e ostensiva nulidade por falta de fundamentação, conforme oportunamente invocado. T - Atento o disposto nos art.ºs 205º, nº 1, da Const. Rep. Portuguesa, 158º, nº 1, 668º, nº 1, al.
b)e 666º, nº 3, todos do Cód. Proc. Civil, e art.º 23º, nº 3, da Lei nº 31/86 as decisões, os despachos, proferidos no processo têm de ser fundamentados, isto “por duas razões: uma substancial, pois cumpre ao juiz demonstrar que da norma abstrata formulada pelo legislador soube extrair a disciplina ajustada ao caso concreto; e outra de ordem prática, uma vez que as partes precisam de ser elucidadas a respeito dos motivos da decisão” (cfr. Ac.s do S.T.J. de 9/12/1987, in BMJ 372º, pág. 371 e de 18/12/2003, in dgsi, proc.: 03B3000). U - O Despacho em causa não chega a ter parca, curta, ou insuficiente fundamentação porque não tem fundamentação nenhuma, sendo absolutamente omisso quanto aos motivos da decisão, não explicitando, nem imediata nem mediatamente, o entendimento que estará subjacente ao indeferimento da pretensão da recorrente, não revelando qualquer subsunção jurídica que tenha sido ser levada a cabo, o que torna impossível questionar o processo cognitivo do julgador. V – Conforme oportunamente invocou a ré, a decisão em causa é ostensivamente nula por absoluta falta de fundamentação (cfr. art.º 668º, nº 1, al.
b)do Cód. Proc. Civil) – a ponto de nem este Tribunal Superior poder conhecer as, eventuais, razões determinantes da decisão, para as poder apreciar no julgamento do recurso -, o que expressamente se invoca e se requer seja deferido, julgando-se nula a mesma e anulando-se os ulteriores termos processuais. W - Aliás, a não se entender a pertinência do citado preceito, sempre se verificaria, de todo o modo, nulidade, nos termos do disposto o art.º 201º do Cód. Proc. Civil, porquanto o Mm.º Juiz omitiu a prática de um ato que a lei impõe - aplicar as normas jurídicas correspondentes. Sem prescindir, X - Não se conforma a Recorrente com o despacho que julgou “a matéria controversa, tal como consta do guião de prova, pode ser essencialmente provada por via documental, torna-se despicienda a audição de testemunhas. Todavia, querendo as partes fazer chegar a tribunal testemunhos de pessoas que tenham algum conhecimento direto de factos controversos, podem os mesmos ser feitos por escrito. Assim, nos termos das alíneas
d)e
j)da Ata de instalação do tribunal, dos arts. 15.º, n.º 3, e 16.º da Lei de Arbitragem Voluntária (Lei n.º 31/86, de 29 de agosto) e dos arts. 265.º e 265.º-A do CPC, no que respeita às regras de processo para a produção de prova testemunhal, o tribunal determina que as testemunhas indicadas pelas partes emitam os respetivos depoimentos por escrito nos seguintes termos: (…)”, Y - O qual imediatamente mereceu a oposição da Recorrente que referiu que “A Demandada opõe-se às decisões vertidas no Despacho epigrafado "Produção de Prova" por manifesta e ostensiva nulidade do decidido.”, logo alegando que “ainda vigora no ordenamento jurídico que nos rege (…) o princípio da oralidade e da imediação no que respeita à produção de prova testemunhal. Conhecem-se, repete-se, as exceções a tal regra, mas sempre justificadas por urgência, impossibilidade de produção de prova pessoalmente ou opção das partes, o que como é óbvio, não é o caso porque a tanto se opõe o R. o afastamento pelo Tribunal do apontado regime jurídico diversamente do que à primeira vista se poderia pretender, não assegura o contraditório porque este na produção de prova não se esgota em esclarecimentos limitados ao que tenha sido deposto. (…) concluindo que “o Despacho recorrido é nulo, porque viola o art. 556º do Código do Processo Civil e materialmente coarta os direitos e possibilidade de defesa e de prova da Requerida”, e peticionando que fosse deferida a invocada nulidade que o tribunal indeferiu nos termos referidos. Z - Tal despacho viola flagrantemente a Lei - maxime os artigos 3º, nº 3, 517º e 621º do Cód. Proc. Civil – e os Princípios, da Imediação, da Oralidade, da Concentração ou Continuidade, da Plena Assistência dos Juízes do Contraditório e da Audiência Contraditório, estando por isso também ferido de violação da Constituição (Ac.s do TC nº 397/89, 284/91 e 62/91, DR 2ª série de 14.11.1989, de 24.10.1981 e 1ª série-A de 19.4.1991 e de 4.11.1987, nº 334/87, in BMJ, 371, pág. 160). AA - Aliás, a não se entender assim sempre se verificaria a nulidade oportunamente invocada pela Recorrente e sem qualquer fundamentação implicitamente indeferida, motivo pelo qual, em qualquer caso, também por isso deverá ser revogado o despacho em causa, com as legais consequências, na procedência da presente Apelação. Sem prescindir, BB – Manifestamente Ilegal é, também, o despacho do tribunal arbitral que julgou "Admitindo que o requerimento da Demandante [oferecido na sequência da notificação do despacho que selecionou a matéria de facto e no qual a Recorrida declarou manter a indicação das testemunhas constantes do rol apresentado na p.i.] está fora de prazo, aceita-se contudo que as testemunhas sejam as constantes da petição inicial”. CC - Com efeito, “… a proposição da prova testemunhal cabe às partes, que nos termos gerais, a podem fazer nos articulados e têm o ónus de fazer na audiência preliminar, quando tenha lugar, ou no prazo do art. 512-1, quando a audiência não se realize, sem prejuízo da possibilidade de aditamento ou alteração do rol nos termos do art. 512-A …”, tratando-se, pois, de fases processuais, que “… destinam-se, com caráter perentório, à prossecução de objetivos da fase de instrução e mesmo da subsequente fase de discussão e julgamento.”. DD - Assim, não tendo a Recorrida oferecido atempadamente o requerimento probatório como era seu ónus, nos termos do disposto no art.º 512º do Cód. Proc. Civil, precludiu o respetivo direito, motivo pelo qual violou tal preceito o despacho recorrido que deve, por isso, ser revogado na procedência do presente. Sem prescindir, EE - Não se conforma a Recorrente com o despacho que admitiu o meio de prova consubstanciado na junção dos ditos e pretensos, que, contudo, o não são, “documentos juntos pela A., ora Recorrida, pelo requerimento de 19 de maio.”, isto é, duas páginas que, atento o alegado pela Recorrida no requerimento de junção, foram desgarradamente arrancadas de um pretenso relatório pericial, respeitante a uma perícia realizada num processo de que não é parte, nem, nunca o foi a Recorrente. FF - Os papéis juntos pela ora Recorrida com os nº 1 e 3 e aqui em causa, mais não são, como refere aquela no seu requerimento, que uma parte do “Relatório dos Peritos”, isto é, reportam-se a duas páginas “extraída do Volume I do Relatório dos Peritos”, do qual, atento o teor do requerimento que juntou tal papel, constarão as respostas dos peritos nomeados pelas partes respetivas e pelo Tribunal no “litígio entre a C…, S.A. e a E…, S.A.”, no qual, portanto, não foi a Recorrente parte, nem de nenhuma forma interveio. GG - É, pois, manifestamente errada a qualificação efetuada pelo tribunal dos papéis em causa como documentos, e bem assim, como prova documental, pois que os mesmos, ostensivamente, não são subsumíveis ao disposto no artigo 362º do Código Civil, considerando que não reproduzem, nem representam um facto e, em vez disso, contêm a “perceção ou apreciação de factos por meio de peritos” – rectius: contêm uma parte truncada e parcial da “perceção ou apreciação de factos por meio de peritos” - enquadrando-se no artigo 388º do Cód. Civil. HH - Os papéis em causa são, assim, duas páginas desgarradamente arrancadas de um alegado relatório pericial mais vasto, produzido no âmbito de um processo em que a Recorrente não foi parte – tendo-o sido, a ser verdade o alegado no requerimento de junção dos papeis em causa, terceiros denominados “C…, S.A. e a E…” - nem interveio, em que terão sido apreciadas determinadas questões formuladas ou alegadas não sabe a Requerente por quem, nem em que contexto, nem com que causa, nem com que finalidade e sem que a Recorrente pudesse influenciar o respetivo objeto da prova pericial em causa ou, sequer, sobre o mesmo pronunciar-se, II - E mais foi tal perícia realizada por um colégio de peritos que a Recorrente não conhece, não sabe quem nomeou e não pode intervir na constituição – o que se admite não garantir o respeito pela Lei e sendo que relativamente a tais respostas não pode a Recorrida contrariar, solicitar esclarecimentos ou oferecer outras. JJ - Atento o exposto, forçoso é concluir que aquele despacho recorrido viola ostensivamente o disposto no artigo 522º, nº 1, do Cód. Proc. Civil, pois que “Os depoimentos e arbitramentos produzidos num processo com audiência contraditória da parte podem ser invocados noutro processo contra a mesma parte (…)” (cfr. António Montalvão Machado e Paulo Pimenta, em “O Novo Processo Civil”, 6ª Edição, Coimbra, pág. 227) e o Princípio da Audiência Contraditória, manifestação do Princípio do Contraditório (cfr. art.º 3º, nº 3 do Cód. Proc. Civil), que tem consagração no art. 517º do Cód. Proc. Civil, por aquele despacho também violados e, bem assim, a Constituição (cfr. Ac.s do TC nº 397/89, 284/91 e 62/91, DR 2ª série de 14.11.1989, de 24.10.1981 e 1ª série-A de 19.4.1991 e de 4.11.1987, nº 334/87, in BMJ, 371, pág. 160º. Sem prescindir KK - O despacho que pronunciando-se sobre a notificação a efetuar às testemunhas para prestarem depoimento por escrito se limita a referir “As testemunhas indicadas pelas partes que não responderam às questões apresentadas ou não receberam por duas vezes as cartas registadas enviadas pelo Tribunal não serão novamente inquiridas. Deste modo não haverá terceiro envio de cartas às testemunhas com pedido de resposta às questões indicadas pelas partes. (…)” padece de manifesta e ostensiva nulidade por falta de fundamentação. LL - Atento o disposto nos art.ºs 205º, nº 1, da CRP, 158º, nº 1, 668º, nº 1, al.
