Acórdão do Tribunal da Relação do Porto

Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Acórdãos TRP Acórdão do Tribunal da Relação do Porto Processo: 469/08.5TYVNG-G.P1 Nº Convencional: JTRP00044134 Relator: MARIA CATARINA GONÇALVES Descritores: PROPRIEDADE INDUSTRIAL MARCAS Nº do Documento: RP20100609469/08.5TYVNG-G.P1 Data do Acordão: 06/09/2010 Votação: UNANIMIDADE Texto Integral: S Privacidade: 1 Meio Processual: APELAÇÃO. Decisão: CONFIRMADA. Indicações Eventuais: 3ª SECÇÃO. Área Temática: . Sumário: I – A susceptibilidade de confusão de marcas, para efeitos de considerar preenchido o conceito de imitação ou usurpação de marca registada, a que alude o art. 245º do CPI (Cod. da Propriedade Industrial), deve ser aferida em face do consumidor médio e, para este efeito, o consumidor médio é aquele que, embora tenha atenção média, não faz um exame atento e pormenorizado de ambos os sinais, porque, em regra, o consumidor não se depara com os dois sinais em simultâneo. II – Assim, a susceptibilidade de confusão deverá ser avaliada em função da comparação que um consumidor, com atenção mediana, possa fazer entre um sinal que está à sua vista e a memória que possa ter ou reter de um determinado sinal, que conhece, mas não está, naquele momento, à sua vista. III – Na marca “PREDIAL IMOBILIÁRIA PERSONNALITÉ” – registada pela requerente – o vocábulo “PERSONNALITÉ” é o elemento nominativo que melhor a distingue das demais imobiliárias e que mais facilmente é retido pelo consumidor de mediana atenção, dada a circunstância de os demais vocábulos constantes da marca não possuírem qualquer carácter distintivo, por designarem apenas o tipo de serviço prestado, que é comum a inúmeras empresas do mesmo ramo que, na sua designação, utilizam a mesma expressão ou equivalente. IV – Assim, o uso desse mesmo vocábulo, em termos destacados – ainda que com outro grafismo e associado a outras palavras – é susceptível de induzir o consumidor em erro ou confusão, designadamente quando, como aqui acontece, a utilização desse vocábulo é acompanhada de elementos figurativos, no que respeita à forma geométrica e conjugação de cores, que não são, no seu aspecto geral, substancialmente divergentes dos que integram a marca anteriormente registada. Reclamações: Decisão Texto Integral: Apelação nº 469/08.5TYVNG-G.P1 Reg. nº 163. Tribunal recorrido: 1º Juízo do Tribunal de Comércio de Vila Nova de Gaia. Relatora: Maria Catarina Ramalho Gonçalves Adjuntos Des.: Dr. Filipe Manuel Nunes Caroço Dr. Manuel de Sousa Teixeira Ribeiro Acordam no Tribunal da Relação do Porto: I. A B……….., Ldª, com sede na Av. …., nº …, Póvoa de Varzim, instaurou o presente procedimento cautelar comum contra C…….., com domicílio na Avenida …., …, Edifício …., Póvoa de Varzim, e D……., Ldª, com sede na mesma morada, alegando, em suma, que: é detentora do título de registo da marca nacional “PREDIAL IMOBILÁRIA PERSONNALITÉ”, razão pela qual tem o direito ao uso exclusivo dessa marca; não obstante esse facto, o Requerido, directamente e por intermédio da Requerida, vem reproduzindo essa marca, em publicidade de serviços de mediação imobiliária afixada no exterior de imóveis, cuja venda é por eles promovida, que estão associados a um logótipo de fundo preto em que se insere um ponto de interrogação a amarelo, por vezes acompanhado da designação personnalité by C…….; o Requerido faz ainda publicidade em jornais aos seus serviços de mediação imobiliária, utilizando uma representação gráfica não licenciada como marca com a expressão D….. by C…….®, de que também faz uso numa viatura que circula na Póvoa do Varzim; com esses factos, os Requeridos pretendem aproveitar-se da imagem de mercado criada pela Requerente, o que, correspondendo a concorrência desleal, é susceptível de lhe causar danos. Com estes fundamentos, pede que o Tribunal ordene aos Requeridos: A) a imediata remoção ou eliminação de toda e qualquer forma de publicidade de rua colocada ou mandada colocar pelos Requeridos, ou cuja colocação lhes tenha sido permitida, em fachadas de edifícios, vidros de lojas ou de apartamentos, bem como em automóveis, qualquer que seja a sua forma da sua fixação ou manifestação, que constitua reprodução da marca ou logótipo detidos pela Requerente, identificados no antecedente número 2, para identificação de serviços por eles prestados relacionados com negócios imobiliários, designadamente a mediação imobiliária; B) a imediata remoção ou eliminação de toda e qualquer forma de publicidade de rua colocada ou mandada colocar pelos Requeridos, ou cuja colocação lhes tenha sido permitida, em fachadas de edifícios, vidros de lojas ou de apartamentos, bem como em automóveis, qualquer que seja a sua forma da sua fixação ou manifestação, que imite a marca detida ou logótipos detidos pela Requerente, identificados no antecedente número 2, com utilização do vocábulo personnallité, para identificação de serviços por eles prestados relacionados com negócios imobiliários, designadamente a mediação imobiliária; C) se abstenham de publicitar, por qualquer meio ou forma, os serviços por eles prestados relacionados com negócios imobiliários, designadamente a mediação imobiliária, através de elementos gráficos que