b)e 666º, nº 3, todos do Cód. Proc. Civil, e art.º 23º, nº 3, da Lei nº 31/86 as decisões, os despachos, proferidos no processo têm de ser fundamentados, isto “por duas razões: uma substancial, pois cumpre ao juiz demonstrar que da norma abstrata formulada pelo legislador soube extrair a disciplina ajustada ao caso concreto; e outra de ordem prática, uma vez que as partes precisam de ser elucidadas a respeito dos motivos da decisão” (cfr. Ac.s do Sup. Trib. de Justiça de 9/12/1987, in BMJ 372º, pág. 371 e de 18/12/03, in dgsi, proc.: 03B3000). MM - O Despacho em causa não chega a ter parca, curta, ou insuficiente fundamentação porque não tem fundamentação nenhuma, sendo absolutamente omisso quanto aos motivos da decisão, não explicitando, nem imediata nem mediatamente, o entendimento que estará subjacente ao indeferimento da pretensão do Recorrente, não revelando qualquer subsunção jurídica que tenha sido ser levada a cabo, o que torna impossível questionar o processo cognitivo do julgador. NN – Conforme oportunamente invocado pela ora recorrente, a decisão em causa é ostensivamente nula por absoluta falta de fundamentação (cfr. art.º 668º, nº 1, al.
b)do Cód. Proc. Civil) – a ponto de nem este Tribunal Superior poder conhecer as, eventuais, razões determinantes da decisão, para as poder apreciar no julgamento do recurso -, o que expressamente se invoca e se requer seja deferido, julgando-se nula a mesma e anulando-se os ulteriores termos processuais. OO - Aliás, a não se entender a pertinência do citado preceito, sempre se verificaria, de todo o modo, nulidade, nos termos do disposto o art.º 201º do Cód. Proc. Civil, porquanto o Mm.º Juiz omitiu a prática de um ato que a lei impõe - aplicar as normas jurídicas correspondentes. Sem prescindir, PP - O despacho recorrido não admite a prova que exclui e rejeita e que é a que seria produzida pelas testemunhas “que não responderam às questões apresentadas ou não receberam por duas vezes as cartas registadas enviadas pelo Tribunal” (sic. o despacho recorrido), violando manifestamente o Princípio do Contraditório previsto no nº 3 do artigo 3º do C.P.C. e da al.
c)do art. 16º da Lei nº 31/86 de 29 de agosto, o qual consubstancia na faculdade de proposição de todos os meios probatórios potencialmente relevantes para o apuramento da realidade dos factos – principais ou instrumentais – da causa e que “lhes seja consentido fazê-lo até ao momento em que melhor possam decidir da sua conveniência, tidas em conta, porém, as necessidades de andamento do processo, que a produção ou admissão da prova tenha lugar com audiência contraditória de ambas as partes” (José Lebre de Freitas, ob. cit., pág. 99), QQ - O que, aliás, sempre determinaria a anulação da decisão arbitral nos termos da al.
c)do nº 1 do art. 27º ex vi da al.
c)do art. 16º da Lei nº 31/86 de 29 de agosto, e que ora subsidiariamente se peticiona. RR - A produção da prova em causa que a Recorrente havia indicado é essencial, para a prova dos factos alegados pela mesma e para a contraprova dos factos alegados pela ora Recorrida, sendo que decisão recorrida denega o que o Prof. Antunes Varela considera ser o escopo do Princípio do Contraditório: “defender o interesse público da descoberta da verdade, como pressuposto essencial da boa administração da justiça, contra a manipulação unilateral e o aproveitamento tendencioso dos meios de prova levados aos autos.” (in Manual de Processo Civil, 2ª ed., pág. 489). SS - O despacho recorrido obsta à plenitude do Direito à Prova e do Direito de Defesa consubstanciando uma manifesta violação do Princípio do contraditório na medida em que foi cerceado o direito de a parte propor e produzir todos os meios probatórios que considera relevantes, in casu, para a demonstração e apuramento da realidade dos factos. Sem prescindir, TT - O despacho de fls… que, pronunciando-se sobre o requerimento apresentado pela Recorrente (a propósito da dita “Prova testemunha”) o mandou desentranhar, com fundamento nas pretensas extemporaneidade e emprego de considerações despropositadas, atentatórias da dignidade da pessoa humana padece de manifesta ilegalidade. UU - Por um lado, é nulo o despacho quando invoca a extemporaneidade da prática do ato em causa pela Recorrente, violando (nos termos do artigo 201º do Cód. Proc. Civil), o disposto no nº 1 da cláusula terceira do Regulamento do Tribunal Arbitral e nos art.ºs 153º, nº 1, 145º, nºs 5 e 6, 150º, 254º, nºs 3 e 6, 161º, nº 6, todos do Cód. Proc. Civil, e 15.º da Lei de Arbitragem, sendo que a descrita violação pode influir na decisão da causa; VV – Acrescendo que o prazo legal geral previsto na lei é de 10 de dias tendo o requerimento sido enviado em 8 (oito) dias e, aliás, na hipótese de se entender – o que ora se considera por dever de oficio - que o prazo para a prática do ato eram os 5 dias, o requerimento de contra instância sempre teria sido oferecido no 1º dia útil seguinte ao termo do prazo, sendo que conforme disposto no nº 5 e 6 do 145º do CPC, independentemente de justo impedimento, pode o ato ser praticado nos três dias úteis subsequentes ao termo do prazo. XX - É também nulo o despacho em causa por violação do disposto no artigo 201º do CPC quanto às alegadas considerações despropositadas, atentatórias da dignidade da pessoa humana uma vez que não há normativo algum em que se possa estribar para ordenar o desentranhamento do requerimento. YY - Além disso – e apenas por mera cautela se concebendo – o uso de expressões virulentas, assertivas não são ad limine atentatórias da dignidade da pessoa humana, ao invés é permitida no exercício do patrocínio judiciário uma certa dose de exagero, pois que conforme advoga Fernando Sousa Magalhães “8. O Advogado, no exercício do patrocínio forense, não está impedido de criticar objetivamente as posições assumidas no processo por qualquer dos seus intervenientes, nem de censurar os tipos de atuação processual de que discorde. A necessidade, que não esteja em concreto excluída, das expressões que utilize para limites que estatutariamente lhe não são fixados – o ataque pessoal ou a alusão pessoalmente vexatória ou aviltante (a alusão deprimente).”, ZZ – Sendo certo que não foi de todo intenção do signatário da Recorrente vexar, vilipendiar ou atentar de qualquer forma contra a honra de quaisquer dos intervenientes do processo – sendo que o despacho recorrido, esse sim, é vexatório, vilipendiador e atentatório da honra e dignidade do mandatário da Ré -, não sendo exigível, contudo, que a Ré se quede inerte perante a constatação do simulacro fraudulento da prova que são os pretensos ditos depoimentos das testemunhas indicadas pela A.. AAA - O despacho recorrido de fls. … viola, pois, os Princípios do Contraditório e da Audiência Contraditória e o art.ºs 517º, nº 1, e º 3º, nº 3, ambos do C. P. Civil e o art.º 20º da C. R. P., devendo, por isso, ser revogado, na procedência do presente, com as legais consequências. Sem prescindir, BBB – Não se conforma a Recorrente com o despacho de fls. … que, pronunciando-se sobre a invocação da suspeição de dois dos árbitros pela Recorrente o indeferiu, com fundamento “A referida suspeição, além de infundada, é improcedente por falta de base legal. Poder-se-ia, ainda, colocar a questão se, atenta a letra do art. 10º da LAV, na arbitragem estaria vedado invocar a suspeição, pois só se alude a impedimentos e escusas, mas a questão parece despicienda”. CCC - É doutrina e jurisprudência assente que o supra referido preceito normativo da Lei de Arbitragem ainda vigente (Lei nº 31/86, de 29 de agosto, alterada pelo Decreto-Lei nº 38/2003. de 8 de março) interpretada no sentido de que a genérica remissão – quanto aos árbitros cuja designação não provenha de acordo conjunto de ambas as partes – para o regime de impedimentos e suspeições dos magistrados judiciais previstas no CPC, sendo que conforme Mariana França Gouveia propugna, “O interesse maior desta remissão não é tanto a utilização das específicas facti-especies de cada uma das alíneas aí previstas, mas antes a aplicação do princípio ou cláusula geral que lhes está subjacente – a de que o juiz tem de ser imparcial.”. DDD - Essa imparcialidade é uma decorrência das exigências da própria Constituição quer da qualificação dos tribunais arbitrais (quer voluntários, quer necessários) como verdadeiros órgãos de jurisdicionais, conforme decorre do nº 2 do artigo 209º quer da exigência de um processo equitativo, prevista no artigo 20º e ainda da própria LAV no seu art. 25º, sendo entendimento jurisprudencial que “decorre naturalmente da configuração constitucional dos tribunais arbitrais como verdadeiros órgãos jurisdicionais, – exercendo «privadamente» a função jurisdicional – a exigência de que, na sua constituição, sejam respeitadas integralmente as notas essenciais que permitem identificar um tribunal, qualquer que seja a sua espécie ou tipo – e que são precisamente a independência e imparcialidade dos juízes – de todos os juízes – que o integram.”. EEE - A suspeição tem, pois, base legal aplicável no âmbito da arbitragem, em cujo âmbito não está vedada a respetiva invocação, diversamente do decidido, sendo que atenta a factualidade enunciada, a verdade é que, tendo fundadas e objetivas enunciadas razões para tal, a Recorrente não confia nem acredita na imparcialidade e independência do referidos árbitros, para julgar das questões que lhe foram submetidas, o que na jurisdição arbitral – como o seria, igualmente, nos tribunais judiciais – inquina de forma irremediável a lide. FFF - Não faz sentido a interpretação restritiva da alínea g), do nº 1, do art.