integrem a marca e o logótipo detidos pela Requerente, designadamente o vocábulo personnallité. Os Requeridos deduziram oposição, alegando, no essencial, que a detentora da marca em causa é uma sociedade irregular que foi constituída entre o legal representante da Requerente e o 1º Requerido, sendo que ambos conjugaram esforços e contribuíram para a criação da imagem comercial da sociedade Personnalité; tal marca foi registada em nome da Requerente, por força de acordo entre ambos celebrado, tendo ficado igualmente acordado que, logo que fosse formalizada aquela sociedade comercial, a aludida marca seria transferida para esta, acordo esse que o legal representante da Requerente se recusou a cumprir. De qualquer forma, alegam, o vocábulo ou a denominação “ofipersonnalité” é parte da denominação social da Requerida, além de que não há qualquer confusão de simbologia, concluindo pela improcedência do procedimento cautelar. Produzida a prova, foi proferida decisão que, julgando procedente o procedimento cautelar, condenou os Requeridos nos termos peticionados. Não se conformando com tal decisão, os Requeridos interpuseram o presente recurso de apelação, formulando as seguintes conclusões: ………… ………… ………… Não foram apresentadas contra-alegações.///// II. Questões a apreciar: Atendendo às conclusões das alegações dos Apelantes – pelas quais se define o objecto e delimita o âmbito do recurso – são as seguintes as questões a apreciar e decidir no presente recurso: ► Saber se deve ser ordenada a suspensão da instância por força de pendência de causa prejudicial; ► Saber se existiu ou não erro na apreciação na prova e se, em função disso, importa alterar e em que termos a decisão da matéria de facto; ► Saber se existe ou não lesão ou ameaça de lesão do direito da Requerente, o que se reconduz a saber se existe confusão entre a marca registada a seu favor e as marcas ou sinais usados pelos Requeridos/Recorrentes e a saber se o fonema “Personnalité” configura ou não um vocábulo que vem sendo empregue nos usos e hábitos comerciais, que, como tal, carece de capacidade distintiva e não pode ficar no uso exclusivo da Recorrida; ► Saber se a lesão ou ameaça de lesão do direito da Requerente – que, eventualmente, se conclua existir – é ou não grave e dificilmente reparável, de forma a concluir se estão ou não verificados os pressupostos para que possa ser decretada a providência cautelar que foi solicitada.///// III. Na 1ª instância foi considerada provada a seguinte matéria de facto: 1. A Requerente é uma sociedade por quotas cujo objecto social consiste na actividade de mediação imobiliária. 2. A Requerente é detentora, desde 18 de Setembro de 2007, junto do Instituto Nacional da Propriedade Industrial, do título de registo da marca nacional n.º 416.280, "PREDIAL IMOBILIÁRIA PERSONNALlTÉ", pedido em 25 de Maio de 2007, destinada a assinalar os serviços inseridos na Classe 36 da classificação de Nice, ou seja, negócios imobiliários. 3. O Requerido é o sócio único da Requerida sociedade D………., Lda., cujo objecto consiste igualmente na actividade de mediação imobiliária. 4. O Requerido, directamente e por intermédio da Requerida, vem reproduzindo a marca de que é detentora a Requerente, e sem autorização desta, em publicidade de serviços de mediação imobiliária afixada no exterior de imóveis cuja venda é promovida pelos primeiros, em diversos locais da Póvoa de Varzim onde a Requerente tem sede e exerce a sua actividade. 5. Nessa publicidade é feita indicação do número de telefone de contacto 914 178…., que é titulado por um dos Requeridos. 6. É que esse mesmo número de telefone (914 178 …) é referido em publicidade de rua a serviços de mediação imobiliária associados a um logótipo de fundo preto em que se inscreve um ponto de interrogação a amarelo, por vezes acompanhado da designação personnalité by C……. 7. O Requerido usa na publicidade exterior que faz aos seus serviços de mediação imobiliária uma representação gráfica constituída por um cartaz de fundo preto em que se inscreve um ponto de interrogação a amarelo, acompanhado da designação Personnalíté by C……. 8. O Requerido faz ainda publicidade em jornais aos seus serviços de mediação imobiliária utilizando uma representação gráfica como marca com a expressão ofipersonnalité by C……®. 9. E faz igualmente uso numa viatura que circula na Póvoa do Varzim. 10. Com a sua actuação os requeridos, captam a clientela da Requerente, que deixa de auferir os proventos que lhe poderiam advir da imagem de marca que criou na Póvoa do Varzim. 11. Actualmente encontra-se registada no Instituto Nacional da Propriedade Industrial a marca com tipo de sinal misto nº 416280 com o nome "Predial Imobiliária - "Personalité" e com grafismo próprio. 12. Em meados de Março de 2007, a empresa assim constituída iniciou a sua actividade com a inauguração da sede, na Avenida ……. 13. A marca da requerente, designadamente os seus caracteres figurativos, é composta por um quadrado, preenchido 2/3 com um fundo amarelo torrado e 1/3 com um fundo azul marinho. 14. No fundo amarelo torrado surgem os dois vocábulos que compõe parte da marca da requerente: "predial" e "imobiliária', ambas as palavras preenchidas com a cor azul marinho. 15. A palavra "predial" surge dentro de uma janela, cuja moldura é preta. 16. No fundo azul marinho, surge a palavra "personnalité", cujas letras que a compõe são de cor amarelo torrado. 17. A marca dos requeridos, designadamente os seus caracteres figurativos, composta por um rectângulo, preenchido todo ele por um fundo preto. 18. Nesse fundo preto aparece, em alguma da publicidade, um ponto de interrogação de cor bronze, combinado com a frase "personnalité by C……", também de cor bronze. 19. Nas viaturas automóveis ao serviço da requerida figura a denominação social da mesma fantasiada, ou seja, um "O" maiúsculo e no seu interior as letras 'f" e "i", seguindo-se o carácter nominativo distintivo “personnalité by C……”.///// IV. Apreciemos, pois, as questões colocadas: Suspensão da instância. Alegam os Apelantes, a este propósito, que, já na pendência dos presentes autos, o INPI (Instituto Nacional de Propriedade Industrial) formulou despacho de concessão relativo às marcas “PERSONNALITÉ BY C……..” e “OFICINA PERSONNALITÉ IMOBILIÁRIA”, cujo registo havia sido solicitado pela Requerida, sendo certo, porém, que a Recorrida formulou junto do INPI pedido de modificação oficiosa relativamente à marca “PERSONNALITÉ BY C……” e interpôs recurso do despacho do Presidente do Conselho de Administração relativamente à marca “OFICINA PERSONNALITÉ IMOBILIÁRIA”. Mais alegam que, atendendo ao princípio da aquisição processual, tais elementos deveriam ter sido considerados e, em conformidade, deveria o Tribunal a quo ter ordenado a suspensão da instância, na medida em que os pedidos acima mencionados e formulados pela Recorrida (junto do INPI e junto do Tribunal de Comércio de Lisboa) são prejudiciais relativamente ao pretendido no presente procedimento cautelar, sendo certo que, no âmbito do recurso interposto pela Recorrida, junto do Tribunal do Comércio de Lisboa, será proferida decisão sobre a concessão do direito de que a Recorrente é titular e aí será decidido se o fonema “Personnalité” é do seu uso exclusivo. Assim, alegam, essa causa é prejudicial em relação a esta, na medida em que o desfecho do recurso interposto pela Recorrida junto do Tribunal de Comércio de Lisboa pode determinar o esvaziamento dos presentes autos ou desencadear decisões de sentido oposto. Importa referir, em primeiro lugar, que, ao que parece (e perante os elementos disponíveis nos presentes autos de recurso), os Recorrentes não terão requerido, em 1ª instância, a suspensão da instância, sendo certo que a decisão recorrida não se pronuncia sobre essa matéria. Mas, independentemente desse facto, deveria o tribunal recorrido ter ordenado a suspensão da instância, ao abrigo do disposto no art. 279º do Código de Processo Civil[1], por força do processo de recurso da decisão do Instituto Nacional da Propriedade Industrial que se encontra pendente no Tribunal de Comércio de Lisboa? Afigura-se-nos que não. Segundo dispõe o citado art. 279º, nº 1, o tribunal pode ordenar a suspensão quando a decisão da causa estiver dependente do julgamento de outra já proposta. Mas, tal não acontece no caso sub júdice, na medida em que estamos perante um procedimento cautelar, que não tem como objectivo definir qualquer direito, mas apenas acautelar um direito relativamente ao qual seja possível concluir pela probabilidade séria da sua existência. Com efeito, os procedimentos cautelares destinam-se precisamente a acautelar, em termos provisórios, o risco de lesão grave e dificilmente reparável de um direito, garantido e assegurando a eficácia e utilidade da decisão que venha a definir esse direito. A afirmação – defendida pelos Apelantes – de que este procedimento cautelar deve ser suspenso até à decisão da acção a que fazem referência (onde está em discussão a definição dos direitos dos Recorrentes e da Recorrida, no que toca ao uso da expressão aqui em causa) corresponde à total negação da utilidade e da finalidade do procedimento cautelar, na medida em que, depois de definido o direito, já não terá interesse uma qualquer providência cautelar. O que se pretende como uma providência cautelar é, precisamente, acautelar um direito que ainda não está definido, tomando as providências necessárias para assegurar a sua efectividade, caso venha a ser demonstrada e declarada – na acção principal – a sua efectiva existência e, como tal, nunca poderá afirmar-se que a decisão do procedimento cautelar está dependente da decisão que define o direito. Assim, e ao contrário do que pretendem os Recorrentes, a decisão a proferir na acção a que fazem referência não é susceptível de determinar o esvaziamento dos presentes autos ou de desencadear decisões de sentido oposto. Aquela decisão não “esvazia” os presentes autos, na medida em que estes visam, precisamente, a adopção de uma providência provisória que se destina a vigorar até à decisão que define o direito, em termos definitivos (seja ela a decisão a proferir nessa acção ou a decisão a proferir na acção principal de que os presentes autos são dependência), e o prosseguimento destes autos não poderá desencadear decisões contraditórias ou de sentido oposto, na medida em que a decisão a proferir nestes autos não vai definir e declarar o direito, sendo certo