º 127ºdo Cód. Proc. Civil dos dois árbitros em causa, de modo a, convenientemente para os mesmos, não abranger o mandatário judicial, na medida em que a gravidade da inimizade entre mandatário e Juiz é de molde a refletir-se na atitude do Juiz perante a parte que o mandatário em causa representa, violando, aliás, conforme os doutos Arestos do Tribunal constitucional supra citados, os nºs. 1 e 3 do art. 32º da Constituição da República Portuguesa e, bem assim, o Princípio do Juiz Legal, consagrado nos nºs 4 e 1 do artigo 20º da mesma nossa Constituição, conforme entendimento, entre muito outros supra citados, do Prof. Figueiredo Dias que considera que “deve afirmar-se que tais relações só podem em princípio constituir causa legítima de suspeição quando e se, dada a gravidade das mesmas, estas possam abranger ou afetar o arguido; quando, numa palavra, a tensão nas relações seja de molde a, num efeito de ricochete, refletir-se na atitude (objetividade) do juiz perante o arguido ou na suspeita comunitária de que tal possa suceder. Pois que, quando isso suceda, são de novo os direitos do arguido - maxime, o direito à imparcialidade do tribunal - que são postos em causa, devendo em consequência ser acionados os mecanismos de defesa das suas garantias processuais (no caso, o incidente de suspeição) Surge, assim, inteiramente justificada a alegação do recorrente de que o defensor está de tal forma próximo e indissociável do arguido que facilmente se compreenderá como as relações de inimizade grave entre juiz e defensor podem afetar a posição daquele. (…)”. GGG - Foi, pelo exposto, coartado pelos dois árbitros referidos o direito da Recorrente a um processo e um julgamento justo que não teve porque os dois árbitros em causa não são, nem foram, independentes, nem imparciais e nutrem uma inimizada grave pelo mandatário da Recorrente, que explicitaram nos termos referidos e revelam nos despachos que invariavelmente subscrevem, HHH - Razão pela qual deve o despacho do Tribunal a quo ser revogado, na procedência do presente, com as legais consequências, por violação do arts. 20º e 32º da CRP, 16º da LAV e 127º do Cód. Proc. Civil. Sem prescindir, III - O despacho de fls. … que, pronunciando-se sobre o requerimento apresentado pela Recorrente o mandou desentranhar, com fundamento nas pretensas extemporaneidade e emprego de considerações despropositadas, atentatórias da dignidade da pessoa humana padece de manifesta ilegalidade e está, ele sim, impregnado de considerações despropositadas e, elas sim, atentatórias da dignidade da pessoa humana. JJJ- Por um lado, é nulo o despacho quando invoca a extemporaneidade da prática do ato em causa pela Recorrente, violando (nos termos do artigo 201º do Cód. Proc. Civil), o disposto no nº 1 da cláusula terceira do Regulamento do Tribunal Arbitral e nos art.ºs 153º, nº 1, 145º, nºs 5 e 6, 150º, 254º, nºs 3 e 6, 161º, nº 6, todos do Cód. Proc. Civil, e 15.º da Lei de Arbitragem, sendo que a descrita violação pode influir na decisão da causa. KKK - Acresce que o prazo legal geral previsto na lei é de 10 de dias tendo o requerimento sido enviado em 8 oito dias e, na hipótese de se entender – o que ora se considera por dever de oficio - que o prazo para a prática do ato eram os 5 dias, o requerimento de contra instância sempre teria sido oferecido no 1º dia útil seguinte ao termo do prazo, sendo que conforme o disposto no nº 5 e 6 do 145º do CPC, independentemente de justo impedimento, pode o ato ser praticado nos três dias úteis subsequentes ao termo do prazo. LLL - É também nulo o despacho por violação do disposto no artigo 201º do CPC quanto às alegadas considerações despropositadas, atentatórias da dignidade da pessoa humana uma vez que não há normativo algum em que se possa estribar para ordenar o desentranhamento do requerimento. MMM - Além disso – e apenas por mera cautela se concebendo – o uso de expressões virulentas, assertivas não são ad limine atentatórias da dignidade da pessoa humana, ao invés é permitida no exercício do patrocínio judiciário uma certa dose de exagero, pois que, conforme advoga Fernando Sousa Magalhães “8. O Advogado, no exercício do patrocínio forense, não está impedido de criticar objetivamente as posições assumidas no processo por qualquer dos seus intervenientes, nem de censurar os tipos de atuação processual de que discorde. A necessidade, que não esteja em concreto excluída, das expressões que utilize para limites que estatutariamente lhe não são fixados – o ataque pessoal ou a alusão pessoalmente vexatória ou aviltante (a alusão deprimente).”. NNN - Não foi de todo intenção do signatário da Recorrente vexar, vilipendiar ou atentar de qualquer forma contra a honra de quaisquer dos intervenientes do processo – sendo que o despacho recorrido, esse sim, é vexatório, vilipendiador e atentatório da honra e dignidade do mandatário do mandatário da Ré -, e nem o requerimento em causa possuía virtualidade para tal não sendo exigível, contudo, que a Ré se quede inerte perante a constatação do simulacro fraudulento da prova que são os pretensos ditos depoimentos das testemunhas indicadas pela A. OOO - O despacho recorrido em causa violou, pois, os Princípios do Contraditório e da Audiência Contraditória e o art.ºs 517º, nº 1, e º 3º, nº 3, ambos do C. P. Civil e o art.º 20º da C. R. P., devendo, por isso, ser revogado, na procedência do presente, com as legais consequências. Sem prescindir, PPP - O despacho de fls. … ora recorrido não admitiu prova que excluiu e rejeitou e que e a que seria produzida pelas testemunhas que, em parte, o próprio tribunal em anterior despacho (de 12.12.2011) havia expressamente entendido ser necessária ao julgar que "0 tribunal entende que bastaria o testemunho das quatro testemunhas a seguir identificadas (...)Da demandada, as testemunhas: M… e N….", sendo que se verificam os pressupostos legais de que dependia a procedência do requerido, atento o disposto no art.° 18°, n° 2, da LAV, QQQ - Assim violando, de forma prova, arbitrária, intolerável, abusiva e ilegal o Princípio da Prova e o Princípio do Contraditório previsto no n° 3 do artigo 3° do C.P.C. e da al.
c)do art. 16° da Lei n° 31/86 de 29 de agosto, o qual consubstancia na faculdade de proposição de todos os meios probatórios potencialmente relevantes para o apuramento da realidade dos factos - principais ou instrumentais — da causa e que "lhes seja consentido fazê-lo até ao momento em que melhor possam decidir da sua conveniência, tidas em conta, porém, as necessidades de andamento do processo, quo a produção ou admissão da prova tenha lugar com audiência contraditória de ambas as partes” (José Lebre de Freitas, ob. cit., pg. 99), RRR - O que, alias, sempre determinaria a anulação da decisão arbitral nos termos da al.
c)do n° 1 do art. 27° ex vi da al.
c)do art. 16° da Lei n° 31/86 de 29 de agosto, o que subsidiariamente se peticiona. SSS - A produção da prova em causa que a Recorrente havia indicado era essencial, para a prova dos factos alegados pela mesma e para a contraprova dos factos alegados pela ora Recorrida, sendo que decisão recorrida denega o que o Prof. Antunes Varela considera ser o escopo do Princípio do Contraditório: "defender o interesse público da descoberta da verdade, coma pressuposto essencial da boa administração da justiça, contra a manipulação unilateral e o aproveitamento tendencioso dos meios de prova levados aos autos." (in Manual de Processo Civil, 2º ed., pág. 489). TTT - O despacho recorrido obsta à plenitude do direito à prova e do direito de defesa consubstanciando uma manifesta violação do princípio do contraditório na medida em que foi cerceado o direito de a parte propor e produzir todos os meios probatórios que considera relevantes, in casu, para a demonstração e apuramento da realidade dos factos. Sem prescindir, UUU - Não se conforma a Recorrente com o despacho de fls… que se pronuncia do seguinte modo: “Neste circunstancialismo, considera-se que a produção de prova se encontra encerrada, convidando-se as partes, querendo, no prazo de 10 dias, a apresentarem por escrito conclusões relativamente aos factos controversos do Guião de Prova que entendem – com base essencialmente nos documentos e depoimentos juntos ao processo – estar ou não provados. ” VVV – Efetivamente a Recorrente levou a cabo todas as diligências que se encontravam ao seu alcance para que as testemunhas por si arroladas comparecessem no tribunal a quo para prestarem os necessários esclarecimentos, não tendo logrado tal desiderato – ora porque não conseguiu notificar as testemunhas ora porque aquelas se recusaram a comparecer – requereu, ainda, que a prova fosse produzida perante o tribunal judicial, afigurando-se, desta forma, tal meio como o único suscetível de atingir a referida finalidade, uma vez que é comummente aceite pela doutrina que os tribunais arbitrais não estão investidos dos poderes conferidos aos tribunais judiciais para impor a comparência de testemunhas. WWW - Nesta confluência, pretendeu a Recorrente ao requerer que a audição das testemunhas fosse feita perante um tribunal judicial, como que impor-lhes a sua presença perante um tribunal, de modo a que pudessem esclarecer pontos cruciais sobre o objeto do litígio nos autos arbitrais. XXX – Efetivamente a Recorrente não pode nem se demitiu, nem nunca se demitiria, de defender os seus interesses legítimos, recorrendo por isso a todos os expedientes que a lei lhe permite, de que é um claro exemplo o nº 2 do artigo 18º da LAV., o qual foi patentemente violado, devendo, também por isso, proceder a Apelação YYY - Considerando que, “O ónus consiste na necessidade de observância de determinado comportamento, não para satisfação do interesse de outrem, mas como pressuposto da obtenção de uma vantagem para o próprio, a qual pode inclusivamente cifrar-se em evitar a perda de um beneficio antes adquirido” (A. Varela, Obrigações, 35); ZZZ - A verdade é que a prova trazida pelas partes se mostrou insuficiente, baseando-se, designadamente, em documentos juntos pela Recorrida concernentes a um processo arbitral em que a Recorrente não foi parte e apenas nos depoimentos das testemunhas arroladas pela Recorrida. AAAA - Perante a recusa e impossibilidade de fazer comparecer as suas testemunhas na hora e dia designados, viu-se a Recorrente obrigada a requerer que fosse o Tribunal Judicial a proceder à notificação, fazendo-as comparecer perante si para prestar os necessários esclarecimentos. BBBB - Decorre do despacho de que ora se recorre que “A Demandada limitou-se a recorrer da decisão de indeferimento da audição de testemunhas junto do tribunal judicial para o Tribunal da Relação do Porto, não tendo mostrado qualquer empenho em que as testemunhas por ela indicadas viessem a prestar esclarecimentos adicionais neste tribunal arbitral ”. CCCC - Não concebe – e muito menos concede - a Recorrente que perante a dificuldade de colaboração das testemunhas tenha o tribunal a quo abdicado da produção de prova – não permitindo que a Recorrente se socorra dos institutos legais que a Lei põe ao seu dispor nestas circunstancias – e, mais, alegando ainda que a Recorrente não mostrou empenho em que tal acontecesse! DDDD - Vislumbra-se aqui, atendendo ao circunstancialismo exposto que o tribunal a quo continua a dificultar o trabalho da Recorrente, coartando e impedindo que – por outros meios – se produza a prova que se considera crucial para a defesa não só dos interesses da Recorrente, mas sobretudo para uma justa decisão da causa, Assim denegando o que Antunes Varela considera ser o escopo do Princípio do Contraditório: "defender o interesse público da descoberta da verdade, como pressuposto essencial da boa administração da justiça, contra a manipulação unilateral e o aproveitamento tendencioso dos meios de prova levados aos autos." (in Manual de Processo Civil, 2a ed., pág. 489). EEEE - Nesta conformidade se manifesta a Lei da Arbitragem Voluntária, ao plasmar como consequência jurídica para a violação do princípio do contraditório: a anulação da decisão arbitral, conforme previsto nos termos da alínea c), do artigo 27º ex vi da alínea
c)do artigo 16º, ambos da Lei nº 31/86 de 29 de agosto, o que subsidiariamente se peticiona. FFFF - Ao invés do que o Tribunal a quo parece fazer crer, encetou a Recorrente todas as diligências necessárias a obter a colaboração das testemunhas que por diversas vezes recusaram ou se mostraram impossíveis de notificar e o tribunal arbitral, apesar de reconhecer as dificuldades que ao longo do processo se fizeram sentir para as notificar e, atendendo à importância que o seu depoimento revestia para a descoberta da verdade não deveria ter indeferido a pretensão da Recorrente. GGGG - Razão pela qual não entende a Recorrente, nem com isso se conforma, que o tribunal arbitral tenha encerrado a produção de prova sem que tenha sido feita a audição das testemunhas arroladas por uma das partes, em clara violação do princípio do contraditório, em inequívoco obstáculo ao acesso ao direito e à tutela jurisdicional efetiva nos termos do artigo 20º da Constituição da Republica Portuguesa, sendo que uma das expressões concretizadoras do acesso ao direito e à tutela jurisdicional efetiva materializa-se numa igualdade de armas, entendida como exigência de que Autor e Réu tenham direitos processuais idênticos e estejam sujeitos também a ónus e cominações idênticos, sempre que a sua posição no processo for equiparável (cfr. Jorge Miranda e Rui Medeiros: “um processo equitativo e leal deve assegurar a cada uma das partes o poder de expor as suas razões de facto e de direito perante o tribunal antes que este tome a sua decisão.”); HHHH - Face ao exposto, o despacho de que ora se recorre é manifestamente ilegal por violar o princípio da prova, o princípio do contraditório e princípio de acesso ao direito e à tutela jurisdição efetiva e a inobservância do princípio do contraditório fere de anulabilidade a decisão arbitral que o violou conforme previsto nos termos da alínea c), do artigo 27º ex vi da alínea
c)do artigo 16º, ambos da Lei nº 31/86 de 29 de agosto. Sem prescindir, IIII - O artigo 17º-F no seu nº 1, na redação dada pela Lei nº 16/2012 impõe que a decisão a que alude a alínea
a)do nº 3 do artigo 17º-C “obsta à instauração de quaisquer ações para cobrança de dívidas contra o devedor e, durante todo o tempo em que perdurarem as negociações, suspende, quanto ao devedor, as ações em curso com a idêntica finalidade.”, afigurando-se assim, cabal e absolutamente omissa relativamente aos efeitos do processo arbitral a produzir no âmbito do processo especial de revitalização. JJJJ - É impensável que o legislador ao regular o dito processo de revitalização desconhecesse o que demais se consagra no que concerne aos efeitos dos restantes instrumentos do CIRE e como tal se “esquecesse” de referir – como o fez a propósito do processo da insolvência – a clausula arbitral. KKKK - Destarte, forçoso será concluir, que improcede totalmente a tese vertida no despacho ora em crise, por tal orientação não encontrar na lei qualquer alicerce e, por conseguinte, deveria o processo arbitral ter sido suspenso e nunca ter seguido os seus ulteriores termos, o que veio a acontecer. LLLL – Diversamente do referido no despacho recorrido, o pleito arbitral, in casu, concretiza-se no apuramento de responsabilidades tendente à cobrança de um dívida que a Recorrida julga ter sobre a Recorrente e caso disso não se tratasse – e tão só de uma ação para o apuramento de responsabilidades ou reconhecimento de um direito da Recorrida sobre a Recorrente – não teria a primeira ido reclamar créditos ao processo especial de revitalização. MMMM - Os tribunais arbitrais tem natureza inteiramente jurisdicional, tendo os árbitros uma função judicativa e a decisão arbitral, tomada em termos necessariamente independentes e imparciais vincula os litigantes, forma caso julgado senão suscetível de recurso e consubstancia um titulo executivo, pelo que neste sentido, afirmar que a decisão que venha a ser proferida em sede de tribunal arbitral não configura uma ação para cobrança de dívida ou tenha idêntica natureza é impensável e contrária à Lei. NNNN - Face ao que atrás vai dito, resulta inteiramente cristalino que processo em causa nos presentes autos, deveria ter sido suspenso, uma vez que a decisão vertida no despacho recorrido viola, de uma forma manifesta e abusivamente ostensiva a lei aplicável ao caso sub judice. Sem prescindir, OOOO - No decurso da audiência de 30 de abril de 2012, exerceu o mandatário da Recorrente o Direito de Protesto nos termos e para os efeitos do nº 2 do artigo 75º da Lei nº 15/2005 na medida em que tendo sido pedida a palavra para que ditasse um requerimento o Arbitro Presidente indeferiu liminarmente tal pretensão, com um lacónico “não”. PPPP - Não permitindo que o mandatário da ora Recorrente usasse da palavra impediu o Tribunal a quo que este pudesse invocar a nulidade por omissão de pronuncia do tribunal de que agora se recorre, tendo-se, assim, “obrigado” aquele a recorrer ao direito de protesto, declarando em ata que a tomada de posição do tribunal a quo – a não concessão da palavra – patentemente ilegal, que não se aceita e que não é com ela conivente e, consequentemente deve o referido ato ser declarado nulo. QQQQ - Nesta senda, refere o distinto mestre Manuel de Andrade que “O protesto é, pois, um meio instrumental, uma declaração formal de que um ato é ilegal e corresponde à arguição da nulidade (em sentido amplo) dessa ilegalidade. Não é um desabafo, não é um aparte, é um ato formal de arguição de uma nulidade de processo.” (in Noções Elementares de processo Civil, I, Coimbra, 1956, pp. 165 ss). RRRR - Consubstancia tal impedimento pelo tribunal a quo numa ostensiva violação de diversos princípios basilares de um Estado de Direito Democrático, designadamente o princípio da igualdade das partes, com manifestação do princípio da igualdade de armas e do princípio do contraditório, sendo que o processo, num Estado de Direito, tem de ser equitativo e leal, como também devem “as partes serem colocadas em perfeita paridade de condições, por forma a desfrutarem de idênticas possibilidade de obterem justiça, pois que, criando-se uma situação de indefesa, a sentença só por acaso pode ser justa” (Acordao do Tribunal Constitucional nº538/2005, proc. 164/2005, de 14/10/2005, DR. IIª serie, nº 3 de 4/01/2006, pág.93 e ss.), constituindo manifestação deste princípio o da igualdade de armas que se traduz na garantia do equilíbrio das posições dos sujeitos processuais perante o tribunal da causa. SSSS - Melhor concretizando, e recorrendo às sábias palavras de Ferreira de Almeida, o princípio da igualdade de armas é a manifestação do “respeito, em todas as situações, pela igualdade formal, quer quanto à identidade de faculdades e meios de defesa, quer quanto à sujeição ónus e cominações” (Ferreira de Almeida, ob cit. pág.254), o qual foi violado, TTTT – Tendo, também, ocorrido flagrante a violação do princípio do contraditório, que no entendimento de Othmar Jauernig configura “o «direito a ser ouvido» perante uma qualquer órgão jurisdicional com competência decisória em matéria de existência ou subsistência de direitos é inerente (originário) à própria condição humana, sendo, como tal, informador de todos os ordenamentos processuais sujeitos às regras do Estado de Direito” (in Direito Processual Civil, Coimbra, Almedina, 2002, pág. 167. UUUU - Denegou, nestes termos, o Tribunal de que ora se recorre, a possibilidade de as partes serem postas “ no processo em perfeita paridade de condições, desfrutando, portanto, idênticas possibilidades de obter a justiça que lhes seja devida”. (Prof. Manuel de Andrade in Noções Elementares de Processo Civil, 1.º, 1963, p. 353), pelo que Destarte, forçoso será concluir que a atitude assumida pelo tribunal arbitral viola os mais basilares princípios do Direito e, por conseguinte, a inobservância do princípio enformador de todo o sistema jurídico – do contraditório -, in casu, plasmado no Código de Processo Civil e na Lei de Arbitragem voluntária, fere de anulabilidade a decisão arbitral que o violou. Sem prescindir, VVVV – A autora não se conforma com julgamento da matéria de facto, que impugna por considerar incorretamente julgados os factos integrantes da factualidade controvertida, desde logo porque, toda esta, como consta, da decisão arbitral, a fls. 32 respetivas, sob a epígrafe “VI Matéria de facto”: “Nos presentes autos foi produzida prova documental e testemunhal” (sic.). WWWW - Ora, o teor da dita prova testemunhal produzida pelas testemunhas da A. é um simulacro fraudulento de produção de, dita, prova, como se demonstra:
a)nenhuma das “testemunhas” foram, previamente à junção aos autos do pretenso, dito, “depoimento”, advertidas de que “no depoimento, cada testemunha, antes de responder por escrito menciona todos os elementos de identificação e indica se existe alguma relação de parentesco, afinidade, amizade ou dependência com as partes ou qualquer interesse na ação” (sic. o despacho de 29.04.11), como resulta da consulta dos autos, mas, no entanto, TODAS as “testemunhas” arroladas pela A. prestaram tais menções nos pretensos, ditos, “depoimento”; XXXX -
b)Embora as, ditas, “testemunhas” tenham sido notificadas, apenas, para “na qualidade de testemunha arrolada pela …, responder, por escrito, às questões que aqui lhe são enviadas, designadamente …” (sic. fls. …), as pretensas testemunhas K…, Q… e S…” TODAS usam a mesma exata expressão “notificado para apresentar o seu testemunho por escrito, vem (…)”; YYYY -
c)Nenhumas testemunhas foram previamente à junção aos autos do pretenso, dito, “depoimento” advertidas de que “no depoimento, cada testemunha, antes de responder por escrito menciona todos os elementos de identificação e indica se existe alguma relação de parentesco, afinidade, amizade ou dependência com as partes ou qualquer interesse na ação”, mas as pretensas testemunhas K…, T… e Q… TODAS usam a mesma exata expressão “tendo contactado com a realidade da empreitada de … nessa qualidade” e, por outro lado, as pretensas testemunhas U… e S… AMBAS usam a mesma exata expressão “tendo tomado conhecimento nessa qualidade dos factos aqui em causa”; ZZZZ -
d)Embora as, ditas, “testemunhas” tenham sido notificadas, apenas, para “na qualidade de testemunha arrolada pela …, responder, por escrito, às questões que aqui lhe são enviadas, designadamente …”, como resulta da consulta dos autos, as pretensas testemunhas K…, Q… e T… TODAS usam a mesma exata expressão “vem indicar que (…)” AAAAA -