que nem sequer se exige a prova da sua efectiva existência, mas apenas a demonstração de uma probabilidade séria da sua existência (cfr. arts. 384º, nº 1 e 387º, nº 1). Nestes termos, a decisão a proferir na acção a que aludem os Recorrentes – podendo, eventualmente, constituir uma causa prejudicial relativamente à acção principal de que os presentes autos são dependência, que justifique a suspensão desta – não é susceptível de determinar a suspensão do presente procedimento cautelar, sendo certo que a decisão a proferir, nestes autos, tem carácter meramente provisório e cautelar, não visa definir o direito – visando apenas acautelar o efeito útil da decisão que o venha definir e declarar – e nem sequer pressupõe a prova da efectiva existência do direito, bastando-se com a demonstração da probabilidade séria da sua existência. Improcedem, pois, nesta parte, as conclusões das alegações dos Apelantes.** Impugnação da matéria de facto. …………. …………. …………. A matéria de facto definitivamente assente é, pois, a seguinte: 1. A Requerente é uma sociedade por quotas cujo objecto social consiste na actividade de mediação imobiliária. 2. A Requerente é detentora, desde 18 de Setembro de 2007, junto do Instituto Nacional da Propriedade Industrial, do título de registo da marca nacional n.º 416.280, "PREDIAL IMOBILIÁRIA PERSONNALlTÉ", pedido em 25 de Maio de 2007, destinada a assinalar os serviços inseridos na Classe 36 da classificação de Nice, ou seja, negócios imobiliários. 3. O Requerido é o sócio único da Requerida sociedade D………, Lda., cujo objecto consiste igualmente na actividade de mediação imobiliária. 4. O Requerido, directamente e por intermédio da Requerida, e sem autorização da Requerente vem utilizando a expressão “PERSONNALITÉ” – que faz parte da marca de que a Requerente é detentora – em publicidade de serviços de mediação imobiliária afixada no exterior de imóveis cuja venda é promovida pelos primeiros, em diversos locais da Póvoa de Varzim onde a Requerente tem sede e exerce a sua actividade. 5. Nessa publicidade é feita indicação do número de telefone de contacto 914 178297, que é titulado por um dos Requeridos. 6. É que esse mesmo número de telefone (914 178 297) é referido em publicidade de rua a serviços de mediação imobiliária associados a um logótipo de fundo preto em que se inscreve um ponto de interrogação a amarelo, por vezes acompanhado da designação personnalité by C……... 7. O Requerido usa na publicidade exterior que faz aos seus serviços de mediação imobiliária uma representação gráfica constituída por um cartaz de fundo preto em que se inscreve um ponto de interrogação a amarelo, acompanhado da designação Personnalíté by C………. 8. O Requerido faz ainda publicidade em jornais aos seus serviços de mediação imobiliária utilizando uma representação gráfica como marca com a expressão ofipersonnalité by C……..®. 9. E faz igualmente uso numa viatura que circula na Póvoa do Varzim. 10. Com a sua actuação os requeridos, captam a clientela da Requerente, que deixa de auferir os proventos que lhe poderiam advir da imagem de marca que criou na Póvoa do Varzim. 11. Actualmente encontra-se registada no Instituto Nacional da Propriedade Industrial a marca com tipo de sinal misto nº 416280 com o nome "Predial Imobiliária - "Personalité" e com grafismo próprio. 12. Em meados de Março de 2007, a empresa assim constituída iniciou a sua actividade com a inauguração da sede, na Avenida ……. 13. A marca da requerente, designadamente os seus caracteres figurativos, é composta por um quadrado, preenchido 2/3 com um fundo amarelo torrado e 1/3 com um fundo azul marinho. 14. No fundo amarelo torrado surgem os dois vocábulos que compõe parte da marca da requerente: "predial" e "imobiliária', ambas as palavras preenchidas com a cor azul marinho. 15. A palavra "predial" surge dentro de uma janela, cuja moldura é preta. 16. No fundo azul marinho, surge a palavra "personnalité", cujas letras que a compõe são de cor amarelo torrado. 17. A marca dos requeridos, designadamente os seus caracteres figurativos, composta por um rectângulo, preenchido todo ele por um fundo preto. 18. Nesse fundo preto aparece, em alguma da publicidade, um ponto de interrogação de cor bronze, combinado com a frase "personnalité by C……..", também de cor bronze. 19. Nas viaturas automóveis ao serviço da requerida figura a denominação social da mesma fantasiada, ou seja, um "O" maiúsculo e no seu interior as letras 'f" e "i", seguindo-se o carácter nominativo distintivo “personnalité by C……….”.** Enquadramento jurídico. Dispõe o art. 381º nº 1 do C.P.C. que: “Sempre que alguém mostre fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito, pode requerer a providência conservatória ou antecipatória concretamente adequada a assegurar a efectividade do direito ameaçado” e, segundo dispõe o art. 387º, nº 1, “a providência é decretada desde que haja probabilidade séria da existência do direito e se mostre suficientemente fundado o receio da sua lesão”. E, no que toca à propriedade industrial, dispõe o art. 338º - I, nº 1, do Código de Propriedade Industrial: “Sempre que haja violação ou fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável do direito de propriedade industrial, pode o tribunal, a pedido do interessado, decretar as providências adequadas a:

1. a)Inibir qualquer violação iminente; ou
2. b)Proibir a continuação da violação”. A decisão recorrida decretou a providência solicitada, baseando-se nos seguintes pressupostos: • A Requerente é titular de uma marca registada, o que, nos termos do art. 258º do Código de Propriedade Industrial (doravante designado por CPI), lhe confere o direito de impedir terceiros de usar, sem o seu consentimento, qualquer sinal igual ou semelhante, em produtos ou serviços idênticos ou afins daqueles para os quais a marca foi registada e que, em consequência da semelhança entre os sinais e da afinidade dos produtos ou serviços, possa causar um risco de confusão ou associação, no espírito do consumidor; • A marca ou sinais usados pelos Requeridos – designadamente a utilização da expressão “Personnalité” – são semelhantes à marca da Requerente e originam risco de confusão, lesando, dessa forma, o direito da Requerente. Sem questionar, no presente recurso, o direito da Requerente, alegam os Recorrentes que não está verificado o segundo requisito de que dependia a providência solicitada, ou seja, o fundado receio de lesão grave e dificilmente reparável desse direito (periculum in mora). Baseiam-se, para o efeito, nas seguintes circunstâncias: - Não está demonstrado que os danos, eventualmente resultantes para a Recorrida da violação do seu direito, sejam irreparáveis ou de difícil reparação, na medida em que tais danos são materiais e de ordem pecuniária e não está demonstrado que os Recorrentes não disponham de meios para proceder ao ressarcimento desses danos; - Não existe confusão entre a marca da Recorrida e a as marcas da Recorrente; - O fonema “Personnalité” configura um vocábulo que vem sendo empregue nos usos e hábitos comerciais com o intuito de transmitir ao público a ideia de que os serviços em causa são prestados de forma personalizada, pelo que carece de capacidade distintiva e não pode ficar no uso exclusivo da recorrida. Analisaremos, em primeiro lugar, as duas últimas questões – que nos permitirão concluir se existe ou não lesão ou ameaça de lesão do direito da Requerente – relegando para último lugar a primeira questão, que se reconduz a saber se a lesão ou ameaça de lesão desse direito (que, eventualmente, se conclua existir) é ou não grave e dificilmente reparável. Conforme resulta da matéria de facto provada, a Requerente é detentora, desde 18 de Setembro de 2007, junto do Instituto Nacional da Propriedade Industrial, do título de registo da marca nacional n.º 416.280, "PREDIAL IMOBILIÁRIA PERSONNALlTÉ", pedido em 25 de Maio de 2007, destinada a assinalar os serviços inseridos na Classe 36 da classificação de Nice, ou seja, negócios imobiliários, o que lhe dá o direito de “…impedir terceiros, sem o seu consentimento, de usar, no exercício de actividades económicas, qualquer sinal igual, ou semelhante, em produtos ou serviços idênticos ou afins daqueles para os quais a marca foi registada, e que, em consequência da semelhança entre os sinais e da afinidade dos produtos ou serviços, possa causar um risco de confusão, ou associação, no espírito do consumidor” – cfr. art. 258º do CPI. Dispõe, por outro lado, o art. 245º do mesmo diploma: “ 1 - A marca registada considera-se imitada ou usurpada por outra, no todo ou em parte, quando, cumulativamente:
3. a)A marca registada tiver prioridade;
4. b)Sejam ambas destinadas a assinalar produtos ou serviços idênticos ou afins;
5. c)Tenham tal semelhança gráfica, figurativa, fonética ou outra que induza facilmente o consumidor em erro ou confusão, ou que compreenda um risco de associação com marca anteriormente registada, de forma que o consumidor não as possa distinguir senão depois de exame atento ou confronto. 2 - Para os efeitos da alínea
6. b)do n.º 1:
7. a)Produtos e serviços que estejam inseridos na mesma classe da classificação de Nice podem não ser considerados afins;
8. b)Produtos e serviços que não estejam inseridos na mesma classe da classificação de Nice podem ser considerados afins. 3 - Considera-se imitação ou usurpação parcial de marca o uso de certa denominação de fantasia que faça parte de marca alheia anteriormente registada”. Sendo certo que a marca registada da Requerente tem prioridade – atendendo à matéria de facto provada – e sendo certo que a marca da Requerente e as marcas, sinais ou denominações usadas pelos Requeridos se destinam a assinalar produtos idênticos ou afins (negócios imobiliários), resta saber se ocorre ou não a situação a que alude a alínea