e)As pretensas “testemunhas” K… e T…” (que usam as mesmíssimas expressões “tendo contactado com a realidade da empreitada de … nessa qualidade (…)”) e U…” usam nos pretensos, ditos, “depoimentos”, quer na numeração das perguntas, quer no respetivo texto a ferramenta do Word “bold”. Contudo, tal não ocorre, NOS TRÊS PRETENSOS, ditos, “DEPOIMENTOS” no que respeita, EXCLUSIVAMENTE, ao numeral “43”! Num caso, noutro e no terceiro apenas aquele numeral “43” – e mais nenhum outro – surge sem a formatação “bold”. BBBBB -
f)As pretensas “testemunhas” K… e T…” (que usam as mesmíssimas expressões “tendo contactado com a realidade da empreitada de … nessa qualidade (…)” e que usam nos pretensos, ditos, “depoimentos”, quer na numeração das perguntas, quer no respetivo texto a ferramenta do Word “bold”, exceto, em ambos os casos, no que respeita, exclusivamente, ao numeral “43”) apresentam nos seus pretensos, ditos, “depoimentos” a seguinte ordem: “10) Foi o dono da obra que (…) 12) Os trabalhos não previstos (…) 11) Algumas das alterações padeciam (…)”; CCCCC - As pretensas “testemunhas” K… e T…” apresentam nos seus pretensos, ditos, “depoimentos” o seguinte: “15) (…) 5 236 3 1 3 euros (…)”. Assim mesmo: 5 236 3 1 3 euros. Não 5.236.313 euros, ou 5.236.313,00 euros, ou 5236313 euros, ou … Não. Ambas escreveram EXATAMENTE 5 236 3 1 3 euros, portanto usando a mesma formulação, usando a mesma formatação, com os mesmos espaços – estranhos e impróprios – entre os algarismos. Tudo EXATAMENTE IGUAL. Aliás, impõe-se uma correção: não é Tudo EXATAMENTE IGUAL; DDDDD - Conclui-se, pois, que estribando-se as respostas aos factos controvertidos – todo o julgamento da matéria de facto – na dita “Prova Testemunhal”, cuja credibilidade e, consequentemente, valor probatório, atenta factualidade por demais evidente supra anunciada, é totalmente nula, ter-se-á de anular as mesmas julgando-as não provadas. Acresce que, EEEEE - Consta da decisão arbitral, a fls. 32 respetivas, sob a epígrafe “VI Matéria de facto” que “A complexidade de várias das questões implicou a realização de uma análise pericial; de facto, a resposta a alguns dos quesitos tem, ínsita, uma perícia, mas tendo as partes, depois de requerida, prescindido da peritagem, as respostas que assentam numa perícia foram elaboradas com uma justificação pormenorizada de caráter técnico pelo árbitro Senhor Eng. O…. Razão pela qual, além da análise técnica incluída na resposta a algumas questões, juntam-se, em documento autónomo, alguns quadros demonstrativos das soluções apresentadas” (sic). FFFFF - Assim, confessadamente, um dos árbitros – certamente não por acaso o que foi indicado pela autora – realizou, alegadamente, sozinho, como quis, sem sequer notícia prévia às partes, sem participação de quem quer que fosse para além dele, uma perícia e o tribunal julgou a matéria de facto controvertida – e consequentemente a ação - com base nela, GGGGG - O que é tanto mais surpreendente considerando que encerrada a dita fase da dita produção de prova a autora foi notificada do despacho de fls. … “convidando-se as partes, querendo, no prazo de 10 dias, a apresentarem por escrito conclusões relativamente aos factos controversos do Guião de prova que entendem – com base essencialmente nos documentos e depoimentos juntos ao processo – estar ou não provados”, donde decorre que o tribunal arbitral convidou as partes a alegarem de facto, relativamente ao julgamento da matéria de facto, com “com base essencialmente nos documentos e depoimentos juntos ao processo” (sic. despacho de fls …) e, depois, certamente face, apesar de tudo, à insuficiência daqueles para a procedência da ação, veio a julgar estribado nas “respostas que assentam numa perícia foram elaboradas … pelo árbitro senhor Eng. O…” (sic. a decisão de fls….). HHHHH - Atento o exposto, está o julgamento da matéria de facto – dos factos controvertidos – irremediavelmente inquinado, por terem sido violados os Princípios do Contraditório, da Audiência Contraditório e do Direito à Prova e os art.º 388º do Cód. Civil e 3º, 3º-A e 517º do Cód. Proc. Civil, com o conteúdo e efeitos supra referidos e que por economia processual aqui se dão por reproduzidos, concluindo-se, pois, que estribando-se as respostas aos factos controvertidos – o julgamento da matéria de facto, maxime o nuclear Q37 – na dita “Perícia” realizada por um dos árbitros nos referidos termos, ter-se-á de anular as mesmas julgando-as não provadas. IIIII - Como resulta da fundamentação do julgamento da matéria de facto, maxime no que respeita aos pontos 1, 17, 27, 35, 36 e 37 do factos controvertidos, socorreu-se o tribunal arbitral dos autos do resultante do “Tribunal Arbitral constituído para decidir sobre um litígio entre a C1… e a E…, ocorrido durante a execução da presente empreitada, pronunciou-se, em 3 de fevereiro de 2009”, sendo que as ré não foi parte nem interveio neste processo, JJJJJ - Pelo que está o julgamento da matéria de facto – dos factos controvertidos – irremediavelmente inquinado, por ter sido violado o disposto no art.º 522º do Cód. Proc. Civil relativo ao valor extraprocessual das provas e por ter sido violado o Principio da Eficácia Relativa do Caso Julgado e o valor extraprocessual dos factos julgados provados no outro referido processo arbitral em que não foi parte a ré (cfr. art.ºs 671º e 672º do Cód. Proc. Civil), concluindo-se, pois, que estribando-se as respostas aos factos controvertidos – o julgamento da matéria de facto, pelo menos quanto aos referidos quesitos – naquele mesmo processo, ter-se-á de anular as mesmas julgando-as não provadas. KKKKK - Atento o resultante da fundamentação do julgamento da matéria de facto, maxime no que respeita aos pontos 17, 29, 31, 36 e 37 dos factos controvertidos, está o julgamento da matéria de facto irremediavelmente inquinado, por ter sido violado o disposto no art.º 249º do Cód. Civil, concluindo-se, pois, que estribando-se as respostas aos factos controvertidos – o julgamento da matéria de facto – na alegação da experiência da qual pretensamente brota, em moldes indemonstrados, incognoscíveis e arbitrários, determinadas presunções (que não decorrem, aliás, de factos julgados provados), ter-se-á de anular as mesmas julgando-as não provadas, ao menos no que respeita às identificadas. LLLLL - Atento o resultante da fundamentação, maxime no que respeita aos pontos 4, 16 e 37 dos factos controvertidos, o tribunal arbitral anuncia ter julgado a matéria de facto com recurso ao que conta de uma “portaria”, ao que refere genericamente alguma “doutrina” e dita “literatura da especialidade … a titulo de exemplo”, mas não face à prova produzida nos autos … MMMMM - Porque nem a “portaria”, nem o que refere genericamente alguma “doutrina”, nem o que consta genericamente da dita “literatura da especialidade … a titulo de exemplo”, constam de entre os meios de prova legalmente admissíveis nos termos estabelecidos nos art.ºs 341º e seguintes do Código Civil e 515º e seguintes do Código de Processo Civil, nem foram sujeitos a audiência contraditória, está o julgamento da matéria de facto – dos factos controvertidos – irremediavelmente inquinado, por ter sido violado o disposto naqueles precitos, concluindo-se, pois, que estribando-se as respostas aos factos controvertidos – o julgamento da matéria de facto – no citado ter-se-á de anular as mesmas julgando-as não provadas, ao menos no que respeita às identificadas. NNNNN - No julgamento do ponto 37 dos factos controvertidos somam-se explicitamente todas as patentes ilegalidade enunciadas nas antecedentes conclusões, ali se fazendo tábua rasa do(
s)ónus da (alegação
e)prova dos factos constitutivos do direito alegado, pois que tendo a autora alegado os danos – o montante dos danos – correspondentes à peticionada condenação da Ré, e que determinaram a formulação do quesito 37, os não provou, tendo o tribunal arbitral julgado provado o que quis, como quis, OOOOO - Para tanto invocando a dita “prova testemunhal”, mas sobretudo a dita prova pericial produzida por um árbitro (!), ainda que reflexamente (atenta a constante referência ao julgamento de outros pontos dos factos controvertido) o constante do “processo arbitral que consta como doc 3 da pi”, pretensas presunções e ainda pretensa prova consubstanciada no contante de “portaria”, da “doutrina”, da “literatura da especialidade”, de “estudos”, de médias, de percentagens, etc…, constituindo a resposta ao quesito 37 é uma aberração ajurídica e imoral feita para servir os interesses da autora de modo ilegal porque absolutamente contrário à Lei, congregando a soma de todos os vícios e de todos os males alegados neste “capitulo” da presente alegação e destas conclusões. PPPPP - Atento o exposto, conclui-se que está o julgamento da matéria de facto objeto do ponto 37 respetivo irremediavelmente inquinado (
i)por terem sido violados os Princípios do Contraditório, da Audiência Contraditório e do Direito à Prova, com o conteúdo e efeitos supra referidos ao estribar-se aquele julgamento na surpreendente dita “Perícia” realizada por um dos árbitros nos referidos termos; (
ii)por se estribar na dita “Prova Testemunhal”, que não e é efetivamente, consubstanciando, em vez disso, um evidente simulacro; (iii) por ter violar o disposto no art.º 522º do Cód. Proc. Civil relativo ao valor extraprocessual das provas e o Principio da Eficácia Relativa do Caso Julgado e o valor extraprocessual dos factos julgados provados num outro referido processo arbitral em que não foi parte a ré (cfr. art.ºs 671º e 672º do Cód. Proc. Civil); (
iv)por violar o disposto no art.º 249º do Cód. Civil, ao estribar-se na pretensa experiência da qual pretensamente brota, em moldes indemonstrados, incognoscíveis e arbitrários, determinadas presunções e (
v)por estribar-se no contante de “portarias”, da “doutrina”, da “literatura da especialidade”, de “estudos”, de médias, de percentagens, etc, que não constam de entre os meios de prova legalmente admissíveis nos termos estabelecidos nos art.ºs 341º e seguintes do Código Civil e 515º e seguintes do Código de Processo Civil, nem foram sujeitos a audiência contraditória. QQQQQ - Alterando-se o julgamento da referida factualidade há de a ação ser julgada totalmente improcedente por não provada, com a consequente procedência da reconvenção. RRRRR – Violou a decisão arbitral recorrida os supra citados preceitos legais (sublinhados e negritos da recorrente). A recorrida respondeu e, defendendo a decisão do TA, concluiu do seguinte modo: A) A Recorrente não conformou com a decisão proferida pelo Tribunal Arbitral que julgou parcialmente procedente o pedido formulado pela Autora, pelo que dela veio interpor o presente recurso de apelação. B) A Recorrente requer que ao recurso interposto seja fixado efeito suspensivo, mas tal efeito não lhe ser atribuído, pois de acordo com o disposto no artigo 692º do CPC, a apelação apenas terá efeito suspensivo nos casos previstos nos 3 e 4 do referido artigo. C) Ora, a decisão recorrida não se subsume em nenhuma das alíneas constantes do nº 3 do artigo 692º do CPC, pois estas apenas se referem a apelações que não são de mérito (cf. Lebre de Freitas, em Código de Processo Civil Anotado, Vol. 3º, Tomo I, 2ª ed., p. 90). D) Nem a Recorrente alegou ou demonstrou que a execução lhe causaria prejuízo considerável, oferecendo-se para prestar caução, nos termos do disposto no nº 4 do referido artigo. E) Pelo que ao recurso interposto deve ser atribuído efeito meramente devolutivo. F) Do objeto do recurso: A Recorrente recorre da decisão final e de inúmeras decisões proferidas pelo Tribunal Arbitral. G) O Tribunal Arbitral foi obrigado a proferir inúmeras decisões em resposta a infindáveis arguições de nulidades e outras questões alegadas pela Recorrente, as quais tornaram o processo arbitral muitíssimo demorado. H) Foi o comportamento manifestamente dilatório da Recorrente no sentido de dificultar (ou impedir mesmo) que o Tribunal Arbitral proferisse qualquer decisão que fez com que a decisão final apenas haja sido notificada aos mandatários das partes em 4 de janeiro de 2013, não obstante o Tribunal Arbitral ter sido constituído em 4 de junho de 2009. Ou seja, o processo arbitral prolongou-se, com os inerentes custos e consequências, durante quase 4 anos. I) Ora, nem a decisão final nem os despachos proferidos pelo Tribunal Arbitral merecem qualquer reparo. J) A decisão final é aliás muitíssimo esclarecedora no que respeita ao desenrolar de toda a arbitragem, permitindo identificar os inúmeros expedientes dilatórios a que a Recorrente recorreu para evitar que o Tribunal proferisse uma decisão. Q) Da alegada exceção dilatória de ilegitimidade da ora Recorrida julgada improcedente por despacho de 10 de maio de 2010. R) Esteve bem o Tribunal Arbitral ao julgar improcedente a alegada exceção dilatória de ilegitimidade, pois, à Recorrente não cabia nem cabe qualquer razão. S) Alega a Recorrente que apenas o chefe do consórcio, devidamente munido de procuração especial, conferida nos termos do disposto no artigo 14º do Decreto- Lei nº 381/81, de 28 de julho, teria legitimidade para estar em juízo reclamando da Recorrente o peticionado pela Recorrida. T) Tal não é verdade, pois do disposto no artigo 14º do referido Decreto-Lei nº 381/81 não resulta que a Recorrida não possa ela própria, por si só, peticionar da dona da obra a sua quota-parte nos prejuízos em que incorreu ou que para os reclamar esteja obrigada a fazê-lo acompanhada dos restantes membros do consórcio. U) Os membros do consórcio não exercem uma atividade em comum, pois cada um deles continua a exercer uma atividade própria, embora concertada com as atividades dos outros membros (vide preâmbulo do referido Decreto-Lei nº 381/81). O consórcio não é dotado de personalidade jurídica ou judiciária. V) O contrato de consórcio pode revestir diferentes modalidades: o consórcio pode ser interno ou externo. “1 - O consórcio diz-se interno quando
a)as atividades ou os bens forem fornecidos a um dos membros do consórcio e só este estabelecer relações com terceiros,
b)As atividades ou os bens são fornecidos diretamente a terceiros por cada um dos membros do consórcio, sem expressa invocação dessa qualidade; 2 - O consórcio diz-se externo quando as atividades ou os bens são fornecidos diretamente a terceiros por cada um dos membros do consórcio, com expressa invocação dessa qualidade”(cfr. art. 5º do Decreto-Lei nº 381/81). W) No caso dos autos, porque a atividade de empreitada foi exercida por cada um dos membros do consórcio diretamente perante o dono da obra com expressa invocação dessa qualidade, o consórcio reveste a forma de consórcio externo. X) E se tal invocação não resulta diretamente do contrato de empreitada, resulta da relação que as partes ao longo do contrato de empreitada mantiveram, em particular da apresentação de faturas pelos membros do consórcio ao dono da obra e da forma como o pagamento das mesmas era efetuado; resulta ainda das atas das reuniões de obra, da troca de faxes, etc. Y) Não obstante o consórcio poder revestir diferentes modalidades, como afirma Paulo Alves de Sousa Vasconcelos, ob. cit, págs. 97 e 98: “em qualquer uma das modalidades, quer seja um dos tipos de consórcio interno ou externo, as relações que se estabelecem são sempre entre os membros do consórcio e terceiros e nunca entre estes e o consórcio”. Z) No que toca às funções internas porque estas não podem deixar de existir, se as partes não as previrem diretamente, a lei indica-as supletivamente. Quanto às funções externas essas podem existir ou não. Se as partes não as previrem, não existem. AA) A Recorrida não está, pois, impedida de perante terceiros direta e pessoalmente reclamar a quota-parte do direito ou direitos que entende serem seus desde que tal direito seja autónomo do interesse do outro membro do consórcio e que a proporção ou quota-parte que lhe cabe esteja perfeitamente determinada. BB) Alega a Recorrente que, de qualquer modo, haverá, no caso, preterição de litisconsórcio necessário nos termos do disposto no nº 2 do artigo 28º do CPC. CC) Para fundamentar tal preterição alega a Recorrente que no contrato de empreitada celebrado entre a D…, dona da obra, a Autora e a E…, na qualidade de empreiteira, apenas são partes a dona da obra e o empreiteiro. E que, nessa medida, apenas existe uma parte una que é a empreiteira. DD) Mais alega a Recorrente, para defender a sua posição, que no contrato de empreitada não é parte nenhum consórcio, que do contrato não emergem nem direitos nem obrigações para consórcio nenhum e que o contrato nem sequer indireta ou mediatamente se reporta a qualquer consórcio, concluindo que o alegado consórcio estabelecido entre a Autora e a E… é res inter partes inoponível à Recorrente e ineficaz relativamente a ela. EE) É verdade que o consórcio não é parte no contrato de empreitada, também é verdade que do contrato de consórcio não emergem nem direitos nem obrigações para o consórcio, mas se o consórcio não tem personalidade jurídica não poderia ser de outro modo. Se o consórcio não tem personalidade jurídica como poderia o consórcio ser parte num contrato? Como poderia o consórcio ser sujeito de direitos e/ou obrigações? FF) Com o consórcio não é criado qualquer ente jurídico, por isso é que o contrato de empreitada teve de ser outorgado por ambas as empresas enquanto empreiteiras. Também é verdade que no contrato de empreitada não é feita qualquer referência ao contrato de consórcio, mas não é por isso que o contrato de consórcio não existe ou que não produz os seus efeitos. GG) O contrato de consórcio (protocolo preliminar de consórcio externo) existe, foi celebrado entre a Recorrida e a E…, entre elas produzindo os respetivos efeitos, pois como muito bem refere a Ré, os contratos são res inter partes, apenas vinculam as respetivas partes. HH) Como esclareceu o Tribunal no despacho proferido em 10 de maio de 2010: “a exceção de litisconsórcio necessário, invocada pela demandada (B…), assenta na violação do disposto no art. 28.° do CPC, tendo em conta que a obra foi adjudicada a duas empreiteiras (C1… — ora demandante — e E…), que ambas executaram a obra, vindo só uma delas, nesta ação, reclamar do dono da obra o pagamento de créditos relacionados com a execução dessa obra. Contudo, a exceção de ilegitimidade ativa por violação do disposto no art. 28.° do CPC é infundada, porquanto: Ilegitimidade ativa por preterição de litisconsórcio necessário baseia-se no facto de haver um consórcio entre os dois empreiteiros. No entanto, como o contrato de empreitada foi celebrado com os dois empreiteiros (C1… e E…) há pluralidade de sujeitos, mas não litisconsórcio necessário. No caso, na falta de previsão legal, seria necessário que o negócio (contrato de empreitada) exigisse a intervenção dos vários interessados na relação controvertida (art. 28.°, n.° 1, do CPC), mas o acordo é omisso quanto a este ponto. Haveria ainda litisconsórcio necessário, impondo-se a intervenção dos dois empreiteiros, se da própria natureza da relação jurídica (empreitada) se concluísse que seria necessário para a decisão a intervenção do outro empreiteiro (art. 28.°, n.° 2, do CPC). Esta hipótese do n.° 2 do art. 28.° do CPC é usualmente exemplificada com o pedido de invalidade do contrato. Se a C1… invocasse a invalidade do contrato de empreitada (p. ex., anulabilidade com base em erro), haveria litisconsórcio ativo necessário, devendo a ação ser intentada pelos dois empreiteiro. A demandante não invoca a invalidade do contrato de empreitada, questionando unicamente a validade de algumas cláusulas, cuja decisão não inviabiliza o pedido de pagamento de certa quantia. No caso, a demandante exige o pagamento de trabalhos que executou, pelo que o efeito útil da decisão não afeta o outro empreiteiro. A natureza do contrato e o pedido da C1… não obstam a uma pretensão parcial. Diferentemente da invalidade, que afetaria o contrato no seu todo, o pedido de pagamento de uma quota-parte do preço cia obra não põe em causa o contrato nem a posição do outro contraente. Pode haver dificuldade para um dos sujeitos (C1…), sem o outro (E…) fazer prova de certos aspetos da relação contratual, mas esse é um risco da demandante, a quem incumbe o ónus da prova. Mesmo que a pluralidade de sujeitos determinasse a existência de solidariedade ativa (arts. 528.° e ss. do CC), há legitimidade plural mas não litisconsórcio necessário; por isso, o caso julgado condenatório não é oponível ao sujeito que não intervém na ação, podendo invocar o caso julgado absolutório (art. 531.° do CC). Acresce que a pretensão da demandante (C1…) não corresponde a uma prestação indivisível, onde poderia ser defensável o litisconsórcio necessário, mas, mesmo que fosse peticionada uma prestação indivisível, judicialmente, prevê-se que um dos credores a exija ao devedor (art. 538.°, n.