9. c)do nº 1 do citado art. 245º. A imitação da marca da Requerente – que é imputada aos Requeridos – prende-se, essencialmente, com o uso – por parte dos Requeridos – da expressão “Personnalité”, que fazendo parte da marca da Requerente, poderá ser considerada uma imitação parcial da marca, em conformidade com o disposto no nº 3 do citado art. 245º. Alegam os Recorrentes que essa expressão – configurando um vocábulo que vem sendo empregue nos usos e hábitos comerciais com o intuito de transmitir ao público a ideia de que os serviços em causa são prestados de forma personalizada – carece de capacidade distintiva, pelo que não pode ficar no uso exclusivo da Recorrida. Dispõe, efectivamente, o art. 223º, nº 2, do CPI que os elementos genéricos ali referidos – designadamente os elementos desprovidas de qualquer carácter distintivo e os elementos constituídos exclusivamente por sinais ou indicações que se tenham tornado usuais na linguagem corrente ou nos hábitos leais e constantes do comércio – que entrem na composição de uma marca não serão considerados de uso exclusivo, excepto quando, na prática comercial, os sinais tiverem adquirido eficácia distintiva. Mas, será esse o caso da palavra “Personnalité”? Poder-se-á dizer que esse vocábulo não tem eficácia distintiva e que se tornou usual na linguagem corrente ou nos hábitos leais e constantes do comércio? Afigura-se-nos que não. Com efeito, não está demonstrado – e os Requeridos, ora Recorrentes nada alegaram a esse respeito – que uma tal expressão se tenha tornado usual na linguagem corrente ou nos hábitos comerciais, designadamente, em Portugal, sendo certo que nem sequer é uma palavra portuguesa. Como e em que termos um tal vocábulo se vulgarizou na linguagem corrente e nos hábitos comerciais? Quais são as marcas, empresas ou quaisquer outros sinais ou denominações que, com esse vocábulo, existem no mercado nacional? Desconhece-se. Esse não é, seguramente, um facto notório e a verdade é que os Recorrentes nada alegaram – e, por conseguinte, nada provaram – a esse respeito. Note-se que a única referência feita nos autos a esse vocábulo, com referência a entidade diversa da Requerente e da Requerida, reporta-se a uma marca comunitária “Itaú Personnalité”, o que é manifestamente insuficiente para considerar que um vocábulo estrangeiro se tenha vulgarizado ou tornado usual na linguagem corrente e comercial, quando é certo que existem palavras portuguesas que transmitem, com o mesmo rigor, a ideia que se pretende associar àquele vocábulo. Afigura-se-nos, pois, que o vocábulo “Personnalité” não pode ser considerado como um dos elementos genéricos a que alude o citado art. 223º. Assim sendo, e porque esse vocábulo faz parte da marca da Requerente, afigura-se-nos claro que a utilização do mesmo vocábulo, pelos Requeridos, para publicitar o mesmo tipo de produtos e dentro da mesma localidade, constitui uma imitação parcial da marca da Requerente, na medida em tal circunstância induz facilmente o consumidor em erro ou confusão, associando a marca usada pelos Requeridos com a da Requerente. Note-se que o vocábulo “Personnalité” é o que, na verdade, distingue a Requerente das demais imobiliárias, sendo certo que os demais vocábulos que compõem a marca da Requerente (“Predial Imobiliária”) não têm qualquer carácter distintivo, por designarem apenas o tipo de serviço prestado, que é comum a inúmeras empresas do mesmo ramo que, na sua designação, utilizam a mesma expressão ou equivalente. Ora, dado que esse vocábulo é o que, na realidade, distingue a Requerente das demais imobiliárias, é evidente que o uso da mesma palavra pelos Requeridos induz o consumidor em erro, levando-a a pensar que é a Requerente e não uma qualquer outra empresa. Essa confusão aumenta, quando se constata que essa palavra surge, em ambos os casos, com cor muito semelhante (amarelo torrado ou dourado) – cfr. nºs 7, 16 e 18 dos factos provados – e quando essa palavra surge num cartaz (quadrado ou rectangular) em que o fundo tem, em ambos os casos, uma cor próxima (preto ou azul marinho) – cfr. nºs 16, 17 e 18. De notar ainda que, nas viaturas automóveis, a denominação social da Requerida surge com as letras minúsculas “f” e “i”, dentro de um “O” maiúsculo, seguindo-se o carácter “Personalité by C……..”, sendo que – conforme resulta de fotografias juntas aos autos, o que mais aí se destaca é o vocábulo “Personnalité”. O mesmo acontece, aliás, com a marca a que aludem os Recorrentes nas suas alegações – e que terá sido registada a seu favor, já na pendência dos presentes autos – onde também surge (destacado) o vocábulo aqui em causa É evidente que as marcas, sinais e denominações usadas pelos Requeridos não reproduzem a marca da Requerente, sendo certo que existem palavras e cores diferentes. A verdade, porém, é que o consumidor médio não atende, em regra, a esses pormenores, atendendo apenas ao aspecto geral e às palavras que sobressaem e que, de algum modo, identificam o produto ou a empresa, distinguindo-a das demais. O vocábulo “Personnalité” é o elemento da marca da Requerente que melhor a distingue das demais imobiliárias e, como tal, o uso desse mesmo vocábulo, em termos destacados – ainda que com outro grafismo e associado a outras palavras – é susceptível de, facilmente, induzir o consumidor em erro ou confusão, considerando-se, por isso, que estamos perante uma imitação, ainda que parcial, da marca da Requerente, em conformidade com o disposto no citado art. 245º. Veja-se, a propósito, a passagem, citada pelos próprios Recorrentes – nas respectivas alegações - e extraída da obra de Carlos Olavo (Propriedade Industrial, pág. 51), onde se lê: “a comparação que define a semelhança verifica-se entre um sinal e a memória que se possa ter doutro. É que o consumidor médio quase nunca se defronta com os dois sinais, um perante outro, no mesmo momento; a comparação que entre eles pode fazer não é assim simultânea, mas sucessiva”. Como se refere no Acórdão do STJ de 17/04/2008, processo nº 08A375[2], “Pode dizer-se que uma certa marca é imitação de outra adoptada para o mesmo produto ou para produto semelhante quando, postas em confronto, elas se confundem, mas também quando, tendo-se à vista apenas uma delas, se deve concluir que ela é susceptível de ser tomada, pelo consumidor médio, por outra de que ele tenha conhecimento”. Refiram-se ainda os Acórdãos do STJ de 25/03/2004, processo nº 03B3971 e da Relação do Porto de 05/06/2008, nº convencional JTRP00041531[3], onde se refere que a imitação deve ser apreciada pela semelhança que resulta do conjunto de elementos que constituem as marcas em cotejo e não pelas diferenças que poderiam oferecer os diversos pormenores considerados isolada e separadamente. A susceptibilidade de confusão, a que alude o citado art. 245º, deve ser aferida em face do consumidor médio e, concordamos com os Recorrentes, quando afirmam que esse consumidor é o consumidor de atenção média, excluindo os peritos da especialidade e excluindo o consumidor particularmente distraído. Mas, esse consumidor médio – a que importa atender – é aquele que, embora tenha atenção média, não faz um exame atento e pormenorizado de ambos os sinais, porque, em regra, o consumidor não se depara com os dois sinais em simultâneo e, como tal, não tem possibilidade de fazer aquele exame. Assim, e tal como já se mencionou, a susceptibilidade de confusão deverá ser avaliada em função da comparação que um consumidor, com atenção mediana, possa fazer entre um sinal que está à sua vista e a memória que possa ter ou reter de um determinado sinal, que conhece, mas não está, naquele momento, à sua vista. Ora, tal como já referiu, do ponto de vista nominativo, aquilo que ressalta e sobressai na marca da Requerente é o vocábulo “Personnalité”, na medida em que os demais vocábulos utilizados na marca não têm, verdadeiramente, qualquer carácter distintivo e diferenciador relativamente às demais empresas do ramo imobiliário, que, na maioria dos casos, utilizam vocábulos iguais ou semelhantes. Do ponto de vista figurativo, o que ressalta será a forma geométrica com um fundo de cor escura, conjugado com letras em amarelo-torrado. Essa conjugação de cores escuras com amarelo-torrado e o vocábulo “Personnalité” constituirá, precisamente, o conjunto de elementos que o consumidor de mediana atenção irá reter, com mais facilidade, na sua memória e, quando confrontado com uma outra marca que contenha igualmente a conjugação dessas cores (ou cores muito similares) e o mesmo vocábulo, tenderá a confundir esta marca com a anterior sem que atribua relevância aos pormenores diferenciadores – de que, eventualmente, já nem tem memória. Afigura-se-nos, pois, que, do ponto de vista do consumidor médio – designadamente aquele que conhece a marca anterior, mas não tem memória dos respectivos pormenores e não tem possibilidade de fazer uma comparação simultânea entre os dois sinais – não será relevante o facto de a forma geométrica ser um quadrado ou um rectângulo, o facto de a cor escura ser preto ou azul marinho, o facto de o amarelo ser amarelo-torrado, bronze ou dourado (dada a semelhança das cores) ou o facto de o vocábulo “Personnalité” vir ou não acompanhado de outros vocábulos diferentes. Concluímos, pois, em face do exposto, que as marcas, sinais ou denominações usadas pelos Requeridos, contendo o vocábulo “Personnalité”, são susceptíveis de, facilmente, induzir o consumidor em erro ou confusão, considerando-se, por isso, que estamos perante uma imitação, ainda que parcial, da marca da Requerente, em conformidade com o disposto no citado art. 245º. E isso significa que os Requeridos/Recorrentes, ao usar as referidas marcas, sinais ou denominações, estão a lesar o direito da Requerente, enquanto titular de uma marca registada. Resta saber – e essa é a última questão colocada no presente recurso – se a lesão desse direito pode ou não ser considerada como uma lesão grave ou dificilmente reparável. Os Recorrentes consideram que não, na medida em que os danos que a Requerente possa sofrer são materiais e de ordem pecuniária e não resulta da matéria provada que esses danos sejam irreparáveis ou de difícil reparação e, designadamente, não se provou que os Recorrentes não disponham de meios para proceder ao ressarcimento desses danos. Mas, também aqui não lhes assiste razão. É certo que, conforme decorre do art. 381º, apenas merece a tutela provisória que é concedida através das providências cautelares a lesão (ou ameaça de lesão) do direito que seja grave e dificilmente reparável. Estando em causa prejuízos materiais, poderemos dizer que, em princípio, os mesmos são reparáveis por via de reconstituição material ou indemnização substitutiva, pelo que a dificuldade da sua reparação tem que ser avaliada em função da possibilidade ou da maior ou menor dificuldade de obter essa reparação. Naturalmente que, para avaliar a possibilidade ou a facilidade da reparação integral dos danos materiais, importa tomar em conta diversos factores que têm influência na ponderação da existência de risco efectivo de tal