° 1, do CC). Recorde-se o fundamento destas normas: pretende-se evitar que o conluio do devedor com um dos credores inviabilize o direito do outro credor. Por último, não obstante se aplicar a esta arbitragem o regime processual civil, não se pode esquecer que se está no âmbito de uma jurisdição voluntária, em que não se pode impor a comparência de um sujeito em juízo nos mesmos moldes que nos tribunais judiciais". II) Não cabe, pois, qualquer razão à Recorrente, devendo manter-se a decisão recorrida que julgou improcedente a exceção dilatória de ilegitimidade. JJ) Da alegada improcedência dos pedidos formulados pela Autora com fundamento no facto de a decisão final ter julgado improcedente o pedido de declaração de nulidade das cláusulas 2.2, 3.1 e 4.3 do Contrato de Empreitada. KK) Alega sem razão a Recorrente que o primeiro dos pedidos da Recorrida foi a declaração de nulidade das referidas cláusulas de que a procedência do demais peticionado dependia. LL) Como defendeu a Recorrida na sua réplica mesmo que tais cláusulas não viessem a ser declaradas nulas nunca as alterações introduzidas pela Recorrente deixariam de ter de ser suportadas por ela Recorrente no que toca aos prejuízos peticionados pela Recorrida não só porque as alterações previstas em tais cláusulas se referem apenas a alterações de pormenor como qualquer outro entendimento configuraria um abuso que o direito não permite. MM) D petição inicial resulta efetivamente que a Recorrida não suporta o seu pedido na necessária e precedente declaração de nulidade das cláusulas em causa, mas sim num conjunto de fatores que devem ser levados em consideração cumulativamente: o incumprimento contratual da Recorrente; a inclusão de cláusulas que se interpretadas de determinada forma serão proibidas por lei; o abuso de direito e a alteração superveniente das circunstâncias. NN) Inexiste, pois, qualquer precedência lógica na apreciação da eventual nulidade das cláusulas contratuais. OO) Isso mesmo decidiu o Tribunal Arbitral quando sobre a arguida nulidade das cláusulas 2.2, 3.1 e 4.3 do contrato de empreitada embora não tenha atendido à pretensão da Recorrida, não julgando tais cláusulas nulas, julgou que “delas não resulta que, nas circunstância concretas – com vários incumprimentos imputáveis ao dono de obra e com atrasos decorrentes de casos de força maior -, não se justifique a prorrogação do prazo de execução da obra (que as partes até acordaram) e a compensação do empreiteiro adveniente de tais atrasos e consequente prolongamento de execução da obra (…); com efeito, as sobreditas cláusulas, sendo válidas, não podem obstar a que se mantenha o equilíbrio financeiro do contrato, pois não podem ser aplicadas em violação da boa fé contratual (art. 762º do CC) e em detrimento da exeptio (art. 428º do CC) e da alteração das circunstâncias (art. 437º do CC)” (cf. ponto 2, p. 56). PP) Da alegada violação dos Princípios do Dispositivo, do Pedido e do Contraditório com fundamento no facto de o Tribunal Arbitral ter decidido que as sobreditas cláusulas válidas mesmo sendo válidas não podem obstar a que se mantenha o equilíbrio financeiro do contrato, pois não podem ser aplicadas em violação da boa-fé, em detrimento da exeptio e da alteração das circunstâncias. QQ) Afirma, sem razão, a Recorrente que o Tribunal Arbitral decidiu nos termos acima exposto sem que a Recorrida tivesse alegado factos subsumíveis a tais institutos jurídicos. RR) Em primeiro lugar, a Recorrida alegou factos que importam a impossibilidade de aplicação das sobreditas cláusulas mesmo que aquelas não fossem declaradas nulas na petição inicial e na réplica, tendo inclusivamente – sem que tivesse necessidade de o fazer – subsumido tais factos aos referidos institutos jurídicos. SS) Fê-lo nos artigos 471º e seguintes da petição inicial e artigos 122º e seguintes da réplica para onde se remete. TT) Alega ainda a Recorrente que a decisão final teria sempre que proceder defendendo que o disposto na alínea B) da matéria assente era suficiente para levar à improcedência da ação, uma vez que dá por assente que as partes acordaram que a relação de empreitada se regeria pelo regime de preço global. UU) Ora, tal não faz qualquer sentido, pois a Recorrida nunca tal pôs em causa. VV) Da alegada incorreta seleção da matéria de facto para efeitos de guião de prova. WW) A Recorrente vem ainda, sem razão, recorrer da seleção da matéria de facto, alegando que a mesma foi incorretamente selecionada, defendendo que determinados factos da matéria assente deviam ter sido incluídos na matéria assente. XX) A seleção da matéria de facto não merece qualquer reparo, nem se justifica que viesse a ser agora alterada, não tendo a Recorrente alegado qualquer facto que o justifique. YY) De qualquer modo, reitera-se que o guião de prova deve primar pela simplicidade e suficiência, abstendo-se de incluir factos meramente instrumentais ou acessórios. ZZ) Para além do mais, a Recorrente não tem razão no que toca à inclusão de inúmeros factos e conclusões que, em boa verdade, já se encontram incluídas nas perguntas elaboradas pelos árbitros. AAA) Não existe, pois, qualquer fundamento para alterar o guião de prova. BBB) Da alegada ilegalidade do despacho de 10 de maio de 2010 que defere a substituição do perito. CCC) Vem a Recorrente arguir a ilegalidade do despacho de 10 de maio de 2010 que no ponto 4. decide que "Além de os peritos indicados pelas partes não se terem entendido quanto à escolha do terceiro perito, o perito indicado pela C1… (Eng. F…) requereu escusa invocando motivos pessoais. A demandada entende que a nomeação de perito substitutivo cabe ao tribunal, invocando que razões de escusa do perito não são verdadeiras, cabendo aos árbitros apreciá-las. Não tem este tribunal competência para “julgar” os peritos e as suas motivações; todavia, tendo em conta o regime processual aplicável, desde que seja apresentada a correspondente justificação do impedimento por parte do perito, Senhor Eng. F…, será deferida a pretensão da demandante de nomear um perito substitutivo”. DDD) Não obstante os inúmeros e infindáveis requerimentos de arguições de nulidades, através dos quais a Recorrente sempre procurou impedir a constituição do colégio pericial, a Recorrente acabou finalmente por consegui-lo ao decidir que não efetuaria o pagamento dos preparos dos peritos. EEE) A decisão arbitral recorrida ilustra muitíssimo bem no seu ponto 6, para onde se remete, o desenrolar da tentativa (infrutífera) de constituição do colégio de peritos e realização prova pericial ao longo de mais de um ano. FFF) Como refere a decisão recorrida em 22.03.11 o perito presidente foi obrigado a solicitar ao Tribunal Arbitral uma suspensão do prazo para a realização do relatório pericial pelo facto de a Recorrente não estar a colaborar na realização da perícia: “Com data de 22 de março de 2011, o perito presidente, Prof. Eng. I…, informou o Tribunal das dificuldades em realizar a perícia, por não ser sido facultado pelo empreendimento (B…) o acesso a certos documentos, pedindo uma suspensão do prazo”. GGG) Sucede que por requerimento também de 22 de março de 2011, a ora Recorrente vem prescindir da perícia, informando que não pagaria o correspondente preparo, tendo a peritagem sido dada sem efeito por despacho de 6 de abril de 2011. HHH) Ora, tendo a peritagem sido dada sem efeito, não faz qualquer sentido efetuar agora qualquer apreciação sobre a bondade ou não do despacho que designou ou nomeou o perito indicado pela Recorrida, pois tal consubstanciaria a prática de um ato inútil, que a lei não admite. III) Termos em que a arguida nulidade deve ser liminarmente indeferida. JJJ) Da alegada ilegalidade do despacho de 29 de abril de 2011 que julgou ser despicienda a audição das testemunhas e que decidiu que quaisquer depoimentos de testemunhas seriam prestados por escrito. KKK) Alega a Recorrente que o despacho que, pronunciando-se sobre a nulidade invocada pela Recorrente na audiência de 29 de abril de 2011, em que o Tribunal Arbitral entendeu ser despicienda a audição das testemunhas, padece de manifesta e ostensiva nulidade por falta de fundamentação. LLL) Antes de demonstrar que o referido despacho não padece de qualquer nulidade importa relembra que audiência de 29 de abril de 2011 foi marcada por despacho de 6 de abril de 2011 nos termos do qual o Tribunal deu sem efeito a peritagem requerida e notificou as partes da marcação de uma sessão de audiência a realizar-se no dia 29 de abril de 2011, no Centro de Arbitragem Comercial da Associação Comercial do Porto, para preparação da produção de prova. MMM) Nesta audiência de 29 de abril de 2011 o Senhor Árbitro Presidente comunicou às partes o projeto de despacho sobre a produção de prova, apenas da autoria dos árbitros Senhor Prof. V… e Senhor Eng. O… e com o voto contra do Árbitro, Senhor Dr. J…, o qual, após reformulação na sequência da audiência se transcreveu em ata. NNN) O Tribunal Arbitral tecendo considerações sobre as múltiplas vicissitudes processuais e o tempo já decorrido desde o início do processo arbitral e por entender que a matéria controversa poderia ser essencialmente provada por via documental, entendeu ser despicienda a audição de testemunhas. Todavia, querendo as partes fazer chegar ao tribunal testemunho de pessoas que tivessem algum conhecimento direto de factos controversos, poderiam os mesmos ser efetuados por escrito. OOO) O depoimento escrito das testemunhas seria prestado de harmonia com os termos estabelecidos no referido despacho de 29 de abril de 2011. PPP) Ora, a decisão proferida contém, clara e expressamente, o respetivo fundamento, que aqui se transcreve: “Tendo em conta que este processo arbitral teve início em junho de 2009, que nestes dois anos foram múltiplas as vicissitudes processuais, que após um difícil percurso para se proceder a uma peritagem as partes prescindiram desse meio de produção de prova e que a matéria controversa, tal como consta do guião de prova, pode ser essencialmente provada por via documental, torna-se despicienda a audição de testemunhas. Todavia, querendo as partes fazer chegar a tribunal testemunhos de pessoas que tenham algum conhecimento direto de factos controversos, podem os mesmos ser feitos por escrito. Assim, nos termos da alíneas
d)e
j)da Ata de Instalação do tribunal, dos art.ºs 15.º, n.º 3, e 16.º da Lei de Arbitragem Voluntária (Lei n.º 31/86, de 29 de agosto) e dos arts.ºs 265.º e 265.º A do CPC, no que respeita às regras de processo para a produção de prova testemunhal, o tribunal determina que as testemunhas indicadas pelas partes emitam os respetivos depoimentos por escrito nos seguintes termos: (…)” QQQ) Torna-se assim evidente que o Tribunal fundamentou o seu despacho tanto no que se refere a factos – a duração do processo, as vicissitudes processuais, o facto de a matéria controversa poder ser essencialmente provada por via documental – como de direito – o disposto nas alíneas
d)e
j)da Ata da Instalação do Tribunal, os artigos 15.º n.º 3 e 16.º da LAV e os artigos 265.º e 265.º A do CPC. RRR) Não está, assim, o despacho recorrido ferido de qualquer nulidade por falta de fundamentação. SSS) Também não é verdade que o despacho em questão seja nulo por omissão de prática de ato que a lei impõe: segundo a Recorrente por falta de aplicação das normas jurídicas correspondentes, pois, conforme já foi acima referido o Tribunal Arbitral fundamentou o seu despacho na aplicação conjugada dos artigos 15.º n.º 3 e 16.º da LAV e, ainda, no disposto nos artigos 265.º e 265.º A do CPC e bem assim nas alíneas
d)e
j)da Ata de Instalação do Tribunal Arbitral. TTT) Nos termos do artigo 15.º n.º 3 da LAV “Se as partes não tiverem acordado sobe as regras de processo a observar na arbitragem e sobre o lugar de funcionamento do tribunal, caberá aos árbitros essa escolha”. UUU) Por sua vez, diz o artigo 16.º da LAV que “em qualquer caso, os trâmites processuais da arbitragem deverão respeitar os seguintes princípios fundamentais:
a)As partes serão tratadas com absoluta igualdade;
b)o demandado será citado para se defender;
c)em todas as fases do processo será garantida a estreita observância do princípio do contraditório,
d)ambas as partes devem ser ouvidas, oralmente ou por escrito, antes de ser proferida a decisão final”. VVV) Por sua vez, estabelece o artigo 265.º do CPC (“Poder de direção do processo e princípio do inquisitório”) “1 – Iniciada a instância, cumpre ao juiz, sem prejuízo do ónus de impulso especialmente imposto pela lei às partes, providenciar pelo andamento regular e célere do processo, promovendo oficiosamente as diligências necessárias ao normal prosseguimento da ação e recusando o que for impertinente ou meramente dilatório. 2 – O juiz providenciará, mesmo oficiosamente, pelo suprimento da falta de pressupostos processuais suscetíveis de sanação, determinando a realização dos atos necessários à regularização da instância ou, quando estiver em causa alguma modificação subjetiva da instância, convidando as partes a praticá-los. 3 – Incumbe ao juiz realizar ou ordenar, mesmo oficiosamente, todas as diligências necessárias ao apuramento da verdade e à justa composição do litígio, quanto aos factos de que lhe é lícito conhecer.” (realce nosso). WWW) Estabelecendo o artigo 265.º A do CPC (“Princípio da adequação formal”) que: “Quando a tramitação processual prevista na lei não se adequar às especificidades da causa, deve o juiz, oficiosamente, determinar a prática dos atos que melhor se ajustem ao fim do processo, bem como as necessárias adaptações”. XXX) Por fim, na alínea
d)da Ata de Instalação do Tribunal Arbitral os árbitros fixaram “o tribunal funcionará no Centro de Arbitragem Comercial do Instituto de Arbitragem Comercial da Associação Comercial do Porto, segundo as regras do Tribunal Arbitral, em anexo” e na alínea
j)“O Tribunal, se reputar conveniente, pode fixar um número limitado de sessões de audiência, em número igual, para cada parte”. YYY) Ora, as partes estabeleceram apenas, no Regulamento do Tribunal Arbitral, na respetiva Cláusula Terceira, n.º 1 “O processo reger-se-á pelas normas aplicáveis ao processo ordinário de declaração, podendo as partes, por acordo, estabelecer prazos mais longos”. Não estabeleceram as regras a aplicar à produção e meios de prova a apresentar no processo. ZZZ) Acresce que as partes aceitaram o teor da ata de instalação do tribunal arbitral, a qual dispõe, expressamente, na respetiva alínea
j)“o Tribunal, se reputar conveniente, pode fixar um número limitado de sessões de audiência, em número igual, para cada parte”. AAAA) E, nos termos da alínea n), “Em tudo o que não constar desta ata, aplica-se, sucessivamente, a Lei de Arbitragem e o Código de Processo Civil”. BBBB) Ora, nunca a Recorrente se insurgiu contra a ata de instalação do tribunal arbitral, em particular contra o disposto na alínea j), isto é, quanto ao poder de o tribunal arbitral decidir pela realização de sessões de audiência ou pela sua desnecessidade. CCCC) O disposto na alínea
j)é claro: a audiência só se realizaria se o tribunal reputasse conveniente, fixando-se um número limitado de sessões de audiência. DDDD) Ora, entendeu o Tribunal Arbitral que a prova a fazer nos autos, atendendo à natureza dos factos constantes do guião de prova, era essencialmente documental. EEEE) Contudo, abrindo a hipótese às partes de apresentarem testemunhas quanto a esses factos, foi o tribunal arbitral além (e não aquém, como erroneamente entende a Recorrente), do que as regras de processo lhe facultavam – e que foram aceites por ambas as partes, estabelecendo uma prova atípica – o depoimento por escrito das testemunhas indicadas pelas partes, caso as partes o pretendessem. FFFF) A prestação de depoimento escrito não resultou pois numa restrição dos direitos das partes, mas antes numa ampliação, porquanto o tribunal não estava impedido de, se tal reputasse conveniente, prescindir de qualquer prova testemunhal. GGGG) A fixação da audição das testemunhas por forma escrita, no presente caso e atendendo a que o tribunal reservou a hipótese, expressamente na alínea
j)da Ata de Instalação do Tribunal Arbitral, de não agendar audiência de julgamento, caso não a reputasse conveniente, tal não constitui qualquer aplicação da prova típica do depoimento por escrito previsto no artigo 621.º - como a Recorrente pretende fazer crer – mas sim na criação de um meio atípico de prova a acrescer aos meios tipificados no CPC, o que é perfeitamente admissível. HHHH) O despacho estava, aliás, devidamente fundamentado, uma vez que nele o Tribunal Arbitral expressamente invocou que a decisão era proferida de harmonia com os princípios do inquisitório e da adequação formal. IIII) Recorde-se que, no sentido de tornar mais flexível a tramitação processual por forma a adequá-la à concreta relação litigiosa, o artigo 265º-A do CPC prevê que “Quando a tramitação processual prevista na lei não se adequar às especificidades da causa, deve o juiz oficiosamente, ouvidas as partes, determinar a prática dos atos que melhor se ajustem ao fim do processo, bem como as necessárias adaptações”. JJJJ) No caso, ao reconhecer a existência de tais especificidades que desaconselham um longo julgamento, o Tribunal Arbitral fez um adequado uso do princípio da adequação formal previsto no artigo 265º-A do CPC, indo ao encontro do espírito subjacente à arbitragem. KKKK) De facto, impunha-se ao Tribunal Arbitral, em obediência ao princípio da adequação formal, interpretar o regime de prova vigente no processo civil no sentido de que, na arbitragem em causa, atendendo à causa de pedir, ao pedido, ao tempo já decorrido e ao tipo de prova necessária à descoberta da verdade, poderiam as partes apresentar o depoimento por escrito. LLLL) Introduzido pela Reforma de 1995/96 e constituindo um dos seus princípios basilares, o artigo 265º-A do CPC estabelece, como salienta o próprio relatório do Decreto-Lei nº 329-A795 de 12 de dezembro, “o princípio da adequação, facultando ao juiz, ouvidas as partes, e sempre que a tramitação processual prevista na lei não se adeque perfeitamente às exigências da ação proposta, a possibilidade de adaptar o processado à especificação da causa, através da prática dos atos que melhor se adeqúem ao apuramento da verdade e acerto da decisão, prescindindo dos que se revelem inidóneos para o fim do processo”. MMMM) O referido princípio impõe, por isso, para maior eficácia dos mecanismos processuais e justa composição do litígio, a adaptação do processo à especificidade da causa, permitindo ao Tribunal alterar a tramitação do processo prevista na lei, em ordem a conseguir uma decisão de fundo justa. NNNN) Trata-se, pois, como bem refere CARLOS LOPES DO REGO, “da consagração de um princípio que visa ultrapassar possíveis inadequações ou desadaptações das formas legal e abstratamente instituídas, permitindo adequá-las integralmente a possíveis especificidades ou peculiaridades da relação controvertida ou à cumulação de vários objetos processuais a que correspondam formas procedimentais diversas, visando ultrapassar – através do estabelecimento de uma tramitação sucedânea – possíveis inadequações ou desadaptações das forma legal e abstratamente instituídas, no âmbito de qualquer tipo de processo.”, em Comentários ao Código de Processo Civil, Almedina, pág. 208 (sublinhados nossos). OOOO) Ora, no caso é manifesto que a tramitação legalmente prevista da audiência oral de testemunhas não se revela adequada às especificidades da causa, ao tempo já decorrido, ao facto de a prova a produzir se bastar com prova documental, como entendeu o Tribunal Arbitral. PPPP) Por fim, cumpre referir ainda que a prática dos depoimentos por escrito em sede de arbitragem tem merecido largo acolhimento, atentos os princípios da celeridade e flexibilidade que regem a arbitragem. QQQQ) Assim, SUSANA LARISMA conclui que existe um conjunto de regras de processo híbrido, mas que, no entanto, “Não deixa, em qualquer caso, de se tratar de uma série de regras de processo que são adotadas (e ajustadas) em razão da vontade e das necessidades verificadas em cada concreta arbitragem, como se de um fato “à medida” se falasse”, pelo que “a regra é a flexibilidade, orientada para o alcance de soluções mais económicas e eficientes”, o que tem sido “uma das incontestáveis vantagens da arbitragem internacional, por comparação com os meios de resolução de litígios estatais e é, seguramente, o segredo do seu sucesso” – (“A Prova por testemunhas na arbitragem internacional: a prática internacional, as regras IBA 1999 e a oferta Portuguesa”: Susana Larisma, em “Themis, Revista da Faculdade de Direito da UNL”, Lisboa 9.9, n.16

(2009), p. 95-144, pp. 8 e 44). RRRR) Quanto à determinação e formalização das regras aplicáveis à prova por testemunhas, refere esta Autora que “A autonomia da vontade, fundamento da arbitragem internacional, tem aqui plena expressão: cabe às partes ou, na falta de acordo, ao tribunal arbitral definir as normas que regularão o modo como a prova por testemunhas deve ser apresentada e produzida no processo arbitral”, pelo que “As regras sobre a organização da prova testemunhal, quando não previstas no regulamento de arbitragem, devem ser integradas na ata de missão do tribunal arbitral, se a houver, ou em decisão processual dos árbitros.”. No mesmo sentido foi a Decisão processual n.º 5926, da ICC

(1988)– p. 14. SSSS) Neste sentido, “Uma das mais vincadas orientações da arbitragem internacional é a de que o tribunal arbitral conduz a produção da prova por testemunhas (…) podendo recusar a audição de testemunhas indicadas pelas partes – em rigor, em parte ou no todo –, se entender que se encontra suficientemente esclarecido quanto à matéria de facto (nomeadamente em face do resultado da produção de outros meios de prova)”. Aliás, exemplos desta prática internacional podem ser encontrados em diversas leis de arbitragem estaduais e regulamentos de arbitragem institucional: a Lei de Arbitragem Brasileira dispõe que “poderá o árbitro ou o tribunal arbitral (…) ouvir testemunhas” (artigo 22.º); o Regulamento da International Chamber of Commerce prevê que “o tribunal poderá ouvir testemunhas” (artigo 20.º, n.º 3); o Regulamento do London Court of International Arbitration estabelece qu

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