reparação não vir a ser conseguida, atendendo, designadamente, à capacidade económica do lesante e aos bens que possam constituir a garantia patrimonial daquela indemnização e atendendo a quaisquer outros elementos que, eventualmente, possam indiciar a perda (futura) dessa garantia patrimonial. Mas, a dificuldade da reparação não se prende apenas com esses factores. De facto, ainda que se diga que os danos materiais são sempre ressarcíveis através de reconstituição natural ou indemnização substitutiva, é necessário tomar ainda em consideração a maior ou menor dificuldade de quantificar e demonstrar esses danos, na medida em que a lesão de um determinado direito pode ser susceptível de provocar danos graves, cuja determinação, quantificação e demonstração se revele particularmente difícil. Ora, esta circunstância – penalizando e onerando o lesado, de forma injusta e excessiva – comporta um risco efectivo de ocorrência de danos que, não obstante o seu carácter patrimonial, acabam por não ser ressarcidos, justificando-se, aqui, plenamente a tutela concedida pelas providências cautelares, como forma de evitar a verificação de danos que, a verificarem-se, dificilmente serão ressarcidos, de forma integral. E é isto que acontece no caso sub júdice. De facto, conforme resulta da matéria de facto provada, com a sua actuação os Requeridos, captam a clientela da Requerente, que deixa de auferir os proventos que lhe poderiam advir da imagem de marca que criou na Póvoa do Varzim. Ora, essa perda de clientela é susceptível de causar danos, cuja determinação e contabilização será muito difícil ou mesmo impossível. A confusão entre a marca da Requerente e as marcas ou sinais utilizados pelos Requeridos é susceptível de determinar uma transferência de clientela da primeira para os segundos, o que corresponderá, naturalmente, a uma perda de negócios e proventos, cuja concretização será impossível, sendo certo, por outro lado, que essa confusão prejudica e enfraquece a imagem própria e distintiva que a Requerente criou para o seu negócio, originando prejuízos de difícil quantificação. Afigura-se-nos, pois, evidente que estamos perante uma lesão do direito da Requerente que, a manter-se, irá causar prejuízos graves e dificilmente reparáveis, justificando-se plenamente a protecção solicitada pela Requerente através de uma providência cautelar que acautele esse direito, evitando a verificação de mais prejuízos. Nada há, pois, a censurar à decisão recorrida, que se matem integralmente, improcedendo as conclusões das alegações dos Apelantes.***** SUMÁRIO (elaborado em obediência ao disposto no art. 713º, nº 7 do Código de Processo Civil, na sua actual redacção): I - Um procedimento cautelar – não visando definir direitos, mas apenas acautelar o efeito útil da decisão que os venha os definir – não deve ser suspenso, nos termos do art. 279º, nº 1, do C.P.C., até à decisão da causa que há-de definir esse direito, seja ela a acção principal de que o procedimento cautelar é dependência ou qualquer outra acção que, com esse objecto, se encontre pendente. II - A susceptibilidade de confusão de marcas, para efeitos de considerar preenchido o conceito de imitação ou usurpação de marca registada, a que alude o art. 245º do CPI, deve ser aferida em face do consumidor médio e, para este efeito, o consumidor médio é aquele que, embora tenha atenção média, não faz um exame atento e pormenorizado de ambos os sinais, porque, em regra, o consumidor não se depara com os dois sinais em simultâneo. III - Assim, a susceptibilidade de confusão deverá ser avaliada em função da comparação que um consumidor, com atenção mediana, possa fazer entre um sinal que está à sua vista e a memória que possa ter ou reter de um determinado sinal, que conhece, mas não está, naquele momento, à sua vista. IV - Na marca “PREDIAL IMOBILIÁRIA PERSONNALITÉ” – registada pela Requerente – o vocábulo “PERSONNALITÉ” é o elemento nominativo que melhor a distingue das demais imobiliárias e que mais facilmente é retido pelo consumidor de mediana atenção, dada a circunstância de os demais vocábulos constantes da marca não possuírem qualquer carácter distintivo, por designarem apenas o tipo de serviço prestado, que é comum a inúmeras empresas do mesmo ramo que, na sua designação, utilizam a mesma expressão ou equivalente. V - Assim, o uso desse mesmo vocábulo, em termos destacados – ainda que com outro grafismo e associado a outras palavras – é susceptível de induzir o consumidor em erro ou confusão, designadamente quando, como aqui acontece, a utilização desse vocábulo é acompanhada de elementos figurativos, no que respeita à forma geométrica e conjugação de cores, que não são, no seu aspecto geral, substancialmente divergentes dos que integram a marca anteriormente registada.///// V. Pelo exposto, julga-se improcedente o recurso, confirmando-se a decisão recorrida. Custas a cargo dos Apelantes. Notifique. Porto, 2010/06/09 Maria Catarina Ramalho Gonçalves Filipe Manuel Nunes Caroço Manuel de Sousa Teixeira Ribeiro ___________ [1] Diploma a que se referem as demais disposições legais que venham a ser citadas sem menção de origem. [2] Disponível em http://www.dgsi.pt. [3] Disponíveis em http://www.dgsi.pt.